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1 de 68
H U A N C A Y O - J U N I N
2014
EL PROBLEMA
DEL DIVORCIO
“AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA
RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMÁTICO”
UNIVERSIDAD PERUANA LOS
ANDES
DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
AUTORES: ORTEGA MEDINA JOSHUA MOISES
CUEVA ROJAS CYNTIA
ROMO JULCARIMA
CATEDRÁ: SOCIOLOGIA DEL DERECHO
CATEDRATICO: GUZMAN TAZAICO JOSÉ
LA LUZ DEL
SABER ESTA
EN TI NO LO
DEJES CAER
POR QUE
HAY DE TI
QUEDARAS
SIN FIN
LA FELICIDAD ES
EL FRUTO DEL
EXITO
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
1
CATÉDRA : SOCIOLOGIA
CATEDRÁTICO : Abg. GUZMAN TAZAICO JOSE
INTEGRANTES : ORTEGA MEDINA, JOSHUA MOISES
CUEVA ROJAS CYNTIA
SEMESTRE : I V
SECCIÓN : A2
HUANCAYO – PERU
2014
“AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y
DEL COMPROMISO CLIMÁTICO”
Texto copiado de www.educacionenred.com
http://www.educacionenred.com/Noticia/?portada=31610#ixzz2SYxZypFy ”
El problema del divorcio
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
2
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
3
EL PROBLEMA
DEL
DIVORCIO
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
4
INDICE
AGRADECIMIENTO
INTRODUCCION
JUSTIFICACION
FUENTES TEORICAS
FACTORES
METODOS Y TECNICAS
OBJETIVOS
CAPITULO I: MATRIMONIO Y FAMILIA………………………………………….
1. Concepto de familia
2. Matrimonio
2.1Deberes de los cónyuges
2.1.1. Deber de fidelidad
2.1.2. Deber de asistencia
2.1.3 .Deber de hacer vida en común
2.1.4. Deber de alimentar y educar a los hijos
3. Invalidez del matrimonio
3.1. Nulidad absoluta
3.2. Nulidad relativa
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
5
CAPITULO II: CONFLICTO CONYUGAL
1. Conflicto conyugal
2. Factores externos
3. Factores internos
4. Reflejo de la crisis matrimonial en los hijos
CAPITULO III: DIVORCIO
1. Etimología
2. Contexto histórico
3. Concepto de divorcio
4. clases de divorcio
4.1. Divorcio relativo o separación personal
4.2. Divorcio absoluto o vincular
5. Tesis del divorcio
5.1Tesis divorcista
5.2Tesis antidivorcista
CAPITULO IV: NORMATIVIDAD PROCESAL Y CAUSALES DE
DIVORCIO
1. En el código civil
2. En el código procesal
3. en la legislación comparada
3.1. Ecuador
3.2. Federación de Rusia
3.3. Guatemala
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
6
3.4. Italia
3.5. Francia
3.6. Estados unidos
3.7. Alemania
3.8. Canadá
3.9. Suecia
3.10. España
3.11. Argentina
3.12. India
3.13. México
3.14. Finlandia
4. Causales de divorcio
4.1. Adulterio
4.2. Violencia física o psicológica
4.3. Atentado contra la vida del cónyuge
4.4. Injuria grave
4.5. Abandono injustificado de la casa conyugal
4.6. Conducta deshonrosa
4.7. Toxicomanía
4.8. Homosexualidad
4.9. Condena judicial por delito doloso
5. ANALISIS DE LA LEY 27495
5.1. Nuevas causales
5.1.1.Separación de hecho
La imposibilidad de hacer vida en común
Enfermedad grave de transmisión sexual
Innovación por causal propia
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
7
6. ANALISIS DE LA LEY 28384
6.1. Plazo de conversión
6.2. Consulta de sentencia
7. Vias para obtener el divorcio
CAPITULO V: EFECTOS JURIDICOS QUE PRODUCE EL DIVORCIO
1. Con relación a los cónyuges
1.1. Ruptura del vínculo matrimonial
1.2. Los cónyuges divorciados pueden casarse nuevamente
1.3. El cónyuge debe dejar de usar el apellido de cónyuge
1.4. Cese de la obligación alimenticia entre cónyuges
1.5. Fin de la sociedad de gananciales
1.6. Perdida de gananciales del cónyuge culpable
1.7. Perdida del derecho de heredar entre cónyuges
2. Con relación a los hijos
2.1. Suspencion del ejercicio de la patria potestad
2.2. Obligacion de acudir con alimentos a los hijos
3. El daño moral que causa el divorcio
CONCLUSIONES
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
8
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por haberme dado la vida e iluminarme siempre en mi
camino.
A mis padres por estar alado mío por ser la fuente de mi inspiración y
motivación para superarme cada día más y así poder lograr mis objetivos,
Al DOCTOR DE LA CATEDRA DE SOCIOLOGIA GUZMAN TAZAICO JOSE
por su enseñanza que me incentiva a la investigación para el mi admiración por
sus 20 años al servicio de la educación universitaria.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
9
INTRODUCCION
En el devenir de la historia, la familia, el matrimonio y el divorcio son tan
antiguos como el mismo hombre, han venido sufriendo una serie de cambios.
En el caso del divorcio, este ha sido objeto de serias disputas entre partidarios
y detractores, que han basado sus argumentos en cuestiones de índole moral,
religiosa y jurídica.
Asimismo cuando las estructuras sociales y el comportamiento de los
individuos cambian, el derecho y sus instituciones deben reformular sus
normas y adecuarse a las nuevas tendencias sociales. Estos cambios por su
trascendencia despiertan el interés de futuro abogado, mas aún cuando al
tema en estudio, se incorporan modificatorias que si bien encierran soluciones
para unos y facilidades para otros.
Si bien, el hombre y la mujer tienden a vivir en pareja generalmente unidos en
matrimonio, en algunos casos se logra mantener esa unión por toda la vida, en
otros no solo les produce infelicidad y esto da origen a las frustraciones y malos
tratos que suelen llegar a la violencia y como todo en la vida es aventura,
muchas veces el matrimonio fracasa y entonces viene la ruptura de la pareja
optando por el divorcio o sea la separación definitiva.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
10
JUSTIFICACION
Es un tema importante que despertó en mi la iniciativa de investigar las
múltiples razones del porqué el matrimonio ha dejado de ser una institución
cuya característica es su formalidad trayendo como consecuencia el divorcio, y
este se ha proliferado en el mundo entero convirtiéndose en un fenómeno
normal, pues hoy hombres y mujeres se divorcia con la misma naturalidad con
la que se casan.
FUENTES TEORICAS
1. El tratadista PERALTA ANDIA, Javier en su obra de” Derecho de familia
“afirma que:
“Tomando en cuenta el artículo 348 del actual código podemos decir que el
divorcio es una institución del derecho de familia que consiste en la
disolución del vinculo matrimonial por decisión judicial, por causas
establecidas en la ley y que pone fin a la vida en común de los esposos .ello
implica la implica la ruptura total y definitiva del lazo conyugal.”1
2. El tratadista VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique en su obra’’ Divorcio, filiación,
y patria potestad’’ refiriéndose al tema expreso:
‘’La indisolubilidad del matrimonio no ha de ser entendida como una
regla general ya que la unión conyugal puede debilitarse y dejar de cumplir sus
fines de allí que el derecho haya creado el divorcio (acto del hombre) que
1 PERALTA ANDIA, Javier “derecho de familia” lima-Perú 2008.pag.346
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
11
conjuntamente con la muerte (acto de Dios), constituyen un medio para poner
fin al matrimonio’’2
3. Asimismo el tratadista mexicano ANTONIO DE IBARROLA en su obra
“Derecho de familia “con respecto al tema afirma que:
“El divorcio, tal como se concibe en la actualidad, viene a concluir con
un hogar. Dos personas que se han hecho mutuamente desdichada, van a
seguir tratando de hacer también infelices a otras, en una cadena que no
termina nunca, porque el divorcio no tiene limitación alguna.”3
4. Por su parte el tratadista argentino BAUTISTA TOMA, Pedro en su obra
“Manual de Derecho de Familia” refiriéndose al tema dice que: Hay
diferencias con respecto a la nulidad.
“En la nulidad no hay matrimonio valido que se extingue sino una
“apariencia” que se esfuma. Mientras con la disolución finaliza un
matrimonio que tuvo vida legal; en cambio con la anulación no termina sino
que se constata que jamás hubo vinculo jurídico.
En caso de la nulidad, el matrimonio no nació porque el acto constitutivo
adolecía de un defecto sustancial.”4
Factores positivos
1.-El interés surgido respecto al tema lo cual eso despertó el quehacer
investiga torio.
2.-Abundante información en el plano nacional respecto al tema ha investigar.
2 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique “divorcio, filiación y patria potestad” lima-Perú 2004.pag.4
3 ANTONIO DE IBARROLA “derecho de familia”. México 1993.pags.303-304
4
BAUTISTA TOMA, Pedro y otros “manual de derecho de familia ”Lima Perú .2008 pag.162.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
12
3.-Tiempo necesario para la realización del presente trabajo de investigación.
4.-Fuentes bibliográficas: libros, Internet.
Factores negativos
1.-Primera experiencia en la realización del presente trabajo investiga torio
2.-Recursos económicos limitados.
3.-ausencia de asesoramiento particular de un especialista en derecho.
METODOS Y TECNICAS
MÉTODOS
METODO-INDUCTIVO.-Utilizado para elaborar el contenido de los capítulos a
partir de los textos recopilados de versados autores en el tema objeto de
investigación.
METODO -DEDUCTIVO.-Empleado para elaborar las conclusiones para el
estudio de los antecedentes históricos y posteriormente analizar la
normatividad vigente en nuestro país.
METODO -ANALITICO.-A través de este método se analizaron las causales
y efectos que produce el divorcio.
METODO-SINTETICO.-A través de este método se ha logrado sintetizar lo
primordial del tema de investigación a pesar de su complejidad y extensión.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
13
TECNICAS
LECTURA.-Técnica que ha facilitado el entendimiento y comprensión del tema
objeto de estudio para después realizarlo.
SUBRAYADO.-Técnica que ha permitido seleccionar del material recopilado lo
mas resaltante.
RECOPILACION DE DATOS.-Esta técnica ha permitido conseguir información
necesaria y variada de las diversas bibliotecas e Internet nuestra región.
INFORMATICA.-Técnica importante porque me brindo información actualizada.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
14
OBJETIVOS GENERALES:
1.-Demostrar que la ley prevé la disolución del vínculo matrimonial pero este
afecta a la integración familiar y además tener conocimiento de la posesión que
sobre el matrimonio y divorcio se tiene en el país, intentando vislumbrar hacia
donde apuntan las ultimas modificatorias de las causales de divorcio.
OBJETIVO ESPECÍFICO:
1. Demostrar que si la ley es la que rompe el vínculo matrimonial sabiendo que
el origen de la familia es el matrimonio el cual está protegido
constitucionalmente.
2.-Determinar si la crisis matrimonial produce efectos entre sus miembros y la
manera de manifestarse.
3. Determinar si el divorcio a través de su proceso histórico ha sufrido cambios,
además de mostrar la diferencia que existe entre divorcio y separación de
cuerpos.
4. Explicar las nuevas causales incorporadas a nuestro ordenamiento mediante
las leyes número 27495 y 28384 y demostrar que en el derecho comparado
cada país tiene un sistema de derecho de legislar la disolución del vínculo
matrimonial.
5. Explicar las reales consecuencias jurídicas que genera la disolución del
vinculo matrimonial y su repercusión en la formación de los hijos.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
15
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
CAPITULO I
MATRIMONIO y FAMILIA
1. Concepto de familia
Su significación etimológica
deriva del sanscrito vama o fama
que es habitación, residencia de
vestido, lugar, casa.
Para otros deriva de la voz
latina fames que significa hambre y alude al hecho de que en el seno del
grupo doméstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias.
También se le vincula con esclavo o el que habita la casa (Morante)
Para Mallqui y mahometano; la familia es una agrupación humana
básica e institución social permanente y natural, conformada por un conjunto
de personas, unidas íntimamente por vínculos de sangre o por vínculos
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
16
jurídicos, provenientes de relaciones intersexuales, de filiación, y que se
sujetan a una conducta y convivencia en un mismo domicilio.5
Una de las formas de origen de la familia lo constituye el matrimonio.
2. MATRIMONIO
La palabra matrimonio deriva de los
vocablos latinos matris y municen, que
significa carga a gravamen para la
madre, es decir, es la mujer quien
lleva el peso mayor tanto antes como
después del parto. 6
Unión legal del hombre y la mujer para
la comodidad recíproca de vida y
afecto cuya finalidad primaria es la
procreación y formación laboral y
educaciones y otros secundarios
como el amor mutuo y ayuda mutua.
Según Planiol, el matrimonio es el
acto jurídico por el cual el hombre y la mujer establecen entre sí una
unión que la ley sanciona, y que puede romper por su voluntad”. 7
2.1.-DEBERES DE LOS CÓNYUGES
5
MALLQUI REYNOSO, Max y MAHOMETANO ZUMAETA, Eloy: Derecho familia, Editorial San Marcos. Edición 2001.
Pág. 23.
6
SANCHEZ ROMAN, Felipe: “Estudiosde Derecho Civil”. Madrid, 1898, T.V. Vol. Pág. 398.
7
PLANIOL: Tratado práctico de Derecho Civil francés – La habasa, 1949. Pág. 28
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
17
2.1.1.-DEBERES DE FIDELIDAD
Es la esencia del matrimonio y tiene su fundamento en la
moral, este deber tiene carácter reciproco, pues si se
permitieran relaciones extraconyugales, la unión de almas y
de cuerpos se vería profundamente resquebrajada.
En el Perú el deber de fidelidad está consagrado como el
primer deber reciproco, tal como lo prescribe el artículo 288
del código civil.
2.1.2.-DEBER DE ASISTENCIA
Consiste en prestarse mutua ayuda económica y espiritual
asistirse en las dolencias, sufrir y aceptar las situaciones
derivadas de la pobreza o enfermedades; es decir compartir
las alegrías y tristezas.
El Código Civil Peruano se refiere al aspecto económico o
patrimonial de este deber recíproco en el artículo 290 el cual
prescribe que:
- Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar
en el gobierno del hogar.
- Mudar el domicilio conyugal
- Articulo 291 c.c Prescribe que si uno de los cónyuges se
dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de
los hijos, es obligación del otro el sostenimiento de la
familia ,sin perjuicio de la ayuda y colaboración que se
deben en uno y otro campo.
2.1.3.-DEBER DE HACER VIDA EN COMÚN
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
18
Principal deber que nace del matrimonio .pues la cohabitación
es indispensable y está orientada al aspecto moral, amistoso y
psicológico. Esto implica vivir bajo un mismo techo denominado domicilio
conyugal, compartiendo la “cama” correspondiéndose los afectos es
decir, comprende:
-El amor conyugal reciproco
-La sexualidad
-La fecundidad
-La convivencia conyugal y familiar
2.1.4.-DEBER DE ALIMENTAR Y EDUCAR A LOS HIJOS
Obligación de ambos cónyuges, por el hecho de matrimonio, de
alimentar y educar a los hijos en los siguientes periodos.
1. Periodo prenatal- desde la concepción del hijo, la gestación y
alumbramiento
2. Periodo de la niñez y adolescencia del hijo
3. Periodo de culminación de educación esta es una excepción de la
regla
4. INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
La palabra invalidez proviene del adjetivo invalido que en latín significa
invalidus que quiere decir sin fuerza .es la declaración judicial de ineficacia de
un matrimonio .Surge por la ausencia de algún elemento esencial para celebrar
el matrimonio. Es decir la existencia de algún impedimento.
Existiendo dos formas de invalidez del matrimonio la nulidad absoluta y nulidad
relativa o anulabilidad.
4.1. NULIDAD ABSOLUTA
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
19
Existe nulidad de matrimonio cuando éste adolece en su
formación la ausencia de algún elemento esencial para realizarlo.
El matrimonio nulo se considera no realizado, no produciendo
ningún efecto jurídico. Como excepción produce efectos civiles respecto
a sus hijos, o al cónyuge o a los cónyuges que lo contrajeron de buena
fe.
El Código Civil considera nueve situaciones sujetas a nulidad de
matrimonio.
1. El matrimonio de sordomudos, ciego sordo y ciego mudo siempre
que no puedan expresar su voluntad de modo indubitable.
2. El matrimonio contraído entre consanguíneos en línea recta
(padre con hija o suegro con nuera). No caduca la acción.
3. El matrimonio entre colaterales por consanguinidad en segundo
grado y tercer grado (en este último caso el matrimonio se convalida
por dispensa judicial de parentesco).
4. El matrimonio entre afines en segundo grado de la línea colateral
(cuñado y cuñada) cuando el matrimonio anterior se disolvió por
divorcio y el ex cónyuge vive. No caduca la acción.
5. El matrimonio del enfermo mental, aunque tenga intervalos de
lucidez y aún cuando la enfermedad se manifieste después de
celebrado el matrimonio. No caduca la acción.
6. El matrimonio del condenado por homicidio doloso de uno de los
cónyuges con el sobreviviente. La acción no caduca.
7. El matrimonio celebrado sin intervención de funcionamiento
competente (alcalde provincial o distrital del domicilio de los
contrayentes el funcionario autorizado; el comité en las comunidades
campesinas; el jefe del Registro Civil donde exist; el sacerdote en
caso de inminente peligro de muerte), siempre que los cónyuges
hayan actuado de mala fe. La acción no caduca.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
20
8. El matrimonio celebrado con prescindencia de los trámites
establecidos en la ley, si los cónyuges actuaron de mala fe.
4.2. NULIDAD RELATIVA
La nulidad relativa o anulabilidad del matrimonio puede proceder
cuando a la celebración en la ley no lo considera esencial.
La anulabilidad sólo puede ser pedida por determinadas personas,
expresamente señaladas en la ley (los cónyuges y en ciertos casos por
sólo uno de ellos; excepcionalmente puede ser intentada por los
ascendientes. No siendo extensibles a terceros (acreedores o
herederos), Ministerio Público o el Juez.
1. El matrimonio del impúber (varón 16 años y mujer de 14 años).
Salvo dispensa judicial. La acción corresponde al ompúber y a sus
ascendientes que no prestaron consentimiento. La acción caduca
cuando el menor alcanza mayoría de edad o cuando la mujer ha
concebido.
2. El matrimonio contraído por persona que padece de enfermedad
crónica, contagiosa y transmisible por herencia o de vicio. La acción
caduca al año de conocido el vicio.
3. El matrimonio del raptor y la raptada. La acción caduca al año
de cesado el rapto.
4. El matrimonio del que se haya en pleno ejercicio de sus
facultades mentales por una causa pasajera. Caduca la acción si
hizo vida común durante seis meses después de desaparecida la
causa.
5. El matrimonio contraído por error sobre la identidad física del
otro contrayente vida deshonrosa, la homosexualidad,
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
21
toxicomanía, la enfermedad grave condena por delito doloso.
Caduca a los dos años de celebrado el matrimonio.
6. El matrimonio contraído de buena fe ante funcionario
incompetente.
7. El matrimonio del casado, si el cónyuge del bígamo ha fallecido
o el vínculo fue invalidado o disuelto por divorcio. Caduca al año
de conocido el matrimonio anterior.
8. El matrimonio del casado, si el cónyuge del bígamo es
desaparecido y no fue declarada la muerte presunta. Caduca si
se declara el reconocimiento de existencia del cónyuge del
bígamo declarado desaparecido.
9. El matrimonio del enfermo mental que recobra la plenitud de
sus facultades mentales. Caduca al ano de cesada la
incapacidad.
10. El matrimonio del sordomudo, ciego sordo y ciego mudo.
Caduca al año de cesada la incapacidad.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
22
CAPITULO II
FACTORES DEL CONFLICTO CONYUGAL
1. CONFLICTO CONYUGAL
El matrimonio es aquella institución
cuya construcción recae en manos de
los cónyuges, quienes tienen una
serie de metas y finalidades que
deben desarrollar, no sin antes pasar
por serios obstáculos que la vida les
presenta. Grandes retos, situaciones
desconocidas son algo cotidiano
dentro de un matrimonio. Estas situaciones ponen a prueba a los cónyuges
cuando se produce el nacimiento, crianza y educación de los hijos.
