Doctrina03 penal

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El causalismo naturalista: ¿Una escuela dogmática
superada únicamente en el ámbito académico? *
Por Mario Parisí
Introducción:
En el ámbito judicial, frecuentemente es posible comprobar el dictado de
resoluciones de jueces penales (especialmente en primera instancia), en las
cuales se atisban elementos que, de acuerdo con las tesis de los académicos,
expresan una doctrina que se encuentra superada ampliamente, quedando
relegada por el paso de abundante tiempo.-
Coincidimos por cierto en que, efectivamente, se halla superada, pero la
pregunta, ante tales soluciones que siguen reiterándose constantemente, surge
inevitable, ¿Superada ampliamente para quienes disertan pero no para quienes
administran justicia penal?
Y también otro interrogante inmediato: ¿Se trata realmente de una añeja
y desprestigiada escuela, como lo afirma la moderna doctrina o por el
contrario, representa una línea dogmática que mantiene la fortaleza innegable
de ser recurso cotidiano, en el plano operativo, hasta límites agobiantes?
Los interrogantes emergen, entonces, al considerar la importante
aplicación de postulados de la escuela dogmática del causalismo naturalista,
formalismo, naturalismo o simplemente causalismo, como suele ser
denominada.-
Haciendo un repaso de las distintas líneas dogmáticas que prevalecieron
en el panorama científico en Alemania y por reflejo, en los restantes países
incluidos en el sistema de derecho continental europeo, encabezando la lista, el
causalismo naturalista con sus referentes, Von Liszt, Von Beling y Karl Binding,
(principalmente), estampó profundas huellas en el plano de la aplicación
práctica de la teoría del delito; huellas que, no obstante haber transitado
encima decenas de autores destacadísimos, a lo largo de todo el siglo XX, no
pudieron borrarse del todo.-
Esto último se infiere de la realidad precedentemente anticipada,
indicando que, no pocas veces, por alguna poderosa razón, en el plano
práctico las modernas doctrinas van a la zaga del causalismo, el cual, pese a

2
las furibundas críticas ampliamente elaboradas, al ciclópeo debate con los
ontologicistas y al tiempo recorrido desde su apogeo, se aplica plácida y
automáticamente, con el mismo mecanicismo newtoniano de la manzana caída
sobre la cabeza del físico inglés.-
Algunos ejemplos, pueden escogerse entre numerosos casos reales, en
los cuales, magistrados, aunque también otros operadores del sistema de la
justicia penal, revelan tácitamente la dogmática en la cual, casi siempre e
inconscientemente, se hallan enrolados; incluso negando ello fervientemente y
de buena fe, a su entender, cuando así se les señala.-
Dejando momentáneamente de lado cuestiones probatorias y
considerando un plexo mínimo de constancias incorporadas debidamente,
suponiendo además, una actitud de independencia y valentía de la jurisdicción,
cabe preguntarse: ¿Qué pensamiento subyace, como si fuera la arena en un
arroyo cristalino, en una decisión de un juez que, ante un hecho de sangre y
evidencias de existir al menos algunos presupuestos de una causa de
justificación, rechaza la legítima defensa y se inclina decididamente por el
homicidio doloso, por parte del agredido? ¿Es por ser simplemente
impresionable o, usando una expresión de Marcelo Sancinetti, (criticando en un
punto de su tesis, concretamente en el dolus generalis, a Günter Stratenwerth),
fue “encandilado por la magia del resultado”? 1
O también, ¿Qué motiva a un fiscal a apelar un auto de falta de mérito,
dictado a favor de un transportista que viró autorizado por el semáforo, a
velocidad inferior a la permitida y embistió mortalmente a una persona, no
habiendo podido probarse que el conductor estuvo desatento al efectuar la
maniobra e incluso, acreditándose que hubiese frenado aunque resultara una
acción inútil?
La lista de ejemplos puede ser amplia, pero en todos ellos un
componente esencial se destaca, con la potencia de un tizón candente,
motivando un automatismo irreprimible del juzgador u operador, de adoptar una
solución que no pocas consecuencias jurídicas gravosas tendrá, las más de las
veces.-
1
Sancinetti, Marcelo. “Teoría del delito y disvalor de acción”. Ed. Hammubabi, Pág. 433.-

3
Ese elemento es el resultado, un resultado en el mundo exterior; un
hecho comprobable, mensurable, tangible, indiscutido, circunscrito
fácticamente e incrustado en la realidad del mundo natural y además,
muchas veces hasta escalofriante: el muerto de una supuesta pelea para el
juez de instrucción (ultimado sin embargo, por un agredido); la occisa del
accidente de tránsito, violentamente impactada por la carrocería del vehículo
(que conducía, no obstante, correctamente su conductor) y que motiva al
Ministerio Público a rechazar la resolución que favorece al imputado.-
Las soluciones apuntadas, adscriben a la escuela dogmática del
causalismo naturalista, como se afirmara anteriormente, que requieren, previo
a abordar mínimamente la misma, realizar un esbozo acotado de lo que
significa la dogmática penal, (esa cantera casi inagotable en la cual, como dijo
en una entrevista Muñoz Conde, “…cuando hay quinientas personas
trabajando concienzudamente, tiene que salir un genio”)2
y el positivismo
filosófico y su rama jurídica, aunque muy brevemente, para posteriormente,
abordar de lleno la corriente mencionada y analizar sus implicancias actuales,
en el plano operativo judicial, intentando extraer algunas conclusiones de
utilidad.-
Aunque, previo a esto último, se brindarán por cierto datos de un
proceso real y la suerte que corrió una lamentable solución adoptada, en
primera instancia. Obviamente, una resolución en extremo causalista.-
La Dogmática Penal
En el año 1971, Enrique Gimbernat Ordeig, monologando en un trabajo
que podría considerarse ya épico, respondía ante la pregunta auto-formulada,
que la dogmática jurídico-penal tenía un futuro3
.-
Extraordinariamente provechoso el artículo en cuestión, comenzaba
citando trabajos de Richard Schmid, en torno al entendimiento de la tarea
penal, como un problema de subsunción, transformando el personal de la
justicia penal la tarea de resolver un problema humano, en uno de naturaleza
2
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 04_c2 (2002). Conversaciones
Dr. Francisco Muñoz Conde, Pág. 9. Por Jesús Barquín Sanz y Miguel Olmedo Cardenete.-
3
Gimbernat Ordeig, Enrique. “Estudios de Derecho Penal”. “¿Tiene un futuro la Dogmática
Penal?” 3º Edic., Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 140.-

4
jurídico. Tal era el panorama que dominaba la Ciencia del Derecho penal en
Alemania, mas no así en otros países; en ese tipo de visión, “…la disciplina del
Derecho penal se cultivó l´ art pour l´art…con toda clase de sutilezas
jurídicas”4
.-
El surgimiento de la Criminológica, devendría incompatible entonces la
constatación de una criminalidad que tiene causas (objeto de la Criminología) y
una constatación de la culpabilidad5
, asentada en el libre albedrío, tornándose
insoluble la controversia (libertad o determinismo e influencia del medio).-
En un sentido análogo, citaba el maestro español a Nedelmann, quien
opinaba que la tendencias dominantes en la ciencia penal de aquella época, se
aferraban a la pura teoría, rechazando la Psicología y descuidando la
Criminología; todo ello se motivaba por la puesta en duda de la culpabilidad y la
justificación de la pena; de allí que el autor teutón, hablaba de la base irracional
del Derecho penal y de la ciencia del Derecho penal6
.-
En la época en que se escribiera el artículo, consideraba su autor que en
amplios círculos de Alemania habían caído en descrédito la culpabilidad, la
pena, el Derecho penal y por ende, la ciencia del Derecho penal.-
De ahí en adelante, continuó en el trabajo citado, madurando lentamente
el análisis hacia el problema del libre albedrío, la puesta en duda del principio
de culpabilidad por parte de las tesis psicoanalíticas, la importancia del
psicoanálisis, consistente en suministrar una justificación y explicación del
Derecho penal (cabe recordar en este punto que el maestro español admite
haber resultado influenciado fuertemente en su trabajo por la obra de Sigmund
Freud7
); el problema de la función de la pena, su gradación y especialmente su
justificación; arribando en el Punto III, al cometido de la dogmática penal, con
citas a Engish y Roxin8
.-
La dogmática jurídicopenal, de acuerdo con las palabras del Profesor de
la Universidad Complutense“…hace posible, por consiguiente, al señalar límites
y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace
4
Ibídem, Pág. 140.-
5
6
Ibídem, Pág.141.-
7
Dr. Enrique Gimbernat Ordeig, Pág. 4. Por Jesús Barquín Sanz y Miguel Olmedo Cardenete.-
8
Penal?” 3º Edic., Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 141/157.-

