1. II JORNADA CIENTÍFICA
La convivencia con los hijos
tras la crisis de pareja
Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010
PONENCIAS
ASEMIP
Asociación Española Multidisciplinar
de Investigación sobre Interferencias Parentales
www.asemip.org

3. PONENCIAS DE LA II JORNADA CIENTÍFICA DE ASEMIP
LA CONVIVENCIA CON
LOS HIJOS TRAS LA
CRISIS DE PAREJA
Debates sobre los modelos de custodia y el
régimen de estancias y comunicaciones
19 y 20 de noviembre de 2010
Salón de Actos del Rectorado de la Universidad de Córdoba

4. TÍTULO Ponencias de la II Jornada Científica de ASEMIP.
La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja.
AUTORES Mercedes Caso Señal
Dolors Viñas Maestre
Ana Mª Saravia González
Mª José Catalán Frías
Fernando Santos Urbaneja
José Luis Utrera Gutiérrez
Mª Ángeles Peña Yáñez
Coordinadores de la Edición Antonio Javier Pérez Martín
Carlos Tovar Escudero
Diseño y Maquetación Luis Fernando Bermúdez Cabra
© De los Textos, sus autores.
© De la Edición, Asociación Española Multidisciplinar de Investigación sobre Interferencias
Parentales (ASEMIP), 2011.
Avda. Gral. Primo de Rivera 15, 6º A. 30008-Murcia.
ISBN: 978-84-615-1983-5
Depósito Legal: GR 3063-2011
La responsabilidad de las opiniones expresadas en este volumen corresponde exclusivamente a
sus autores. ASEMIP no se identifica necesariamente con las mismas.

5. ÍNDICE
Presentación
Antonio Javier Pérez Martín ................................................................................................................7
Los distintos modelos de custodia. Un viaje a través del tiempo y del espacio.
Mercedes Caso Señal .......................................................................................................................13
La atribución de la custodia. Visión jurídica.
Dolors Viñas Maestre .......................................................................................................................33
La modificación de la custodia. Visión jurídica.
Ana Mª Saravia González.................................................................................................................57
La modificación de la custodia. Visión psicosocial.
Mª José Catalán Frías .....................................................................................................................133
Una interpretación actual del interés del menor. Contribución de la Custodia Compartida.
Fernando Santos Urbaneja .............................................................................................................153
Problemática del régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor custodio.
Visión jurídica.
José Luis Utrera Gutiérrez ...............................................................................................................161
Problemática del régimen de estancias y comunicaciones con el progenitor custodio.
Visión psicosocial.
Mª Ángeles Peña Yáñez ..................................................................................................................171
Anexos
Programa de la II Jornada Científica ............................................................................................189
Resumen de los participantes ......................................................................................................193

7. PRESENTACIÓN
Antonio Javier Pérez Martín1
Cuando tras la crisis de la pareja se hace preciso liquidar los bienes adquiridos durante la
convivencia, encontramos en el Código Civil una completa regulación de los criterios legales
para determinar si un bien es común o privativo, descendiendo en algunos casos incluso a lo
casuístico. Sin embargo, cuando se trata de adoptar medidas en relación con los hijos menores,
esa regulación no es tan precisa y el ordenamiento jurídico solo da unas pautas muy generales.
Si nos detenemos en el artículo 92 del Código Civil que es el precepto aplicable para decidir
el modelo de custodia, podemos comprobar que el legislador se cuida de respetar el derecho
del menor a ser oído y preceptúa que cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia,
el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser
oídos, si bien posteriormente matiza que esta audiencia tendrá lugar cuando tengan suficiente
juicio y cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del
Equipo Técnico Judicial, o del propio menor. Además de oír al menor, también exige el legislador
que el tribunal recabe del Ministerio Fiscal un Informe, que valore las alegaciones de las partes
vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres man-
tengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Por otro
lado, el citado artículo determina los requisitos formales que deben concurrir para que pueda
adoptarse la custodia conjunta o compartida, dependiendo de que el procedimiento se trate de
mutuo acuerdo o de forma contenciosa.
En la práctica diaria podemos comprobar cómo en el discurrir normal de un procedimiento de
familia en el que se está cuestionando el modelo de custodia y el progenitor que debe asumirla,
además de las alegaciones efectuadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y
contestación, el Juzgador contará con otros elementos de prueba como son el interrogatorio de
partes y testigos, y también se admitirá la aportación de documentos. Sin embargo, los sobre-
cargados juzgados de familia no pueden destinar a cada procedimiento el tiempo que realmente
necesita y vemos que los interrogatorios se practican con una rapidez inusitada, y no digamos ya
la devaluada prueba testifical.
¿Con este material probatorio se está en condiciones de decidir qué modelo de custodia es
el que mejor se adapta a las necesidades del menor? Evidentemente que no, puesto que si bien
la prueba documental puede ser suficiente en muchos casos para decidir la cuantía de la pensión
alimenticia o a quien debe atribuirse el uso de la vivienda familiar, la decisión sobre la custodia
exige tener un conocimiento más profundo sobre cómo eran atendidos los hijos antes de que la
1
Magistrado-Juez y Presidente del Comité Organizador.
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 7

8. Antonio Javier Pérez Martín
crisis de la pareja llegase al Juzgado. Precisamente por ello, en el último párrafo del artículo 92 del
Código Civil se indica que “El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los
apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas
debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y
del régimen de custodia de los menores”.
Rivero Hernández justifica perfectamente la finalidad y el sentido que tiene el asesoramiento
de los psicólogos y trabajadores sociales: “En el art. 92 y en otros del CC, ordena el legislador oír
al hijo antes de tomar decisiones que le afecten. Mas en su conversación con el niño, intentando
el juez profundizar o sencillamente llegar a conocer lo que realmente desea o necesita, para des-
enmascarar influencias psicológicas o afectivas, directas o indirectas, de sus padres o de terceros,
casi siempre poderosas, y con frecuencia ancladas en niveles inconscientes o subconscientes del
niño, y por tanto más inasequibles en cuanto no racionales, es posible que tropiece con serios
problemas y repliegues de su personalidad. Entonces necesitará, parece evidente, de la ayuda de
peritos, especialistas, que le ayuden a leer y a penetrar en ese mundo sólo accesible al experto”.
Normalmente, no bastará con la exploración judicial para que el juez pueda cerciorarse de cuál
pueda ser el interés del menor, sino que se necesitarán más entrevistas con el menor y con los
progenitores para comprender la realidad de la situación familiar y de las relaciones paterno-
filiales. Obviamente, el juez no dispone del tiempo necesario para efectuar un detenido estudio
de todos los detalles que acontecen en la crisis matrimonial, y precisamente por ello tiene que
solicitar el asesoramiento de unos especialistas que le informarán de otros aspectos que puedan
tener influencia en la decisión a adoptar. Pero es más, y como señala el autor citado anterior-
mente, “A nadie se le ocultará, porque es evidente, que si los problemas que pueden presentarse
en el tema que nos ocupa no revisten particular dificultad en el orden jurídico puro, aséptico, sí
presentan en cambio, muchas y graves dificultades de tipo humano (psicológico, familiar, social...)
en las que el juez no es normalmente un especialista y donde sólo conoce lo que su experiencia
profesional o su estudio como aficionado le hayan reportado. De ahí la necesidad de asesora-
mientos, y de expertos y especialistas en aquellas cuestiones”.
Martín Corral señala que los peritajes psicológicos en los juicios de familia cumplen al menos
tres objetivos básicos bien diferenciados:
- Valoración de los conflictos familiares desde una posición no jurídica, desde la comprensión
de los vínculos emocionales, comunicaciones y roles familiares, etc., humanizando un proce-
dimiento judicial que trata de dirimir sobre relaciones personales íntimas.
- Facilitar las decisiones judiciales con una información profesional, pertinente, clara, etc. (obje-
tivo central y señalado por la ley).
- Maximizar los recursos de la familia dividida, ayudando a evitar o disminuir en lo posible los
riesgos no deseados para los menores implicados.
8 II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010