En este devenir cotidiano aparecen una serie de desavenencias, roces,
cambios de opiniones, discusiones, que en muchos casos conducen a
conflictos conyugales. Este conflicto es fruto de factores externos (sociales,
políticos, culturales, educativos, económicos, familiares y físicos) e internos
(conductuales, afectivos, éticos, temperamentales, sexuales y teleológicos).
Estos conflictos se producen en el mundo real y físico de la vida familiar,
teniendo desenlaces de diverso tipo, que en algunos casos buscan la
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
23
recomposición del grupo familiar y en otros se produce el fracaso o
destrucción del matrimonio.
2. FACTORES EXTERNOS
a) La constitución de matrimonios precoces o de adolescentes, no fueron
frutos de una decisión voluntaria y planificada, fueron fruto de las
circunstancias, consecuencias de relaciones pre-matrimoniales,
embarazos no deseados, la inmadurez y poca experiencia de los
cónyuges juega un papel decisivo para el fracaso de dichas uniones.
b) La constitución de matrimonios interés (económico, social, político, etc.)
duración limitado, supeditado al interés buscado, carente de un lazo
afectivo fuerte, desaparece.
c) Dificultades en el trabajo de uno o de ambos cónyuges pérdida de
empleo, cambio de puesto de trabajo a otra ciudad, inestabilidad laboral
sub-empleo con la secuela de bajas remuneraciones y los factores
emigración razones laborales. Mejores condiciones de trabajo en otros
países produce separación en las familias y aparición de uniones de
hecho irregulares en los centros poblados que reciben dicha migración.
d) El surgimiento de un conflicto de intereses, tipo económico (mayores
ingresos por parte de uno de los cónyuges), político nacionalidad distinta
de los cónyuges.
e) Escasez de vivienda produce un hacinamiento y tuburización, varias
familias tienen que compartir un mismo techo, lo que produce roces,
incomodidades, falta de privacidad y hasta violencia física y psicológica.
f) Desgracia familiar como la discapacidad de un hijo o grave enfermedad
en uno de los cónyuges.
g) Conflicto bélico separa por un periodo largo de tiempo a los cónyuges.
h) Alejamiento físico de los cónyuges por parte de uno de ellos debido al
cumplimiento de una pena privativa de la libertad prolongada.
3. FACTORES INTERNOS
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
24
a) Desarrollo de la personalidad de los cónyuges en forma desigual.
b) Cambio de religión de uno de los cónyuges variación drástica en los
hábitos costumbres y valores morales.
c) Declinación de las convicciones morales y religiosas de la sociedad en
general conductas deshonrosas, viciosas tales como alcoholismo o
dependencia toxicológica, promiscuidad sexual y el contagio de
enfermedades sexuales.
d) Fin de amor conyugal y surgimiento de aparición de infidelidad y
adulterio.
e) Desacuerdos forma de cuidado, crianza y educación de los hijos.
f) Conflicto de género, fruto de la rigidez de los roles de los cónyuges
dominación del varón sobre la mujer. Malos tratos a la mujer a un papel
esposa – madre – sumisa.
g) Conflicto sexuales disfunciones sexuales, impotencia.
4. REFLEJO DE LA CRISIS MATRIMONIAL EN LOS HIJOS
Perturba notablemente el normal desarrollo del hogar conyugal, afectando a
los esposos, repulsión, rechazo, violencia verbal y física.
a) Aparición de enfermedades psicopatológicas culpabilidad en el niño.
Cree que la desavenencia de sus padres se debe a él.
b) Dificultades de comprensión de la propia identidad. Alteraciones de la
imagen del matrimonio y de la familia.
c) Conductas evasivas, inducir dependencia alcohólica o toxicológica y a la
aparición de enfermedades mentales.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
25
CAPITULO III
DIVORCIO
1. ETIMOLOGIA
La palabra divorcio deriva del término latino divortium que a su vez proviene
del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado.
Otros atribuyen su origen a divorto o divortes que equivale a separarse,
disgregarse. (8)
(8)UMPIRE NOGALES, Eulogio R. “El divorcio y sus causales; Lima – Perú
Julio 2008. Pág. 65.
2. CONTEXTO HISTORICO
2.1.-DERECHO ANTIGUO
El origen del divorcio se remonta a los más lejanos tiempos. Su forma primitiva
fue el repudio concedido generalmente a favor del marido y para aquellos
casos en que la mujer se embriagara, castigara a los animales domestico, no
tuviera hijos o tuviera solamente mujeres. Montesquiu recuerda, a este
respecto, que Rómulo permitió que el marido repudiara a su mujer, si esta
cometía adulterio, preparaba un veneno, tenía llaves falsas. Pero no le daba a
la mujer el derecho de repudio; ley durísima juicio de Plutarco, y mencionaba
una ley de solón según la que, en Atenas, se daba a la mujer como al marido el
derecho de repudiar a su cónyuge, y trajo colación la opinión de ciceron, que
atribuya las causas de la repudiación a las Doce Tablas. No cabe duda, pues,
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
26
concluye, de que esta ley aumento las causas de repudio establecidas por
Rómulo; la ley no exigía (para el divorcio) que se expusieran razones; para el
repudio se necesitan causas y para el divorcio no.
De todas maneras, la repudiación, practicada en distinta forma pero con igual
severidad en los diversos pueblos, evolucionó en un largo y complicado
proceso, hasta traducirse en el divorcio.
EN EL PUEBLO HEBREO .-Se infiere del Deuteronomio y de la ley mosaica,
no era desconocido el divorcio “si un hombre toma una mujer y se casa con
ella, y no halla gracia ante sus ojos a causa de algo malo, debe escribirle una
carta de divorcio y poniéndose la en la mano la enviara a su casa “,prescribía la
ley de Moisés; Y ELLO ,No obstante la ayuda discrepancia que origino la frase
“a causa de algo malo “,muestra inequívocamente la posibilidad del repudio y
consiguiente disolución del vinculo matrimonial. En cambio, inexacto que el
adulterio no solo daba derecho al divorcio, sino que lo imponía como un deber.
EN EL DERECHO ROMANO.-Se admite el divorcio, tanto para el matrimonio
de patricios (Ceremonia religiosa llamada confarreatio)como para los
plebeyos(convención civil denominada coemptio),en el primer caso ,a través de
una ceremonia denominada disfarreatio ,en la que el divorcio consistía en un
acto formal que se efectuaba ante la estatua de Júpiter y en la presencia de
doce sacerdotes en la que se departía un pastel de harina hecha con hiel, la
que se cortaba y arrojaba al río Tiber, y que con posteridad fuera imitado por
plebeyos, además las causales más conocidas fueron la infertililidad,el uso de
venenos y la sustracción de las llaves de las bodegas de vino ;los litigios con la
nuera y la impudicia; el envenenamiento y la alcahuetería; el repudio por
homicida, por envenenador o violador de sepulcros. Las novelas aceptaron
como causales la impotencia del varón ,el ingreso a la vida monástica, el
cautiverio, la expedición militar al presumirse la muerte, la profanación de
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
27
tumbas, el encubrimiento de ladrones ,el levantamiento de las audaces manos
contra el marido, el adulterio, el bañarse o comer con un extraño; entre otras.
EN EGIPTO.-Se dieron numerosos contratos matrimoniales que datan de 3000
a 4000 a.c poner de manifiesto el predominio del matrimonio monógamo, pero
también la posibilidad del divorcio cuando la mujer incurría en culpa grave.
EN BABILONIA.-Existe el repudio, pero el marido devolverá a la mujer, en tal
supuesto, la totalidad de su dote, en caso de haber descendientes y le dará
todavía tierras en usufructo. Aun le corresponderá a ella derecho a educar a los
hijos. Babilonia fue más lejos se practico el repudio, como todo el oriente,
conoció también el divorcios aquí se puede afirmar que el repudio es
repugnante fruto de la esclavitud de la mujer, el divorcio nace allá donde ella es
libre.
Según el Zend-Avesta-Libro supremo del pueblo Zenda-Solo cuando la
mujer, después de nueve años de casada, no ha tenido hijos que procuren, a
su padre difunto la entrada al cielo puede el paras casarse con ora mujer, a
mas de la primera .su matrimonio fue esencialmente monógamo, prohibiéndose
decididamente, como ninguna otra ley oriental la hecho, las uniones fuera del
matrimonio.
EN EL DERECHO INDOSTANICO.-Según las leyes del “MANU “,aparte de los
receptos citados ,puede afirmarse que el divorcio ,y la repudiación .Se permitan
a ambos cónyuges ,si bien por diversas razones, aunque se imponía a ciertas
separaciones sacrificios pecuniarios. El marido sostiene Ahrens ,podía repudiar
a la mujer estéril, al octavo año ,a aquellas cuyos hijos morían, al decimos, y a
la que no procreaba más que hijas, al decimoprimero, podía hacer lo mismo por
embriagues ,malas costumbres ,incompatibilidad de caracteres ,enfermedad
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
28
incurable,; pero no era reciproca esta facultad, lo cual era consecuencia de
inferioridad de la mujer.
EN LA ANTIGUA CHINA.-
La ley china más antigua es ampliamente liberal respecto a los derechos
que tiene el marido para repudiar a su mujer. Según el testimonio de uno de los
códigos más antiguos:”cuando alguna mujer tiene una mala cualidad es muy
justo y muy razonable ponerla a la puerta” reconocía la ley siete causales de
divorcio que eran; esterilidad, impudicia, falta de consideración y mal carácter y
enfermedad incurable. No obstante la abundancia de causales, la práctica de
la repudiación o del divorcio en la china inmemorial, era poco frecuente.
2.2 EN EL DERECHO MEDIEVAL
Particularmente en el derecho canónico, sobre la base del evangelio de
san Marcos:”no desate el hombre lo que Dios ha unido “se preciso y determino
el carácter sacramental e indisoluble del vinculo matrimonial, lo que ha sido
recogido en los concilios de Letrán (1215) y de Trento (1562) ,donde por
excepción se permite la separación de cuerpos ,pero solo para los casos de
matrimonios desafortunados. Así ,la lucha de la iglesia contra el divorcio duro
algo más de quinientos años y pese a las explicables resistencias que
opusieron ,termino con la imposición del punto de vista favorable a las ideas
divorcistas.
2.3 DERECHO MODERNO
Con la reforma luterana se acepto el divorcio ,porque en opinión de su
mentor ,el casamiento era un asunto de naturaleza profana ,así como se van
polarizando las corrientes y las doctrinas divorcistas y antidivorcistas ,cada una
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
29
con principios y peculiaridades debidamente determinadas .no obstante lo
mencionado ,sin aceptar las enseñanzas de Cristo que condenara el divorcio
,fue practicada mucho tiempo por la fuerza de las costumbres ya que muchos
fieles se acogieron a la legislación civil que permitía la disolución del
matrimonio.
2.4 DERECHO CONTEMPORANEO
Después de la revolución francesa el divorcio absoluto se incorpora en la
mayoría de las legislaciones del mundo y tuvo básicamente en el Code de 1804
tres causales: las señaladas en cada ordenamiento jurídico ,las concedidas por
mutuo disenso y no las peticionadas por voluntad de cualquiera de los
cónyuges ;pero el divorcio esta hoy muy generalizado en casi todos los demás
países del mundo, con escasas y significativas excepciones como en Irlanda
Portugal ,España Argentina ,chile, Brasil, para matrimonios canónicos ,mas no
así para los civiles .desde el punto de vista doctrinal es posible dividirlo en los
siguientes tipos :divorcio-repudio (disolución sin expresión de causa ),divorcio-
sanción (cuando se incurre en culpa),divorcio-quiebra(actos que resquebrajan
el vinculo),divorcio-remedio(por causas objetivas y sin culpa);divorcio-
convencional por mutuo disenso).
En el Perú el código civil de 1852 admitió el divorcio pero tan solo como un
caso de separación de cuerpos .los códigos de 1836 y1984 adoptan criterios
divorcistas aunque con serias deficiencias y defectos .en este ultimo cuerpo
jurídico, el divorcio se encuentra regulado en el libro III, Sección segunda, titulo,
capitulo segundo y, específicamente, en los artículos 348 al 360, últimamente
modificado por la ley 2749
3. CONCEPTO DE DIVORCIO
Es la disolución del vínculo matrimonial en la vida de los cónyuges y se
obtiene por sentencia judicial y por aquellas causas que determinadas por la
ley.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
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En sentido amplio, divorcio significa relajación de la intima comunidad de
vida en que el matrimonio consiste; por ruptura del vínculo conyugal, o por
separación del consorte. La noción comprende tanto al denominado divorcio
absoluto y al divorcio relativo que responde todavía a la concepción clásica.8
4. CLASES DE DIVORCIO
Tanto la doctrina positiva como la doctrina universal admiten la existencia
de dos clases de divorcio: el divorcio absoluto o vincular y el divorcio
relativo o separación personal.
4.1DIVORCIO RELATIVO O SEPARACIÓN PERSONAL
El divorcio relativo o separación personal es conocida en nuestra
legislación como separación de cuerpos. Consiste en la relajación del
vínculo conyugal, por la cual los cónyuges se separan del del lecho y
la habitación, poniendo término a la vida en común, cesando los
deberes matrimoniales, especialmente el de cohabitación,
subsistiendo el vínculo conyugal, no pudiendo ambos cónyuges
contraer nuevo matrimonio por estar vigente el deber de fidelidad.
La separación se obtiene por causales específica y por acuerdo de
los esposos. Con la última modificación del Código Civil, también es
posible separarse por voluntad unilateral basada en la separación de
hecho o en la imposibilidad de hacer vida en común.
4.2DIVORCIO ABSOLUTO O VINCULAR
La disolución total, definitiva y perpetua del vínculo conyugal. Es
declarado por la autoridad judicial competente, teniendo como
principal efecto el poder contraer nuevas nupcias.
5. TESIS
5.1TESIS DIVORCISTA
88 PERALTA ANDIA, Javier Rolando:Derecho de familia.Pág.254.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
31
La sociedad no puede tener interés en mantener matrimonios
destruidos, inexistentes en la práctica los hijos sufren en carne propia
las consecuencias de esa batalla encarnizada, donde el odio y la
incomprensión son una constante.
Para los divorcista, el mantener unidos a los cónyuges cuando el
amor conyugal a desaparecido es inmoral y perjudicial para la familia.
El matrimonio pertenece al sentir y no al reflexionar.
Cuestiona la separación de cuerpos considerándola insuficiente al
mantenerse el deber de fidelidad se condena a los cónyuges a
permanecer en celibato forzoso.
5.2TESIS ANTIDIVORCISTA
Indisoluble nadie contrae matrimonio para deshacerlo
posteriormente. Matrimonio descansa la estabilidad de la familia, ya
que en él realizan valores espirituales y morales.
Así “El matrimonio como comunidad de vida de hombre y mujer
condiciona su unidad y su indisolubilidad, esto, es, la unión duradera
de un solo hombre con una sola mujer. Cualquier otra forma de unión
sexual está en contradicción con la esencia del verdadero amor entre
personas, cuyos fines existenciales, en el aspecto sexual, no pueden
constituir sino una parte de la totalidad de los fines existenciales.
La unidad e indisolubilidad del matrimonio resaltan aún más
claramente partiendo del fin social de la unión matrimonial: la crianza
de los hijos. A consecuencia de este fin natural, contiene el contrato
matrimonial condiciones que no están abandonadas a la libre
voluntad de los contrayentes, sino que están establecidas por la ley
natural. Por consiguiente, quien concluye un contrato matrimonial se
obliga ipso facto también a las condiciones derivadas del fin social
del matrimonio. Estas son la nulidad y la indisolubilidad. Puesto que
el bien común tiene prioridad sobre el bien individual, el matrimonio
es indisoluble por la naturaleza.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
32
A toda la colectividad al peligro de ver en el divorcio la solución a los
problemas conyugales anulando el espíritu de reflexión, de fidelidad,
de paciencia.
También se argumenta que el divorcio causa un grave perjuicio a los
hijos, en su desarrollo físico y psicológico perturbando su educación.
Se sataniza un nuevo matrimonio, atribuyéndole desatención de los
hijos.
Produciendo en estos sentimientos de inadaptación a la nueva pareja
o madre, pérdida de respeto por la aparición de celo y desconfianza.
Hijos más grandes víctimas del divorcio multiplica el número de
huérfanos con padres vivos cario mutuo de los padres dentro de un
hogar el ingrediente necesario para su óptima formación.
Desnaturalización de la monogamia pues el divorcio es el camino
que conduce a la sociedad hacia el amor libre o a la poligamia
encubierta.
Para lo que sostienen esta tesis optar por la separación de cuerpos
caso de situaciones extremas de conflicto conyugal suspensión
deber de lecho más no el deber de fidelidad ya que el vínculo
conyugal continua vigente hasta la muerte.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
33
CAPITULO IV
NORMATIVIDAD PROCESAL Y CAUSALES DE DIVORCIO
1. EN EL CODIGO CIVIL
La constitución política del Perú establece la competencia exclusiva de
la ley civil para regular la forma y las causas de separación y de disolución
del matrimonio. (art.4)
El divorcio en el Perú está regulado, en su parte sustantiva, en el código
civil, Libro III Derecho de familiar sección Segunda Sociedad Conyugal,
Titulo IV, Decaimiento y Disolución del Vínculo. En el capítulo primero se
regula la separación de cuerpos (art.332al 347); y en el capitulo segundo se
regula el Divorcio vincular (art.348 al 360)
2. EN EL CODIGO PROCESAL
En su parte adjetiva el divorcio esta normado: el de separación de
cuerpos o de Divorcio por causal, contemplado en el código procesal civil,
sección Quinta, título I Proceso de conocimiento, Capitulo II, subcapítulo I
(Art. 480 al 485); y el de separación Convencional y Divorcio Ulterior,
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
34
sección quinta, título III, Proceso Sumarísimo, capítulo II, subcapítulo 2
(art.573 al 580)
3. DERECHO COMPARADO
En el derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a
legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio y,
simultáneamente prever la conversión de la separación personal en divorcio
vincular. La separación, institución heredada del derecho canónico medieval
como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolución que ejerció
el código civil francés que ha influido en todas ellas, y por la necesidad de
conceder una solución para los matrimonios en dificultades cuando los
esposos tienen escrúpulos de conciencia para acudir al divorcio.
Es previsible pues ,que algunas personas estén dispuestas a separarse
personalmente ,pero no acepten inicialmente una petición de divorcio
vincular .de ahí que se conserve la nueva separación personal como
alternativa posible aunque la separación de cuerpos en cuanto impone un
celibato a quienes ya han vivido en matrimonio ,pueda convertirse en una
situación poco frecuente.
3.1 ECUADOR:
La separación instancia es la audiencia de conciliación, en donde
la pareja tiene su última posibilidad de seguir juntos; si el divorcio es de
mutuo consentimiento, viene un juicio que determinará los derechos de
los cónyuges, la repartición de los bienes y la tuición de los hijos.
La pensión alimenticia dependerá del status social y el padre
deberá comprometerse a mantener la calidad de vida de sus hijos.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
35
Los divorciados deben esperar un año para volver a casarse.
Aunque los ecuatorianos son una sociedad conservadora, cada vez más
gente está conviviendo, las uniones de hecho también son reconocidas.
3.2 FEDERACION DE RUSIA:
La iglesia no interviene en las separaciones. Los hijos se quedan
con la madre y una corte especifica la obligación económica del padre.
Lo normal es que dé cerca de un 15 por ciento de su sueldo a sus hijos
hasta que éstos cumplan 18 años.
3.3 GUATEMALA:
El divorcio garantiza la pensión alimenticia para hijos y madre,
siempre y cuando esta última no trabaje. Si lo hace, sólo reciben pensión
los hijos.
Quienes se niegan a cumplir esto, deben pagarlo con prisión.
Lo normal es que las partes lleguen a un acuerdo común, ante un
notario, y luego dividan bienes.
Sólo después de transcurridos dos años, a pareja afectada debe
concurrir hasta el juez para que este declare la separación legal. Los
hijos reciben la pensión alimenticia hasta los 25 años, siempre que
estudien y sean solteros.
Guatemala es un país moralista y católico, por lo tanto busca la
situación legal estable.