5
posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación.
Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la
decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un
tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o la
impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que
debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor ser el desarrollo
dogmático, más lotería, hasta llegar a la caótica y anárquica aplicación de un
Derecho penal del que (por no haber sido objeto de un estudio sistemático y
científico) se desconoce su alcance y su límite9
.-
La conclusión del jurista español, ya anticipada desde las líneas del
primer párrafo, en cuanto a que la dogmática jurídicopenal tenía un futuro,
emergían al considerar, muchas razones.-
Entre otras cosas mencionaba que la existencia del Derecho penal era
imprescindible y no dependía de la posibilidad de demostrar la libre decisión
humana en el caso concreto (tesis actualmente aceptada por la mayor parte de
la doctrina, como lo demuestran las palabras de Roxin10
); que toda idea jurídica
progresiva necesitaba de una formulación legal que sería tanto más perfecta y
eficaz cuánto más alto fuera el nivel científico-jurídico; que una ciencia jurídico-
penal hacía posible controlar los tipos legales; que teníamos que vivir con el
Derecho penal11
.-
El trabajo de Gimbernat Ordeig, aparece como perfectamente idóneo
para trazar las líneas iniciales, continuando con el análisis del aporte de otros
autores.-
Empero, en este punto, puede destacarse que, pese a la distancia en el
tiempo y a la disímil historia institucional y por ende jurídica de nuestro país, la
observación de Richard Schmid tiene una vigencia preocupante entre nosotros:
9
Penal?” 3º Edic., Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 158.-
10
Roxin, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. 2ª Ed., Civitas, Madrid, 1997, Pag. 809:
“Existe por tanto acuerdo en que el Derecho penal debe partir del libre albedrío, aunque el
mismo no se pueda demostrar exactamente. El único punto diferencial podría consistir en que
los adversarios estimen que un determinista o un agnóstico no podrían ni deberían adoptar esa
posición, sino que habría que creer en el libre albedrío, “declararse partidario” de él, para poder
basar en él regulaciones jurídicas. Sin embargo, tal pretensión no es científicamente posible ni
necesaria”.-
11
Ibídem, Pág.161.-

6
los juzgados penales están imbuidos en la tarea cuasi-industrial (por el
volumen del trabajo) y a veces también, finamente sutil, de hacer encajar en
un tipo penal, una acción determinada, independientemente de todas las
derivaciones posibles y soslayando las consecuencias casi por completo, como
si la tarea de la calificación, se entronizara al punto que el problema humano,
fuese relegado por esa especie de “sistema de cajones jurídicos”, que implica
la actividad de la primera instancia penal. -
Comprobar si ese hecho fue un hurto, si hubo o no encubrimiento, si fue
homicidio agravado o si la estafa se configuró finalmente porque hubo ardid;
nada sin embargo sobre la víctima, sobre la teoría de la insignificancia, sobre
las causas que motivaron al autor, etc. Simplemente, acertar una calificación y
continuar el proceso.-
En aquella labor de subsunción prolijamente desarrollada, el causalismo
jurídico viene como anillo al dedo; pero esta acotación implica apresurarnos,
por lo que continuaremos el desarrollo previsto.-
Poco resta para culminar de describir la dogmática penal, luego de
repasar las meticulosas palabras del Dr. Dr. Gimbernat Ordeig, pero
abordaremos un autor más joven más no menos brillante, de fecundísima
producción intelectual, para ajustar el concepto.-
Se trata del ibérico Jesús Silva Sánchez, Profesor de la Universidad
Pompeu Fabra, el cual, en una de sus obras (en la que cita precisamente las
palabras transcriptas precedentemente de Enrique Gimbernat Ordeig, en
cuanto a la labor de la dogmática12
) , tratando de obtener aquel, un concepto de
dogmática jurídica, a efectos de abordar posteriormente la propiamente dicha
dogmática penal, escribiera: “…en la base de la dogmática, se halla
tradicionalmente una dimensión de elaboración de conceptos y de integración
de los mismos en un sistema, orientado todo ello a la resolución de problemas
jurídicos de un determinado modo” 13
.-
Aludiendo a las palabras de Welzel, citado frecuentemente en el trabajo
indicado, sentencia: “el método de la dogmática no es el de la explicación
causal, sino el de la comprensión del sentido ya que solo así puede ser
12
Silva Sánchez, Jesús. “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”. III “Las Ciencias
Penales en particular. La Dogmática Jurídico-penal”. J.M.Bosch Ed., Barcelona, 1992. Pág.
43/44.-
13
Ibídem, Pág. 49.-

7
entendida una estructura de sentido como lo es un sistema jurídico”14
;
arribando a la conclusión el autor español (y simplificando al máximo), que la
verdadera caracterización de la misión de la dogmática consiste en suministrar
al juez criterios para la determinación de qué casos son iguales y cuáles son
distintos y para la adopción del tratamiento adecuado de cada uno de ellos15
.-
Indica el jurista barcelonés, que a partir de las primeras manifestaciones
de la dogmática, que emergiera como “…producto o síntesis del enfrentamiento
de las concepciones racionalistas del Derecho natural de los siglos XVII y XVIII
con el propio movimiento codificador” 16
, representó la “…expresión de la
adaptación de los juristas racionalistas a la nueva situación propiciada por la
aparición de los códigos 17
.-
La ciencia del derecho penal, desde sus albores, evolucionaría
constantemente, recogiendo la labor de los juristas, las fuertes influencias
representadas por las ideas filosóficas de la época transitada, los
descubrimientos científicos y aportes de otras ciencias y fundamentalmente, el
notable progreso surgido del propio seno de la comunidad de juristas penales,
alcanzando un desarrollo brillante, en relación con el progreso experimentado
por otras disciplinas científicas.-
En este sentido, la siguiente opinión de Enrique Gimbernat Ordeig,
referida a una de las construcciones más depuradas de la dogmática penal, es
bastante reveladora: “La teoría jurídica del delito es una de las grandes
creaciones del pensamiento occidental. Es un edificio de una claridad
conceptual y una elaboración realmente admirables. Ya quisieran los filósofos
tener una elaboración tan coherente, hasta el punto de que, recientemente,
nada menos que Jurgën Habermas, en su libro” Facticidad y vigencia”, habla
de su respeto por las impresionantes aportaciones constructivas de la ciencia
del Derecho”18
.-
Despreciar ese fantástico edificio conceptual, como lo ha explicado
Bernd Schünemann, representaría también renunciar a la construcción jurídica
14
Ibídem, Pág. 49.-
15
Ibídem, Pág. 49.-
16
Ibídem, Pág. 50.-
17
Ibídem, Pág. 50.-
18
Dr. Enrique Gimbernat Ordeig, Pág. 4. Por Jesús Barquín Sanz y Miguel Olmedo Cardenete.-