9. Presentación
Por tanto, cuando en un procedimiento matrimonial se cuestiona la atribución de la guarda y
custodia o la fijación de un determinado régimen de visitas, la cuestión no puede considerarse
exclusivamente como un problema jurídico, sino que es preciso contemplar otros aspectos de
la realidad a la que hay que proveer, donde el dato extrajurídico tiene mucho mayor peso y
trascendencia. Precisamente por ello, desde ASEMIP entendemos que es imprescindible que las
distintas disciplinas que tratan la crisis de la pareja caminen juntas para poner a disposición de
quien tiene constitucionalmente la misión de adoptar la decisión definitiva toda la información
precisa, ya que únicamente de esta manera podrá tutelarse adecuadamente el interés prioritario
de los menores.
Con esta filosofía celebramos en Córdoba, los días 19 y 20 de noviembre de 2010, la II Jor-
nada Científica de ASEMIP, bajo el lema “La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja”, en
la que bajo un lenguaje común teníamos la pretensión de analizar todas las circunstancias que
impiden, tras la crisis de los progenitores, una relación paterno-filial normalizada, ya que los hijos
nunca se divorcian de sus padres. La Jornada tuvo lugar en el incomparable marco del Rectorado
de la Universidad de Córdoba.
El reparto del tiempo de convivencia es una de las cuestiones más delicadas y difíciles de los
procedimientos matrimoniales y de cese de las uniones de hecho, en la que han de valorarse
factores tan dispares como la capacidad de atención de los progenitores respecto a los hijos,
el entorno familiar, la voluntad de los implicados teniendo en cuenta su capacidad de compren-
sión, su arraigo al lugar.., en definitiva, la resolución que se adopte debe pretender que los hijos
resulten afectados de la menor manera posible por la crisis de sus progenitores. Por otro lado, el
interés de los hijos no debe ser medido bajo parámetros de confort material. A nivel de derecho
comparado, se da preferencia al aspecto psíquico –en el derecho francés se dice ... “son besoin
de paix, de stabilité, de tranquillité ... c’est son equilibre psyquique qu’il faut mettre au premier
rang”- o al amplio concepto de bienestar aplicando el “Wellfare principie” anglosajón; mientras
que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo,
en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro proge-
nitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que se refiere a
cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspira-
ciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.
Seguimos sin comprender cómo el legislador sigue creando un problema a todas las personas
que se separan con la utilización del término custodia, ya que desde hace bastante tiempo, desde
muchos sectores, se le viene recomendando que se elimine este término y el juez se limite a
repartir entre los progenitores el tiempo de convivencia y las funciones de la patria potestad, evi-
tando que uno de los padres salga vencedor del procedimiento por haber obtenido la custodia.
En principio, el ordenamiento jurídico permite que los padres sean los que decidan, sin per-
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 9

10. Antonio Javier Pérez Martín
juicio del posterior control judicial, el reparto de convivencia con los hijos. En efecto, señala el
art. 91 del CC que “En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las
mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo,
determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sus-
tituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos”. Y, por su parte, en el art. 159
del CC que “Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá,
siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de
edad”. En el art. 92.5 del CC se indica que “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y
custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o
cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.
Resultan muy ilustrativas las siguientes líneas del libro “La Mediación en el Divorcio”, de John
M. Haynes: “Como saben, el juez que está en la causa de su divorcio les ha pedido que vengan
a verme, para ver si podemos lograr un entendimiento entre ustedes, y para ustedes, acerca
de la relación con sus tres hijos. Como ya saben, los jueces les han pedido que vengan a verme
porque tienen una filosofía de base: que ustedes son los que más saben acerca de qué puede ser
lo mejor para sus tres hijos. Por supuesto que a los jueces les importan sus hijos, pero no aman
a sus hijos. Ustedes aman a sus hijos, y por eso los jueces creen que probablemente ustedes
tengan una posibilidad mayor de hacer lo que es mejor para los hijos, que lo que se conseguiría
si los jueces les imponen una decisión”.
A falta de acuerdo entre los progenitores, tras valorar todas las pruebas practicadas, el Juez
tendrá que decidir cómo y cuándo van a convivir los hijos menores con cada uno de los pro-
genitores. Y, en este sentido, hay que tener presente la STS de 1 de octubre de 2010, que ha
señalado el camino a seguir en los conflictos sobre la atribución de la custodia: “La medida de la
guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio funda-
mental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de
quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas, debiendo evitarse deci-
siones arbitrarias”. En el caso analizado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia dejó
sin efecto la custodia compartida establecida por el Juzgado, principalmente, en base a que “Es
criterio de esta Sala, salvo supuestos puntuales que pudieran aconsejarla, la no concesión a los padres,
en situaciones de separación o divorcio, de la guarda y custodia compartida de los hijos...”. Por tanto,
deben quedar atrás las opiniones personales que los jueces, tribunales y otros profesionales
puedan tener en torno a un determinado modelo de custodia, debiendo analizarse en cada caso
qué es lo mejor para el menor.
La II Jornada de ASEMIP contó con la intervención de la Ilma. Sra. D.ª Mercedes Caso Señal,
Magistrada y Profesora de la Escuela Judicial, con una amplía trayectoria en juzgados de Familia,
que impartió la ponencia “Los distintos modelos de custodia”, analizando las distintas opciones
posibles.
10 II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010

11. Presentación
“La atribución de la custodia” fue el tema que abordaron, desde la visión jurídica, la Ilma. Sra.
D.ª Dolors Viñas Maestre, Magistrada de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
(Especializada en Familia) y, desde la visión psicosocial, la Dra. Francisca Fariña, Catedrática de
Psicología Jurídica del Menor en la Universidad de Vigo.
La medida que se adopte en relación con el reparto del tiempo de convivencia no es inamovi-
ble, ya que está en función de las circunstancia que vayan aconteciendo, tanto en los hijos como
en los progenitores y por ello, otra sesión de trabajo la dedicamos a la “La modificación de la
custodia”. En esta ocasión, el análisis jurídico corrió a cargo de la Ilma. Sra. D.ª Ana María Saravia
González, Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba (Familia), y el análisis
psicosocial lo expuso D.ª M.ª José Catalán Frías, Psicóloga Forense de la Audiencia Provincial de
Murcia y Decana del Colegio Oficial de Psicólogos de Murcia. Fueron objeto de debate el fracaso
de la custodia monoparental versus compartida; la decisión del menor en el cambio de custodia;
el cambio de custodia por traslado de domicilio del progenitor custodio; las nuevas parejas de
los progenitores y el cambio de custodia; el fracaso escolar y la repercusión en la modificación
de la custodia.
El Fiscal de la Audiencia Provincial de Córdoba, Ilmo. Sr. D. Fernando Santos Urbaneja, disertó
en otra de las ponencias sobre “Una interpretación actual del interés del menor”, que llevó a
todos los asistentes a reflexionar sobre qué es lo más conveniente para el menor.
La última jornada de trabajo analizó la “Problemática del régimen de comunicación y estancia
con el progenitor no custodio”, interviniendo el Ilmo. Sr. D. José Luis Utrera Gutiérrez, Magis-
trado del Juzgado de 1.ª Instancia nº 5 de Málaga (Familia) y D.ª M.ª Ángeles Peña Yánez, Psicóloga
del Equipo Técnico del Juzgado de Familia nº 5 de Málaga (Familia), quienes, desde hace tiempo,
intentan racionalizar los conflictos de familia que se tramitan ante el Juzgado en el que desempe-
ñan su trabajo y que se ha visto reconocido por el premio Calidad de la Justicia otorgado por el
Consejo General del Poder Judicial. Ambos trataron los incumplimientos del régimen de visitas
tanto por el progenitor custodio como por el no custodio; la negativa del hijo a la realización de
la visita; los procedimientos penales y el régimen de visitas; programas para evitar la conflictivi-
dad familiar; y la problemática de los Puntos de Encuentro Familiar.
La II Jornada Científica de ASEMIP fue clausurada por el Excmo. Sr. D. Álvaro Cuesta Martínez,
Presidente de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, mediante una conferencia
en la que expuso los principales trabajos realizados y proyectos debatidos en esta Comisión, con
relación al desarrollo del Derecho de Familia en España.
La ciudad de Córdoba puso todo lo mejor que tiene a disposición de todos los asistentes que
participaron en esta Jornada Científica.
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 11

13. LOS DISTINTOS MODELOS
DE CUSTODIA
Un viaje a través del tiempo y del espacio
Mercedes Caso Señal1
ÍNDICE
1) Antecedentes legales de la guarda y custodia de los hijos en el ordenamiento español
a) Evolución histórica
b) El concepto de guarda y custodia hoy
c) Titularidad de la patria potestad
d) La guarda y custodia
2) La ley de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres,
aprobada por las Cortes de Aragón el 21 de mayo de 2010
3) El libro II del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y familia, aprobado por la ley
25/2010, de 29 de julio
4) El origen de la guarda y custodia compartida en los EE.UU. y su tratamiento en los países de
nuestro entorno
a) EE.UU.
b) Francia
c) Inglaterra y Gales
d) Italia
e) Alemania
1
Magistrada de Familia y Profesora de la Escuela Judicial.
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 13