3.4. ITALIA:
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
36
Aumentan las separaciones y divorcios entregando a las madres
la tutoría de los hijos. Un estudio hecho por el organismo Instat reveló
que la separación aumentó en comparación a los divorcios. El primero
mostró un incremento del 4,1 por ciento y el segundo, 0,5 por ciento.
De cada 10 mujeres, siete prefieren la separación, mientras que
los hombres eligen una vía más definitiva, como el divorcio. La edad en
que se presenta el malestar conyugal es entre los 38 y 44 años.
En Italia, las crisis conyugales se presentan mayoritariamente en
el norte, con 7,9 divorcios por cada mil parejas y 5,9 separaciones cada
mil parejas.
En tanto, en el sur la cifra baja a 1,8 separaciones por mil
habitantes y 0,8 divorcios por mil parejas.
3.5. FRANCIA:
Según cifras de Naciones Unidas, los divorcios aumentaron del 12
al 40 por ciento entre 1971 y 1985. Las cifras más alarmantes dicen que
hay un divorcio por cada dos matrimonios. Se sabe que el 58 por ciento
de las parejas en instancias de divorcio no tiene hijos.
El 68 por ciento de las divorciadas son profesionales. Ellas son las
primeras en tomar la decisión de separarse.
3.6 ESTADOS UNIDOS:
Dicen que seis de cada siete matrimonios divorciados
estadounidenses vuelven a separarse y que ocho de cada 10
divorciados por segunda vez, lo hacen por tercera.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
37
Más del 50 por ciento rompe sus matrimonios, por eso muchos
dicen que esta unión legal y sacramental ha vuelto a entrar en los
corazones de los estadounidenses; de tanto fracaso se ha convertido en
algo así como la moda de casarse por la iglesia y tener una pareja
estable.
3.7 ALEMANIA:
Está en la lista de países que han duplicado los divorcios durante
los últimos 14 años. Para esto hay que vivir separados por más de un
años, y más de tres, en caso de que una de las partes no esté dispuesto
a divorciarse el tiempo puede ser más corto en caso de que haya
existido violencia, alcoholismo o amantes de por medio.
3.8 CANADA.
Ha triplicado el número de divorcios. En este país, la legislación
es provincial.
La provincia de Notario tiene una ley que permite el divorcio
desde 1930; Quebec y Terranova, desde 1968.
3.9 SUECIA:
Mujer y hombre tienen los mismos derechos, obligaciones y
oportunidades.
En 1921 se imprimió el nuevo código del matrimonio que los
equipara.
En el libro Igualdad a la Sueca (escrito por Gunilla Furst) se
menciona que, a pesar de los avances, todavía no se espera que el
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
38
hombre asuma igual que la mujer las responsabilidades domésticas del
hogar, según encuestas, las suecas están descontentas con esta
división del trabajo y por esta razón serían ellas las primeras en querer
divorciarse.
3.10 ESPAÑA:
En una de las últimas encuestas hechas por el Centro de
Investigaciones Sociológicas se demostró que los jóvenes españoles, de
15 a 19 años, consideran que la familia es más importante que la
amistad, trabajo, vivienda, educación, ocio o ganar dinero. Sólo la salud
supera todo.
A pesar de esto, en ESPAÑA el número de divorcios ha
aumentado un 47 por ciento en los últimos siete años. Otro cambio en la
estructura social clásica está dado por las familias con hijos, pero sin
padre o madre.
Los expertos también aseguran que las uniones de hecho son
otra realidad en aumento y que no han desaparecido por la existencia
del divorcio.
3.11 ARGENTINA:
Según datos de la legislación de familia, en los últimos años
(1992-1997) aumentó el número de parejas convivientes, como así
también los divorciados. Comenzaron a casarse menos y a convivir más,
aunque la cantidad de solteros es bastante alta.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
39
A mayor edad disminuye el porcentaje de población unida. Los
hombres tienen mayor presencia en la categoría de unidos después de
los 50 años, mientras que los jóvenes están dentro de las uniones
consensuales.
La proporción de divorciados es mayor entre las mujeres, sobre
todo de 30 a 59 años. A diferencia del hombre la mujer muestra una
menor propensión a volver a casarse luego del divorcio.
3.12 INDIA:
Por ser un país multirreligioso y multicultural, existen diversas
leyes y normas. Sin embargo, hay también ciertas obligaciones para e
marido, como mantener a la esposa más allá del estado del matrimonio.
Incluso es un derecho que se extiende hacia padres indigentes o
esposas solas divorciadas.
No es posible saber un número de divorciados, como tampoco es
fácil llegar a hacerlo, pues los tabúes sociales son tan grandes como la
cantidad de trámites.
3.13 MEXICO:
El código de este país establece como causales de divorcio: el
adulterio, la propuesta del marido para prostituir a la esposa, violencia,
inmoralidad que corrompa a hijos, enfermedades como sífilis,
enajenación mental y el mutuo consentimiento, entre otros.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
40
Según cifras oficiales, en México, de cada 100 personas de 12
años y más, 53 están cansadas o en unión libre, 39 permanecen solteras
y ocho viudas.
3.14.FINLANDIA :
Junto a Suecia encabezan las estadísticas de divorcios en la
Unión Europea.
En 1998 se promulgo una nueva ley de matrimonio que facilita la
disolución del vínculo conyugal, al punto de que ya no se buscan
culpables ni mecanismos obligatorios de reconciliación, como antes.
Primero viene una solicitud de las partes, luego esperar seis meses y
continuación el divorcio.
La nueva ley multiplico el divorcio casi en 150 por ciento,
aunque también se debe a que antes de casarse las parejas conviven
muchos años hasta quizás llegar a la saturación.
4. CAUSALES DE DIVORCIO
4.1. ADULTERIO
Se configura cuando uno de los cónyuges a mantenido relaciones
sexuales con una tercera persona, pierde su efecto a los cinco años de
ocurrido el hecho.
Muchas demandas que se pierden por estas causales porque las pruebas
no están dirigidas a probar el acto sexual infiel, o solo sustentan en
seguimiento de detective que no aportan nada.
4.2. VIOLENCIA FISICA O PSICOLOGICA
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
41
Son los continuos y reiterados actos de violencia física o psicológica de
uno de los esposos contra el otro .pueden ser por medio de golpizas o
insultos .la causal pierde su efecto a los seis meses de ocurrido el acto
violento.
En esta causal lo más complicado es probar el triangulo de la violencia es
decir EL AUTOR ,EL DAÑO YEL NEXO ENTRE EL AUTOR Y EL DAÑO, no
basta los famosos exámenes médicos más aun cuando de estos no se
extrae ninguna conclusión.
4.3. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CONYUGE
Es el intento de homicidio perpetrado por uno esposo contra el otro, en
esta causal debe existir por lo menos una investigación policial previa que
señale al autor del hecho.
4.4. INJURIA GRAVE
Son las ofensas contra el honor ,la dignidad o su calidad de ser humano
que realiza un esposo contra el otro .estos hechos deben ser más o menos
continuos y deben ser realmente graves ,caduca a los seis meses de
ocurrido el hecho.
4.5. ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL
La salida básica del último domicilio conyugal por uno de los esposos
por un periodo mínimo de dos años .salida que debe ser sin justificación
alguna, abandono que no solo es físico sino también económico.
Esta causal es parecida a la de la separación de hecho pero es totalmente
distinta, lo complejo en esta causal es acreditar lo ”injustificable” de la salida
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
42
del esposo (a)que abandona el hogar ,para ello no bastan las denuncias
policiales que haga el esposo (a)abandonado.
4.6. CONDUCTA DESHONROSA
Son los actos realizados por uno de los esposos que son vergonzosos
para el otro, como por ejemplo: los, ebriedad y alcoholismo, actos
delincuenciales, frecuentar prostíbulos, o constantes actos de infidelidad en
la que no fuera posible acreditar el adulterio.
Al momento de invocar esta causal se debe cuidar no confundirla con la
imposibilidad de hacer vida en común, ello acarrearía la ruina de su caso.
4.7. TOXICOMANÍA
El constante uso de tóxicos y drogas injustificables que genere adicción
.en este caso el consumo debe haberse operado luego del matrimonio y
debe ser continuo.
4.8. HOMOSEXUALIDAD
Es el acto sexual que mantiene uno de los esposos con tercera persona
de su mismo sexo, la homosexualidad debe haber operado durante la
vigencia del matrimonio.
4.9. CONDENA JUDICIAL POR DELITO DOLOSO
Consiste en la imposición a uno de los cónyuges de una condena judicial
a pena privativa de libertad mayor de dos años por un delito doloso,
después de la celebración del casamiento.
Debe aclararse que el cónyuge que conoció del delito antes de casarse no
puede invocar esta causal que determina la destrucción del lazo nupcial.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
43
Para que el delito doloso sea considerado como causa de divorcio requiere
del cumplimiento de las siguientes condiciones:
-Que uno de los cónyuges haya sido condenado a pena privativa de la
libertad superior a dos años.
-Que la condena sea impuesta después de la celebración del matrimonio
-Que la sentencia condenatoria sea por delito doloso y no culposo.
- Que ese hecho afecte el honor del otro cónyuge y de la familia.
5. ANALISIS DE LA LEY N 27495
Mediante la ley N° 27495 del 7 de julio del 2001 se incorporan
modificaciones importantes en la regulación del Código Civil sobre la materia,
precisándose algunos cambios en las causales ya existentes, pero
particularmente se introduce dos nuevas causales de divorcio, las previstas en
el numeral 11 y 12 del Artículo 333 del Código Civil, esto es la separación de
hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años sino
tienen hijos menores de edad y cuatro si los tienen: así como la de
imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso
judicial.
5.1. Nuevas Causales
5.1.1. Separación de Hecho:
Antecedentes:
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
44
La causal de separación de hecho como causal de separación de
cuerpos legal o de divorcio, en nuestra patria se remonta al año de:-1-
931; posteriormente fue aprobada en la Cámara de Diputados; pero, no
fue aprobada en la Cámara de Senadores. Igualmente en los últimos
años no fue aprobada por el discutido anterior régimen y tampoco no fue
promulgada por el Señor Ex Presidente Constitucional de la República
Dr. Valentín Paniagua Corazao, motivo por el cual el Congreso de la
República ordenó su publicación y cumplimiento.
Los legisladores del 84, adoptaron el sistema del divorcio sanción
desperdiciando una ocasión para consagrar el sistema del divorcio -
remedio en el Código; sin embargo, con la reforma efectuada por la Ley
27495 se logra éste propósito. Entonces, el sistema peruano contempla,
por un lado, causales subjetivas o inculpatoria propias del sistema del
divorcio - sanción previstas en los incisos 1 al 12 del Código Civil, por
otro, causales objetivas o no inculpatorias contempladas en los
numerales 12 y 13 del mismo cuerpo legal. Estas son la separación de
hecho y la separación convencional propias de! sistema del divorcio
remedio, que se van ajustando a nuestra realidad.
Las discusiones legislativas precedentes, su lucha en el tiempo
por introducirse en el sistema legislativo nacional y una lectura literal de
la fórmula empleada en el inciso 12 del artículo en estudio, puede
inducimos a pensar que se trata de una típica causal objetiva propia del
sistema divorcio remedio.
Al respecto, cabe señalar que si bien, el carácter mixto de nuestro
sistema, evidentemente se ha flexibilizado favoreciendo el divorcio, la
gran pregunta a plantearse es si la actual legislación, tal y como su
complejidad la presenta, permite su comprensión tendiente al divorcio
remedio pleno, conduciéndonos a puntos cercanos al otro extremo del
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
45
péndulo divorcista. Preliminarmente pensamos que ello es discutible,
máxime si el legislador ha conservado las causales subjetivas
tradicionales, ha adicionado esta causal, que: si bien posibilita la
invocación del hecho propio, al no distinguir responsables de la ruptura
total de la relación, matrimonial, regula de modo preparatorio los efectos
personales y patrimoniales de la conclusión del vínculo, así como ha
incorporado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con
caracteres un tanto inculpatorios.
El análisis e impacto de las nuevas causales será materia en gran
medida de la comprensión que de ellas haga la judicatura, a quién le
corresponderá fijar los criterios y alcances para su configuración, en el
caso de la separación de hecho, frente a una objetividad que se
proclama, pero cuyo denominado "requisito de admisibilidad", supuesto
de improcedencia y rigurosidad de la probanza por sus efectos también
patrimoniales, la alejan de enfoques, remedios clásicos y de una
perspectiva facilista del divorcio.
Es la constatación fehaciente que debe hacer el juzgador a fin de
acreditar que los cónyuges han optado en los hechos por apartarse el
uno del otro, dejando de lado el deber marital de la convivencia y de la
vida en común. Esta causal, ha sido bastante discutida y extrovertida,
tanto es así que proyectos de ley, se presentaron en el último quinquenio
y en el penúltimo Congreso de la República, como el proyecto de ley N°
1716/97-CR y el Proyecto de Ley N° 1729/96-CR.
El inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, contempla la causal
de separación de hecho de los cónyuges durante un periodo
ininterrumpido de dos años si no tienen hijos menores de edad, y cuatro
si los tienen.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
46
La doctrina mayoritaria plantea que si bien esta causal debe
incluirse debía ser sólo para la separación de cuerpos legal, no
directamente para el divorcio, y debería transcurrir cinco años de
separación de hecho, teniendo o no hijos, a fin de defender la estabilidad
familiar, puesto que el fundamento social es que casi un millón de
personas que permanecen en condición de separados de hecho podrán
regularizar su situación conyugal en virtud de esta ley.
5.1.2. La Imposibilidad de Hacer Vida Común Debidamente Probada
en Proceso Judicial:
El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 11 del artículo
333 del Código Civil con el siguiente texto "La imposibilidad de hacer
vida en común, debidamente probada en proceso judicial".
Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurídico, de
la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado vale decir, la
consideración al grado que desavenencia entre los cónyuges ha
alcanzado y, por ello, no puede sentarse esperanza alguna de
reconstrucción del hogar. Se sustenta en la alta de interés social de
mantener en el plano jurídico un matrimonio articulado de hecho, por la
inconveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en el futuro
fuente de reyertas y escándalos.
El causal no ha sido debatida ampliamente en las facultades de
Derecho, Colegio de Abogados o en el Propio Poder Judicial a través de
la jurisprudencia y sin embargo se adicionó a esta ley, por lo que hubiera
lo conveniente una mayor difusión, discusión de los proyectos de Ley,
sentados al respecto)
Si improbabilidad de hacer vida en común, se da cuando los
cónyuges se encuentran dentro de un gran estado de quiebra en sus
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
47
relaciones internas matrimoniales, de tal manera que para ambos,
resulte imposible la convivencia estable y armoniosa y que haga
apacible la vida en común. Porque para que se configure esta causal no
bastará pequeñas rencillas y receres encontrados sobre tareas
cotidianas o rutinarias que se presentan toda relación humana.
En el inc. 11 se trata de una definición abierta que deroga la
configuración del tema de causales numerus elegius de brenzos en
materia de las causales. Recuérdese que, como toda causal de divorcio
culpable - pues así sido regulada por la Ley N° 27495 - la imposibilidad
de hacer vida común que hace imposible al cónyuge ofendido el
mantenimiento de la convivencia y su inmutabilidad al otro consorte:
quién, con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio.
Téngase presente que la imputabilidad no necesariamente
significa la concurrencia de un propósito - animus - de provocar la
frustración del fin del matrimonio - hacer vida común, artículo 234 -
basta que los hechos importen errores de conducta de los que se tiene
o debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes
matrimoniales.
5.1.3. La Enfermedad Grave de Transmisión Contraída Después de
la Celebración del Matrimonio (Inc. 8):
El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 8 del artículo
333 del código Civil con el siguiente tenor: "La enfermedad grave de
transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio".
El texto se refería a la enfermedad venérea grave contraída después de
la celebración del matrimonio.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
48
Esta causal es una modificación del mismo inc. que antes decía
"enfermedad venérea grave" por "enfermedad grave de transmisión
sexual". Siguiendo el principio de eugenesia, el Código Civil Peruano
consagra dispositivos de orden familiar que protegen el derecho a la
integridad y salud, tanto de los hijos como del cónyuge.
Las enfermedades según el tipo implicarán un estado biológico
con consecuencias jurídicas que el Derecho regula de manera particular
con el fin de proteger a la familia; de allí que todo tipo de patología que
sea contagiosa (al cónyuge) o transmisible ( a la prole) implicará un
impedimento matrimonial o una causal.
La reforma coincide con el criterio de la Organización Mundial de
la Salud (OMS) que, en el año 1975, (OMS) que, en el año 1-975,
estableció la denominación de enfermedades de transmisión sexual
(ETS) para las enfermedades que se adquieren por contacto sexual
directo, independientemente que existen pocos casos adquiridos por
otras vías (como heridas, instrumentos quirúrgicos, sangre, etc.), y que
se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias por la
presencia del elemento sexual.
Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sífilis, la blenorragia o
gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venéreo, el granuloma
inguinal. En la actualidad también se consideran la tricomoniasis, la
moniliasis, el herpes genital, la tina inguinal, la pediculosis pubis y
recientemente, se ha incluido el SIDA.
En esta causal, el legislador lo que desea es proteger al cónyuge
sano y, sin embargo tal como está redactado, es decir que tiene que ser
por "transmisión sexual" implicaría adulterio que tiene una regulación
propia, por lo que aparentemente se estaría duplicando las causales.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
49
Además si lo que se pretende es proteger al cónyuge sano no era
necesario la causal, en razón de que el art. 347 del Código Civil,
prescribe "En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los
cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer
vida común, quedando subsistente las demás obligaciones conyugales".
Tal vez se crea que en está fórmula se posibilita la probanza del
demandante pues es mucho más fácil acreditar la existencia de la
enfermedad que probar el adulterio propiamente dicho. Además, esta
redacción permite que enfermedades muy serias como el SIDA, puedan
ser consideradas como causal de separación legal o del divorcio.
Al respecto, el ex - Congresista Aldo Estrada Choque, en la Exposición
de Motivos de su Proyecto de Ley proponiendo la presencia de
enfermedades de transmisión sexual como el Sida y la enfermedad
mental permanente, expresó:
La presencia de enfermedades de transmisión sexual, como el
SIDA, que afectan el sistema orgánico e inmunológico de la persona con
consecuencias letales e inclusive inevitables; deben constituir una
posibilidad de separación de cuerpos o divorcio, toda vez que no se
justifica que por razones familiares o morales se siga manteniendo un
vínculo que hace imposible el cumplimiento de las obligaciones y
deberes derivados del matrimonio, y que ponen en riesgo la salud del
otro cónyuge, así como la de los hijos, cuando existe la posibilidad de
embarazos con alto grado de riesgo para la prole. Similar situación se
presenta cuando se trata de una enfermedad mental permanente que
impide a! cónyuge afectado una conducta y raciocinio normales, y
consiguientemente no se encuentra apto para mantener una relación
matrimonial con deberes y obligaciones inherentes a ella.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
50
La incorporación de estas causales, por ninguna razón significará
dejar en abandono al cónyuge enfermo, y en todo caso el juez, al
momento de resolver, tendrá que establecer las previsiones que la
misma ley señala para que el cónyuge demandante acuda con los
recursos y asistencia del caso a favor del otro".
Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro
significativo que, para la salud del cónyuge sano y descendencia,
constituye la enfermedad de transmisión sexual sufrida por el otro
consorte; no se debe desconsiderar que la causal se circunscribe dentro
del sistema del divorcio sanción y que por ello, se exige acreditar la
imputabilidad del cónyuge enfermo.
5.2.- Innovación Por Causal Propia:
De conformidad con el artículo 335 del Código Civil "Ninguno de
los cónyuges puede fundarla demanda en hecho propio"; sin embargo,
según lo dispuesto por la última parte del inc. 12 del art. 333 modificado
por el art. 2 de la ley 27495 no será desaplicación dicho art. 335, en esta
separación, pues puede invocarse unilateralmente, por el cónyuge si se
quiere "ofensor", es decir por causal propia
Es claro que el sistema jurídico no puede fomentar la generación
de fraude al mismo, cuando éste exista manifiestamente. En el caso, no
se puede tolerar la posibilidad de que uno de los cónyuges fragüe una
causal determinada con la clara intención de iniciar un procedimiento de
separación de cuerpos o, eventualmente uno de divorcio.