8
sistemática como herramienta para la solución de los conflictos sociales,
permaneciendo en el ámbito del obrar cotidiano y en el marco sistemático del
lenguaje ordinario, debiendo acudir a la pluralidad de opiniones, argumentos,
conceptos, etc., del mismo19
, desperdiciándose la precisión de definiciones y
subdefiniciones, que conforma el uso del lenguaje propio de los juristas20
.-
Schünemann afirma que no sería posible lograr la solución de tales
conflictos, haciendo uso de la descripción y el análisis del lenguaje ordinario,
radicando precisamente el valor de la sistemática jurídica en el correcto
planteamiento de la cuestión y la exposición de las soluciones pertinentes,
garantizando la ordenación, precisión y canalización de los argumentos y
posibilidades de solución relevantes21
.-
De ahí que la relevancia de la dogmática penal y de sus teóricos, se
impone sin mayor resistencia y como imperativo lógico.-
Dogmática penal, entonces implica fundamentalmente elaboración de
conceptos para su utilización en el plano operativo. Mientras más excelsa sea
aquella, mejor será la aplicación en el ámbito social.-
La dogmática penal representa, la construcción meticulosa y lógica del
derecho penal; derecho entendido como el discurso de los juristas y no
meramente como la legislación penal22
.
Es así, la construcción sistemática de un discurso jurídico-penal.-
En la labor de trazar un panorama al menos simplificado de las distintas
escuelas dogmáticas, Bernd Schünemann distingue en la elaboración del
sistema del Derecho penal, cinco líneas, reconociéndose las mismas por
grandes grupos de principios sistemáticos y proyectos de sistematización, a
partir de los fundamentos filosóficos y las concepciones sistemáticas que los
sustentan; advirtiendo, sin embargo que para la tarea enunciada, debe obviarse
una separación temporal clara, admitiéndose que el naturalismo dominó hasta
el año 1900; el neokantismo, hasta 1930; el irracionalismo hasta 1945; el
finalismo hasta 1960 y a partir de allí, el funcionalismo23
.-
19
Schünemann, Bernd. “El Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales.
III Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal”. Ed. Tecnos. Madrid, Pág. 33.-
20
Ibídem, Pág. 34.-
21
Ibídem, Pág. 34.-
22
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte General. Ediar. 2005. Pág. 04.-
23
Schünemann, Bernd. “El Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales.
III Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal”. Ed. Tecnos. Madrid, Pág. 43.-

9
El positivismo filosófico y su rama jurídica.-
En el terreno filosófico, debe comenzarse ineludiblemente con la obra
del francés Augusto Comte24
(1798-1857).-
Formado inicialmente en las ideas de Saint Simon, del cual fuera
primeramente secretario, para posteriormente colaborar con el mismo hasta las
primeras décadas del siglo XIX, el desarrollo de sus ideas impactó fuertemente
hasta albores del siglo XX.-
Dos etapas se comprueban en la obra del Comte, una de carácter
positivo, resaltando sus obras: “Curso de Filosofía Positiva” y “Discurso sobre
el espíritu positivo” y finalmente una etapa de carácter romántico y místico
(originada en un drama personal), transformando al positivismo en una religión,
plasmándose ese matiz en los trabajos: “Sistema de política positiva”,
“Catecismo positivista” y “Síntesis subjetiva” (obra que no pudo concluir).-
La filosofía de Comte, consistió en la asunción de la razón y la ciencia
como únicas guías de la humanidad capaces de instaurar el orden social sin
apelar a oscurantismos teológicos o metafísicos25
.-
A la vista de los resultados caóticos de la Revolución Francesa, de
anarquía e inseguridad, Comte rechaza las teorías de Voltaire y Rouseau, a los
cuales acusa de generar utopías incapaces de otorgar un orden moral a la
humanidad.-
Según Comte, los problemas sociales, han de analizarse desde una
perspectiva científica positiva, que se fundamente en la observación empírica
de los fenómenos y que permita descubrir y explicar el comportamiento de las
cosas, en términos de leyes universales susceptibles de ser utilizadas en
provecho a la humanidad26
.-
Dentro de esta filosofía, lo positivo es lo real, lo fenoménico dado al
sujeto; lo positivo es lo útil, cierto, preciso, constructivo y relativo (no se acepta
ningún absoluto).-
En la clasificación de ciencias que propone, las cinco predominantes
son: astronomía, química, física, fisiología y física social o sociología
24
Semblanza filosófica de Elena Diez de la Cortina Montemayor.-
25
Ibídem.-
26
Ibídem.-

10
(culminación del espíritu positivo); será esta la ciencia que se ocupará de los
fenómenos sociales y de sus leyes, como camino para explicar la evolución de
la humanidad27
.-
El positivismo jurídico o iuspositivismo, es una corriente derivada
positivismo filosófico; la principal característica de aquel, es la clara
diferenciación establecida entre los planos de la moral y el derecho,
rechazándose cualquier relación conceptual que vincule a ambos. En este
punto conviene recordar la posición de Augusto Comte de no aceptar ningún
absoluto y el carácter agnóstico de su doctrina, despreciando la metafísica,
considerando incognoscible todo lo que se encuentra más allá de los hechos28
.-
Una de las clases de positivismo jurídico, que más interesa a este
trabajo, en la del positivismo formalista, variante del ideológico (que se expresa
en la máxima “El derecho es el derecho y hay que cumplirlo”).-
El iuspositivismo formalista, se encuentra apuntalado en la idea de que
el derecho legislado no tiene lagunas: el derecho goza de la propiedad de la
plenitud hermenéutica. La única interpretación válida del texto legal será la
interpretación literal. El derecho es un sistema cerrado y sin lagunas. La
interpretación y aplicación textual de la ley es verdadero derecho.-
Lentamente hemos ido avanzando desde el planteo inicial, de aquel
juez, por ejemplo, que aplicaba una norma casi por reflejo; conclusión que será
considerada “legal”, pero aún resta atacar de lleno la escuela jurídica
específica, que postula ese tipo de soluciones.-
El Naturalismo, Formalismo o Causalismo Naturalista
Principales exponentes de esta corriente dogmática del positivismo
formalista en el ámbito penal, son autores como Rocco, Binding, Von Beling y
Von Liszt, siendo quizá el primero de los nombrados (a tenor del discurso
pronunciado el 15 de Enero de 1910 en la Universidad de Sassari, en el cual
afirmara que la dogmática consistía en la exégesis y sistematización del
Derecho positivo), el más paradigmático y referencial, en orden a la concepción
27
Ibídem.-
28
comte.idoneos.com/idex.php/358202.-

11
señalada29
(aunque vale aclararlo, notoriamente inferior, desde el aspecto
científico, en comparación con los juristas germanos mencionados).-
Respecto de Rocco y su discurso, Santiago Mir Puig ha comentado que
consistió en una exhortación a los autores italianos a imitar a los alemanes;
dándose cuenta que éstos les llevaban, en el estudio de la dogmática, una
gran delantera, Rocco invitaba a abandonar cuestiones metafísicas o
criminológicas y a ocuparse del derecho positivo, estudiando el derecho
vigente30
. –
Esa iniciativa, explica el profesor Mir Puig, tuvo buena acogida en Italia,
desarrollándose en aquella época, gran parte de la doctrina italiana.-
Recordó asimismo el jurista, que Jiménez de Asúa, veinte años más
tarde, formuló un discurso inagural en España, en términos similares,
comparando el estado superior de las doctrinas alemana e italiana, en
comparación con el pobre estado de la ciencia penal ibérica.-
Zaffaroni no es tan condescendiente, fustigando en forma cruda el
reservorio final de aquella doctrina en Italia: “El código de 1930 o Códice
Rocco fue el gran monumento penal del fascismo. El derecho penal fascista,
que en él plasmó su ideología, se caracterizaba por asignarse la finalidad de
proteger al estado, establecer gravísimas penas para los delitos políticos,
proteger al partido único y apelar ampliamente a la prevención policial mediante
la intimidación. La circunstancia de que la pena se oriente a la protección del
estado obedece a que, en esta ideología, es el estado el que lleva adelante a la
nación (inversamente al nazismo)31
.-
De Franz Von Liszt, el principal exponente alemán, escribe que concibió
una ciencia total del derecho penal, que se encargaba de tres tareas
investigativas: criminológica (verdadera función científica o de indagación de
las causas del delito y del efecto de las penas; político-criminal (tarea valorativa
que surgía como resultado de la científica); derecho penal (dogmática) (tarea
pedagógica que consistía en ponerle límites a la política criminal); la dogmática,
en palabras del autor, era la Carta Magna del delincuente32
.-
29
Penales en particular. La Dogmática Jurídico-penal”. J.M.Bosch Ed., Barcelona, 1992. Pág. 51.-
30
31
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Derecho Penal. Parte General”, Ediar. 2005. Pág. 339.-
32
Ibídem, Pág. 320/321.-