14. Mercedes Caso Señal
Para poder analizar la situación en la que modernas, la atribución de la guarda de los
se encuentra la legislación española en mate- hijos se realizaba a favor del cónyuge inocente,
ria de guarda resulta imprescindible realizar un no tanto como sanción a la culpa del otro sino
triple análisis: en primer lugar, mirar hacia atrás más bien porque se presumía que el cónyuge
y ver cuál ha sido la evolución de esta figura en inocente era más apto para dirigir la educa-
nuestro Estado; en segundo lugar, contemplar ción de los hijos que el cónyuge culpable de
la realidad actual de nuestras reglas teniendo la violación de las obligaciones derivadas del
en cuenta tanto la legislación estatal como las matrimonio.
recién publicadas legislaciones autonómicas
-aragonesa y catalana-; y, en tercer lugar, exa- En las Partidas -la partida 4, Título 19, Ley
minar cuál es la situación de nuestro entorno 3- se establecía que “eltro que non fue en culpa
más inmediato para poder calibrar si nuestra los debe criar y aver en guarda”.
evaluación sigue las pautas generales o, por
el contrario, se aparta del camino que han En la Ley de matrimonio civil de 1870, para
seguido otros Estados de similar tradición jurí- el caso de la separación matrimonial, estable-
dica. cía que el hijo debía quedar o ser puesto bajo
la potestad del cónyuge inocente; y si ambos
Por ello, se propone en esta breve comu- eran culpables, bajo la autoridad del tutor
nicación realizar un breve viaje a través del o curador que se nombraría al efecto. Sin
tiempo y del espacio, sin excesivas pretensio- embargo, la madre conservaba en todo caso
nes, para poder entender mejor qué les esta- el cuidado de los hijos menores de tres años,
mos ofreciendo a los niños y niñas que viven y salvo decisión judicial en contra.
crecen en nuestro entorno.
Para el caso de la nulidad, señalaba que los
1) Antecedentes legales de la hijos varones mayores de tres años quedarían
guarda y custodia de los hijos al cuidado del padre, y las hijas, al de la madre,
en el ordenamiento español habiendo habido buena fe por parte de ambos
progenitores. Si la había tan solo de uno de
a) Evolución histórica ellos, los hijos de ambos sexos quedarían bajo
su poder y cuidado. Sin embargo, quedarían
La determinación del progenitor más idó- en todo caso, bajo el cuidado de la madre, los
neo para asumir el cuidado de los hijos meno- menores de tres años. Todo ello, siempre que
res ha sufrido una larga evolución. los padres, de común acuerdo, no determina-
sen otra cosa.
Partiendo de la omnipresente patria potes-
tad residenciada exclusivamente en el padre, al Con la Ley de divorcio de 1932 comienza a
plantearse supuestos de separación o nulidad, vislumbrarse una desvinculación entre lactan-
siguiendo el Derecho romano justinianeo, que cia y atribución de guarda de los hijos de corta
fue el derecho común de los países continen- edad, centrándose la motivación de la norma
tales hasta que se realizaron las codificaciones más bien en factores de índole social y psico-
14 II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010

15. Los distintos modelos de custodia
lógica, de acuerdo a los cuales se entendía que dado de sus hijos. Esta norma introduce en el
la labor e influencia materna en el desarrollo art. 158.2 la posibilidad de adoptar medidas
emocional y físico del hijo, hasta determinada judiciales que tengan por objeto evitar per-
edad, no podía ser suplida, en caso alguno por turbaciones dañosas en los casos de cambio
el padre. De manera que la atribución del cui- de titular de la potestad de guarda y en el art.
dado de los hijos era a favor de la madre hasta 1903 que regula la responsabilidad civil de los
los cinco años. padres por daños causados por sus hijos suje-
tos a guarda.
Conforme a la Ley de 24 de abril de 1958
se mantenía el criterio de quedar o ser pues- Esta norma generó un importante debate
tos los hijos bajo la potestad y protección del constitucional a la luz del art. 14 de la Cons-
cónyuge inocente. Si ambos fuesen culpables, titución Española que consagra la igualdad
el Juez discrecionalmente podría proveer de jurídica entre hombre y mujer. Los defenso-
un tutor a los hijos. No obstante, si al juz- res de su constitucionalidad se basaban, entre
garse sobre la separación no se hubiese dis- otros argumentos, en el principio sexto de la
puesto otra cosa, la madre tendrá derecho a Declaración de Derechos del Niño de 20 de
su cuidado, en todo caso, a los hijos menores noviembre de 1959 que establece que, salvo
de siete años. Una vez superada esa edad, y circunstancias excepcionales, no debe sepa-
para el caso de que los dos fueran de buena rarse el niño de corta edad de su madre.
fe, los hijos mayores de siete años quedaban
al cuidado del padre, y las hijas al cuidado de Posteriormente, la Ley 30/1981, de 7
la madre. Aparece ya el término “custodia” al de julio, sobre Modificación de la regulación
modificarse el art. 67 del CC, que regulaba las del Matrimonio y Determinación del Proce-
medidas provisionalísimas que podía instar la dimiento a seguir en las causas de Nulidad,
mujer. Separación y Divorcio rompió con dicho
esquema y abandonó criterios culpabilísticos
La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de Modi- en la atribución de la guarda. La custodia debe
ficación del CC en materia de Filiación, Patria atribuirse al progenitor más idóneo sin tener
potestad y Régimen Económico del Matri- en cuenta, de forma genérica, la causa de la
monio, reguló estos criterios de atribución y separación. Pero mantiene un criterio impera-
ejercicio de la patria potestad. Introdujo como tivo con carácter general a falta de acuerdo en
novedad que la titularidad y el ejercicio de la contrario: la guarda de los hijos menores de 7
patria potestad correspondería ambos padres años quedaba bajo la madre salvo supuestos
pero mantuvo la atribución directa del cui- excepcionales.
dado a la madre de los hijos menores de siete
años, salvo que el juez, por motivos especiales, Esta discriminación legal del padre respecto
proveyere de otro modo. Con esta norma, el de la madre fue corregida por la Ley 11/1990
legislador había recogido los criterios de una de, 15 de octubre, de modificación del CC en
realidad social, que reconocía a la madre una aplicación del principio de no discriminación
mayor idoneidad en la esfera personal del cui- por razón de sexo que dio nueva redacción a
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 15

16. Mercedes Caso Señal
los artículos que contenían dicha discrimina- es que el Código Civil sigue utilizando en su
ción, no recogiendo otro criterio de atribu- articulado el término “patria potestad”.
ción que la recomendación de no separar a
los hermanos y, por supuesto, al criterio del Para entender su contenido hemos de par-
interés del menor. tir de lo dispuesto en los apartados 2º y 3º
del art. 39 de la Constitución Española en los
Como hemos visto, el legislador ha utilizado que se establece, en primer lugar, el deber de
los términos “guarda”, “cuidado”, “potestad los padres de prestar a los hijos y las hijas una
de guarda” pero no ha utilizado la expresión completa asistencia en todos los ámbitos, sin
“guarda y custodia”. Ambos términos se utili- distinción de que hayan nacido dentro o fuera
zaban muy escasamente y de forma separada. del matrimonio, y ello durante su minoría de
Pero la doctrina fue consolidando el término. edad y después en los casos en que legalmente
Ya en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento proceda.
Civil por Ley 1/2000 cuando se introduce lite-
ralmente el término “guarda y custodia” en los El CC regula la patria potestad en su Título VII
arts. 748.4, 769.3 y 770.6 siempre para refe- (“De las relaciones paterno-filiales”) y, aunque
rirse al procedimiento a través del cual deter- no da una definición, su significado se obtiene de
minar los efectos sobre los hijos menores de diversos preceptos (arts. 154, 156, 162, entre
la ruptura de la pareja de hecho. otros), pudiendo definirse como el conjunto de
derechos y obligaciones que el ordenamiento
Es ya la reforma de la Ley 15/2005 por la jurídico concede a los progenitores a fin de
que se modifican el Código Civil y la Ley de poder realizar las funciones de cuidado, atención
Enjuiciamiento Civil en materia de separación y educación de los hijos e hijas.
y divorcio cuando la expresión “guarda y cus-
todia” parece consolidarse pese a utilizar el Sus notas características son:
legislador una técnica poco depurada y precisa
al combinar los términos “guarda”, “guarda y - Se trata de un conjunto indisoluble de
custodia”, “guarda conjunta”, “cuidado de los derechos-deberes.
hijos” o “progenitor que no tenga consigo a - Se deriva de la filiación, biológica o adop-
los hijos”. tiva.
- Se ejerce siempre en beneficio de los hijos
De forma que antes de seguir adelante e hijas menores de edad o incapacitados.
hemos de detenernos y responder: “¿qué es - Se ejerce de forma conjunta por los pro-
la guarda y custodia en el derecho español? genitores.
b) El concepto de guarda y custodia Con carácter general, el art. 154 viene a regu-
hoy lar el contenido de esta figura, estableciendo
dos grandes categorías de actuación:
Aunque cada vez más vamos a utilizar el
término “responsabilidad parental”, lo cierto a) Aquellas funciones con un contenido de
16 II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010