En este sentido, el legislador busca sancionar el actuar del
cónyuge que ha iincurrido en la causa sancionarse esta manera (a
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
51
intención de perjudicar al otro cónyuge mediante una argucia a fin de
obtener un beneficio propio como es la posibilidad mediante una argucia
a fin de obtener un beneficio propio como es la posibilidad de disolver el
vínculo matrimonial. De este modo no se permite que el cónyuge
fundamente su demanda en una causal en la que él mismo ha incurrido.
En otras palabras, según el Código Civil, la separación de cuerpos
o el divorcio, tiene que demandarlo el cónyuge agraviado, no el
agraviante;:pero según esta ley, por esta causal de separación de
hecho, puede solicitarlo si se quiere el propio agraviante.
Se debe precisar que lo normado en el artículo 335 no se aplica en el
caso de la causal contemplada en el numeral 12 del artículo 333 por
propia indicación de éste último. El especial criterio para regular la
separación de hecho en nuestro sistema jurídico a partir de la
modificación efectuada por la ley 27495, determina que cualquiera de los
cónyuges separados de hecho durante un periodo ininterrumpido de dos
años (o de cuatro, según el caso), pueda interponer la acción de
separación de cuerpos fundamentada en dicha causal.
6. ANALISIS DE LA LEY 28384
Que modifica los plazos para solicitar el divorcio por separación
convencional. Se modifica los artículos 354 y 359 del Código Civil, y el artículo
580 del Código Procesal Civil que regula el divorcio.
Respecto al artículo 354 del Código Civil se reduce el plazo de conversión de la
separación convencional por divorcio de 6 meses a dos meses. Se elimina la
obligación de elevar a consulta la sentencia de divorcio por separación
convencional siempre y cuando no se haya presentado recurso impugnatorio
de apelación.
En concordancia con el artículo 354º del CC. Se modifica el artículo 580º de
CPC que modifica igual manera el plazo de conversión de divorcio.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
52
Se establece que las disposiciones aprobadas serán aplicables a los procesos
judiciales en trámite.
6.1. Plazo de conversión:
Transcurridos dos meses después de notificado la sentencia de
separación convencional o de separación de cuerpos por separación de
hecho, cualquiera de los cónyuges basándose en ella podrá pedir que se
declare disuelta el vínculo matrimonial, de conformidad 354 y 359 del
Código Civil y 580 del CPC. La ley Nº 28384 reduce de 6 meses a dos
meses el plazo para que cualquiera de los cónyuges solicite la disolución
del vinculo matrimonial luego de expedida la sentencia de separación
convencional.
Dicha facultad podrá ser ejercida por cualquiera de los cónyuges
en caso que la sentencia de separación de cuerpos se funda en la
causal de sale hecho.
6.2. Consulta de sentencia:
En cuanto a la consulta de la sentencia de divorcio por parte del
órgano jurisdiccional, expresarte, el caso de aquello que declara el
divorcio en mérito de la sentencia de separación convencional.
Las modificaciones consultadas no hacen más que acortan el trámite
para la disolución del vínculo matrimonial, sin duda, ello contribuirá a
lograr que los intereses de las partes involucradas sean satisfechos de
una forma más oportuna.
Como se recuerda, antes de la promulgación de esta ley, el plazo en los
casos de separación convencional de 6 meses, después de notificada la
sentencia, para que cualquiera de los cónyuges pudiera solicita el
divorcio.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
53
7. VÍAS PARA OBTENER EL DIVORCIO
Una vía legal para obtener el divorcio es mediante una demanda de
divorcio absoluto invocándose cualquiera de las causales previstas en un
artículo 333 del código civil.
Otra vía es a través de una demanda de separación de cuerpos por
cualquiera de las causales señaladas en el artículo acotado, y después de dos
meses de haber obtenido sentencia de separación se podrá solicitar la
disolución del vínculo matrimonial, conforme a las modificaciones introducidas
por la ley 28384.
En el caso de separación de cuerpos por separación de hecho,
corresponde cualquiera de los cónyuges pedir se declare disuelto el vínculo
matrimonial; y en el caso de separación de cuerpos por otra causal específica,
dicho derecho le corresponde al cónyuge inocente.
También se puede obtener el divorcio previa demanda de separación
convencional, para lo cual es indispensable el pedido de ambos cónyuges y
que hayan transcurridos por lo menos dos años, después de la celebración del
matrimonio, y después de haber transcurrido dos meses de obtenida la
sentencia de separación, cualquiera de los cónyuges puede pedir la disolución
del vínculo matrimonial.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
54
CAPITULO V
EFECTOS QUE PRODUCE EL DIVORCIO
1. CON RELACION A LOS CONYUGES
1.1. Ruptura del vínculo matrimonial: El primer y fundamental efecto
del divorcio es poner fin en forma definitiva al vínculo matrimonial;
esta disolución no modifica los efectos que el matrimonio haya
producido en el pasado, pues el divorcio se produce desde que la
sentencia es ejecutada.
1.2. Los cónyuges divorciados pueden contraer matrimonio
nuevamente: Disuelto el vínculo matrimonial los cónyuges pueden
contraer matrimonio nuevamente porque ya no existe impedimento
alguno, sin embargo, se prescriben ciertas limitaciones; así por
ejemplo:
La mujer no puede casarse sino después de transcurrido cierto
periodo de tiempo, conforme lo prescribe el artículo 243 del Código
Civil, pudiendo el juez dispensar de tal prohibición, la misma que no
rige en los casos de divorcio por la causal de abandono injustificado
de la casa conyugal.
1.3. La cónyuge debe dejar de usar el apellido de su ex -cónyuge:
con el divorcio cesa el derecho que tiene la mujer de llevar el apellido
del marido, pues con el divorcio se pone fin al matrimonio y a todas
las obligaciones y derechos que nacerán de él; por lo que siendo un
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
55
derecho de la mujer el usar el apellido del marido, al producirse el
divorcio cesa también el uso de dicha facultad.
1.4. Cese de la obligación alimenticia entre los cónyuges: conforme
los prescribe el artículo 350 del Código Civil por el divorcio cesa la
obligación alimenticia entre los cónyuges. Sin embargo dicha
disposición legal tiene sus excepciones al precisar que si el divorcio
es declarado por culpa de uso de los cónyuges, el cónyuge inocente
tiene derecho a percibir alimentos, los mismos que serán fijados por
el juez sin que exceda de la tercera parte de la renta del obligado,
para lo cual es indispensable que ocurra alguno de los siguientes
casos:
1. Que carezca de bienes propios o de gananciales suficientes.
2. Que éste imposibilitado de trabajar.
3. Que no pueda subvenir a sus necesidades por otro medio.
Aun en el caso de haber dado motivos para el divorcio el cónyuge
indigente puede solicitar alimentos a su ex consorte. Esta excepción
se justifica por el estado de necesidad, por lo que al desaparecer
dicho estado, no tendría lugar la obligación.
Al respecto el Código Procesal Civil prescrito la obligación de
acumular a la pretensión principal del divorcio, la de alimentos,
agregando además que después de interpuesto la demanda son
especialmente procedentes las medidas cautelares sobre alimentos.
1.5. Fin de la sociedad de gananciales: Con el divorcio tenerse al
régimen de la sociedad de gananciales, para los cónyuges que se
hayan acogido a dicho régimen, el cual se presume mientras no
conste por escritura debidamente inscrita la adopción de otro
régimen.
El actual Código Civil ha prescrito regímenes: El de separación de
patrimonio o la sociedad de gananciales; siendo facultad de los
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
56
cónyuges el elegir uno de ellos, antes de contraer matrimonio o durante
.
1.6. Pérdida de gananciales del cónyuge culpable: El artículo 352 del
Código Civil prescribe que el cónyuge divorciado por culpa suyo
perderá los gananciales provenientes de los bienes propios del
cónyuge inocente. Este efecto es punitivo al sancionar al cónyuge
culpable del divorcio, y de esta forma evitar un beneficio injusto con
el producto de los bienes del cónyuge inocente.
1.7. Pérdida del derecho de heredar entre cónyuges: Los cónyuges
divorciados no pueden heredar entre sí, medida que involucra al
cónyuge culpable y al cónyuge inocente del divorcio, es decir es una
medida radical porque desaparecen los hechos hereditarios entre los
ex cónyuges.
2. CON RELACION A LOS HIJOS
2.1. Suspensión del ejercicio de la patria potestad: con la disolución
del vinculo matrimonial uno de los cónyuges queda suspendido del
ejercicio de la patria potestad de los hijos, la misma que es confiada
al cónyuge más alto; mientras que durante la vigencia del matrimonio
ésta facultad la comparten ambos padres.
La jurisprudencia ha establecido que los hijos permanecen al lado de
la madre, indicios si ella es la culpable, en especial cuando los hijos
son de corta edad.
Cuando ambos cónyuges son culpables los hijos mayores de 7 años
quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los
hijos menores de 7 años con la madre; salvo que el juez determine
algo diferente.
El que se halle suspendido en el ejercicio de la patria potestad, no
implica que el padre se encuentre impedido de mantener relaciones
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
57
permanentes con sus hijos, vigilando de su cuidado y su educación,
por lo que en la sentencia debe señalarse un régimen de visitas, a fin
de que dicho padre no se vea privado del derecho natural de
comunicarse con
2.2. Obligación de acudir con alimentos a los hijos: con el divorcio
ambos cónyuges continúan con la obligación de acudir con los
gastos de educación y mantenimiento de sus hijos, siendo obligación
del juez cuidar los alimentos de los hijos menores, fijando en la
sentencia la pensión alimentaria que los padres o uno de ellos debe
abonar a los hijos.
3. EL DAÑO MORAL QUE CAUSA EL DIVORCIO
Tanto en el divorcio sanción así como en el divorcio remedio procede
indemnización por el daño moral, pero con marcadas diferencias como por
ejemplo en el divorcio sanción el obligado al pago es necesariamente el
cónyuge culpable, a favor del cónyuge inocente, mientras que en el divorcio
remedio es a favor del cónyuge que resulte perjudicado, sea demandante o
demandado, correspondiendo el pago al cónyuge que quede en mejor
posesión.
3.1. El daño moral en divorcio sanción: El cónyuge inocente tiene la
posibilidad de ser indemnizado cuando los hechos que han motivado
el divorcio han comprometido gravemente su interés personal;
indemnización que es independiente de la pensión alimenticia que
pueda percibir. La indemnización es por el daño moral; no
habiéndose contemplado el daño material, como por ejemplo el daño
corporal producto de los maltratos.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
58
Algunos tratadistas sostienen que la indemnización del daño
moral tiene la finalidad de reparar en algo el menoscabo sufrido por
la víctima; y otros consideran que se trata de una pena civil que
recae sobre el cónyuge culpable, es decir tiene el carácter de
punitivo.
3.2. En el divorcio remedio se produce daño no patrimonial por cuanto
uno de los cónyuges no ha cumplido con los deberes que le impone
la ley, tales como la fidelidad, la asistencia, el hacer vida en común,
etc. Los que nacen con el matrimonio convirtiéndose en obligaciones.
Este daño se considera como una categoría singular y se
encuentra tipificado por las reglas específicas previsto en los
artículos 283 y 351 Código Civil. El daño no patrimonial familiar se
constituye por un hecho doloso o culposo, sin que sea admisible la
responsabilidad objetiva, debido a que la ley en este caso exige la
existencia de un cónyuge inocente y de un cónyuge culpable.
No es necesario el daño familiar, por cuanto su existencia se
establece en mérito a la resolución judicial que declara la invalidez
del matrimonio o la disolución del vínculo matrimonial.
En la práctica el daño no patrimonial familiar no se solicita
independientemente de la demanda de divorcio por causal o de la
nulidad de matrimonio, por lo general el cónyuge inocente solicita la
indemnización del daño moral en forma acumulativa como pretensión
accesoria, a efecto de que el juzgador al resolver la pretensión
principal, se pronuncia con respecto a la indemnización.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
59
CONCLUSION GENERAL
1.-Ha quedado demostrado que la figura figura del divorcio, es criticada porque
es considerada responsable de la desintegración familiar, sin embargo con este
orden de ideas podría concluirse que: Si el divorcio es el causante de la
descomposición familiar con todas sus negativas consecuencias con prohibirlo
no se lograría el renacimiento de la integración familiar.
CONCLUSION ES ESPECIFICAS
1. Ha quedado demostrado que la justicia interviene para romper lazos de un
matrimonio haciéndolo después de un serio examen y con absoluta
imparcialidad declara el divorcio o la separación de cuerpos.
La ley no rompe el matrimonio es la justicia la que sanciona una ruptura ya
consumada por los cónyuges
2. Ha quedado demostrado que el conflicto conyugal tiene una importante
gravitante en el desenvolvimiento de la vida cotidiana de la familia ya que
perturba notablemente el normal desarrollo del hogar conyugal afectando a
los esposos generando violencia y repulsión entre ellos y esto tiene una
secuela de afectación en los hijos en edad infantil.
3. De acuerdo a la evolución histórica del divorcio se observa que en un primer
momento existió el divorcio repudio, el mismo cedió paso al divorcio
sanción, y en momentos actuales se ha incorporado el divorcio remedio.
Hoy podemos afirmar que en nuestro código civil se aprecia un sistema
mixto: divorcio sanción y divorcio remedio.
Además ha quedado demostrado que en nuestro código civil hay
diferencia entre divorcio absoluto y separación de cuerpos ,el primero
implica la ruptura del vinculo matrimonial decretada judicialmente
iniciándose la autonomía individual de los que integraron el matrimonio con
opción a contraer nuevas nupcias ,en cambio el segundo solo suspende los
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
60
deberes de lecho y habitación poniendo fin al régimen patrimonial
,quedando subsistente el vinculo matrimonial por estar vigente el deber de
fidelidad.
4. Ha quedado demostrado que en el derecho comparado es mayoritaria la
tendencia a legislar autónomamente la separación y el divorcio ,en cambio
en nuestro sistema de derecho peruano sigue un sistema mixto y complejo
en que caven vías para obtener la separación de cuerpos y divorcio.
Así en la separación de cuerpos admite el mutuo consentimiento que
puede convertirse después en divorcio vincular, y además existen causales
que deben ser alegadas, cualquier cónyuge está legitimado para demandar
al otro y está permitido el divorcio ulterior.
Con la incorporación de nuevas causales se demuestra que se
promueve mas el divorcio porque ante los primeros problemas
matrimoniales que se presentan ya no buscan el dialogo ni la comprensión
sino que más bien buscan una solución personal de retirarse del domicilio
acudir a la via judicial y solicitar el divorcio ,es decir estas nuevas causales
son una puerta abierta que sin querer pone a la separación de cuerpos y el
divorcio al alcance de todos ,poseyendo mayores facilidades con respecto al
tiempo y materia económica.
5. Ha quedado demostrado que existe una serie de consecuencias generada
por la disolución del vinculo matrimonial ,primero los esposos vivirán en
diferentes casas ,pueden tener relaciones afectivas con otros adultos se
convertirán en ex esposo(a) pero nunca en ex padres ,madres que se
quedaran solas con la carga familiar y los hijos son las más grandes
victimas del divorcio o sea se multiplica el número de “huérfanos con padres
vivos “porque estos pierden el cariño mutuo de los padres dentro de un
hogar el ingrediente necesario para su optima formación
El divorcio nunca dejara de ser una constante problemática
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
61
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
62
BIBLIOGRAFIA
1. ANTONIO DE IBARROLA “Derecho de familia “cuarta edición México
1993.editorial PORRUA S.A.pags.609
2. BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERA PONS, Jorge “Manual de derecho
de familia “tercera edición, lima -Perú 2008 ediciones juridicas.pags.345
3. BERMUDEZ TAPIA, Manuel “Divorcio y separación de cuerpos “primera
edición .lima-Perú 2009.editora y librería jurídica GRIJLEY.
4. BOSSERT, Gustavo.A y ZANNONI, Eduardo. A “Manual de derecho de
familia “quinta edición Buenos Aires 2000 .editorial ASTREA DE ALFREDO
Y RICARDO DEPALMA .pags.659
5. CORNEJO CHAVEZ, Héctor “Derecho familiar peruano “decima edición
lima-Perú abril 1999.gaceta jurídica editores.pags.846
6. C.SIMONIN “Medicina legal judicial “tercera edición .Barcelona .editorial
JIMS .pags.1162
7. GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca “Manual de
derecho de familia “primera edición .lima-Perú enero 2008.jurista editores
.pags.755.
8. HERRERA NAVARRO, Santiago “Proceso de divorcio “segunda edición
lima-Perú marso 2008.editorial marsol.pags.329.
9. MALQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy “Derecho de
familia “lima-peru2001.editorial San Marcos .pags.711.
10.PERALTA ANDIA, Javier Rolando “Derecho de familia “cuarta edición lima-
Perú julio 2008.editorial IDEMSA.pags.693.
11.UMPIRE NOGALES, Eulogio R.”El divorcio y sus causales “primera edición
lima- Perú julio 2008.libreria y ediciones jurídicas .pags.332.
12.VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique “Divorcio y separación de cuerpos” primera
edición lima-Perú 2007. Editora jurídica GRIGLEY pags.141.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
63
ANEXOS
ANEXO 1
Entrevista realizada a:
SO3: CRUZ MENA, Darwin
GRADO: Informático Estadístico (Dependencia judicial Cesar Llatas Vicente de
la vega N 1182)
JURISDICCION: Centro de Huancayo
PERIODO MARZO 2011
VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA
Se presentaron 8 denuncias:
-seis casos de violencia física
-dos casos de violencia psicológica
1. Causas que originaron la violencia
-incompatibilidad de caracteres(imposibilidad de hacer vida en común).
-problemas económicos
2. Estado civil
-Cuatro casados
-Cuatro convivientes
3. Condicion de las agraviadas:
-seis se dedican a su casa
-dos trabajan eventualmente
4. Condición del agresor:
-dos se dedican al comercio.
-cuatro trabajan de manera informal
-cuatro trabajan de manera formal
5. Estado del agresor:
-Dos ebrios
-Dos ecuánimes
-Cuatro alterados
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
64
ABRIL-2011
-7 denuncias
-5 violencia física
- 2 Violencia Psicológicas
1 estado civil
- Tres casados
- Cuatro convivientes
2. condición de los agraviadas
- cinco se dedican a su casa
- dos lavan ropa eventualmente
MAYO -2011
7 Denuncias
- cuatro de violencia física
-tres de violencia psicológica
1. Causas que originaron la violencia
-dos a causa de problema económico
-cinco a causa de problemas familiares
2. Estado civil
-cuatro casados
-tres convivientes
3. Condición de las agraviadas
-cuatro se dedican a su casa
-tres trabajan formalmente
4 estado en que se encuentran los agresores
-cinco de ellos ebrios
-cuatro en estado alterado
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
65
CONCLUSION
De la entrevista se concluye que en el centro de Huancayo, la violencia física
es más frecuente que la violencia psicológica y esta da origen al abandono de
hogar , las personas agraviadas son las mujeres , las cuales se dedican más a
su casa y no tienen un trabajo y es frecuente en parejas casadas o
convivientes: los problemas que desencadenan esta violencia es en materia
económica, incompatibilidad de caracters, además se concluye que los
agresores actúan violentamente cuando se encuentran alterados osea tienen
problemas en su trabajo y regresan a su hogar y generan violencia, otros se
encuentran en estado de ebriedad.