12
En cuanto a Karl Binding, autor de la obra (a la que califica de
monumental), “Las normas y su violación”, lo menciona como el principal
contradictor de Von Liszt.-
Crítico del positivismo criminológico, que concebía la pena como
retribución y se refugiaba en el positivismo jurídico, las normas eran definidas
por Binding como prohibiciones o mandatos de acción; el delito chocaba contra
esas prohibiciones o mandatos pero, pero no contra la ley penal; las normas no
pertenecían a la ley penal ni estaban en ella; las normas se deducían de los
tipos legales, de la ley penal: si se pena el hurto decimos que hay una
prohibición de hurtar33
.-
Retornando a Silva Sánchez, refiere que el mismo Von Liszt, en la
última edición de su tratado, pretendía desarrollar en un sistema cerrado los
preceptos concretos de la ley, subiendo hasta los últimos principios y
conceptos fundamentales34
.-
La diferencia principal entre este autor y Binding, radicaba en que, pese
a ubicárselos a ambos dentro del positivismo jurídico, en el caso de Binding
podía apreciarse una referencia al derecho positivo y no exclusivamente a la
ley positiva, adoptando el método dogmático teleológico: el bien jurídico que
debía protegerse se definía de modo formal, siendo éste las condiciones de la
vida sana en una comunidad jurídica35
; en el caso de Von Liszt, primaba como
sistema dogmático un sistema lógico, no teleológico, siendo preponderante la
vinculación a la ley36
.-
Como antecedente de la poderosa influencia de estos autores, enseña
Eugenio Zaffaroni que se produjo la delimitación de una sistemática del delito
con criterio valorativo y teleológico, en que sus caracteres eran la configuración
de un conflicto jurídico y el reproche a un agente porque no pudo motivarse
diversamente para evitar la provocación del conflicto; de acuerdo con una
prelación lógica, este criterio implicaría las valoraciones consistentes en a) la
de la pretensión punitiva fundada en la acción como obra realizada en sí
misma; y b) la de ésta considerada como obra del agente que pudo no haberla
33
Ibídem, Pág. 321/ 322.-
34
Penales en particular. La Dogmática Jurídico-penal”. J.M.Bosch Ed., Barcelona, 1992. Pág. 51.-
35
Ibídem, Pág. 52.-
36
Ibídem, Pág. 52.-

13
realizado. Esta solución, no dista mucho de las formas de valoración corrientes
en la ética social cotidiana37
.-
Según el autor citado, los problemas evidenciados por los autores
hegelianos y los teóricos de los imperativos para proporcionar un concepto de
delito que cumpliera su cometido práctico, dio lugar a que se difundiera la
sistemática del positivismo alemán de Von Liszt y que partía de la recepción
penal del concepto de antijuricidad objetiva de Ihering38
.-
La principal dificultad radicaba en que, para los hegelianos, la pena
debía reafirmar el derecho cancelando el delito (que era su negación), y solo
quien era libre estaba en condiciones de negar el derecho, es decir, ser autor
del delito, del tal forma, toda acción era libre o no era acción; los teóricos de los
imperativos, partían del efecto disuasor de la pena, derivaban la idea que la
norma tiene función motivante; como consecuencia los mandatos sólo podían
dirigirse a los que poseían capacidad para comprenderlos; ergo, antes de
indagar si la obra del agente revestía algún interés, previo había que comenzar
a analizar la capacidad del agente. Debido a ello, tales construcciones
teleológicas no eran útiles para cumplir la función facilitante de las
decisiones39
.-
Por tales dificultades se optó por pasar de una sistemática teleológica a
una clasificatoria, que mantenía el esquema de dirección objetivo/subjetivo,
comenzando el análisis por el aspecto objetivo (Liszt) y que asumía la
distinción entre injusto y culpabilidad (Ihering), dominando esta sistemática, en
las primeras décadas del siglo XX40
.-
Mir Puig también concluye que se concibió así la antijuridicidad como
referida únicamente a la componente objetiva (externa) de la acción,
concepciones clásicas de Von Liszt y Beling, siendo ello coherente con la
mentalidad positivista en auge de último tercio del siglo XIX y principios del XX,
tratando de imitar el modelo de las ciencias naturales41
.-
El delito queda escindido entonces en: Parte Objetiva (externa)-objeto de
la antijuridicidad y en Parte Subjetiva (interna)-objeto de la culpabilidad;
37
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Derecho Penal. Parte General”, Ediar. 2005. Pág. 379.-
38
39
40
41
Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. 7ª Edic. Ed. B de f. 2004, Pág. 158.-

14
representa una división primeramente aprehensible por los sentidos
(positivismo naturalista), a la vez que constituye un ejemplo típico de la
clasificación en base a una descripción meramente formal y externa
(positivismo formalista).-
El hecho antijurídico se describe como las ciencias naturales describen
cualquier otro hecho de la naturaleza (proceso causal): Se parte de un
resultado lesivo y se exige únicamente que haya sido causado por un
movimiento corporal de un hombre causado a su vez por un impulso
voluntario42
.-
A esta altura del trabajo, casi está configurado el pensamiento que
varias líneas atrás se había puntualizado como de gran difusión y manipulación
a la hora de asumir decisiones judiciales, de manera preponderante en la etapa
de instrucción, con las consabidas repercusiones en materia de cautelares,
reinando como se supone acertadamente, la prisión preventiva. Aquel juez que
emitiera el auto de supuesto homicidio doloso, tenía entonces algún motivo
para equivocarse, en aras de una dilucidación que se inclinara por un tipo legal,
de inusitada gravedad: un cuerpo en la morgue (cuya autopsia indicaba acción
violenta sobre su anatomía); un autor normal o imputable (que asentía haber
ejercido dicha acción, con un elemento (medio), a su alcance, aunque
explicando una cierta urgencia defensiva); algunos testigos (que desde cierta
distancia, observaran parcialmente el conflicto). ¿Qué importancia podían
tener, otras circunstancias que rodearan el caso, como un ataque previo del
occiso, si efectivamente, el muerto había sucumbido por aquella acción violenta
y clamaban los familiares por justicia, horrorizándose la opinión pública, ante un
hecho ocurrido entre jóvenes amigos?
El muerto, bien muerto estaba; el elemento punzante, bien punzante que
era (apto para matar, según el médico forense); la acción sobre el cuerpo,
asentida en las palabras: “saqué la navaja y estiré el brazo hacia su cuerpo”;
¿Qué más hacía falta, si el art. 78 del Código Penal, ordena aplicar una pena al
que matare a otro y habían, muerto y matador?
No obstante, haber presentado uno de los ejemplos, (del cual, en las
conclusiones se aportarán más datos), reforzaremos aún más el análisis de la
42