17. Los distintos modelos de custodia
atención personal y que se desarrollan, fun- La regla general es por tanto la titularidad
damentalmente, en la esfera familiar, como conjunta de ambos progenitores lo que sig-
son el deber de “velar” por los hijos, tener- nifica que deberán actuar de forma consen-
los en su compañía, alimentarles, procurar- suada; esta regla se exceptúa en los supuestos
les una educación integral, y siguientes:
b) Aquellas funciones con un contenido patri- 1) Cuando uno de los progenitores haya sido
monial y que se desarrollan fuera de la condenado a través de sentencia penal
esfera familiar entre las que se encuentran firme a causa de las relaciones a que obe-
la representación de los y las menores y la dezca la generación (art. 111.1 CC).
administración de sus bienes.
2) Cuando la filiación se haya determinado
La jurisprudencia ha ido destacando la por sentencia firme contra la oposición de
idea de “función con un contenido social que uno de los progenitores (art. 111.2 CC).
debe ser realizada siempre en interés de los
menores”. Por tanto, al contemplar esta figura 3) Cuando uno de los progenitores haya sido
hemos de tener en cuenta que la parte más privado de su potestad sobre los hijos o
sobresaliente es la parte de “deber” frente a la hijas por sentencia fundada en el incum-
parte del “derecho”, y que entre los intereses plimiento de los deberes inherentes a la
en juego siempre ha de prevalecer el interés misma (art. 170 CC) o dictada en causa
del menor sobre el interés del progenitor. criminal o matrimonial.
Para poder llegar al concepto de guarda y La Jurisprudencia determina la interpreta-
custodia es preciso distinguir la titularidad y el ción restrictiva de esta última causa que sólo
ejercicio de la patria potestad porque aquí es debe acordarse cuando los titulares de la patria
donde vamos a encontrar importantes dife- potestad hacen una dejación de la misma o la
rencias con las legislaciones de otros Estados. ejercen de un modo gravoso y perjudicial para
los menores. La idea que prevalece no es tanto
c) Titularidad de la patria potestad la de sanción al progenitor incumplidor como
la aplicación de una medida de protección del
Hasta el año 1981 la titularidad de la patria niño o niña.
potestad correspondía solo al padre y la
reforma introducida por la Ley 11/1981, de Si la titularidad es conjunta, el ejercicio de
13 de mayo, puso fin a esta discriminación y, la patria potestad también corresponderá a
por tanto, modificó el art. 156 en su redacción ambos progenitores. Esta situación es senci-
actual: “la patria potestad se ejercerá conjun- lla cuando ambos progenitores siguen convi-
tamente por ambos progenitores o por uno viendo juntos y aunque el legislador prevé qué
solo con el consentimiento expreso o tácito hacer en caso de desacuerdo, lo cierto es que
del otro...”. es escasísima la casuística de controversias
referidas a progenitores no separados.
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 17

18. Mercedes Caso Señal
Aunque no medie una separación el CC o tiene lugar de forma reiterada el juez
prevé el ejercicio por uno de los progenito- puede adoptar uno de estas tres solucio-
res en el art. 156.4 del CC y en concreto: “En nes, que se adoptarán por un plazo no
defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad superior a dos años:
de uno de los padres, la patria potestad será
ejercida exclusivamente por el otro”. * Atribución exclusiva del ejercicio de la
patria potestad a uno de los progenito-
El problema se presenta cuando los proge- res.
nitores viven separados pues el art. 156.5 ha * Atribución parcial del ejercicio de la
abierto algunas dudas al decir: “Si los padres patria potestad a uno de los progenito-
viven separados, la patria potestad se ejer- res para tomar la decisión en supuestos
cerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin conflictivos.
embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro * Distribución de funciones entre ambos
progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir titulares para que cada uno tome las
al solicitante la patria potestad para que la decisiones en el área que le ha sido
ejerza conjuntamente con el otro progenitor, atribuida.
o distribuir entre el padre y la madre las fun-
ciones”. Ya tenemos, por tanto, que la pareja que
rompe su convivencia, sigue siendo cada uno
Aunque pueda parecer que en casos de de ellos titulares de la patria potestad que
ruptura de la convivencia, la patria potestad deben ejercer también de forma conjunta.
se ejerce sólo por el conviviente, lo cierto es
que la interpretación más generalizada es que d) La guarda y custodia
esta previsión legal sólo se corresponde a los
supuestos en los que no se ha formalizado Las funciones que encierra la paria potestad
judicialmente la ruptura. En los procedimien- son el deber de velar por los hijos, tenerlos en
tos de separación, nulidad o divorcio y en los su compañía, alimentarlos, educarlos, procu-
de regulación de las relaciones paternofiliales rarles una formación integral, representarles
de la pareja de hecho, la regla general será y administrar sus bienes (art. 154 CC). En el
mantener el ejercicio compartido de la patria plano de la responsabilidad civil, los padres son
potestad. los responsables de los hechos cometidos por
los hijos que se encuentren bajo su guarda.
Si surgen desacuerdos:
Tras el cese de la convivencia, todas estas
- Si es un desacuerdo puntual sobre un funciones siguen inalterables, menos una:
asunto concreto, el juez tras oír a los pro- tenerles en su compañía. Al residir los proge-
genitores y en su caso al hijo/a, atribuirá nitores en dos domicilios distintos, es evidente
la facultad de decidir a uno de los progeni- que no pueden cumplir simultáneamente esta
tores (art. 156.2 CC). función. Por ello, esta función tras la separa-
- Si el desacuerdo alcanza a varios temas ción, el divorcio o la ruptura de hecho, clá-
18 II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010

19. Los distintos modelos de custodia
sicamente se ha desdoblado en dos nuevas higiene, imposición de normas de disciplina...
funciones: la custodia o guarda (o tenencia) Es el tiempo que permanece uno y otro con el
y el régimen de comunicaciones, estancias y niño lo que marca la diferencia y en la medida
visitas. Por tanto estos dos términos -guarda que ese tiempo sea notablemente distinto, el
y custodia y régimen de visitas- no son más peso de las decisiones cotidianas que confor-
que dos conceptos temporales de la función man el cuidado y la educación del menor, será
“tenerlos en su compañía”. Guarda y custo- también mayor. Pero esta situación deriva más
dia son dos palabras empleadas bajo relación del hecho que del derecho.
de sinonimia y ambas se refieren al cuidado
personal de los hijos. Algún autor ha señalado Las decisiones determinantes en la vida del
que “custodia” supone algo más que guarda, menor y que se vinculan a la titularidad de la
que significa guarda cuidadosa y diligente, por patria potestad, deben ser tomadas por ambos
lo que, al ir juntas, indican que el cuidado de progenitores y, en caso de desacuerdo, será el
los hijos está reforzado. juez el que atribuya la facultad de decidir. Nos
estamos refiriendo a:
Así, la expresión “guarda y custodia” se cir-
cunscribiría exclusivamente a la función ejer- - Decisiones relativas a la salud (tratamien-
cida por uno o ambos progenitores, reserván- tos médicos, intervenciones quirúrgi-
dose el empleo de “guarda” para los casos en cas...).
que es desarrollada por un tercero, sea tutor, - Decisiones relativas a la educación (elec-
guardador de hecho o entidad pública. Para ción de colegio, traslado de colegio..).
otros, el agregado de la palabra “custodia” se - Decisiones relativas a la elección del lugar
debe más bien a la pretensión de distinguir esta de residencia que comporten un aleja-
institución de otras que le son afines, como la miento de su entorno habitual.
tutela y la curatela a las que a veces se las rela- - Decisiones relativas a la administración de
ciona con la guarda. sus bienes.
En la medida, por tanto, que los tribunales Si nos centramos en la guarda, podemos
no limiten también el ejercicio de la potestad, decir que en el derecho español común coexis-
la guarda no atribuye más derechos sobre el ten cuatro modelos distintos:
niño o niña que los que ostenta el otro proge-
nitor durante el régimen de visitas. El proge- 1) Guarda exclusiva ejercida sólo por uno de
nitor que convive habitualmente con los hijos los progenitores gozando el otro de un régi-
e hijas sometidos a la potestad viene obligado men de estancias y comunicaciones. Dentro
a realizar una serie de funciones que podría- de esta modalidad podríamos diferenciar los
mos denominar domésticas, derivadas del supuestos en los que los progenitores man-
quehacer diario, tales como la alimentación, tienen la titularidad y el ejercicio común de la
seguimiento y ayuda en los estudios, revisio- patria potestad, frente a aquellos supuestos en
nes médicas, atenciones en caso de enferme- los que uno de ellos no ejerce la patria potes-
dad común, establecimiento de normas de tad o no ejerce alguna de sus funciones. Si un
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 19