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
66
PROCESOS INGRESADOS Y RESUELTOS DIVORCIO
EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA
PERIODO: Año 2012
PERIODO
1° Juzgado Familia 2° Juzgado Familia 3° Juzgado Familia TOTAL
Ingreso Resueltos Ingreso Resueltos Ingreso Resueltos Ingresos Resueltos
Enero 3 3 7 4 29 6 39 13
Febrero 1 0 8 3 4 1 13 4
Marzo 17 8 15 2 24 3 56 9
Abril 14 5 4 0 12 4 30 13
Mayo 6 4 5 3 8 4 19 11
Junio 8 7 6 4 8 4 22 15
Julio 11 10 9 6 20 6 40 22
Agosto 7 5 18 8 13 6 38 19
Septiembre 6 5 20 16 19 14 45 35
Octubre 14 4 11 9 10 7 35 20
Noviembre 5 0 5 1 13 2 23 3
Diciembre 17 3 13 10 15 6 45 19
TOTAL 80 54 117 70 165 63 405 183
Fuente: Reporte Mensual de Juzgados
EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
67
PROCESOS INGRESADOS Y RESUELTOS DIVORCIO
EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA
PERIODO: Año 2013
PERIODO
1° Juzgado Familia 2° Juzgado Familia 3° Juzgado Familia TOTAL
Ingreso Resueltos Ingreso Resueltos Ingreso Resueltos Ingresos Resueltos
Enero 8 7 7 5 29 10 44 22
Febrero 2 0 6 1 11 4 19 5
Marzo 20 14 15 7 24 7 59 28
Abril 35 17 9 9 12 12 56 38
Mayo 0 0
Junio 0 0
Julio 0 0
Agosto 0 0
Septiembre 0 0
Octubre 0 0
Noviembre 0 0
Diciembre 0 0
TOTAL 65 38 37 22 76 33 178 93
Fuente: Reporte Mensual de Juzgados
Del reporte mensual de Juzgados se concluye que todos los procesos
ingresados de divorcios en el Juzgado de Familia de la Provincia de Huancayo
Periodos 2012 hasta el 2013 mes de abril, no todos son resueltos debido que a
que no cuentan con las pruebas suficientes y se aprecia que en determinados
meses hay un incremento de ingresos de procesos de divorcio.

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Sociologia monografia

  • 1. H U A N C A Y O - J U N I N 2014 EL PROBLEMA DEL DIVORCIO “AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMÁTICO” UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS AUTORES: ORTEGA MEDINA JOSHUA MOISES CUEVA ROJAS CYNTIA ROMO JULCARIMA CATEDRÁ: SOCIOLOGIA DEL DERECHO CATEDRATICO: GUZMAN TAZAICO JOSÉ LA LUZ DEL SABER ESTA EN TI NO LO DEJES CAER POR QUE HAY DE TI QUEDARAS SIN FIN LA FELICIDAD ES EL FRUTO DEL EXITO
  • 2. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 1 CATÉDRA : SOCIOLOGIA CATEDRÁTICO : Abg. GUZMAN TAZAICO JOSE INTEGRANTES : ORTEGA MEDINA, JOSHUA MOISES CUEVA ROJAS CYNTIA SEMESTRE : I V SECCIÓN : A2 HUANCAYO – PERU 2014 “AÑO DE LA PROMOCIÓN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMÁTICO” Texto copiado de www.educacionenred.com http://www.educacionenred.com/Noticia/?portada=31610#ixzz2SYxZypFy ” El problema del divorcio
  • 3. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 2
  • 4. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 3 EL PROBLEMA DEL DIVORCIO
  • 5. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 4 INDICE AGRADECIMIENTO INTRODUCCION JUSTIFICACION FUENTES TEORICAS FACTORES METODOS Y TECNICAS OBJETIVOS CAPITULO I: MATRIMONIO Y FAMILIA…………………………………………. 1. Concepto de familia 2. Matrimonio 2.1Deberes de los cónyuges 2.1.1. Deber de fidelidad 2.1.2. Deber de asistencia 2.1.3 .Deber de hacer vida en común 2.1.4. Deber de alimentar y educar a los hijos 3. Invalidez del matrimonio 3.1. Nulidad absoluta 3.2. Nulidad relativa
  • 6. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 5 CAPITULO II: CONFLICTO CONYUGAL 1. Conflicto conyugal 2. Factores externos 3. Factores internos 4. Reflejo de la crisis matrimonial en los hijos CAPITULO III: DIVORCIO 1. Etimología 2. Contexto histórico 3. Concepto de divorcio 4. clases de divorcio 4.1. Divorcio relativo o separación personal 4.2. Divorcio absoluto o vincular 5. Tesis del divorcio 5.1Tesis divorcista 5.2Tesis antidivorcista CAPITULO IV: NORMATIVIDAD PROCESAL Y CAUSALES DE DIVORCIO 1. En el código civil 2. En el código procesal 3. en la legislación comparada 3.1. Ecuador 3.2. Federación de Rusia 3.3. Guatemala
  • 7. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 6 3.4. Italia 3.5. Francia 3.6. Estados unidos 3.7. Alemania 3.8. Canadá 3.9. Suecia 3.10. España 3.11. Argentina 3.12. India 3.13. México 3.14. Finlandia 4. Causales de divorcio 4.1. Adulterio 4.2. Violencia física o psicológica 4.3. Atentado contra la vida del cónyuge 4.4. Injuria grave 4.5. Abandono injustificado de la casa conyugal 4.6. Conducta deshonrosa 4.7. Toxicomanía 4.8. Homosexualidad 4.9. Condena judicial por delito doloso 5. ANALISIS DE LA LEY 27495 5.1. Nuevas causales 5.1.1.Separación de hecho La imposibilidad de hacer vida en común Enfermedad grave de transmisión sexual Innovación por causal propia
  • 8. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 7 6. ANALISIS DE LA LEY 28384 6.1. Plazo de conversión 6.2. Consulta de sentencia 7. Vias para obtener el divorcio CAPITULO V: EFECTOS JURIDICOS QUE PRODUCE EL DIVORCIO 1. Con relación a los cónyuges 1.1. Ruptura del vínculo matrimonial 1.2. Los cónyuges divorciados pueden casarse nuevamente 1.3. El cónyuge debe dejar de usar el apellido de cónyuge 1.4. Cese de la obligación alimenticia entre cónyuges 1.5. Fin de la sociedad de gananciales 1.6. Perdida de gananciales del cónyuge culpable 1.7. Perdida del derecho de heredar entre cónyuges 2. Con relación a los hijos 2.1. Suspencion del ejercicio de la patria potestad 2.2. Obligacion de acudir con alimentos a los hijos 3. El daño moral que causa el divorcio CONCLUSIONES
  • 9. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 8 AGRADECIMIENTO Agradezco a Dios por haberme dado la vida e iluminarme siempre en mi camino. A mis padres por estar alado mío por ser la fuente de mi inspiración y motivación para superarme cada día más y así poder lograr mis objetivos, Al DOCTOR DE LA CATEDRA DE SOCIOLOGIA GUZMAN TAZAICO JOSE por su enseñanza que me incentiva a la investigación para el mi admiración por sus 20 años al servicio de la educación universitaria.
  • 10. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 9 INTRODUCCION En el devenir de la historia, la familia, el matrimonio y el divorcio son tan antiguos como el mismo hombre, han venido sufriendo una serie de cambios. En el caso del divorcio, este ha sido objeto de serias disputas entre partidarios y detractores, que han basado sus argumentos en cuestiones de índole moral, religiosa y jurídica. Asimismo cuando las estructuras sociales y el comportamiento de los individuos cambian, el derecho y sus instituciones deben reformular sus normas y adecuarse a las nuevas tendencias sociales. Estos cambios por su trascendencia despiertan el interés de futuro abogado, mas aún cuando al tema en estudio, se incorporan modificatorias que si bien encierran soluciones para unos y facilidades para otros. Si bien, el hombre y la mujer tienden a vivir en pareja generalmente unidos en matrimonio, en algunos casos se logra mantener esa unión por toda la vida, en otros no solo les produce infelicidad y esto da origen a las frustraciones y malos tratos que suelen llegar a la violencia y como todo en la vida es aventura, muchas veces el matrimonio fracasa y entonces viene la ruptura de la pareja optando por el divorcio o sea la separación definitiva.
  • 11. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 10 JUSTIFICACION Es un tema importante que despertó en mi la iniciativa de investigar las múltiples razones del porqué el matrimonio ha dejado de ser una institución cuya característica es su formalidad trayendo como consecuencia el divorcio, y este se ha proliferado en el mundo entero convirtiéndose en un fenómeno normal, pues hoy hombres y mujeres se divorcia con la misma naturalidad con la que se casan. FUENTES TEORICAS 1. El tratadista PERALTA ANDIA, Javier en su obra de” Derecho de familia “afirma que: “Tomando en cuenta el artículo 348 del actual código podemos decir que el divorcio es una institución del derecho de familia que consiste en la disolución del vinculo matrimonial por decisión judicial, por causas establecidas en la ley y que pone fin a la vida en común de los esposos .ello implica la implica la ruptura total y definitiva del lazo conyugal.”1 2. El tratadista VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique en su obra’’ Divorcio, filiación, y patria potestad’’ refiriéndose al tema expreso: ‘’La indisolubilidad del matrimonio no ha de ser entendida como una regla general ya que la unión conyugal puede debilitarse y dejar de cumplir sus fines de allí que el derecho haya creado el divorcio (acto del hombre) que 1 PERALTA ANDIA, Javier “derecho de familia” lima-Perú 2008.pag.346
  • 12. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 11 conjuntamente con la muerte (acto de Dios), constituyen un medio para poner fin al matrimonio’’2 3. Asimismo el tratadista mexicano ANTONIO DE IBARROLA en su obra “Derecho de familia “con respecto al tema afirma que: “El divorcio, tal como se concibe en la actualidad, viene a concluir con un hogar. Dos personas que se han hecho mutuamente desdichada, van a seguir tratando de hacer también infelices a otras, en una cadena que no termina nunca, porque el divorcio no tiene limitación alguna.”3 4. Por su parte el tratadista argentino BAUTISTA TOMA, Pedro en su obra “Manual de Derecho de Familia” refiriéndose al tema dice que: Hay diferencias con respecto a la nulidad. “En la nulidad no hay matrimonio valido que se extingue sino una “apariencia” que se esfuma. Mientras con la disolución finaliza un matrimonio que tuvo vida legal; en cambio con la anulación no termina sino que se constata que jamás hubo vinculo jurídico. En caso de la nulidad, el matrimonio no nació porque el acto constitutivo adolecía de un defecto sustancial.”4 Factores positivos 1.-El interés surgido respecto al tema lo cual eso despertó el quehacer investiga torio. 2.-Abundante información en el plano nacional respecto al tema ha investigar. 2 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique “divorcio, filiación y patria potestad” lima-Perú 2004.pag.4 3 ANTONIO DE IBARROLA “derecho de familia”. México 1993.pags.303-304 4 BAUTISTA TOMA, Pedro y otros “manual de derecho de familia ”Lima Perú .2008 pag.162.
  • 13. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 12 3.-Tiempo necesario para la realización del presente trabajo de investigación. 4.-Fuentes bibliográficas: libros, Internet. Factores negativos 1.-Primera experiencia en la realización del presente trabajo investiga torio 2.-Recursos económicos limitados. 3.-ausencia de asesoramiento particular de un especialista en derecho. METODOS Y TECNICAS MÉTODOS METODO-INDUCTIVO.-Utilizado para elaborar el contenido de los capítulos a partir de los textos recopilados de versados autores en el tema objeto de investigación. METODO -DEDUCTIVO.-Empleado para elaborar las conclusiones para el estudio de los antecedentes históricos y posteriormente analizar la normatividad vigente en nuestro país. METODO -ANALITICO.-A través de este método se analizaron las causales y efectos que produce el divorcio. METODO-SINTETICO.-A través de este método se ha logrado sintetizar lo primordial del tema de investigación a pesar de su complejidad y extensión.
  • 14. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 13 TECNICAS LECTURA.-Técnica que ha facilitado el entendimiento y comprensión del tema objeto de estudio para después realizarlo. SUBRAYADO.-Técnica que ha permitido seleccionar del material recopilado lo mas resaltante. RECOPILACION DE DATOS.-Esta técnica ha permitido conseguir información necesaria y variada de las diversas bibliotecas e Internet nuestra región. INFORMATICA.-Técnica importante porque me brindo información actualizada.
  • 15. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 14 OBJETIVOS GENERALES: 1.-Demostrar que la ley prevé la disolución del vínculo matrimonial pero este afecta a la integración familiar y además tener conocimiento de la posesión que sobre el matrimonio y divorcio se tiene en el país, intentando vislumbrar hacia donde apuntan las ultimas modificatorias de las causales de divorcio. OBJETIVO ESPECÍFICO: 1. Demostrar que si la ley es la que rompe el vínculo matrimonial sabiendo que el origen de la familia es el matrimonio el cual está protegido constitucionalmente. 2.-Determinar si la crisis matrimonial produce efectos entre sus miembros y la manera de manifestarse. 3. Determinar si el divorcio a través de su proceso histórico ha sufrido cambios, además de mostrar la diferencia que existe entre divorcio y separación de cuerpos. 4. Explicar las nuevas causales incorporadas a nuestro ordenamiento mediante las leyes número 27495 y 28384 y demostrar que en el derecho comparado cada país tiene un sistema de derecho de legislar la disolución del vínculo matrimonial. 5. Explicar las reales consecuencias jurídicas que genera la disolución del vinculo matrimonial y su repercusión en la formación de los hijos.
  • 16. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 15 EL PROBLEMA DEL DIVORCIO CAPITULO I MATRIMONIO y FAMILIA 1. Concepto de familia Su significación etimológica deriva del sanscrito vama o fama que es habitación, residencia de vestido, lugar, casa. Para otros deriva de la voz latina fames que significa hambre y alude al hecho de que en el seno del grupo doméstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias. También se le vincula con esclavo o el que habita la casa (Morante) Para Mallqui y mahometano; la familia es una agrupación humana básica e institución social permanente y natural, conformada por un conjunto de personas, unidas íntimamente por vínculos de sangre o por vínculos
  • 17. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 16 jurídicos, provenientes de relaciones intersexuales, de filiación, y que se sujetan a una conducta y convivencia en un mismo domicilio.5 Una de las formas de origen de la familia lo constituye el matrimonio. 2. MATRIMONIO La palabra matrimonio deriva de los vocablos latinos matris y municen, que significa carga a gravamen para la madre, es decir, es la mujer quien lleva el peso mayor tanto antes como después del parto. 6 Unión legal del hombre y la mujer para la comodidad recíproca de vida y afecto cuya finalidad primaria es la procreación y formación laboral y educaciones y otros secundarios como el amor mutuo y ayuda mutua. Según Planiol, el matrimonio es el acto jurídico por el cual el hombre y la mujer establecen entre sí una unión que la ley sanciona, y que puede romper por su voluntad”. 7 2.1.-DEBERES DE LOS CÓNYUGES 5 MALLQUI REYNOSO, Max y MAHOMETANO ZUMAETA, Eloy: Derecho familia, Editorial San Marcos. Edición 2001. Pág. 23. 6 SANCHEZ ROMAN, Felipe: “Estudiosde Derecho Civil”. Madrid, 1898, T.V. Vol. Pág. 398. 7 PLANIOL: Tratado práctico de Derecho Civil francés – La habasa, 1949. Pág. 28
  • 18. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 17 2.1.1.-DEBERES DE FIDELIDAD Es la esencia del matrimonio y tiene su fundamento en la moral, este deber tiene carácter reciproco, pues si se permitieran relaciones extraconyugales, la unión de almas y de cuerpos se vería profundamente resquebrajada. En el Perú el deber de fidelidad está consagrado como el primer deber reciproco, tal como lo prescribe el artículo 288 del código civil. 2.1.2.-DEBER DE ASISTENCIA Consiste en prestarse mutua ayuda económica y espiritual asistirse en las dolencias, sufrir y aceptar las situaciones derivadas de la pobreza o enfermedades; es decir compartir las alegrías y tristezas. El Código Civil Peruano se refiere al aspecto económico o patrimonial de este deber recíproco en el artículo 290 el cual prescribe que: - Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar. - Mudar el domicilio conyugal - Articulo 291 c.c Prescribe que si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, es obligación del otro el sostenimiento de la familia ,sin perjuicio de la ayuda y colaboración que se deben en uno y otro campo. 2.1.3.-DEBER DE HACER VIDA EN COMÚN
  • 19. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 18 Principal deber que nace del matrimonio .pues la cohabitación es indispensable y está orientada al aspecto moral, amistoso y psicológico. Esto implica vivir bajo un mismo techo denominado domicilio conyugal, compartiendo la “cama” correspondiéndose los afectos es decir, comprende: -El amor conyugal reciproco -La sexualidad -La fecundidad -La convivencia conyugal y familiar 2.1.4.-DEBER DE ALIMENTAR Y EDUCAR A LOS HIJOS Obligación de ambos cónyuges, por el hecho de matrimonio, de alimentar y educar a los hijos en los siguientes periodos. 1. Periodo prenatal- desde la concepción del hijo, la gestación y alumbramiento 2. Periodo de la niñez y adolescencia del hijo 3. Periodo de culminación de educación esta es una excepción de la regla 4. INVALIDEZ DEL MATRIMONIO La palabra invalidez proviene del adjetivo invalido que en latín significa invalidus que quiere decir sin fuerza .es la declaración judicial de ineficacia de un matrimonio .Surge por la ausencia de algún elemento esencial para celebrar el matrimonio. Es decir la existencia de algún impedimento. Existiendo dos formas de invalidez del matrimonio la nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad. 4.1. NULIDAD ABSOLUTA
  • 20. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 19 Existe nulidad de matrimonio cuando éste adolece en su formación la ausencia de algún elemento esencial para realizarlo. El matrimonio nulo se considera no realizado, no produciendo ningún efecto jurídico. Como excepción produce efectos civiles respecto a sus hijos, o al cónyuge o a los cónyuges que lo contrajeron de buena fe. El Código Civil considera nueve situaciones sujetas a nulidad de matrimonio. 1. El matrimonio de sordomudos, ciego sordo y ciego mudo siempre que no puedan expresar su voluntad de modo indubitable. 2. El matrimonio contraído entre consanguíneos en línea recta (padre con hija o suegro con nuera). No caduca la acción. 3. El matrimonio entre colaterales por consanguinidad en segundo grado y tercer grado (en este último caso el matrimonio se convalida por dispensa judicial de parentesco). 4. El matrimonio entre afines en segundo grado de la línea colateral (cuñado y cuñada) cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive. No caduca la acción. 5. El matrimonio del enfermo mental, aunque tenga intervalos de lucidez y aún cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el matrimonio. No caduca la acción. 6. El matrimonio del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente. La acción no caduca. 7. El matrimonio celebrado sin intervención de funcionamiento competente (alcalde provincial o distrital del domicilio de los contrayentes el funcionario autorizado; el comité en las comunidades campesinas; el jefe del Registro Civil donde exist; el sacerdote en caso de inminente peligro de muerte), siempre que los cónyuges hayan actuado de mala fe. La acción no caduca.
  • 21. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 20 8. El matrimonio celebrado con prescindencia de los trámites establecidos en la ley, si los cónyuges actuaron de mala fe. 4.2. NULIDAD RELATIVA La nulidad relativa o anulabilidad del matrimonio puede proceder cuando a la celebración en la ley no lo considera esencial. La anulabilidad sólo puede ser pedida por determinadas personas, expresamente señaladas en la ley (los cónyuges y en ciertos casos por sólo uno de ellos; excepcionalmente puede ser intentada por los ascendientes. No siendo extensibles a terceros (acreedores o herederos), Ministerio Público o el Juez. 1. El matrimonio del impúber (varón 16 años y mujer de 14 años). Salvo dispensa judicial. La acción corresponde al ompúber y a sus ascendientes que no prestaron consentimiento. La acción caduca cuando el menor alcanza mayoría de edad o cuando la mujer ha concebido. 2. El matrimonio contraído por persona que padece de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia o de vicio. La acción caduca al año de conocido el vicio. 3. El matrimonio del raptor y la raptada. La acción caduca al año de cesado el rapto. 4. El matrimonio del que se haya en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. Caduca la acción si hizo vida común durante seis meses después de desaparecida la causa. 5. El matrimonio contraído por error sobre la identidad física del otro contrayente vida deshonrosa, la homosexualidad,
  • 22. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 21 toxicomanía, la enfermedad grave condena por delito doloso. Caduca a los dos años de celebrado el matrimonio. 6. El matrimonio contraído de buena fe ante funcionario incompetente. 7. El matrimonio del casado, si el cónyuge del bígamo ha fallecido o el vínculo fue invalidado o disuelto por divorcio. Caduca al año de conocido el matrimonio anterior. 8. El matrimonio del casado, si el cónyuge del bígamo es desaparecido y no fue declarada la muerte presunta. Caduca si se declara el reconocimiento de existencia del cónyuge del bígamo declarado desaparecido. 9. El matrimonio del enfermo mental que recobra la plenitud de sus facultades mentales. Caduca al ano de cesada la incapacidad. 10. El matrimonio del sordomudo, ciego sordo y ciego mudo. Caduca al año de cesada la incapacidad.