15
doctrina preferida por esos operadores del sistema penal, como ese juez de
instrucción, utilizada para esa noble tarea de “administrar justicia penal”.-
¿Por qué, Von Liszt y su sistemática, se anudaron tan fuertemente al
positivismo de aquella época, cabe preguntarse?
Edgardo Alberto Donna, aporta algunas claves, recordando enseñanzas
de Jiménez de Asúa: “Von Liszt…se hallaba inmerso en una atmósfera en la
cual sólo las ciencias naturales eran ciencia, por lo cual, el derecho aparecía
como acientífico; los nombres de Spencer, Comte y, fundamentalmente la
Scuola Positiva, son por decirlo de alguna manera los nombres de moda…”43
-
¿Y por qué la denominación causalismo, en esta escuela de positivismo
jurídico formalista?
Un texto seleccionado de Santiago Mir Puig lo explica muy bien: “Si la
antijuridicidad calificaba al hecho y este hecho se concebía como mero proceso
causal, con independencia de la finalidad del autor, era lógico que la
antijuridicidad se refiriese solamente al aspecto objetivo-externo (causal) de la
acción; de ahí la concepción del contenido material de la antijuricidad como
causación de una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico sin causas de
justificación. Por ello, la concepción dogmática predominante en la etapa
analizada, también es conocida como causalismo”44
.-
Esta tarea científica del causalismo o naturalismo (denominación
preferida por Schünemann), consistió, según el ex profesor de Mannheim, en
reproducir en el sistema del derecho penal los elementos naturales del delito,
rechazando toda especulación trascendental: la determinación de la producción
de un delito era idéntica al juicio existencial relativo a la concurrencia de estos
o aquellos hechos perceptibles por los sentidos y describibles en un sistema de
conceptos físicos o biológicos. La subdefinición de los elementos constitutivos
del delito (acción típica, antijurídica y culpable), revelaban el contenido
naturalístico del sistema, constituyendo aún las bases del derecho penal45
.-
Pero existe un valioso aporte en la obra de Von Lisz, como lo explica
Zaffaroni, el cual consistió en poner un límite al pensamiento policial en
43
Edgardo Alberto Donna. “Teoría del delito y de la pena”. Tº 1. Astrea. 2003, Pág. 59.-
44
Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. 7ª Edic. Ed. B de f. 2004, Pág. 158.-
45
Schünemann, Bernd. “El Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales”.
III “Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal”. Ed. Tecnos. Madrid, Pág. 43.-

16
Derecho penal; límite en definitiva, que reposaba en la concepción que la
política criminal (poder punitivo) y el Derecho penal se hallaban enfrentados; la
política criminal o la acción represiva del Estado, debía se contenida, acotada
por el Derecho penal. Von Lizst mantuvo así el esquema policial aunque
impregnándolo de cierta racionalidad a través del requisito de la
antijuridicidad material y formal, la introducción del concepto de bien jurídico
como criterio teleológico de interpretación de los tipos penales y la exclusión de
los incapaces mediante un particular concepto de imputabilidad46
.-
Analizando ya la estructura de la teoría del delito, desde el prisma de la
escuela estudiada y acometiendo el primero de sus elementos, imposible
resulta soslayar las enseñanzas de quien es considerado el jurista vivo de
mayor envergadura en el mundo occidental, con notable influencia en el
Derecho de oriente (tal cual lo refiriera el jurista japonés Saito, en el homenaje
de mayo de 2001 realizado en Berlín), tratándose, precisamente de Claus
Roxin.-
Roxin ha señalado que se ha considerado a Von Liszt y Beling, como los
creadores del concepto natural de acción. De acuerdo con la definición del
primero: “Acción es la producción, reconducible a una voluntad humana, de una
modificación en el mundo exterior”. Para tal modificación, debía bastar
cualquier efecto en el mismo, como el provocar “vibraciones en el aire” en las
injurias47
.-
Ante las críticas surgidas de los problemas para compaginar tal
afirmación con la omisión, Von Liszt elevó a la voluntariedad al plano de
supraconcepto, al sostener que la acción era: modificación (causación o no
evitación de una modificación) del mundo exterior mediante una conducta
voluntaria48
. Beling en definitiva consideró la existencia de acción siempre que
concurriera una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia
de en qué consistiera esa conducta49
.-
46
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Crisis y Legitimación de la Política Criminal, del Derecho Penal y
Procesal Penal”. Cap. II. “Política y Dogmática Jurídicopenal”. Advocatus, Córdoba. 2002, Pág.
63.-
47
Roxin, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. Tº 1. 2ª Ed., Ed. Civitas, Madrid. 1997, Pág.
236.-
48
49

17
Las críticas de Roxin del concepto natural de acción, se centraron
especialmente en señalar la ineficacia como elemento unificador, al no poder
probarse la tensión muscular o nerviosa en las omisiones, no abarcándose por
tanto ese tipo de conductas, aunque reconociendo no obstante, su idoneidad
en la función delimitadora, por dejar fuera del concepto, las actividades de
animales, personas jurídicas, pensamientos y meras excitaciones sensoriales.
En relación al término conducta, según él, tampoco era utilizable sin otro
elemento autónomo y superior, en caso de usarse “conducta” como
designación común a actividad y omisión50
.-
Retornando a Donna y a efectos definitivamente clarificadores, el autor
establece que la diferencia del concepto de acción del positivismo, en
comparación del concepto de acción de los autores hegelianos como Abbegg,
Berner y Köestlin, (para los cuales abarcaba tanto la realización del acto, como
su motivación), el concepto de acción de los autores positivos, se transformó
en el sentido de que sólo tenía importancia la causalidad: la causa que produjo
el resultado sin el elemento subjetivo51
.-
Schünemann indica que, en relación al segundo elemento de la teoría
del delito, tipicidad de una acción, pertenecía a la misma, según el
naturalismo, únicamente el suceso externo, describible físicamente relatado por
el legislador en los concretos tipos delictivos de la Parte Especial, que se
concebían descriptivamente, ajenos a cualquier valoración más52
.-
Siguiente nuevamente a Roxin, el tipo, de acuerdo con la estructuración
de Beling, se caracterizó por el carácter objetivo y no valorativo; objetivo por la
exclusión del tipo de todos los procesos subjetivos e intraanímicos (asignados
a la culpabilidad); no valorativo implicaba que el tipo no incluía ninguna
valoración legal que aludiera a la antijuridicidad de la actuación típica; la sola
comprobación de que se ha cumplido un tipo por sí misma no es gravosa para
nadie, manteniéndose las investigaciones sobre la tipicidad en un terreno
50
51
Donna, Edgardo Alberto. “Teoría del Delito y de la Pena”. 2 “Problemas históricos del
concepto de acción”. Astrea. 2ª Reimpresión. 2003, Pág. 4/5.-
52
III “Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal”. Ed. Tecnos. Madrid, Pág. 44.-

18
estrictamente neutral. El tipo es un puro objeto de la valoración; la valoración
de ese objeto se produce en el marco de la categoría de la antijuridicidad53
.-
Pronto esta tesis sería desautorizada por autores como Fischer, Hegler,
Mayer, Mezger, quienes descubrirían la existencia de momentos subjetivos
intraanímicos, sin poder renunciar el tipo a criterios subjetivos, abriéndose una
brecha que ya no se cerraría más, en torno al elemento “objetividad” del tipo,
siendo abandonada la tesis de Beling, por toda la doctrina moderna54
.-
Idéntica suerte corrió el carácter “no valorativo”, merced al
descubrimiento de los elementos normativos del tipo; el carácter no valorativo
del tipo para Mayer está asegurado por el hecho de que los elementos del tipo
son descriptivos (contienen descripciones asequibles a la percepción sensorial,
como hombre, edificio, etc.); pero tales elementos no contienen ya su
valoración, la cual se produce mediante la categoría de la antijuridicidad. La
situación es distinta en los elementos normativos del tipo, como la ajenidad de
la cosa en el hurto, los cuales no describen objetos sino que contienen una
valoración que prejuzga la antijuridicidad. De ese modo, los elementos
normativos del tipo son elementos de la antijuridicidad; no es ratio cognoscendi
sino ratio essendi, es componente o integrante de la antijuridicidad. Los
elementos normativos del tipo son como una grapa con una de las partes
clavada en el tipo legal y con la otra en la antijuridicidad 55
.-
De todos modos, Schünemann resalta que había algún elemento de
naturaleza normativa, en el seno del naturalismo: la antijuridicidad; la
antijuridicidad de una acción típica no significaba otra cosa que su
incompatibilidad con el Derecho positivo; la antijuridicidad era la regla general
para las acciones típicas y sólo para la comprobación de la concurrencia de un
caso excepcional habría que pasar revista a las causas de justificación
reguladas en el derecho positivo56
.-
53
279.-
54
55
56
III “Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal”. Ed. Tecnos. Madrid, Pág.
44/45.-