20. Mercedes Caso Señal
progenitor es privado de la patria potestad, el salen del único domicilio. Sólo puede tener
otro asume todas las funciones y por tanto no alguna ventaja en familias muy numero-
es preciso diferenciar los derechos y deberes sas pero que es difícil de mantener en el
que va a ejercer. Sin embargo, sí es necesario tiempo por razones de pura logística y de
recordar que la privación de la patria potes- carácter emocional.
tad no exime al progenitor privado de ella del
deber de prestar alimentos al hijo. c) Guarda compartida a tiempo parcial con
cambio de domicilio. Los hijos permanecen
2) Guarda distribuida de los hijos. Es el supuesto parte del tiempo con uno u otro progeni-
poco habitual y claramente limitado en el CC tor.
en el que cada progenitor asume la custodia
de alguno de los hijos. En tales supuestos es Sólo una matización sobre el contenido
importante establecer regímenes de estancias del derecho de custodia. El Reglamento
entre los hijos que garanticen no sólo la rela- 2201/2003 del Consejo de Europa, de 27
ción paterno y materno-filial, sino también la de noviembre, -de aplicación preferente a las
fraternal. leyes sustantivas de los países europeos-, en el
art. 2.9, define responsabilidad parental como
3) Guarda atribuida a un tercero. Previsto aquellos derechos y obligaciones conferidos a
específicamente en el art. 103 del CC y que una persona física o jurídica en virtud de una
tiene un carácter excepcional para aquellos resolución judicial, por ministerio de la ley o
supuestos en los que ninguno de los progeni- por un acuerdo con efectos jurídicos, en rela-
tores puede asumir el cuidado del menor. La ción con la persona o los bienes de un menor
resolución matrimonial no constituye la tutela de edad. El término incluye en particular los
y se limita a otorgar funciones tutelares. Sin derechos de custodia y visitas. Define como
embargo, en la práctica, suelen dar lugar, a ins- titular de la responsabilidad parental, cualquier
tancia judicial, a la asunción de la tutela admi- persona que tenga la responsabilidad parental
nistrativa y posterior acogimiento familiar. sobre un menor. Al mencionar los derechos de
custodia, especifica que entre otros incluye los
4) Guarda conjunta o compartida o sucesiva. derechos y obligaciones relativos al cuidado
Dentro de ella podríamos diferenciar: de la persona de un menor y, en especial, el
derecho a decidir sobre su lugar de residencia.
a) Guarda compartida simultánea. Sigue la Al referirse al derecho de visita, en particular,
convivencia de todo el núcleo familiar bajo se refiere al derecho de trasladar a un menor
el mismo techo. Son supuestos en general a un lugar distinto al de su residencia habitual
en los que no se ha procedido a dividir la durante un período de tiempo limitado; indica
vivienda. que el derecho de custodia otorga la facultad
de decidir sobre el lugar de residencia.
b) Guarda compartida a tiempo parcial sin
cambio de domicilio por parte de los Ello es importante porque, tal como hemos
menores. Son los padres los que entran y dicho, en la legislación y en la jurisprudencia
20 II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010

21. Los distintos modelos de custodia
española esta decisión siempre se ha hecho menores de edad y los efectos derivados de
recaer en ambos progenitores. Por ello es esta determinación (uso de la vivienda y pen-
esencial que al dictarse una resolución judicial sión alimenticia).
exista pronunciamiento específico sobre esta
cuestión para evitar errores de derecho y evi- El legislador autonómico dice en su Exposi-
tables sustracciones de niños y niñas por sus ción de Motivos responder a una importante
padres. Si un Tribunal extranjero debe reco- demanda social y su finalidad se centra en pro-
nocer y ejecutar una sentencia española, sólo mover, en los casos de ruptura de la conviven-
partirá de la necesidad de decidir conjunta- cia de los padres con hijos a cargo:
mente el lugar de residencia de un menor, si la
sentencia específicamente se lo dice pues aun- a) Que los hijos y los padres mantengan rela-
que ya hemos expuesto lo que regula el CC, ciones continuadas.
en ningún artículo en concreto se habla de
quién debe asumir la decisión del cambio de b) Que los padres se relacionen con sus hijos
residencia del menor. Por ello, aunque el Juez en el ejercicio de su autoridad familiar desde
extranjero deba interpretar el derecho espa- la óptica del principio de igualdad entre los
ñol, si en la sentencia no consta claramente progenitores y desde el principio de parti-
esta diferencia, interpretará la custodia en los cipación responsable y compartida.
términos del Reglamento.
La principal novedad de la norma radica en
2) La Ley de igualdad en las configurar la custodia compartida frente a la
relaciones familiares ante la custodia individual como norma preferente en
ruptura de convivencia de los supuestos de ruptura de la convivencia y
los padres, aprobada por las en ausencia de pacto de relaciones familiares,
Cortes de Aragón, el 21 de nueva nomenclatura para el convenio regula-
mayo de 2010 dor.
Como ya ha sucedido en otras materias El art. 6.2 dice literalmente: El Juez adop-
-uniones estables de pareja, mediación- el tará de forma preferente la custodia compar-
legislador autonómico, en ejercicio de su com- tida en interés de los hijos menores, salvo que
petencia para la conservación, modificación y la custodia individual sea más conveniente,
desarrollo del Derecho foral o especial y del teniendo en cuenta el plan de relaciones
derecho procesal derivado de las particulari- familiares que deberá presentar cada uno de
dades del derecho sustantivo, reconocidas en los progenitores y atendiendo además a los
los arts. 149.1.8ª y 6ª de la Constitución Espa- siguientes factores:
ñola y los distintos Estatutos de Autonomía, le
ha tomado la delantera al legislador español y a) La edad de los hijos.
ha avanzado en las reformas que vienen recla-
mándose en distintos ámbitos de derecho de b) El arraigo social y familiar.
familia y que inciden en la custodia de los hijos
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 21

22. Mercedes Caso Señal
c) La opinión de los hijos siempre que tengan cia tiene la reforma es en las consecuencias de
suficiente juicio y, en todo caso, si fueran la custodia compartida sobre:
mayores de doce años, con especial consi-
deración a los mayores de catorce años. 1) El uso de la vivienda
d) La aptitud y voluntad de los progenitores a) En caso de custodia compartida:
para asegurar la estabilidad de los hijos.
- Al progenitor que por razones objeti-
e) Las posibilidades de conciliación de la vida vas tenga más dificultad de acceso a una
laboral y familiar de los padres. vivienda.
- En su defecto, el Juez decide su destino en
f ) Cualquier otra circunstancia de especial función del mejor interés para las relacio-
relevancia para el régimen de convivencia. nes familiares.
Especialmente importante es la referencia b) En caso de custodia individual
contenida en el art. 6.5 respecto de que “la
objeción a la custodia compartida de uno de - Al progenitor que tenga la custodia de los
los progenitores que trate de obtener la cus- hijos.
todia individual, no será base suficiente para - Salvo que el mejor interés para las rela-
considerar que la custodia compartida no ciones familiares aconseje su atribución al
coincide con el mejor interés del menor”. otro progenitor.
- La atribución del uso a uno de los proge-
Mejora también la redacción del CC en nitores debe tener una limitación tempo-
relación a la existencia de violencia al decir en ral que, a falta de acuerdo, fijará el Juez
el art. 6.6: “No procederá la atribución de la teniendo en cuenta las circunstancias con-
guarda y custodia a uno de los progenitores, ni cretas de cada familia.
individual ni compartida, cuando está incurso - Cuando el uso derive de la propiedad de
en un proceso penal iniciado por atentar con- los padres, el Juez acordará su venta, si es
tra la vida, la integridad física, la libertad, la necesaria para unas adecuadas relaciones
integridad moral o la libertad o indemnidad familiares.
sexual del otro progenitor o de los hijos o
hijas y se haya dictado resolución judicial moti- 2) Los gastos de asistencia de los hijos. No
vada en la que se constaten indicios fundados introduce grandes modificaciones. Destaca
y racionales de criminalidad. Tampoco proce- el deber de contribución proporcional a los
derá cuando el Juez advierta, de las alegacio- recursos económicos de los padres y de las
nes de las partes y las pruebas practicadas, la necesidades y recursos de los hijos. El Juez lo
existencia de indicios fundados de violencia fija teniendo en cuenta el régimen de custodia
doméstica o de género”. y si es necesario fija un pago periódico entre
los mismos. Así mismo, en relación a los gas-
Pero donde efectivamente más trascenden- tos extraordinarios, establece el principio de
22 II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010