  • 23. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 22 CAPITULO II FACTORES DEL CONFLICTO CONYUGAL 1. CONFLICTO CONYUGAL El matrimonio es aquella institución cuya construcción recae en manos de los cónyuges, quienes tienen una serie de metas y finalidades que deben desarrollar, no sin antes pasar por serios obstáculos que la vida les presenta. Grandes retos, situaciones desconocidas son algo cotidiano dentro de un matrimonio. Estas situaciones ponen a prueba a los cónyuges cuando se produce el nacimiento, crianza y educación de los hijos. En este devenir cotidiano aparecen una serie de desavenencias, roces, cambios de opiniones, discusiones, que en muchos casos conducen a conflictos conyugales. Este conflicto es fruto de factores externos (sociales, políticos, culturales, educativos, económicos, familiares y físicos) e internos (conductuales, afectivos, éticos, temperamentales, sexuales y teleológicos). Estos conflictos se producen en el mundo real y físico de la vida familiar, teniendo desenlaces de diverso tipo, que en algunos casos buscan la
  • 24. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 23 recomposición del grupo familiar y en otros se produce el fracaso o destrucción del matrimonio. 2. FACTORES EXTERNOS a) La constitución de matrimonios precoces o de adolescentes, no fueron frutos de una decisión voluntaria y planificada, fueron fruto de las circunstancias, consecuencias de relaciones pre-matrimoniales, embarazos no deseados, la inmadurez y poca experiencia de los cónyuges juega un papel decisivo para el fracaso de dichas uniones. b) La constitución de matrimonios interés (económico, social, político, etc.) duración limitado, supeditado al interés buscado, carente de un lazo afectivo fuerte, desaparece. c) Dificultades en el trabajo de uno o de ambos cónyuges pérdida de empleo, cambio de puesto de trabajo a otra ciudad, inestabilidad laboral sub-empleo con la secuela de bajas remuneraciones y los factores emigración razones laborales. Mejores condiciones de trabajo en otros países produce separación en las familias y aparición de uniones de hecho irregulares en los centros poblados que reciben dicha migración. d) El surgimiento de un conflicto de intereses, tipo económico (mayores ingresos por parte de uno de los cónyuges), político nacionalidad distinta de los cónyuges. e) Escasez de vivienda produce un hacinamiento y tuburización, varias familias tienen que compartir un mismo techo, lo que produce roces, incomodidades, falta de privacidad y hasta violencia física y psicológica. f) Desgracia familiar como la discapacidad de un hijo o grave enfermedad en uno de los cónyuges. g) Conflicto bélico separa por un periodo largo de tiempo a los cónyuges. h) Alejamiento físico de los cónyuges por parte de uno de ellos debido al cumplimiento de una pena privativa de la libertad prolongada. 3. FACTORES INTERNOS
  • 25. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 24 a) Desarrollo de la personalidad de los cónyuges en forma desigual. b) Cambio de religión de uno de los cónyuges variación drástica en los hábitos costumbres y valores morales. c) Declinación de las convicciones morales y religiosas de la sociedad en general conductas deshonrosas, viciosas tales como alcoholismo o dependencia toxicológica, promiscuidad sexual y el contagio de enfermedades sexuales. d) Fin de amor conyugal y surgimiento de aparición de infidelidad y adulterio. e) Desacuerdos forma de cuidado, crianza y educación de los hijos. f) Conflicto de género, fruto de la rigidez de los roles de los cónyuges dominación del varón sobre la mujer. Malos tratos a la mujer a un papel esposa – madre – sumisa. g) Conflicto sexuales disfunciones sexuales, impotencia. 4. REFLEJO DE LA CRISIS MATRIMONIAL EN LOS HIJOS Perturba notablemente el normal desarrollo del hogar conyugal, afectando a los esposos, repulsión, rechazo, violencia verbal y física. a) Aparición de enfermedades psicopatológicas culpabilidad en el niño. Cree que la desavenencia de sus padres se debe a él. b) Dificultades de comprensión de la propia identidad. Alteraciones de la imagen del matrimonio y de la familia. c) Conductas evasivas, inducir dependencia alcohólica o toxicológica y a la aparición de enfermedades mentales.
  • 26. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 25 CAPITULO III DIVORCIO 1. ETIMOLOGIA La palabra divorcio deriva del término latino divortium que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado. Otros atribuyen su origen a divorto o divortes que equivale a separarse, disgregarse. (8) (8)UMPIRE NOGALES, Eulogio R. “El divorcio y sus causales; Lima – Perú Julio 2008. Pág. 65. 2. CONTEXTO HISTORICO 2.1.-DERECHO ANTIGUO El origen del divorcio se remonta a los más lejanos tiempos. Su forma primitiva fue el repudio concedido generalmente a favor del marido y para aquellos casos en que la mujer se embriagara, castigara a los animales domestico, no tuviera hijos o tuviera solamente mujeres. Montesquiu recuerda, a este respecto, que Rómulo permitió que el marido repudiara a su mujer, si esta cometía adulterio, preparaba un veneno, tenía llaves falsas. Pero no le daba a la mujer el derecho de repudio; ley durísima juicio de Plutarco, y mencionaba una ley de solón según la que, en Atenas, se daba a la mujer como al marido el derecho de repudiar a su cónyuge, y trajo colación la opinión de ciceron, que atribuya las causas de la repudiación a las Doce Tablas. No cabe duda, pues,
  • 27. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 26 concluye, de que esta ley aumento las causas de repudio establecidas por Rómulo; la ley no exigía (para el divorcio) que se expusieran razones; para el repudio se necesitan causas y para el divorcio no. De todas maneras, la repudiación, practicada en distinta forma pero con igual severidad en los diversos pueblos, evolucionó en un largo y complicado proceso, hasta traducirse en el divorcio. EN EL PUEBLO HEBREO .-Se infiere del Deuteronomio y de la ley mosaica, no era desconocido el divorcio “si un hombre toma una mujer y se casa con ella, y no halla gracia ante sus ojos a causa de algo malo, debe escribirle una carta de divorcio y poniéndose la en la mano la enviara a su casa “,prescribía la ley de Moisés; Y ELLO ,No obstante la ayuda discrepancia que origino la frase “a causa de algo malo “,muestra inequívocamente la posibilidad del repudio y consiguiente disolución del vinculo matrimonial. En cambio, inexacto que el adulterio no solo daba derecho al divorcio, sino que lo imponía como un deber. EN EL DERECHO ROMANO.-Se admite el divorcio, tanto para el matrimonio de patricios (Ceremonia religiosa llamada confarreatio)como para los plebeyos(convención civil denominada coemptio),en el primer caso ,a través de una ceremonia denominada disfarreatio ,en la que el divorcio consistía en un acto formal que se efectuaba ante la estatua de Júpiter y en la presencia de doce sacerdotes en la que se departía un pastel de harina hecha con hiel, la que se cortaba y arrojaba al río Tiber, y que con posteridad fuera imitado por plebeyos, además las causales más conocidas fueron la infertililidad,el uso de venenos y la sustracción de las llaves de las bodegas de vino ;los litigios con la nuera y la impudicia; el envenenamiento y la alcahuetería; el repudio por homicida, por envenenador o violador de sepulcros. Las novelas aceptaron como causales la impotencia del varón ,el ingreso a la vida monástica, el cautiverio, la expedición militar al presumirse la muerte, la profanación de
  • 28. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 27 tumbas, el encubrimiento de ladrones ,el levantamiento de las audaces manos contra el marido, el adulterio, el bañarse o comer con un extraño; entre otras. EN EGIPTO.-Se dieron numerosos contratos matrimoniales que datan de 3000 a 4000 a.c poner de manifiesto el predominio del matrimonio monógamo, pero también la posibilidad del divorcio cuando la mujer incurría en culpa grave. EN BABILONIA.-Existe el repudio, pero el marido devolverá a la mujer, en tal supuesto, la totalidad de su dote, en caso de haber descendientes y le dará todavía tierras en usufructo. Aun le corresponderá a ella derecho a educar a los hijos. Babilonia fue más lejos se practico el repudio, como todo el oriente, conoció también el divorcios aquí se puede afirmar que el repudio es repugnante fruto de la esclavitud de la mujer, el divorcio nace allá donde ella es libre. Según el Zend-Avesta-Libro supremo del pueblo Zenda-Solo cuando la mujer, después de nueve años de casada, no ha tenido hijos que procuren, a su padre difunto la entrada al cielo puede el paras casarse con ora mujer, a mas de la primera .su matrimonio fue esencialmente monógamo, prohibiéndose decididamente, como ninguna otra ley oriental la hecho, las uniones fuera del matrimonio. EN EL DERECHO INDOSTANICO.-Según las leyes del “MANU “,aparte de los receptos citados ,puede afirmarse que el divorcio ,y la repudiación .Se permitan a ambos cónyuges ,si bien por diversas razones, aunque se imponía a ciertas separaciones sacrificios pecuniarios. El marido sostiene Ahrens ,podía repudiar a la mujer estéril, al octavo año ,a aquellas cuyos hijos morían, al decimos, y a la que no procreaba más que hijas, al decimoprimero, podía hacer lo mismo por embriagues ,malas costumbres ,incompatibilidad de caracteres ,enfermedad
  • 29. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 28 incurable,; pero no era reciproca esta facultad, lo cual era consecuencia de inferioridad de la mujer. EN LA ANTIGUA CHINA.- La ley china más antigua es ampliamente liberal respecto a los derechos que tiene el marido para repudiar a su mujer. Según el testimonio de uno de los códigos más antiguos:”cuando alguna mujer tiene una mala cualidad es muy justo y muy razonable ponerla a la puerta” reconocía la ley siete causales de divorcio que eran; esterilidad, impudicia, falta de consideración y mal carácter y enfermedad incurable. No obstante la abundancia de causales, la práctica de la repudiación o del divorcio en la china inmemorial, era poco frecuente. 2.2 EN EL DERECHO MEDIEVAL Particularmente en el derecho canónico, sobre la base del evangelio de san Marcos:”no desate el hombre lo que Dios ha unido “se preciso y determino el carácter sacramental e indisoluble del vinculo matrimonial, lo que ha sido recogido en los concilios de Letrán (1215) y de Trento (1562) ,donde por excepción se permite la separación de cuerpos ,pero solo para los casos de matrimonios desafortunados. Así ,la lucha de la iglesia contra el divorcio duro algo más de quinientos años y pese a las explicables resistencias que opusieron ,termino con la imposición del punto de vista favorable a las ideas divorcistas. 2.3 DERECHO MODERNO Con la reforma luterana se acepto el divorcio ,porque en opinión de su mentor ,el casamiento era un asunto de naturaleza profana ,así como se van polarizando las corrientes y las doctrinas divorcistas y antidivorcistas ,cada una
  • 30. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 29 con principios y peculiaridades debidamente determinadas .no obstante lo mencionado ,sin aceptar las enseñanzas de Cristo que condenara el divorcio ,fue practicada mucho tiempo por la fuerza de las costumbres ya que muchos fieles se acogieron a la legislación civil que permitía la disolución del matrimonio. 2.4 DERECHO CONTEMPORANEO Después de la revolución francesa el divorcio absoluto se incorpora en la mayoría de las legislaciones del mundo y tuvo básicamente en el Code de 1804 tres causales: las señaladas en cada ordenamiento jurídico ,las concedidas por mutuo disenso y no las peticionadas por voluntad de cualquiera de los cónyuges ;pero el divorcio esta hoy muy generalizado en casi todos los demás países del mundo, con escasas y significativas excepciones como en Irlanda Portugal ,España Argentina ,chile, Brasil, para matrimonios canónicos ,mas no así para los civiles .desde el punto de vista doctrinal es posible dividirlo en los siguientes tipos :divorcio-repudio (disolución sin expresión de causa ),divorcio- sanción (cuando se incurre en culpa),divorcio-quiebra(actos que resquebrajan el vinculo),divorcio-remedio(por causas objetivas y sin culpa);divorcio- convencional por mutuo disenso). En el Perú el código civil de 1852 admitió el divorcio pero tan solo como un caso de separación de cuerpos .los códigos de 1836 y1984 adoptan criterios divorcistas aunque con serias deficiencias y defectos .en este ultimo cuerpo jurídico, el divorcio se encuentra regulado en el libro III, Sección segunda, titulo, capitulo segundo y, específicamente, en los artículos 348 al 360, últimamente modificado por la ley 2749 3. CONCEPTO DE DIVORCIO Es la disolución del vínculo matrimonial en la vida de los cónyuges y se obtiene por sentencia judicial y por aquellas causas que determinadas por la ley.
  • 31. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 30 En sentido amplio, divorcio significa relajación de la intima comunidad de vida en que el matrimonio consiste; por ruptura del vínculo conyugal, o por separación del consorte. La noción comprende tanto al denominado divorcio absoluto y al divorcio relativo que responde todavía a la concepción clásica.8 4. CLASES DE DIVORCIO Tanto la doctrina positiva como la doctrina universal admiten la existencia de dos clases de divorcio: el divorcio absoluto o vincular y el divorcio relativo o separación personal. 4.1DIVORCIO RELATIVO O SEPARACIÓN PERSONAL El divorcio relativo o separación personal es conocida en nuestra legislación como separación de cuerpos. Consiste en la relajación del vínculo conyugal, por la cual los cónyuges se separan del del lecho y la habitación, poniendo término a la vida en común, cesando los deberes matrimoniales, especialmente el de cohabitación, subsistiendo el vínculo conyugal, no pudiendo ambos cónyuges contraer nuevo matrimonio por estar vigente el deber de fidelidad. La separación se obtiene por causales específica y por acuerdo de los esposos. Con la última modificación del Código Civil, también es posible separarse por voluntad unilateral basada en la separación de hecho o en la imposibilidad de hacer vida en común. 4.2DIVORCIO ABSOLUTO O VINCULAR La disolución total, definitiva y perpetua del vínculo conyugal. Es declarado por la autoridad judicial competente, teniendo como principal efecto el poder contraer nuevas nupcias. 5. TESIS 5.1TESIS DIVORCISTA 88 PERALTA ANDIA, Javier Rolando:Derecho de familia.Pág.254.
  • 32. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 31 La sociedad no puede tener interés en mantener matrimonios destruidos, inexistentes en la práctica los hijos sufren en carne propia las consecuencias de esa batalla encarnizada, donde el odio y la incomprensión son una constante. Para los divorcista, el mantener unidos a los cónyuges cuando el amor conyugal a desaparecido es inmoral y perjudicial para la familia. El matrimonio pertenece al sentir y no al reflexionar. Cuestiona la separación de cuerpos considerándola insuficiente al mantenerse el deber de fidelidad se condena a los cónyuges a permanecer en celibato forzoso. 5.2TESIS ANTIDIVORCISTA Indisoluble nadie contrae matrimonio para deshacerlo posteriormente. Matrimonio descansa la estabilidad de la familia, ya que en él realizan valores espirituales y morales. Así “El matrimonio como comunidad de vida de hombre y mujer condiciona su unidad y su indisolubilidad, esto, es, la unión duradera de un solo hombre con una sola mujer. Cualquier otra forma de unión sexual está en contradicción con la esencia del verdadero amor entre personas, cuyos fines existenciales, en el aspecto sexual, no pueden constituir sino una parte de la totalidad de los fines existenciales. La unidad e indisolubilidad del matrimonio resaltan aún más claramente partiendo del fin social de la unión matrimonial: la crianza de los hijos. A consecuencia de este fin natural, contiene el contrato matrimonial condiciones que no están abandonadas a la libre voluntad de los contrayentes, sino que están establecidas por la ley natural. Por consiguiente, quien concluye un contrato matrimonial se obliga ipso facto también a las condiciones derivadas del fin social del matrimonio. Estas son la nulidad y la indisolubilidad. Puesto que el bien común tiene prioridad sobre el bien individual, el matrimonio es indisoluble por la naturaleza.
  • 33. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 32 A toda la colectividad al peligro de ver en el divorcio la solución a los problemas conyugales anulando el espíritu de reflexión, de fidelidad, de paciencia. También se argumenta que el divorcio causa un grave perjuicio a los hijos, en su desarrollo físico y psicológico perturbando su educación. Se sataniza un nuevo matrimonio, atribuyéndole desatención de los hijos. Produciendo en estos sentimientos de inadaptación a la nueva pareja o madre, pérdida de respeto por la aparición de celo y desconfianza. Hijos más grandes víctimas del divorcio multiplica el número de huérfanos con padres vivos cario mutuo de los padres dentro de un hogar el ingrediente necesario para su óptima formación. Desnaturalización de la monogamia pues el divorcio es el camino que conduce a la sociedad hacia el amor libre o a la poligamia encubierta. Para lo que sostienen esta tesis optar por la separación de cuerpos caso de situaciones extremas de conflicto conyugal suspensión deber de lecho más no el deber de fidelidad ya que el vínculo conyugal continua vigente hasta la muerte.
  • 34. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 33 CAPITULO IV NORMATIVIDAD PROCESAL Y CAUSALES DE DIVORCIO 1. EN EL CODIGO CIVIL La constitución política del Perú establece la competencia exclusiva de la ley civil para regular la forma y las causas de separación y de disolución del matrimonio. (art.4) El divorcio en el Perú está regulado, en su parte sustantiva, en el código civil, Libro III Derecho de familiar sección Segunda Sociedad Conyugal, Titulo IV, Decaimiento y Disolución del Vínculo. En el capítulo primero se regula la separación de cuerpos (art.332al 347); y en el capitulo segundo se regula el Divorcio vincular (art.348 al 360) 2. EN EL CODIGO PROCESAL En su parte adjetiva el divorcio esta normado: el de separación de cuerpos o de Divorcio por causal, contemplado en el código procesal civil, sección Quinta, título I Proceso de conocimiento, Capitulo II, subcapítulo I (Art. 480 al 485); y el de separación Convencional y Divorcio Ulterior,
  • 35. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 34 sección quinta, título III, Proceso Sumarísimo, capítulo II, subcapítulo 2 (art.573 al 580) 3. DERECHO COMPARADO En el derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio y, simultáneamente prever la conversión de la separación personal en divorcio vincular. La separación, institución heredada del derecho canónico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolución que ejerció el código civil francés que ha influido en todas ellas, y por la necesidad de conceder una solución para los matrimonios en dificultades cuando los esposos tienen escrúpulos de conciencia para acudir al divorcio. Es previsible pues ,que algunas personas estén dispuestas a separarse personalmente ,pero no acepten inicialmente una petición de divorcio vincular .de ahí que se conserve la nueva separación personal como alternativa posible aunque la separación de cuerpos en cuanto impone un celibato a quienes ya han vivido en matrimonio ,pueda convertirse en una situación poco frecuente. 3.1 ECUADOR: La separación instancia es la audiencia de conciliación, en donde la pareja tiene su última posibilidad de seguir juntos; si el divorcio es de mutuo consentimiento, viene un juicio que determinará los derechos de los cónyuges, la repartición de los bienes y la tuición de los hijos. La pensión alimenticia dependerá del status social y el padre deberá comprometerse a mantener la calidad de vida de sus hijos.