19
Hemos repasado parte de la teoría del delito, pero resta aún, la
categoría de la culpabilidad, ¿Cómo era concebida esa categoría para el
causalismo jurídico, sería la pregunta a esta altura?
Claus Roxin sostiene que el pensamiento dogmático naturalista de fines
del siglo XIX, desarrolló el “concepto psicológico de culpabilidad”; en la
paulatina evolución del elemento culpabilidad, pudo desarrollarse una categoría
autónoma desde el momento de la separación impuesta en el sistema clásico,
que ubicara sistemáticamente todos los elementos objetivos en el injusto y los
subjetivos en la culpabilidad; el concepto psicológico aludía a la relación
subjetiva del sujeto con el resultado, representando formas de la misma, el dolo
y la imprudencia, mientras que la imputabilidad, era caracterizada como
presupuesto de la culpabilidad, o de la pena o punibilidad. Con algunas
discrepancias entre sí, menciona Roxin a V. Buri, V. Liszt, Radbruch, entre
otros, como los representantes de tal concepto57
.-
Tal concepción perduró hasta el significativo aporte realizado por
Reinhard Frank. Este autor comenzó su monografía “Sobre la Estructura del
Concepto de Culpabilidad” (1907), afirmando que la opinión común que
interpretaba la culpabilidad, indicaba que su esencia consistía íntegramente en
una relación psíquica con algo determinado o en la posibilidad de una relación
así; lo principal de la cuestión era la limitación de la culpabilidad a la faz
interna58
.-
Analizándose el lenguaje común, podían hallarse ciertos factores para
medir la culpabilidad, ubicados fuera del dolo. En algunos casos en los que
podría hablarse de imprudencia, ciertas circunstancias concomitantes con la
ausencia de prudencia, podían valorarse con mayor o menor severidad, como
por ejemplo la situación del guardabarrera que se equivoca en su labor en la
colocación de los desvíos luego de un descanso prolongado, en relación al que
yerra en la misma tarea luego de varias horas ininterrumpidas de labor59
.-
De manera similar, los tribunales miden la culpabilidad de acuerdo con
las circunstancias concomitantes, llegando a la situación de lo extraño que tal
57
794.-
58
Frank, Reinard. “Sobre la estructura del concepto de culpabilidad”. Ed, B de f., Montevideo-
Bs.Ar. 2000, Pág. 25.-
59
Ibídem, Pág. 28.-

20
interpretación básica no encontrara eco también en la ley. De allí que la ley
incremente o disminuya la punibilidad teniendo en cuenta tales circunstancias,
aunque no significando por cierto, que les acuerde sin más, influencia directa
sobre la culpabilidad60
.-
Por lo tanto, si las circunstancias concomitantes pueden atenuar la
culpabilidad, también puede reconocérseles la capacidad de excluir la
culpabilidad, formulando entonces el autor la pregunta de si el concepto de las
causas de exclusión de la culpabilidad se compadece o no con el concepto
dominante de la esencia de la culpabilidad61
.-
La premisa fundamental que sostiene la crítica al concepto psicológico,
la precisa con la siguiente explicación: “Si el concepto de la culpabilidad no
abarca nada más que la suma de dolo e imprudencia-y éstos según la
consciente o imprevista causación del resultado-, podría resultar absolutamente
incomprensible cómo puede excluirse la culpabilidad en el caso de estado de
necesidad, puesto que también el autor que actúa en estado de necesidad
sabe lo que hace”62
. De ahí que, “excluir el dolo en el sentido ya indicado,
significa sencillamente ser ilógico”63
.-
Si se agota la culpabilidad en la relación psíquica con un determinado
objeto exterior, se pregunta el autor: ¿Cómo podría ser excluida entonces esta
culpabilidad por haber sido realizada la acción bajo el estado de necesidad?64
.-
Enrique Bacigalupo ha escrito en uno de sus trabajos más populares,
que como consecuencia del aporte de Frank, la teoría psicológica de la
culpabilidad fue reemplazada por la teoría normativa, la cual concebía el
concepto de culpabilidad, teniendo en cuenta las circunstancias relevantes que
acompañan al hecho y la capacidad de imputación, redefiniendo además, las
relaciones entre la culpabilidad, como concepto genérico y el dolo y la culpa,
que ya no necesitan ser especies de la culpabilidad. Lo decisivo del concepto
normativo de culpabilidad es, en consecuencia, la reprochabilidad: una
conducta culpable es una conducta reprochable; un comportamiento
antijurídico es reprochable si el autor posee capacidad de imputación, ha
60
Ibídem, Pág. 29.-
61
Ibídem, Pág. 30.-
62
Ibídem, Pág. 30.-
63
Ibídem, Pág. 30.-
64
Ibídem, Pág. 31/32.-

21
obrado con dolo o culpa y sin estar bajo la presencia de una causa de
inculpabilidad65
.-
Este concepto luego cobró impulso por la construcción normativa de
Goldschmidt, para el cual, la reprochabilidad implicaba un comportamiento
interior opuesto a una norma de deber, que se encontraría junto a la norma
jurídica, cuya lesión importa la antijuridicidad 66
.-
Considera Schünemann que el mantenimiento en forma tan
trascendente hasta hoy de la definición naturalista de delito, como acción
típica, antijurídica y culpable y asimismo, las consecuencias materiales del
naturalismo han sido tan profundas y duraderas, se ha debido a la disposición
de causalidad como eje del tipo; el triunfo de la teoría de la equivalencia, que
caracterizaba a todas las condiciones del resultado como causales en idéntica
medida y rechazaba, por no científica, la idea de sopesar normativamente las
diversas aportaciones causales, sofocó todos los intentos de la dogmática de la
Parte General, de valorar en forma jurídica diversa las distintas aportaciones o
formas de cooperación de los intervinientes del hecho delictivo67
.-
El monismo causalista impidió, entre otras cosas, durante muchos años
el desarrollo en la dogmática de la imprudencia, de una doctrina normativa de
la imputación; tarea que se emprendió recién en forma de las teorías de
incremento del riesgo y del fin de protección de la norma68
.-
La crítica final que dedica Bernd Schünemman a esta corriente, resulta
devastadora: “…el naturalismo…es el responsable de muchos contenidos de la
dogmática penal que se siguen manteniendo de modo contumaz, pese a su
reiterada refutación científica y a las transformaciones que las bases político-
criminales e ideológicas del Derecho penal han sufrido desde entonces…la
mera prueba de que se originaron (determinadas concepciones sistemáticas)
en un causalismo ya hace tiempo superado muestra tan claramente el carácter
atávico de las teorías subjetivas antes mencionadas, que éstas quedan
irremisiblemente desacreditadas a los ojos de la ciencia del Derecho penal. Y
ello por mucho que la jurisprudencia, debido a su tradicionalismo, en principio
65
Bacigapulo, Enrique. “Derecho Penal. Parte General”. 2ª Ed., hammurabi, 1999. Pág. 421.-
66
67
III “Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal”. Ed. Tecnos. Madrid, Pág.45.-
68
Ibídem, Pág. 45.-