23. Los distintos modelos de custodia
aportación proporcional; y en relación a los c) El destino de la vivienda familiar y el ajuar
no necesarios, concreta su asunción según familiar.
lo pactado y, en defecto de acuerdo, por el
progenitor que haya decidido la realización del d) La participación de cada progenitor en los
gasto. gastos ordinarios de los hijos, incluidos
mayores de edad o emancipados que no
Además el legislador aragonés prevé un tengan recursos propios, forma de pago,
doble sistema de revisión de las custodias indi- criterios de actualización y, en su caso,
viduales: garantías de pago. También se fijará la pre-
visión de los gastos extraordinarios y apor-
- Cuando se refiere a la modificación de las tación de cada progenitor.
medidas judiciales por causas o circuns-
tancias relevantes, destaca que cuando e) La liquidación, cuando proceda del régimen
se haya acordado la custodia individual en económico matrimonial.
atención a la edad del hijo o hija menor,
se revisará el régimen de custodia en el f ) La asignación familiar compensatoria, en
plazo fijado en la propia sentencia a fin de su caso, que podrá determinarse en forma
plantear la conveniencia de un régimen de de pensión, entrega de capital o bienes, así
custodia compartida (art. 5.5). como la duración de la misma.
- Cuando prevé, en su DT2ª, que la solici-
tud de custodia compartida por uno de Concreta que los efectos del pacto o de
los progenitores será causa de revisión de su modificación se inician tras la aprobación
los convenios reguladores y de las medi- del Juez, tras oír al Ministerio Fiscal y regula un
das judiciales adoptadas bajo la legislación procedimiento idéntico al previsto en el art.
anterior durante un año desde la entrada 777 de la LEC para su aprobación.
en vigor de la presente Ley.
2) La Mediación Familiar, que puede ser pro-
Otras novedades de la Ley aragonesa son: puesta por el Juez y quien así mismo podrá
acordar la asistencia a una sesión informativa.
1) El Pacto de Relaciones Familiares que los De la redacción puede deducirse que el Juez
padres pueden otorgar y que tiene como con- puede obligar a asistir a esta sesión aunque
tenido mínimo la concreción de: no se prevé la consecuencia en caso de ina-
sistencia. En su Disposición Final 2ª insta al
a) El régimen de convivencia o de visitas de Gobierno de Aragón a que, en los 3 meses
los hijos. siguientes a la entrada en vigor de esta Ley,
remita al Parlamento Aragonés un proyecto
b) El régimen de relación de los hijos con sus de Ley de Mediación Familiar.
hermanos, abuelos y otros parientes y per-
sonas allegadas. Se prevé la necesidad de su 3) El Plan de Relaciones Familiares, aunque
audiencia previa en sede judicial. no lo desarrolla, por analogía con el “plan de
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 23

24. Mercedes Caso Señal
parentalidad” es una propuesta que cada pro- mir en relación a las actividades cotidianas
genitor debe acompañar a su demanda y/o de los hijos.
reconvención en el que se haga constar el sis- - La manera en la que se deben realizar
tema de convivencia del menor o, en su caso, los cambios de guarda y cómo se han de
de visitas con el otro. repartir los costes que generan.
- El régimen de relación y de comunicación
4) La posibilidad de interesar medidas pro- con los hijos durante los períodos en los
visionales por los hijos a cargo mayores de que un progenitor no los tenga consigo.
catorce años. - El régimen de estancias de los hijos durante
las vacaciones y fechas señaladas.
5) Prevé una vacatio legis de tres meses a par- - Tipo de educación y actividades extraes-
tir de su publicación en el BOA. colares.
- La forma de cumplir el deber de compar-
3) El libro II del Código Civil de tir toda la información sobre educación,
Cataluña relativo a la persona salud y bienestar de los hijos.
y familia, aprobado por la Ley - La manera de tomar las decisiones relati-
25/2010, de 29 de julio vas al cambio de domicilio y otras cuestio-
nes.
La regulación de la custodia compartida es
diferente a la establecida por el legislador ara- Si no hay acuerdo, el Juez decide la manera
gonés pues, apartándose de las líneas iniciales de ejercer la guarda teniendo en cuenta las
del anteproyecto, ya no postula la custodia propuestas del plan de parentalidad y las
compartida como sistema preferente aunque siguientes circunstancias a ponderar conjunta-
parte de una serie de principios generales al mente:
regular la “responsabilidad parental”:
a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada
a) Que la nulidad, separación o divorcio no uno de los progenitores y con las demás perso-
alteran las responsabilidades de los progenito- nas que conviven en los respectivos hogares;
res en relación a sus hijos que, por tanto, man-
tienen su carácter compartido y en la medida b) la actitud de cada progenitor para cooperar
de lo posible se ejercerá conjuntamente. con el otro y garantizar las relaciones de los
hijos con ambos;
b) Que cada progenitor ha de presentar su
plan de parentalidad, en el que deberán cons- c) la aptitud de los progenitores para garanti-
tar: zar su bienestar;
- El lugar donde vivirán los hijos y las reglas d) el tiempo dedicado a los hijos y las tareas
para determinar qué progenitor ejerce la desarrolladas antes de la ruptura;
guarda en cada momento.
- Las tareas que cada progenitor debe asu- e) la opinión expresada de los hijos,
24 II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010

25. Los distintos modelos de custodia
f ) los acuerdos en previsión de la ruptura o En los casos anteriores (2), la atribución
adoptados fuera de convenio antes de ini- tendrá carácter temporal, susceptible de pró-
ciarse el procedimiento; rroga también temporal.
g) la situación de los domicilios, los horarios y 4) El origen de la guarda y
las actividades de los hijos y los progenitores. custodia compartida en los
EE.UU. y su tratamiento en los
Respecto de la violencia, el proyecto esta- países de nuestro entorno
blece que no se puede atribuir la guarda al
progenitor contra el que se haya dictado sen- Las dificultades se presentan al tratar de
tencia firme por actos de violencia familiar o diferenciar ejercicio de la patria potestad y
machista cuando los hijos hayan sido o puedan una en concreto de sus funciones, la conviven-
ser víctimas directas o indirectas. Tampoco cia con el hijo. En la mayoría de los países que
se puede atribuir cuando existan indicios fun- han consagrado la custodia compartida no es
damentados de actos de violencia familiar o necesario acudir a la distinción pues el ejerci-
machista cuando los hijos hayan sido o puedan cio conjunto de la patria potestad comprende
ser víctimas directas o indirectas. de antemano la coparticipación en el cuidado
personal del hijo. De esta forma, el único pro-
Respecto de la atribución del uso de la nunciamiento que cabe efectuar de manera
vivienda familiar, en los casos en los que no separada es la decisión relativa a la organiza-
haya acuerdo, los criterios serán los siguien- ción de la residencia del hijo y no a la custo-
tes: dia propiamente dicha, la cual se entiende que
subsiste en manos de ambos progenitores, a
1) Atribución, preferentemente, al progenitor menos que se decida lo contrario en confor-
que ostente la guarda, mientras dure ésta. midad al interés superior del menor.
2) Puede atribuirse al cónyuge más necesitado La guarda y custodia compartida, alternada
en los casos de: o sucesiva, encuentra sus orígenes remotos en
las primeras reformas legales que comenzaron
- Guarda compartida o distribuida. a otorgar a la mujer un cierto grado de
- Cuando no hay hijos o éstos son mayores participación en la patria potestad, iniciándose
de edad. así un lento y largo proceso dirigido a situar
- Cuando, aun obteniendo el uso en aten- a ambas figuras parentales en un plano de
ción a la guarda de los hijos, es previsible igualdad en todas las esferas relacionadas
que su necesidad se prolongue después con el cuidado y crianza de los hijos. De este
de llegar los hijos a la mayoría de edad. modo, podríamos señalar que esta institución
- Excepcionalmente, si el cónyuge que comienza a gestarse en el Derecho anglosajón
ostenta la guarda tiene medios suficientes en el año 1925, fecha en la que se promulga
para cubrir su necesidad de habitación y la en Inglaterra The guardianship of Infants Act,
de sus hijos. primer texto legal que reconoce a la madre
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 25