  • 36. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 35 Los divorciados deben esperar un año para volver a casarse. Aunque los ecuatorianos son una sociedad conservadora, cada vez más gente está conviviendo, las uniones de hecho también son reconocidas. 3.2 FEDERACION DE RUSIA: La iglesia no interviene en las separaciones. Los hijos se quedan con la madre y una corte especifica la obligación económica del padre. Lo normal es que dé cerca de un 15 por ciento de su sueldo a sus hijos hasta que éstos cumplan 18 años. 3.3 GUATEMALA: El divorcio garantiza la pensión alimenticia para hijos y madre, siempre y cuando esta última no trabaje. Si lo hace, sólo reciben pensión los hijos. Quienes se niegan a cumplir esto, deben pagarlo con prisión. Lo normal es que las partes lleguen a un acuerdo común, ante un notario, y luego dividan bienes. Sólo después de transcurridos dos años, a pareja afectada debe concurrir hasta el juez para que este declare la separación legal. Los hijos reciben la pensión alimenticia hasta los 25 años, siempre que estudien y sean solteros. Guatemala es un país moralista y católico, por lo tanto busca la situación legal estable. 3.4. ITALIA:
  • 37. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 36 Aumentan las separaciones y divorcios entregando a las madres la tutoría de los hijos. Un estudio hecho por el organismo Instat reveló que la separación aumentó en comparación a los divorcios. El primero mostró un incremento del 4,1 por ciento y el segundo, 0,5 por ciento. De cada 10 mujeres, siete prefieren la separación, mientras que los hombres eligen una vía más definitiva, como el divorcio. La edad en que se presenta el malestar conyugal es entre los 38 y 44 años. En Italia, las crisis conyugales se presentan mayoritariamente en el norte, con 7,9 divorcios por cada mil parejas y 5,9 separaciones cada mil parejas. En tanto, en el sur la cifra baja a 1,8 separaciones por mil habitantes y 0,8 divorcios por mil parejas. 3.5. FRANCIA: Según cifras de Naciones Unidas, los divorcios aumentaron del 12 al 40 por ciento entre 1971 y 1985. Las cifras más alarmantes dicen que hay un divorcio por cada dos matrimonios. Se sabe que el 58 por ciento de las parejas en instancias de divorcio no tiene hijos. El 68 por ciento de las divorciadas son profesionales. Ellas son las primeras en tomar la decisión de separarse. 3.6 ESTADOS UNIDOS: Dicen que seis de cada siete matrimonios divorciados estadounidenses vuelven a separarse y que ocho de cada 10 divorciados por segunda vez, lo hacen por tercera.
  • 38. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 37 Más del 50 por ciento rompe sus matrimonios, por eso muchos dicen que esta unión legal y sacramental ha vuelto a entrar en los corazones de los estadounidenses; de tanto fracaso se ha convertido en algo así como la moda de casarse por la iglesia y tener una pareja estable. 3.7 ALEMANIA: Está en la lista de países que han duplicado los divorcios durante los últimos 14 años. Para esto hay que vivir separados por más de un años, y más de tres, en caso de que una de las partes no esté dispuesto a divorciarse el tiempo puede ser más corto en caso de que haya existido violencia, alcoholismo o amantes de por medio. 3.8 CANADA. Ha triplicado el número de divorcios. En este país, la legislación es provincial. La provincia de Notario tiene una ley que permite el divorcio desde 1930; Quebec y Terranova, desde 1968. 3.9 SUECIA: Mujer y hombre tienen los mismos derechos, obligaciones y oportunidades. En 1921 se imprimió el nuevo código del matrimonio que los equipara. En el libro Igualdad a la Sueca (escrito por Gunilla Furst) se menciona que, a pesar de los avances, todavía no se espera que el
  • 39. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 38 hombre asuma igual que la mujer las responsabilidades domésticas del hogar, según encuestas, las suecas están descontentas con esta división del trabajo y por esta razón serían ellas las primeras en querer divorciarse. 3.10 ESPAÑA: En una de las últimas encuestas hechas por el Centro de Investigaciones Sociológicas se demostró que los jóvenes españoles, de 15 a 19 años, consideran que la familia es más importante que la amistad, trabajo, vivienda, educación, ocio o ganar dinero. Sólo la salud supera todo. A pesar de esto, en ESPAÑA el número de divorcios ha aumentado un 47 por ciento en los últimos siete años. Otro cambio en la estructura social clásica está dado por las familias con hijos, pero sin padre o madre. Los expertos también aseguran que las uniones de hecho son otra realidad en aumento y que no han desaparecido por la existencia del divorcio. 3.11 ARGENTINA: Según datos de la legislación de familia, en los últimos años (1992-1997) aumentó el número de parejas convivientes, como así también los divorciados. Comenzaron a casarse menos y a convivir más, aunque la cantidad de solteros es bastante alta.
  • 40. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 39 A mayor edad disminuye el porcentaje de población unida. Los hombres tienen mayor presencia en la categoría de unidos después de los 50 años, mientras que los jóvenes están dentro de las uniones consensuales. La proporción de divorciados es mayor entre las mujeres, sobre todo de 30 a 59 años. A diferencia del hombre la mujer muestra una menor propensión a volver a casarse luego del divorcio. 3.12 INDIA: Por ser un país multirreligioso y multicultural, existen diversas leyes y normas. Sin embargo, hay también ciertas obligaciones para e marido, como mantener a la esposa más allá del estado del matrimonio. Incluso es un derecho que se extiende hacia padres indigentes o esposas solas divorciadas. No es posible saber un número de divorciados, como tampoco es fácil llegar a hacerlo, pues los tabúes sociales son tan grandes como la cantidad de trámites. 3.13 MEXICO: El código de este país establece como causales de divorcio: el adulterio, la propuesta del marido para prostituir a la esposa, violencia, inmoralidad que corrompa a hijos, enfermedades como sífilis, enajenación mental y el mutuo consentimiento, entre otros.
  • 41. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 40 Según cifras oficiales, en México, de cada 100 personas de 12 años y más, 53 están cansadas o en unión libre, 39 permanecen solteras y ocho viudas. 3.14.FINLANDIA : Junto a Suecia encabezan las estadísticas de divorcios en la Unión Europea. En 1998 se promulgo una nueva ley de matrimonio que facilita la disolución del vínculo conyugal, al punto de que ya no se buscan culpables ni mecanismos obligatorios de reconciliación, como antes. Primero viene una solicitud de las partes, luego esperar seis meses y continuación el divorcio. La nueva ley multiplico el divorcio casi en 150 por ciento, aunque también se debe a que antes de casarse las parejas conviven muchos años hasta quizás llegar a la saturación. 4. CAUSALES DE DIVORCIO 4.1. ADULTERIO Se configura cuando uno de los cónyuges a mantenido relaciones sexuales con una tercera persona, pierde su efecto a los cinco años de ocurrido el hecho. Muchas demandas que se pierden por estas causales porque las pruebas no están dirigidas a probar el acto sexual infiel, o solo sustentan en seguimiento de detective que no aportan nada. 4.2. VIOLENCIA FISICA O PSICOLOGICA
  • 42. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 41 Son los continuos y reiterados actos de violencia física o psicológica de uno de los esposos contra el otro .pueden ser por medio de golpizas o insultos .la causal pierde su efecto a los seis meses de ocurrido el acto violento. En esta causal lo más complicado es probar el triangulo de la violencia es decir EL AUTOR ,EL DAÑO YEL NEXO ENTRE EL AUTOR Y EL DAÑO, no basta los famosos exámenes médicos más aun cuando de estos no se extrae ninguna conclusión. 4.3. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CONYUGE Es el intento de homicidio perpetrado por uno esposo contra el otro, en esta causal debe existir por lo menos una investigación policial previa que señale al autor del hecho. 4.4. INJURIA GRAVE Son las ofensas contra el honor ,la dignidad o su calidad de ser humano que realiza un esposo contra el otro .estos hechos deben ser más o menos continuos y deben ser realmente graves ,caduca a los seis meses de ocurrido el hecho. 4.5. ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL La salida básica del último domicilio conyugal por uno de los esposos por un periodo mínimo de dos años .salida que debe ser sin justificación alguna, abandono que no solo es físico sino también económico. Esta causal es parecida a la de la separación de hecho pero es totalmente distinta, lo complejo en esta causal es acreditar lo ”injustificable” de la salida
  • 43. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 42 del esposo (a)que abandona el hogar ,para ello no bastan las denuncias policiales que haga el esposo (a)abandonado. 4.6. CONDUCTA DESHONROSA Son los actos realizados por uno de los esposos que son vergonzosos para el otro, como por ejemplo: los, ebriedad y alcoholismo, actos delincuenciales, frecuentar prostíbulos, o constantes actos de infidelidad en la que no fuera posible acreditar el adulterio. Al momento de invocar esta causal se debe cuidar no confundirla con la imposibilidad de hacer vida en común, ello acarrearía la ruina de su caso. 4.7. TOXICOMANÍA El constante uso de tóxicos y drogas injustificables que genere adicción .en este caso el consumo debe haberse operado luego del matrimonio y debe ser continuo. 4.8. HOMOSEXUALIDAD Es el acto sexual que mantiene uno de los esposos con tercera persona de su mismo sexo, la homosexualidad debe haber operado durante la vigencia del matrimonio. 4.9. CONDENA JUDICIAL POR DELITO DOLOSO Consiste en la imposición a uno de los cónyuges de una condena judicial a pena privativa de libertad mayor de dos años por un delito doloso, después de la celebración del casamiento. Debe aclararse que el cónyuge que conoció del delito antes de casarse no puede invocar esta causal que determina la destrucción del lazo nupcial.
  • 44. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 43 Para que el delito doloso sea considerado como causa de divorcio requiere del cumplimiento de las siguientes condiciones: -Que uno de los cónyuges haya sido condenado a pena privativa de la libertad superior a dos años. -Que la condena sea impuesta después de la celebración del matrimonio -Que la sentencia condenatoria sea por delito doloso y no culposo. - Que ese hecho afecte el honor del otro cónyuge y de la familia. 5. ANALISIS DE LA LEY N 27495 Mediante la ley N° 27495 del 7 de julio del 2001 se incorporan modificaciones importantes en la regulación del Código Civil sobre la materia, precisándose algunos cambios en las causales ya existentes, pero particularmente se introduce dos nuevas causales de divorcio, las previstas en el numeral 11 y 12 del Artículo 333 del Código Civil, esto es la separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años sino tienen hijos menores de edad y cuatro si los tienen: así como la de imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 5.1. Nuevas Causales 5.1.1. Separación de Hecho: Antecedentes:
  • 45. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 44 La causal de separación de hecho como causal de separación de cuerpos legal o de divorcio, en nuestra patria se remonta al año de:-1- 931; posteriormente fue aprobada en la Cámara de Diputados; pero, no fue aprobada en la Cámara de Senadores. Igualmente en los últimos años no fue aprobada por el discutido anterior régimen y tampoco no fue promulgada por el Señor Ex Presidente Constitucional de la República Dr. Valentín Paniagua Corazao, motivo por el cual el Congreso de la República ordenó su publicación y cumplimiento. Los legisladores del 84, adoptaron el sistema del divorcio sanción desperdiciando una ocasión para consagrar el sistema del divorcio - remedio en el Código; sin embargo, con la reforma efectuada por la Ley 27495 se logra éste propósito. Entonces, el sistema peruano contempla, por un lado, causales subjetivas o inculpatoria propias del sistema del divorcio - sanción previstas en los incisos 1 al 12 del Código Civil, por otro, causales objetivas o no inculpatorias contempladas en los numerales 12 y 13 del mismo cuerpo legal. Estas son la separación de hecho y la separación convencional propias de! sistema del divorcio remedio, que se van ajustando a nuestra realidad. Las discusiones legislativas precedentes, su lucha en el tiempo por introducirse en el sistema legislativo nacional y una lectura literal de la fórmula empleada en el inciso 12 del artículo en estudio, puede inducimos a pensar que se trata de una típica causal objetiva propia del sistema divorcio remedio. Al respecto, cabe señalar que si bien, el carácter mixto de nuestro sistema, evidentemente se ha flexibilizado favoreciendo el divorcio, la gran pregunta a plantearse es si la actual legislación, tal y como su complejidad la presenta, permite su comprensión tendiente al divorcio remedio pleno, conduciéndonos a puntos cercanos al otro extremo del
  • 46. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 45 péndulo divorcista. Preliminarmente pensamos que ello es discutible, máxime si el legislador ha conservado las causales subjetivas tradicionales, ha adicionado esta causal, que: si bien posibilita la invocación del hecho propio, al no distinguir responsables de la ruptura total de la relación, matrimonial, regula de modo preparatorio los efectos personales y patrimoniales de la conclusión del vínculo, así como ha incorporado la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal con caracteres un tanto inculpatorios. El análisis e impacto de las nuevas causales será materia en gran medida de la comprensión que de ellas haga la judicatura, a quién le corresponderá fijar los criterios y alcances para su configuración, en el caso de la separación de hecho, frente a una objetividad que se proclama, pero cuyo denominado "requisito de admisibilidad", supuesto de improcedencia y rigurosidad de la probanza por sus efectos también patrimoniales, la alejan de enfoques, remedios clásicos y de una perspectiva facilista del divorcio. Es la constatación fehaciente que debe hacer el juzgador a fin de acreditar que los cónyuges han optado en los hechos por apartarse el uno del otro, dejando de lado el deber marital de la convivencia y de la vida en común. Esta causal, ha sido bastante discutida y extrovertida, tanto es así que proyectos de ley, se presentaron en el último quinquenio y en el penúltimo Congreso de la República, como el proyecto de ley N° 1716/97-CR y el Proyecto de Ley N° 1729/96-CR. El inciso 12 del artículo 333 del Código Civil, contempla la causal de separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años si no tienen hijos menores de edad, y cuatro si los tienen.
  • 47. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 46 La doctrina mayoritaria plantea que si bien esta causal debe incluirse debía ser sólo para la separación de cuerpos legal, no directamente para el divorcio, y debería transcurrir cinco años de separación de hecho, teniendo o no hijos, a fin de defender la estabilidad familiar, puesto que el fundamento social es que casi un millón de personas que permanecen en condición de separados de hecho podrán regularizar su situación conyugal en virtud de esta ley. 5.1.2. La Imposibilidad de Hacer Vida Común Debidamente Probada en Proceso Judicial: El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 11 del artículo 333 del Código Civil con el siguiente texto "La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial". Se trata de la recepción legislativa, en nuestro sistema jurídico, de la tesis del matrimonio desquiciado o dislocado vale decir, la consideración al grado que desavenencia entre los cónyuges ha alcanzado y, por ello, no puede sentarse esperanza alguna de reconstrucción del hogar. Se sustenta en la alta de interés social de mantener en el plano jurídico un matrimonio articulado de hecho, por la inconveniencia de conservar hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escándalos. El causal no ha sido debatida ampliamente en las facultades de Derecho, Colegio de Abogados o en el Propio Poder Judicial a través de la jurisprudencia y sin embargo se adicionó a esta ley, por lo que hubiera lo conveniente una mayor difusión, discusión de los proyectos de Ley, sentados al respecto) Si improbabilidad de hacer vida en común, se da cuando los cónyuges se encuentran dentro de un gran estado de quiebra en sus
  • 48. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 47 relaciones internas matrimoniales, de tal manera que para ambos, resulte imposible la convivencia estable y armoniosa y que haga apacible la vida en común. Porque para que se configure esta causal no bastará pequeñas rencillas y receres encontrados sobre tareas cotidianas o rutinarias que se presentan toda relación humana. En el inc. 11 se trata de una definición abierta que deroga la configuración del tema de causales numerus elegius de brenzos en materia de las causales. Recuérdese que, como toda causal de divorcio culpable - pues así sido regulada por la Ley N° 27495 - la imposibilidad de hacer vida común que hace imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y su inmutabilidad al otro consorte: quién, con discernimiento y libertad, frustra el fin del matrimonio. Téngase presente que la imputabilidad no necesariamente significa la concurrencia de un propósito - animus - de provocar la frustración del fin del matrimonio - hacer vida común, artículo 234 - basta que los hechos importen errores de conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales. 5.1.3. La Enfermedad Grave de Transmisión Contraída Después de la Celebración del Matrimonio (Inc. 8): El artículo 2 de la Ley N° 27495 ha variado el inciso 8 del artículo 333 del código Civil con el siguiente tenor: "La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio". El texto se refería a la enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio.
  • 49. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 48 Esta causal es una modificación del mismo inc. que antes decía "enfermedad venérea grave" por "enfermedad grave de transmisión sexual". Siguiendo el principio de eugenesia, el Código Civil Peruano consagra dispositivos de orden familiar que protegen el derecho a la integridad y salud, tanto de los hijos como del cónyuge. Las enfermedades según el tipo implicarán un estado biológico con consecuencias jurídicas que el Derecho regula de manera particular con el fin de proteger a la familia; de allí que todo tipo de patología que sea contagiosa (al cónyuge) o transmisible ( a la prole) implicará un impedimento matrimonial o una causal. La reforma coincide con el criterio de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que, en el año 1975, (OMS) que, en el año 1-975, estableció la denominación de enfermedades de transmisión sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por contacto sexual directo, independientemente que existen pocos casos adquiridos por otras vías (como heridas, instrumentos quirúrgicos, sangre, etc.), y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias por la presencia del elemento sexual. Entre ellas se consideran, inicialmente, a la sífilis, la blenorragia o gonorrea, el chancro blando, el linfogranuloma venéreo, el granuloma inguinal. En la actualidad también se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes genital, la tina inguinal, la pediculosis pubis y recientemente, se ha incluido el SIDA. En esta causal, el legislador lo que desea es proteger al cónyuge sano y, sin embargo tal como está redactado, es decir que tiene que ser por "transmisión sexual" implicaría adulterio que tiene una regulación propia, por lo que aparentemente se estaría duplicando las causales.
  • 50. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 49 Además si lo que se pretende es proteger al cónyuge sano no era necesario la causal, en razón de que el art. 347 del Código Civil, prescribe "En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida común, quedando subsistente las demás obligaciones conyugales". Tal vez se crea que en está fórmula se posibilita la probanza del demandante pues es mucho más fácil acreditar la existencia de la enfermedad que probar el adulterio propiamente dicho. Además, esta redacción permite que enfermedades muy serias como el SIDA, puedan ser consideradas como causal de separación legal o del divorcio. Al respecto, el ex - Congresista Aldo Estrada Choque, en la Exposición de Motivos de su Proyecto de Ley proponiendo la presencia de enfermedades de transmisión sexual como el Sida y la enfermedad mental permanente, expresó: La presencia de enfermedades de transmisión sexual, como el SIDA, que afectan el sistema orgánico e inmunológico de la persona con consecuencias letales e inclusive inevitables; deben constituir una posibilidad de separación de cuerpos o divorcio, toda vez que no se justifica que por razones familiares o morales se siga manteniendo un vínculo que hace imposible el cumplimiento de las obligaciones y deberes derivados del matrimonio, y que ponen en riesgo la salud del otro cónyuge, así como la de los hijos, cuando existe la posibilidad de embarazos con alto grado de riesgo para la prole. Similar situación se presenta cuando se trata de una enfermedad mental permanente que impide a! cónyuge afectado una conducta y raciocinio normales, y consiguientemente no se encuentra apto para mantener una relación matrimonial con deberes y obligaciones inherentes a ella.
  • 51. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 50 La incorporación de estas causales, por ninguna razón significará dejar en abandono al cónyuge enfermo, y en todo caso el juez, al momento de resolver, tendrá que establecer las previsiones que la misma ley señala para que el cónyuge demandante acuda con los recursos y asistencia del caso a favor del otro". Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo que, para la salud del cónyuge sano y descendencia, constituye la enfermedad de transmisión sexual sufrida por el otro consorte; no se debe desconsiderar que la causal se circunscribe dentro del sistema del divorcio sanción y que por ello, se exige acreditar la imputabilidad del cónyuge enfermo. 5.2.- Innovación Por Causal Propia: De conformidad con el artículo 335 del Código Civil "Ninguno de los cónyuges puede fundarla demanda en hecho propio"; sin embargo, según lo dispuesto por la última parte del inc. 12 del art. 333 modificado por el art. 2 de la ley 27495 no será desaplicación dicho art. 335, en esta separación, pues puede invocarse unilateralmente, por el cónyuge si se quiere "ofensor", es decir por causal propia Es claro que el sistema jurídico no puede fomentar la generación de fraude al mismo, cuando éste exista manifiestamente. En el caso, no se puede tolerar la posibilidad de que uno de los cónyuges fragüe una causal determinada con la clara intención de iniciar un procedimiento de separación de cuerpos o, eventualmente uno de divorcio. En este sentido, el legislador busca sancionar el actuar del cónyuge que ha iincurrido en la causa sancionarse esta manera (a
  • 52. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 51 intención de perjudicar al otro cónyuge mediante una argucia a fin de obtener un beneficio propio como es la posibilidad mediante una argucia a fin de obtener un beneficio propio como es la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial. De este modo no se permite que el cónyuge fundamente su demanda en una causal en la que él mismo ha incurrido. En otras palabras, según el Código Civil, la separación de cuerpos o el divorcio, tiene que demandarlo el cónyuge agraviado, no el agraviante;:pero según esta ley, por esta causal de separación de hecho, puede solicitarlo si se quiere el propio agraviante. Se debe precisar que lo normado en el artículo 335 no se aplica en el caso de la causal contemplada en el numeral 12 del artículo 333 por propia indicación de éste último. El especial criterio para regular la separación de hecho en nuestro sistema jurídico a partir de la modificación efectuada por la ley 27495, determina que cualquiera de los cónyuges separados de hecho durante un periodo ininterrumpido de dos años (o de cuatro, según el caso), pueda interponer la acción de separación de cuerpos fundamentada en dicha causal. 6. ANALISIS DE LA LEY 28384 Que modifica los plazos para solicitar el divorcio por separación convencional. Se modifica los artículos 354 y 359 del Código Civil, y el artículo 580 del Código Procesal Civil que regula el divorcio. Respecto al artículo 354 del Código Civil se reduce el plazo de conversión de la separación convencional por divorcio de 6 meses a dos meses. Se elimina la obligación de elevar a consulta la sentencia de divorcio por separación convencional siempre y cuando no se haya presentado recurso impugnatorio de apelación. En concordancia con el artículo 354º del CC. Se modifica el artículo 580º de CPC que modifica igual manera el plazo de conversión de divorcio.