22
comprensible, y a una comodidad que, por lo visto, le resulta fascinante, se
mantenga todavía fiel a ellas”69
.-
Un suceso lamentable y una resolución aún peor
La siguiente información, puede ser constatada en el matutino “Diario de
Cuyo”, de la Provincia de San Juan, República Argentina, el cual publica en
Internet una edición, que puede encontrarse en la dirección
www.diariodecuyo.com.ar; una vez hallada la página, en la sección “Policiales.
Noticias anteriores”, es fácil acceder a una noticia reciente (22/6/07), intitulada
“Resolución. Mató a un vecino y está libre” (Pág. 15 de la edición gráfica).-
La noticia refiere el cambio de calificación impuesto por la Sala Segunda
de la Excma. Cámara Penal y Correccional de la Provincia de San Juan, en
autos “45309/06, caratulados “C/ ..R., H. O. S/ HOMICIDIO SIMPLE EN
PERJUICIO DE J. P.” (del registro de un juzgado de instrucción de la Provincia
de San Juan), respecto de la otorgada provisoriamente por el magistrado de
primera instancia.-
El hecho que dio origen a la causa penal fue el siguiente: El día 20/7/06,
H. O. R., joven de 23 años, sin antecedentes policiales y futuro estudiante de
Derecho, caminaba desde su domicilio hasta un pequeño negocio ubicado en
su barrio, con el fin de comprar un paquete de cigarrillos. Era un día jueves, a
las 19:30 hs., aproximadamente y la madrugada anterior, había estado con
conocidos, celebrando la llegada de “El día del amigo”. Como quiso marcharse
temprano, comenzó una discusión con una joven, que no quiso que los dejara y
que comenzó entonces a insultarlo copiosamente; incluso ella en algunos
momentos se interpuso cerrándole el paso. H., perdiendo la paciencia, la
empujó a un lado y regresó a su hogar, entre gritos y algunos insultos
intercambiados entre el grupo y su persona. Horas más tarde, cuando se
desplazaba H. por su barrio, otro joven que no había compartido el encuentro
nocturno pero que tenía alguna vinculación sentimental con la muchacha de los
insultos, observó a aquel y sabiendo que tenía el apoyo de dos amigos, que
permanecían junto a un vehículo a escasa distancia, lo llamó desde la acera
contraria, para que se detuviese; luego de esto, cruzó entonces la calle
69
Ibídem, Pág. 53.-

23
completamente hasta interceptarlo sobre una vereda. H. conocía a ese joven
desde niño, siendo amigo de él, por lo cual, se detuvo porque imaginó que
querría hablar respecto del incidente que había tenido con la novia. Cuando
este joven, llamado J. P., estuvo muy próximo, le aplicó un fuerte cabezazo
sobre la parte izquierda del rostro, provocando que se le nublara la vista. A
continuación la emprendió a golpes, llegando, merced a tales acciones
violentas, hasta casi derribarlo dentro de una acequia de riego. J. P. medía
doce centímetros más de altura que H., teniendo por lógica, brazos mucho más
largos para una pelea. Lo que ocurrió entonces fue trágico. H. se acordó que
en un bolsillo portaba un llavero (que por costumbre llevaba a todos lados), que
poseía una navaja de hoja eyectable y extrayéndola del bolsillo, la accionó,
arrojando luego un golpe extendiendo el brazo hacia delante; comprobó
entonces como su oponente, continuaba aún unos instantes, erguido y
desafiándolo a pelear, para desvanecerse luego de unos segundos, como
consecuencia una pequeña herida, casi imperceptible en el sector izquierdo
inferior del músculo pectoral. Minutos después, fallecía J. P. en un hospital
público y toda la comisaría de la zona, buscaba arduamente a H. La herida
había sido sobre un ventrículo del corazón y por esas fatalidades, más letal que
la estocada de un preciso esgrimista.-
El Diario de Cuyo publicó el día 21/7/06, una sensacionalista historia,
plagada de inexactitudes y con mendaz intitulado, que más o menos rezaba:
“Festejaron el día del amigo y luego lo mató”: nunca habían estado los jóvenes
juntos la noche anterior, pero el golpe de efecto fascinó por unos días a la
opinión pública.-
La defensa técnica presentó al sospechado ante la Central de Policía,
entregando el arma homicida; brindando un relato sincero de lo que había
pasado el imputado, colaborando en sede policial con una extensa declaración
y ratificando sus dichos por ante sede judicial.-
Cabe aclarar en este punto, que en la Provincia de San Juan, el Código
de Procedimiento Penal, Ley 7398 ha consagrado la investigación fiscal
preparatoria, pero aún no está en vigencia la misma por problemas
institucionales y presupuestarios, rigiendo el vetusto proceso mixto,
inconstitucional por naturaleza, por el cual, el mismo juez que investiga,
resuelve sobre el fondo de la cuestión, dirigiendo el proceso hasta la elevación

24
a juicio, no haciendo falta más comentarios al respecto, en virtud del tremendo
atraso en materia de garantías que ello significa.-
Se tomaron algunas testimoniales, se efectuó una reconstrucción judicial
en el lugar del hecho, la cual se hizo filmar y certificar su grabación por un
escribano público y el magistrado aclaró a la defensa que la calificación
provisoria, luego de la indagatoria, sería homicidio simple.-
Habiendo tomado contacto pleno con el expediente, podemos afirmar
que existían al menos dos presupuestos de los exigidos por el art. 34 Incº 6º
del Código Penal, que definitivamente se habían probado: La agresión ilegítima
y la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (J. P. había
atacado con un cabezazo, hiriendo a H. en el rostro y propinándole varios
golpes más y la acción, no había sido provocada de manera alguna por este
último).-
Respecto a la racionalidad del medio, podía discutirse y apelarse a la
tesis de Roxin, autor que ha elaborado algunas opiniones admitiendo el uso de
arma blanca, contra agresores desarmados, considerando legítima la defensa
aún a costa de la vida del agresor; empero, al menos cabía aplicar el instituto
del exceso en la legítima defensa (art. 35 del Código Penal), entendiendo que
el medio había sido irracional y develando la realidad de lo acontecido, en el
debate oral; por cierto que con el imputado en libertad, en este caso (por
otorgarle la ley un tratamiento similar a un delito imprudente, procediendo la
excarcelación).-
El magistrado, contradictoriamente y en un confuso pronunciamiento,
dictó el auto de procesamiento con prisión preventiva por la presunta comisión
de homicidio simple, obligando a la defensa técnica, a atacar de inmediato tal
conclusión.-
Por razones de tiempo no pueden abordarse los fundamentos de la
apelación que siguió (ni tiene mucho sentido), pero bien vale la pena transcribir
parte de las consideraciones previas a la formulación de los cuatro agravios
fundamentales, que resultaron triunfantes.-
Refiriéndose a la resolución atacada, la defensa entre otras cosas
expresó: “…representa un claro exponente más de la perimida y descartada
corriente doctrinaria del causalismo naturalista, que tuviera apogeo entre los
años 1881/1900, identificando tipo penal con resultado causal en el mundo

25
exterior, en el marco de un indefendible positivismo jurídico (Von Liszt, Beling,
Rocco), insólito para estos días.-
Tan contundentes y críticos fueron los fundamentos argüidos, que la
Sala II de la Cámara Penal, efectuó el cambio de calificación, entendiendo que
hubo “exceso en la legítima defensa”, desacreditando completamente la labor
del juez de instrucción y soslayando casi totalmente los sutiles e irónicos
comentarios defensivos (que podrían haber acarreado fácilmente una sanción
profesional por falta de decoro en la forma de dirigirse a un magistrado.-
Como anécdota vale acotar que el juez lo llamó al detenido durante una
visita de cárcel (obligatoria para los jueces dos veces por año, para informar a
éstos sobre el estado de avance de sus causas) y le anticipó de manera
iracunda, que la apelación no sería exitosa, enfurecido seguramente con el
tratamiento que la defensa le había dispensado en la redacción del recurso.-
H. recuperó la libertad luego de casi nueve meses estar detenido en una
unidad carcelaria.-
La apelación fue exitosa, pero la prisión preventiva había cobrado una
víctima más: H. estuvo algún tiempo sin atreverse a salir a la calle, no se
comunicaba ni con sus familiares, manteniendo un penoso mutismo,
enfrentando un largo y doloroso tratamiento psicológico actualmente.
Interrumpió además su actividad laboral y la preparación para el cursillo de
abogacía.-
CONCLUSIONES:
La primera conclusión que podemos definir, es sin duda alguna la que
indica que, pese a haberse decretado como fenecida, goza de muy buena
salud la doctrina causalista.-
Es claro que los teóricos generalmente no ejercen defensas técnicas,
especialmente en Alemania y España, países en los cuales, los roles,
prácticamente no se confunden: los doctores a las cátedras, los abogados a los
tribunales; los magistrados a resolver (y poca influencia que reciben de la
doctrina, al menos en la primera instancia).-
Pero en la República Argentina, el atraso en el estudio de la dogmática,
fuera de algunos círculos intelectuales universitarios y de honrosísimas
excepciones (de magistrados como Raúl Zaffaroni, Edgardo Donna, Gustavo