26. Mercedes Caso Señal
los mismos derechos sobre los hijos que con rigor hasta la década de los setenta en
históricamente había ejercido el progenitor EEUU. Descansa sobre la presunción de que
varón a través de una potestad suprema, la madre estaba mejor calificada para cuidar
exclusiva y excluyente. Este instrumento a sus hijos durante la primera infancia. Aun-
consagró, además, que en los casos de guarda que inicialmente se refería a los niños de corta
y custodia, los Tribunales debían velar por el edad, fue extendiéndose hasta alcanzar una
bienestar de los menores como consideración preferencia materna en todo caso no condi-
suprema. cionada a la edad de los menores y donde el
padre sólo obtenía la custodia si acreditaba
a) EE.UU. cumplidamente la incapacidad materna.
Este país cuenta con un ordenamiento jurí- Este planteamiento se empieza a cuestio-
dico de peculiares características y que ha sido nar sobre la década de los sesenta y setenta,
significado como uno de los más avanzados discutiéndose si esa preferencia materna se
en esta materia. Sin embargo debe tenerse corresponde con el interés del niño. Empieza,
en cuenta que el modelo estadounidense es por tanto, lo que ha sido denominado como
distinto al modelo europeo. La joint custody “gender wars doctrine” o “doctrina de la lucha
forma parte de un sistema jurídico en el que de sexos”, donde el centro radica en ponde-
debe destacarse una importantísima privati- rar las diferencias esenciales entre hombres y
zación de las cuestiones relacionadas con la mujeres en relación con el papel respecto de
familia, frente a la singular intervención estatal los hijos.
de la normativa europea.
En algunos estados de los EEUU se inclu-
En el desarrollo histórico jurídico de la yen menciones específicas de rechazo a la
figura de la guarda de los menores es posible discriminación. Así, por ejemplo, en Nevada,
distinguir tres doctrinas desarrolladas en los Arkansas, Florida, Mississipi, Maine, Lousiana,
EEUU y que pasarían en gran parte a Europa: Wiscosin, Alaska, Montana y Missouri, esta-
blecen específicamente “No se otorgará pre-
1) La teoría de los años tiernos (tender years o ferencia a ninguno de los progenitores por la
maternal preference). sola razón de que sea el padre o a madre del
niño.
2) La custodia compartida (joint custody).
2) La custodia compartida (joint custody).
3) El dador de cuidados básicos (primacy care-
taker presumption o primary caregiver). California lideró el abandono de la prefe-
rencia materna instaurando un estándar neu-
1) La teoría de los años tiernos (tender years o tral de género. Concretamente, la Ley de 17
maternal preference). de agosto de 1972 elimina la regla conforme
a la cual la custodia debía ser entregada a la
Surge en Inglaterra hacia 1880 y se aplica madre si el hijo era de corta edad.
26 II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010

27. Los distintos modelos de custodia
La instauración de la custodia compartida genitor que ha ejercido la crianza y el cuidado
en los EE.UU. tiene algunos rasgos distintos primario de éste durante el matrimonio.
respecto de las opciones europeas:
Tiene su origen en la sentencia Garska v.
- En la gran mayoría de las legislaciones de MacCoy de la Corte Suprema de Apelaciones
EE.UU., el establecimiento de dicha figura de West Virginia en la que estableció una lista
en la estructura familiar ha sido proyec- de criterios a los cuales el Juez debía atender
tado mediante la aplicación de una pre- para determinar qué progenitor era el cui-
sunción simplemente legal y no como una dador primario: hacer y planear las comidas,
mera orientación que el juez debe valorar bañar, preparar y vestir; efectuar las compras,
prioritariamente. limpiar y cuidar las ropas, cuidado médico,
- La terminología es también distinta, dado interacciones sociales después de la escuela;
que la joint custody comprende dos con- acostarlos, atenderlos en medio de la noche,
ceptos: disciplina, buenos modales, adiestramiento
para ir al baño; educación religiosa, cultural,
* La custodia legal conjunta (joint legal enseñar aptitudes elementales como leer,
custody), de acuerdo con la cual los escribir, sumar.....
padres comparten el derecho de deci-
sión sobre las cuestiones de impor- Las ventajas de este sistema eran las siguien-
tancia que afecten al hijo, existiendo tes: parte de una neutralidad de género; se
un amplio régimen de convivencia que garantiza la estabilidad de los niños, particu-
varía en cada Estado. larmente de los más pequeños; se funda en
* La custodia física conjunta (joint physical los lazos creados con ese cuidador primario; la
custody) y que se caracteriza porque el prueba de los compartimientos del pasado es
hijo reside con ambos padres, convi- una prueba sobre hechos pasados y no sobre
viendo durante lapsos más o menos igua- hipótesis de futuro; al basarse en realidades
les en la vivienda de cada uno de ellos. ya ocurridas es más sencillo llegar a acuerdos
partiendo del conocimiento previo de la reali-
3) El dador de cuidados básicos (primacy care- dad por las dos partes.
taker presumption o primary caregiver).
Sin embargo, también presenta incon-
Esta doctrina surgió a finales de los ochenta venientes: al tratar de mantener la situación
del siglo pasado y pretendió crear criterios pasada no tiene en cuenta que la ruptura de la
alternativos para resolver los problemas convivencia genera una situación nueva en la
derivados de la indeterminación y vaguedad que ya no se puede reproducir de forma idén-
del concepto del favor filii y para poner freno tica el pasado. Así mismo, no permite a quie-
a la proliferación de la joint custody. nes no han sido cuidadores primarios, asumir
parte de esos roles por lo que se provoca un
Esta teoría tiene como fundamento la pre- perjuicio al menor al verse privado del acceso
servación de las relaciones del hijo con el pro- normalizado a unos de los progenitores. Ade-
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 27

28. Mercedes Caso Señal
más, dicho criterio no garantiza que la custo- hijos y la garantía del mantenimiento de los
dia sea atribuida al progenitor más idóneo; vínculos con cada uno de sus progenitores. Se
prioriza más la “cantidad” de cuidado que la prioriza el acuerdo de las partes que sólo no
“cualidad” del cuidado. será homologado por el Juez si el convenio no
preserva el interés de los menores o si el juez
Lo cierto es que la aplicación práctica de constata que el consentimiento no se ha otor-
esta doctrina tuvo una vida muy corta. La gado libremente.
Corte Suprema de Minnesota la adoptó en
1985 y, en el año 1989, el legislador prohibió En los supuestos en los que no existe
que se aplicara solo un factor al determinar la acuerdo entre los progenitores, el art. 373.2.9
custodia de los hijos. del CC concede al tribunal de familia facultades
para establecer, si lo considera conveniente
b) Francia para el interés de los menores, un sistema de
residence alternée:
De acuerdo con el art. 373.2 del Código
Civil (modificado por Ley 2002-305, de 4 de a) Si uno de los progenitores lo solicita
marzo de 2002) la separación de los padres no
repercute en las reglas de atribución del ejer- b) Cuando los dos progenitores no se mues-
cicio de la patria potestad (denominada auto- tren de acuerdo con el sistema de residen-
rité parentale), la cual comprende los aspectos cia
personales y patrimoniales relacionados con
los hijos y que, de conformidad con los princi- El Juez puede fijar este sistema de residence
pios generales se ejerce conjuntamente por el alternée con carácter provisional y por un
padre y la madre, salvo que el interés del hijo tiempo determinado. Una vez finalizado el
exija que el juez confíe dicho ejercicio a uno plazo propuesto, el Juez debe decidir, de
solo de los padres. forma definitiva, qué sistema adopta, si el
de residencia alterna en el domicilio de cada
La garde conjointe es una creación jurispru- uno de los progenitores o la residencia en el
dencial, pero no se recoge expresamente en la domicilio de uno solo de ellos.
legislación que se limita a mantener el ejercicio
conjunto de la autoridad parental y a la alter- También prevé la posibilidad de acudir a
nancia de la residencia con uno u otro pro- una medida de mediación a fin de buscar el
genitor. La Ley 2002-305, de 4 de marzo de consenso entre las partes y facilitar los acuer-
2002, autoriza el sistema de residence alterné dos.
-residencia alterna para el menor cuyos padres
no conviven-. El texto francés ha impuesto una serie de
cautelas para que el Tribunal, en los supuestos
Como en el derecho español, el sistema contenciosos, pueda adoptar el sistema de
de residencia tiene dos condicionamientos “résidence alternée” que deberá tener en
claros: la protección de los intereses de los cuenta las siguientes circunstancias:
28 II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010