  • 53. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 52 Se establece que las disposiciones aprobadas serán aplicables a los procesos judiciales en trámite. 6.1. Plazo de conversión: Transcurridos dos meses después de notificado la sentencia de separación convencional o de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges basándose en ella podrá pedir que se declare disuelta el vínculo matrimonial, de conformidad 354 y 359 del Código Civil y 580 del CPC. La ley Nº 28384 reduce de 6 meses a dos meses el plazo para que cualquiera de los cónyuges solicite la disolución del vinculo matrimonial luego de expedida la sentencia de separación convencional. Dicha facultad podrá ser ejercida por cualquiera de los cónyuges en caso que la sentencia de separación de cuerpos se funda en la causal de sale hecho. 6.2. Consulta de sentencia: En cuanto a la consulta de la sentencia de divorcio por parte del órgano jurisdiccional, expresarte, el caso de aquello que declara el divorcio en mérito de la sentencia de separación convencional. Las modificaciones consultadas no hacen más que acortan el trámite para la disolución del vínculo matrimonial, sin duda, ello contribuirá a lograr que los intereses de las partes involucradas sean satisfechos de una forma más oportuna. Como se recuerda, antes de la promulgación de esta ley, el plazo en los casos de separación convencional de 6 meses, después de notificada la sentencia, para que cualquiera de los cónyuges pudiera solicita el divorcio.
  • 54. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 53 7. VÍAS PARA OBTENER EL DIVORCIO Una vía legal para obtener el divorcio es mediante una demanda de divorcio absoluto invocándose cualquiera de las causales previstas en un artículo 333 del código civil. Otra vía es a través de una demanda de separación de cuerpos por cualquiera de las causales señaladas en el artículo acotado, y después de dos meses de haber obtenido sentencia de separación se podrá solicitar la disolución del vínculo matrimonial, conforme a las modificaciones introducidas por la ley 28384. En el caso de separación de cuerpos por separación de hecho, corresponde cualquiera de los cónyuges pedir se declare disuelto el vínculo matrimonial; y en el caso de separación de cuerpos por otra causal específica, dicho derecho le corresponde al cónyuge inocente. También se puede obtener el divorcio previa demanda de separación convencional, para lo cual es indispensable el pedido de ambos cónyuges y que hayan transcurridos por lo menos dos años, después de la celebración del matrimonio, y después de haber transcurrido dos meses de obtenida la sentencia de separación, cualquiera de los cónyuges puede pedir la disolución del vínculo matrimonial.
  • 55. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 54 CAPITULO V EFECTOS QUE PRODUCE EL DIVORCIO 1. CON RELACION A LOS CONYUGES 1.1. Ruptura del vínculo matrimonial: El primer y fundamental efecto del divorcio es poner fin en forma definitiva al vínculo matrimonial; esta disolución no modifica los efectos que el matrimonio haya producido en el pasado, pues el divorcio se produce desde que la sentencia es ejecutada. 1.2. Los cónyuges divorciados pueden contraer matrimonio nuevamente: Disuelto el vínculo matrimonial los cónyuges pueden contraer matrimonio nuevamente porque ya no existe impedimento alguno, sin embargo, se prescriben ciertas limitaciones; así por ejemplo: La mujer no puede casarse sino después de transcurrido cierto periodo de tiempo, conforme lo prescribe el artículo 243 del Código Civil, pudiendo el juez dispensar de tal prohibición, la misma que no rige en los casos de divorcio por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal. 1.3. La cónyuge debe dejar de usar el apellido de su ex -cónyuge: con el divorcio cesa el derecho que tiene la mujer de llevar el apellido del marido, pues con el divorcio se pone fin al matrimonio y a todas las obligaciones y derechos que nacerán de él; por lo que siendo un
  • 56. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 55 derecho de la mujer el usar el apellido del marido, al producirse el divorcio cesa también el uso de dicha facultad. 1.4. Cese de la obligación alimenticia entre los cónyuges: conforme los prescribe el artículo 350 del Código Civil por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre los cónyuges. Sin embargo dicha disposición legal tiene sus excepciones al precisar que si el divorcio es declarado por culpa de uso de los cónyuges, el cónyuge inocente tiene derecho a percibir alimentos, los mismos que serán fijados por el juez sin que exceda de la tercera parte de la renta del obligado, para lo cual es indispensable que ocurra alguno de los siguientes casos: 1. Que carezca de bienes propios o de gananciales suficientes. 2. Que éste imposibilitado de trabajar. 3. Que no pueda subvenir a sus necesidades por otro medio. Aun en el caso de haber dado motivos para el divorcio el cónyuge indigente puede solicitar alimentos a su ex consorte. Esta excepción se justifica por el estado de necesidad, por lo que al desaparecer dicho estado, no tendría lugar la obligación. Al respecto el Código Procesal Civil prescrito la obligación de acumular a la pretensión principal del divorcio, la de alimentos, agregando además que después de interpuesto la demanda son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre alimentos. 1.5. Fin de la sociedad de gananciales: Con el divorcio tenerse al régimen de la sociedad de gananciales, para los cónyuges que se hayan acogido a dicho régimen, el cual se presume mientras no conste por escritura debidamente inscrita la adopción de otro régimen. El actual Código Civil ha prescrito regímenes: El de separación de patrimonio o la sociedad de gananciales; siendo facultad de los
  • 57. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 56 cónyuges el elegir uno de ellos, antes de contraer matrimonio o durante . 1.6. Pérdida de gananciales del cónyuge culpable: El artículo 352 del Código Civil prescribe que el cónyuge divorciado por culpa suyo perderá los gananciales provenientes de los bienes propios del cónyuge inocente. Este efecto es punitivo al sancionar al cónyuge culpable del divorcio, y de esta forma evitar un beneficio injusto con el producto de los bienes del cónyuge inocente. 1.7. Pérdida del derecho de heredar entre cónyuges: Los cónyuges divorciados no pueden heredar entre sí, medida que involucra al cónyuge culpable y al cónyuge inocente del divorcio, es decir es una medida radical porque desaparecen los hechos hereditarios entre los ex cónyuges. 2. CON RELACION A LOS HIJOS 2.1. Suspensión del ejercicio de la patria potestad: con la disolución del vinculo matrimonial uno de los cónyuges queda suspendido del ejercicio de la patria potestad de los hijos, la misma que es confiada al cónyuge más alto; mientras que durante la vigencia del matrimonio ésta facultad la comparten ambos padres. La jurisprudencia ha establecido que los hijos permanecen al lado de la madre, indicios si ella es la culpable, en especial cuando los hijos son de corta edad. Cuando ambos cónyuges son culpables los hijos mayores de 7 años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de 7 años con la madre; salvo que el juez determine algo diferente. El que se halle suspendido en el ejercicio de la patria potestad, no implica que el padre se encuentre impedido de mantener relaciones
  • 58. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 57 permanentes con sus hijos, vigilando de su cuidado y su educación, por lo que en la sentencia debe señalarse un régimen de visitas, a fin de que dicho padre no se vea privado del derecho natural de comunicarse con 2.2. Obligación de acudir con alimentos a los hijos: con el divorcio ambos cónyuges continúan con la obligación de acudir con los gastos de educación y mantenimiento de sus hijos, siendo obligación del juez cuidar los alimentos de los hijos menores, fijando en la sentencia la pensión alimentaria que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos. 3. EL DAÑO MORAL QUE CAUSA EL DIVORCIO Tanto en el divorcio sanción así como en el divorcio remedio procede indemnización por el daño moral, pero con marcadas diferencias como por ejemplo en el divorcio sanción el obligado al pago es necesariamente el cónyuge culpable, a favor del cónyuge inocente, mientras que en el divorcio remedio es a favor del cónyuge que resulte perjudicado, sea demandante o demandado, correspondiendo el pago al cónyuge que quede en mejor posesión. 3.1. El daño moral en divorcio sanción: El cónyuge inocente tiene la posibilidad de ser indemnizado cuando los hechos que han motivado el divorcio han comprometido gravemente su interés personal; indemnización que es independiente de la pensión alimenticia que pueda percibir. La indemnización es por el daño moral; no habiéndose contemplado el daño material, como por ejemplo el daño corporal producto de los maltratos.
  • 59. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 58 Algunos tratadistas sostienen que la indemnización del daño moral tiene la finalidad de reparar en algo el menoscabo sufrido por la víctima; y otros consideran que se trata de una pena civil que recae sobre el cónyuge culpable, es decir tiene el carácter de punitivo. 3.2. En el divorcio remedio se produce daño no patrimonial por cuanto uno de los cónyuges no ha cumplido con los deberes que le impone la ley, tales como la fidelidad, la asistencia, el hacer vida en común, etc. Los que nacen con el matrimonio convirtiéndose en obligaciones. Este daño se considera como una categoría singular y se encuentra tipificado por las reglas específicas previsto en los artículos 283 y 351 Código Civil. El daño no patrimonial familiar se constituye por un hecho doloso o culposo, sin que sea admisible la responsabilidad objetiva, debido a que la ley en este caso exige la existencia de un cónyuge inocente y de un cónyuge culpable. No es necesario el daño familiar, por cuanto su existencia se establece en mérito a la resolución judicial que declara la invalidez del matrimonio o la disolución del vínculo matrimonial. En la práctica el daño no patrimonial familiar no se solicita independientemente de la demanda de divorcio por causal o de la nulidad de matrimonio, por lo general el cónyuge inocente solicita la indemnización del daño moral en forma acumulativa como pretensión accesoria, a efecto de que el juzgador al resolver la pretensión principal, se pronuncia con respecto a la indemnización.
  • 60. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 59 CONCLUSION GENERAL 1.-Ha quedado demostrado que la figura figura del divorcio, es criticada porque es considerada responsable de la desintegración familiar, sin embargo con este orden de ideas podría concluirse que: Si el divorcio es el causante de la descomposición familiar con todas sus negativas consecuencias con prohibirlo no se lograría el renacimiento de la integración familiar. CONCLUSION ES ESPECIFICAS 1. Ha quedado demostrado que la justicia interviene para romper lazos de un matrimonio haciéndolo después de un serio examen y con absoluta imparcialidad declara el divorcio o la separación de cuerpos. La ley no rompe el matrimonio es la justicia la que sanciona una ruptura ya consumada por los cónyuges 2. Ha quedado demostrado que el conflicto conyugal tiene una importante gravitante en el desenvolvimiento de la vida cotidiana de la familia ya que perturba notablemente el normal desarrollo del hogar conyugal afectando a los esposos generando violencia y repulsión entre ellos y esto tiene una secuela de afectación en los hijos en edad infantil. 3. De acuerdo a la evolución histórica del divorcio se observa que en un primer momento existió el divorcio repudio, el mismo cedió paso al divorcio sanción, y en momentos actuales se ha incorporado el divorcio remedio. Hoy podemos afirmar que en nuestro código civil se aprecia un sistema mixto: divorcio sanción y divorcio remedio. Además ha quedado demostrado que en nuestro código civil hay diferencia entre divorcio absoluto y separación de cuerpos ,el primero implica la ruptura del vinculo matrimonial decretada judicialmente iniciándose la autonomía individual de los que integraron el matrimonio con opción a contraer nuevas nupcias ,en cambio el segundo solo suspende los
  • 61. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 60 deberes de lecho y habitación poniendo fin al régimen patrimonial ,quedando subsistente el vinculo matrimonial por estar vigente el deber de fidelidad. 4. Ha quedado demostrado que en el derecho comparado es mayoritaria la tendencia a legislar autónomamente la separación y el divorcio ,en cambio en nuestro sistema de derecho peruano sigue un sistema mixto y complejo en que caven vías para obtener la separación de cuerpos y divorcio. Así en la separación de cuerpos admite el mutuo consentimiento que puede convertirse después en divorcio vincular, y además existen causales que deben ser alegadas, cualquier cónyuge está legitimado para demandar al otro y está permitido el divorcio ulterior. Con la incorporación de nuevas causales se demuestra que se promueve mas el divorcio porque ante los primeros problemas matrimoniales que se presentan ya no buscan el dialogo ni la comprensión sino que más bien buscan una solución personal de retirarse del domicilio acudir a la via judicial y solicitar el divorcio ,es decir estas nuevas causales son una puerta abierta que sin querer pone a la separación de cuerpos y el divorcio al alcance de todos ,poseyendo mayores facilidades con respecto al tiempo y materia económica. 5. Ha quedado demostrado que existe una serie de consecuencias generada por la disolución del vinculo matrimonial ,primero los esposos vivirán en diferentes casas ,pueden tener relaciones afectivas con otros adultos se convertirán en ex esposo(a) pero nunca en ex padres ,madres que se quedaran solas con la carga familiar y los hijos son las más grandes victimas del divorcio o sea se multiplica el número de “huérfanos con padres vivos “porque estos pierden el cariño mutuo de los padres dentro de un hogar el ingrediente necesario para su optima formación El divorcio nunca dejara de ser una constante problemática
  • 62. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 61
  • 63. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 62 BIBLIOGRAFIA 1. ANTONIO DE IBARROLA “Derecho de familia “cuarta edición México 1993.editorial PORRUA S.A.pags.609 2. BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERA PONS, Jorge “Manual de derecho de familia “tercera edición, lima -Perú 2008 ediciones juridicas.pags.345 3. BERMUDEZ TAPIA, Manuel “Divorcio y separación de cuerpos “primera edición .lima-Perú 2009.editora y librería jurídica GRIJLEY. 4. BOSSERT, Gustavo.A y ZANNONI, Eduardo. A “Manual de derecho de familia “quinta edición Buenos Aires 2000 .editorial ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA .pags.659 5. CORNEJO CHAVEZ, Héctor “Derecho familiar peruano “decima edición lima-Perú abril 1999.gaceta jurídica editores.pags.846 6. C.SIMONIN “Medicina legal judicial “tercera edición .Barcelona .editorial JIMS .pags.1162 7. GALLEGOS CANALES, Yolanda y JARA QUISPE, Rebeca “Manual de derecho de familia “primera edición .lima-Perú enero 2008.jurista editores .pags.755. 8. HERRERA NAVARRO, Santiago “Proceso de divorcio “segunda edición lima-Perú marso 2008.editorial marsol.pags.329. 9. MALQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy “Derecho de familia “lima-peru2001.editorial San Marcos .pags.711. 10.PERALTA ANDIA, Javier Rolando “Derecho de familia “cuarta edición lima- Perú julio 2008.editorial IDEMSA.pags.693. 11.UMPIRE NOGALES, Eulogio R.”El divorcio y sus causales “primera edición lima- Perú julio 2008.libreria y ediciones jurídicas .pags.332. 12.VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique “Divorcio y separación de cuerpos” primera edición lima-Perú 2007. Editora jurídica GRIGLEY pags.141.
  • 64. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 63 ANEXOS ANEXO 1 Entrevista realizada a: SO3: CRUZ MENA, Darwin GRADO: Informático Estadístico (Dependencia judicial Cesar Llatas Vicente de la vega N 1182) JURISDICCION: Centro de Huancayo PERIODO MARZO 2011 VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA Se presentaron 8 denuncias: -seis casos de violencia física -dos casos de violencia psicológica 1. Causas que originaron la violencia -incompatibilidad de caracteres(imposibilidad de hacer vida en común). -problemas económicos 2. Estado civil -Cuatro casados -Cuatro convivientes 3. Condicion de las agraviadas: -seis se dedican a su casa -dos trabajan eventualmente 4. Condición del agresor: -dos se dedican al comercio. -cuatro trabajan de manera informal -cuatro trabajan de manera formal 5. Estado del agresor: -Dos ebrios -Dos ecuánimes -Cuatro alterados
  • 65. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 64 ABRIL-2011 -7 denuncias -5 violencia física - 2 Violencia Psicológicas 1 estado civil - Tres casados - Cuatro convivientes 2. condición de los agraviadas - cinco se dedican a su casa - dos lavan ropa eventualmente MAYO -2011 7 Denuncias - cuatro de violencia física -tres de violencia psicológica 1. Causas que originaron la violencia -dos a causa de problema económico -cinco a causa de problemas familiares 2. Estado civil -cuatro casados -tres convivientes 3. Condición de las agraviadas -cuatro se dedican a su casa -tres trabajan formalmente 4 estado en que se encuentran los agresores -cinco de ellos ebrios -cuatro en estado alterado
  • 66. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 65 CONCLUSION De la entrevista se concluye que en el centro de Huancayo, la violencia física es más frecuente que la violencia psicológica y esta da origen al abandono de hogar , las personas agraviadas son las mujeres , las cuales se dedican más a su casa y no tienen un trabajo y es frecuente en parejas casadas o convivientes: los problemas que desencadenan esta violencia es en materia económica, incompatibilidad de caracters, además se concluye que los agresores actúan violentamente cuando se encuentran alterados osea tienen problemas en su trabajo y regresan a su hogar y generan violencia, otros se encuentran en estado de ebriedad.
  • 67. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 66 PROCESOS INGRESADOS Y RESUELTOS DIVORCIO EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA PERIODO: Año 2012 PERIODO 1° Juzgado Familia 2° Juzgado Familia 3° Juzgado Familia TOTAL Ingreso Resueltos Ingreso Resueltos Ingreso Resueltos Ingresos Resueltos Enero 3 3 7 4 29 6 39 13 Febrero 1 0 8 3 4 1 13 4 Marzo 17 8 15 2 24 3 56 9 Abril 14 5 4 0 12 4 30 13 Mayo 6 4 5 3 8 4 19 11 Junio 8 7 6 4 8 4 22 15 Julio 11 10 9 6 20 6 40 22 Agosto 7 5 18 8 13 6 38 19 Septiembre 6 5 20 16 19 14 45 35 Octubre 14 4 11 9 10 7 35 20 Noviembre 5 0 5 1 13 2 23 3 Diciembre 17 3 13 10 15 6 45 19 TOTAL 80 54 117 70 165 63 405 183 Fuente: Reporte Mensual de Juzgados
  • 68. EL PROBLEMA DEL DIVORCIO 67 PROCESOS INGRESADOS Y RESUELTOS DIVORCIO EN LOS JUZGADOS DE FAMILIA PERIODO: Año 2013 PERIODO 1° Juzgado Familia 2° Juzgado Familia 3° Juzgado Familia TOTAL Ingreso Resueltos Ingreso Resueltos Ingreso Resueltos Ingresos Resueltos Enero 8 7 7 5 29 10 44 22 Febrero 2 0 6 1 11 4 19 5 Marzo 20 14 15 7 24 7 59 28 Abril 35 17 9 9 12 12 56 38 Mayo 0 0 Junio 0 0 Julio 0 0 Agosto 0 0 Septiembre 0 0 Octubre 0 0 Noviembre 0 0 Diciembre 0 0 TOTAL 65 38 37 22 76 33 178 93 Fuente: Reporte Mensual de Juzgados Del reporte mensual de Juzgados se concluye que todos los procesos ingresados de divorcios en el Juzgado de Familia de la Provincia de Huancayo Periodos 2012 hasta el 2013 mes de abril, no todos son resueltos debido que a que no cuentan con las pruebas suficientes y se aprecia que en determinados meses hay un incremento de ingresos de procesos de divorcio.