26
Bruzzone, Guillermo Yacobucci, etc), es francamente descomunal: en las
provincias, autores Roxin, Frisch, Jakobs, Stratenwert, Schünemann, Mir Puig,
etc, son prácticamente desconocidos.-
La doctrina causalista reina incluso en una materia en la cual no era
aplicada en la época de Von Liszt: el delito imprudente (aunque debilitada por
la influencia de los finalistas y la tesis de la infracción del deber de cuidado, que
se ha impuesto generalmente en las cámaras penales, aceptando a Welzel y
sus enseñanzas). Sin embargo, el ejemplo del fiscal que apeló el auto de falta
de mérito del conductor de pasajeros que arrolló a una mujer, sin que pudiere
probarse más que el nexo causal físico, es otra prueba indicativa del uso
recurrente de tal doctrina para los hechos no dolosos. Ejemplo por cierto
absolutamente real, tramitando el recurso actualmente en la Sala Primera de la
Cámara Penal y Correccional de San Juan.-
En primera instancia, respecto de hechos dolosos, la maquinaria
industrial de la subsución en tipos de la parte especial, “arroja humos” como la
chimenea de una factoría gigante. El problema es que la subsunción es
meramente sensorial, esquivando casi siempre la esfera axiológica propia del
Derecho.-
Resultado observable en el mundo exterior - tipo penal que coincide con
una conducta más o menos probada - prisión preventiva como consecuencia
(…y para apaciguar a la opinión pública), con una buena dosis de encierro
consecuente: ecuación perfecta.-
Si falló algo, las cámaras se ocuparán, casi siempre, (si es que un
abogado rentado apeló); ¡algo menos que un año bastarán para corregir la
situación! Y si no, siempre queda el recurso del juicio abreviado, aunque ese,
es otro tema.-
Los jueces que resuelven de tal manera, tienen al menos alguna
tranquilidad; en efecto, estiman que sus sentidos no se han equivocado y que
una rápida solución del caso, contenta a la masa de la población.-
De tal forma, razonan como en el siglo XIX; precisamente, como a
principios de tal período. En ese razonamiento decimonónico, la denuncia y
una rápida subsunción típico legal, pueden convertir la vida de un ciudadano,
de un momento a otro, en un derrotero terrorífico, ante esas visiones obtusas y
mecanicismos insostenibles.-

27
La durísima experiencia de H. es una prueba de ello: lo interceptaron, lo
golpearon, lo obligaron a defenderse, causando una muerte que en otra
situación, probablemente jamás habría ocasionado.-
Si hubiera embestido a algún peatón, cruzando un semáforo en rojo,
habría estado tres o cuatro días detenido; por una situación análoga de
imprudencia en el uso de un medio excesivo para defenderse, recibió nueve
meses de pena anticipada; todo gracias a una resolución causalista y a un
mecanicismo jurisdiccional.-
Al magistrado criticado no vale la pena señalarle la ignorancia de la
doctrina de la justificación penal, por cuanto no llegó siquiera a planteársela: al
automatismo para hallar la solución, probablemente lo haya repetido por
muchos años, al igual que varios de sus colegas.-
La fuerza de los sentidos y la combinación de lo palpable con una
prensa amarillista son elementos que suelen acoplarse, haciendo estragos en
los pronunciamientos del servicio de justicia. Luego la prisión preventiva acalla
las voces de los escandalizados.-
En un contexto como el presente, la actualización de conocimientos se
torna una desesperante necesidad, como también la búsqueda de mecanismos
cristalinos y eficaces para la selección de magistrados.-
Con el sistema de designación actual en la Provincia de San Juan (sin
oposición y meramente político, tan hipócrita que meses antes se conoce el
nombre del beneficiado por el poder de turno), accede al cargo muchas veces,
un juez ajeno al progreso de la doctrina penal, ignorante de las teorías
funcionalistas (ya indiscutidas al menos en su versión moderada) y en el peor
de lo casos, sin mayor ejercicio en su vida profesional; créase o no.-
Ese tipo de magistrados siempre tiene el recurso de la herramienta del
positivismo formal y la tarea de subsunción, para ofrecer amargos pero
prontos resultados a la requirente y ávida opinión pública.-
En ese esquema, la repetición se convierte casi en un reflejo:
resoluciones causalistas se suceden una tras otra, siempre perjudicando a
quienes no pueden costear letrados particulares y dependen de la esmirriada
defensa oficial.-
Tal vez no sea muy original afirmar lo afirmado, pero conociendo el
trabajo de varios juzgados penales de distinta competencia, en esta provincia

28
por haber sido funcionario de ellos y teniendo referencias concretas de la
actividad de primera instancia en nuestro país, por consultar una decena de
matutinos diariamente por Internet, la conclusión ofrecida no puede ser otra
que la siguiente:
No llegará la superación de la doctrina causalista, en el ámbito
jurisdiccional de la primera instancia (principalmente), sin un esfuerzo genuino
de capacitación o sin que medie una verdadera renovación de órganos
judiciales anquilosados intelectualmente; proclives a la impresión sensorial y la
fácil respuesta subsuntiva, tranquilizadora de la opinión pública y acalladora de
la prensa escrita y televisiva; pero divorciada ampliamente de los modernos
avances de la ciencia penal.
La doctrina causalista reinará, (creemos con desesperanza), por mucho
tiempo más.-
BIBLIOGRAFIA
Bacigapulo, Enrique. “Derecho Penal. Parte General”. 2ª Ed., hammurabi,
1999.-
De la Cortina Montemayor, Elena Diez. Semblanza filosófica de Augusto
Comte; comteidoneos.com
Donna, Edgardo Alberto. “Teoría del delito y de la pena”. Tº 1. Astrea. 2003.-
Gimbernat Ordeig, Enrique. “Estudios de Derecho Penal”. “¿Tiene un futuro
la Dogmática Penal?” 3º Edic., Ed. Tecnos. Madrid.-
Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. 7ª Edic. Ed. B de f. 2004.-
Reinard, Frank. “Sobre la estructura del concepto de culpabilidad”. Ed, B de f.,
Montevideo-Bs.Ar. 2000.-
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 04_c2 (2002).
Conversaciones Dr. Francisco Muñoz Conde. Por Jesús Barquín Sanz y
Miguel Olmedo Cardenete.-
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 03_c2 (2001).
Conversaciones Dr. Enrique Gimbernat Ordeig. Por Jesús Barquín Sanz y
Miguel Olmedo Cardenete.-

29
Roxin, Claus. “Derecho Penal. Parte General”. 2ª Ed., Civitas, Madrid, 1997.-
Sancinetti, Marcelo. “Teoría del delito y disvalor de acción”. Ed. Hammubabi.-
Schünemann, Bernd. “El Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones
Fundamentales. III Introducción al razonamiento sistemático en Derecho
penal”. Ed. Tecnos. Madrid.-
Silva Sánchez, Jesús. “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”. III
“Las Ciencias Penales en particular. La Dogmática Jurídico-penal”. J.M.Bosch
Ed., Barcelona, 1992.-
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte General. Ediar. 2005.-
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Crisis y Legitimación de la Política Criminal, del
Derecho Penal y Procesal Penal”. Cap. II. “Política y Dogmática Jurídicopenal”.
Advocatus, Córdoba. 2002.-
*Autor: Mario Héctor Parisí Flores.
-Abogado.
-Especialista en Derecho Penal (Univ. Nacional del Litoral)
-Maestrando de la carrera “Magíster en Criminología” (Univ.
del Aconcagua, Mendoza).
-Funcionario del fuero penal de la Prov. de San Juan.-
-Docente (Prof. Nac. Educ. Física).-
Nota: la presente monografía fue presentada ante la cátedra “Derecho Penal”, correspondiente a
la carrera “Magíster en Criminología”, dictada por los profesores Drs. Jaime Náquira Riveros y Carlos
Parma; calificada con nota diez (10).-

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