29. Los distintos modelos de custodia
1) La práctica seguida anteriormente por los libertad que tienen las partes para establecer
progenitores o los acuerdos que hubiesen acuerdos, el Juzgado, a la hora de estructurar
firmado con anterioridad. las obligaciones y deberes de los progenitores,
adopta una serie de decisiones -“order”-. En
2) Los sentimientos expresados por el todo caso, y cualquiera que sea su contenido,
menor. el Juez debe tomar en cuenta especialmente:
3) La aptitud de cada uno de ellos para asu- 1) Sus necesidades físicas, emocionales y edu-
mir los deberes y respetar los derechos del cativas.
otro.
2) Los efectos que el cambio de circunstancias
4) El resultado de los informes periciales, si pueda tener sobre el menor.
se hubiesen realizado, teniendo en cuenta
particularmente la edad del menor. 3) La edad, el sexo, antecedentes y cualquier
otra característica del menor que el juzgado
5) Los datos de los informes sociales o contra- entienda relevante.
informes que se hubieran llevado a cabo.
4) Cualquier daño que haya sufrido o pueda
c) Inglaterra y Gales sufrir el menor.
La regulación de la responsabilidad paren- 5) La capacidad de cada uno de los progeni-
tal en Inglaterra y Gales se encuentra reco- tores y cualquier otra persona que tenga
gida básicamente en la Children Act 1989 que encomendada la satisfacción de las necesi-
se completa con la Adoption and Children Acta dades del menor
2002.
En cualquier caso, el juez, en el momento
La responsabilidad parental -parental res- de adoptar una decisión judicial, deberá valo-
ponsability- se define como un conjunto de rar, bajo el prisma del interés del menor, si es
derechos, deberes, poderes, responsabilida- preferible acordar una medida, o bien abste-
des y autoridad que cada progenitor -parent- nerse de hacerlo.
ostenta por Ley en relación al menor y sus
propiedades. El juez puede acordar:
En la regulación actual tampoco existe ya a) Contact order o régimen de visitas.
el concepto de custodia pues ha sido absor-
bido por el de responsabilidad parental, que b) Residence order. Determina con quién va a
es mucho más amplio y rico que aquél. residir el menor. Una orden de residencia
puede ser establecida a favor de dos o más
En este sentido y en el contexto de una personas aunque no convivan entre sí ni con
separación o divorcio y sin perjuicio de la el menor. Así, por ejemplo, puede pedirla
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 29

30. Mercedes Caso Señal
una persona con la que el menor haya con- El régimen de “affidamento” -custodia se ha
vivido durante un período al menos de tres modificado con ocasión de la reforma operada
años. Si es así, la “order” deberá especificar a través de la Ley 54/2006, de 8 de febrero.
los periodos de tiempo durante los cuales Así, encontramos antes de la reforma:
el menor habitará en las diferentes residen-
cias. En la Ley no se establecen métodos a) Affidamento congiunto, contemplada en el
ni medios para supervisar esta residencia art. 6 de la Ley de Divorcio. No puede iden-
compartida, o share residence. Aunque está tificarse con una custodia compartida en el
específicamente previsto, no es el sistema sentido de alternancia de la vida del menor
más frecuente, siendo el más habitual la con tiempos más o menos igualitarios con
fijación de un amplio régimen de visitas y ambos progenitores, sino que se identifica con
comunicaciones que permita una implica- la responsabilidad parental conjunta, en la que
ción directa de ambos progenitores en la ambos padres pueden y deben intervenir de
educación y cuidado de los hijos. forma paritaria en la educación de los hijos,
corresponsabilizándose en su crianza en un
c) Prohibited steps order. Este tipo de resolu- amplio sentido, es decir, supone el correlativo
ción establece una prohibición para tomar de la patria potestad del derecho español.
decisiones sin consentimiento expreso del
Juzgado en aquellos temas que se recogen b) Affidamento alternato o custodia alterna
en la misma decisión y que, en principio, regulada en el art. 6 de la Ley de Divorcio.
serían materias que podrían resolver los Este tipo de affidamento sí exige la alternan-
titulares de la responsabilidad parental. cia de los periodos, más o menos largos, de
convivencia con uno y otro progenitor, bien
d) Specific issue order. Se trata de una resolu- variando el menor de domicilio, bien cam-
ción que el Juzgado adopta para proporcio- biando los progenitores.
nar instrucciones dirigidas a resolver una
cuestión específica que ha surgido respecto Y tras la reforma:
de cualquier aspecto relativo a la responsa-
bilidad parental de un menor. c) Affidamento condiviso. Es la gran novedad
introducida con la nueva regulación del art.
d) Italia 155 del CC y consiste en que el juez, al regular
los efectos de la separación de los cónyuges,
En el derecho civil italiano no existe una debe valorar prioritariamente la posibilidad de
definición legal pero la doctrina y la jurispru- establecer un “affidamento condiviso” que per-
dencia admiten pacíficamente que la respon- mita a ambos progenitores tener una inter-
sabilidad parental -potestà genitorale- com- vención activa en la evolución y desarrollo de
prende la totalidad de derechos y obligaciones los hijos. Lo podríamos traducir como cuidado
que deben ser ejercitados exclusivamente en compartido y se basa en la idea de coparti-
beneficio de los menores. cipación de los progenitores en los deberes
de cuidado y crianza del hijo. No se trata de
30 II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010

31. Los distintos modelos de custodia
una “guarda repartida” entre los padres, pues manece incólume en manos de ambos padres,
éstos ejercitan juntos su rol a “manos unidas”, no obstante la ruptura. Las decisiones relativas
según entiende la doctrina. a la vida del hijo pertenecen a ambos progeni-
tores de forma que lo que debe acordarse son
El legislador italiano ha descartado una pre- los asuntos relativos a la residencia del menor.
sunción al estilo del derecho estadounidense, Como vemos, la distinción entre “custodia
optando por una valoración prioritaria del cui- física y custodia material” también encuentra
dado compartido de los hijos. cabida, como en el derecho estadounidense
y francés.
d) Affidamento esclusivo. Es decir, atribución de
custodia en exclusiva a un solo progenitor sal- El ordenamiento jurídico alemán práctica-
vando, en la medida de lo posible, el derecho mente ha eliminado la obligación de estable-
a mantener una relación equilibrada y conti- cer reglas sobre la custodia de los hijos en los
nuada con el otro. casos de disolución del matrimonio. Así, se
observa una inversión de las reglas que exis-
La mencionada reforma ha establecido que ten en el derecho de custodia español, pues
el cuidado compartido constituye una valora- lo que se solicita no es el cuidado compartido
ción prioritaria en el momento de determinar por de los hijos sino la custodia unilateral, en
judicialmente el modo en que se ejercerá el cuanto ésta constituye la regla excepcional. El
cuidado de los hijos, de forma que la patria párrafo 1671 del BGB establece que en caso
potestad y la custodia unilateral constituyen la de crisis matrimonial de los padres, si éstos
excepción en el derecho de Familia. Por otra viven separados de forma definitiva y ejercen,
parte, el legislador deja al arbitrio del juez y de no obstante, conjuntamente dicho cuidado,
las partes la regulación de la “colocación” del cada uno de ellos podrá solicitar que el Tribu-
hijo, de forma que puede designarse un pro- nal familiar le ceda el cuidado paterno o una
genitor principal, o bien, una alternancia más parte del mismo a título unilateral. Deberá
o menos estricta de la residencia. estimarse dicha solicitud siempre que se cum-
plan dos requisitos: que el otro padre o madre
e) Alemania lo consienta, salvo que el hijo haya cumplido
14 años y se oponga a dicha cesión, lo que
El art. 1626 del BGB establece que los constituye un clarísimo reconocimiento de la
padres tienen la obligación y el derecho de cui- voluntad del hijo en materia de cuidado perso-
dar al hijo menor de edad. A ello se denomina nal. Y, en segundo lugar, que dicha cesión sea
“cuidado paterno” (equivalente a la patria lo mejor para el bienestar del hijo.
potestad), el cual comprende el cuidado de
la persona del hijo (cuidado personal) y el de Es en los casos de progenitores no casados
su patrimonio (administración patrimonial). El donde se realiza una regulación distinta, así en
BGB no prevé expresamente la posibilidad de dicho caso y tras la separación de hecho, el cui-
establecer la custodia compartida de los hijos dado del hijo corresponde a la madre pero el
tras la ruptura, pero el cuidado paterno per- padre puede pedir que se le ceda todo o parte
II Jornada Científica ASEMIP. La convivencia con los hijos tras la crisis de pareja. Córdoba, 19 y 20 de noviembre de 2010 31