1. EXP : 5523-2009-17° JUZGADO COMERCIAL DE LIMA
DTE : BANQUE BNP PARIBAS ANDES SA
DDO : AVANZIT SA
MAT : DECLARACIÓN JUDICIAL
ESP : GUARNIZ ALVAREZ
Resolución número: 147.
Lima, ocho de enero
Del año dos mil trece.
VISTOS: con lo resuelto por el superior jerárquico
en la resolución número 07 de fecha 10.01.2012, que obra de fojas 6037 a
6040, y recibida por esta judicatura mediante resolución 141 de fecha
25.05.2012, se tiene que la sentencia expedida por esta judicatura ha sido
declarada NULA, por lo que corresponde emitir una nueva sentencia. De igual
forma, tal como se observa a fojas 6052, las partes hicieron uso de la palabra
en el informe oral de fecha 18 de julio último, siguiéndose con el trámite regular
del proceso, encontrándose el mismo pendiente de sentenciar. Ahora bien,
resulta de autos que por escrito de fojas 2227 a 2318, BANQUE BNP PARIBAS
ANDES SA, interpone demanda de DECLARACIÓN JUDICIAL contra las
empresas AVANZIT SA, formulando las siguientes pretensiones:
PRETENSIÓN PRINCIPAL solicita que se declara la validez y eficacia de la
compensación que el Banco demandante efectuó el treinta de septiembre de
2002 en la cuenta corriente de AVANZIP SA número 05161-000146-001-46,
abierta en el mismo banco, refiriendo que la compensación se verificó por la
existencia de dos créditos habidos entre la empresa y la demandada,
legalmente compensables; como PRETENSIÓN ACCESORIA A LA
PRETENSIÓN PRINCIPAL solicita que se declare que el Banco demandante
no está obligado a restituir a la empresa demandada ninguna de las cantidades
que estaban depositadas en la cuenta corriente de la demandada abierta en el
Banco demandante a la fecha en que se llevó a cabo la compensación; como
PRETENSIÓN SUBORDINADA a la pretensión principal: en caso de ser
desestimada la pretensión principal, solicita que se declare la total extinción de
la obligación del banco demandante a restituir a la demandada saldo alguno de
la mencionada cuenta corriente, por haber sido compensada con el crédito del

2. Banco frente a la demandada por el importe de los créditos objeto del contrato
de cesión suscritos el 28 de diciembre de 2001; como PRETENSIÓN
ACCESORIA A LA PRETENSIÓN SUBORDINADA: solicita como
consecuencia de que de declara que el Banco demandante no está obligado a
restituir a la empresa demandada ninguna cantidad de su cuenta corriente,
incluyendo las cantidades abonadas en la cuenta corriente por el Banco como
consecuencia de la liquidación del depósito a plazo fijo constituido el día
veintiocho de diciembre de 2001, y todo en virtud de la compensación a que se
refiere la pretensión subordinada.
Los aspectos esenciales de los argumentos esbozados por la parte
demandante pueden ser indicados de la manera que sigue: la entidad Bancaria
demandante, domiciliada en Perú y que fue constituida conforme a las
normativa nacional, concedió un financiamiento a la entidad demandada por la
suma de $ 25 000 0000.00 (veinticinco millones con 00/100 dólares
americanos), suma que fue depositada en una cuenta corriente abierta a favor
de la demandada en la propia empresa demandante. Relata el demandante
que la devolución de tal importe fue garantizada con un depósito “en garantía”
en el mismo Banco por idéntico valor al de la financiación; adicionalmente
AVANZIT les concedió unos créditos cuya existencia y legitimidad garantizó
expresamente. Toda la operación se instrumentó en varios contratos conexos
entre sí, luego AVANZIT fue declarada en España (lugar de su domicilio) en
estado concursal de insolvencia, ante este hecho, el Banco declaró resuelta
anticipadamente la operación, según la facultad prevista en los contratos
aplicables.
A fin de obtener el pago respectivo por la financiación concedida, la parte
demandante resolvió y liquidó el depósito en garantía, abonando su saldo en la
cuenta corriente de la operación, practicando después un cargo en dicha
cuenta corriente por el importe de la financiación, de esta manera el derecho de
crédito de AVANZIT a las cantidades derivadas del mencionado depósito en
garantía quedó extinguido por compensación con el importe de la financiación,
dado que éste era superior.
El demandante también refiere que posteriormente los créditos cedidos por
AVANZIT resultaron ser inexistentes conforme se verificó en respectivos
arbitrajes realizados en Colombia.

3. Expone la recurrente que AVANZIT pretende impugnar la forma en que el
Banco liquidó la operación, alegando que la empresa demandante no pudo
practicar la compensación porque en ese momento había sido declarada en
España en situación concursal de suspensión de pagos, además que la
demandada no ha acudido a los Tribunales peruanos a cuestionar la
compensación efectuada en el Perú y conforme a las leyes de nuestro país,
sino que ha presentado su demanda en España. Agrega la recurrente que el
concurso (suspensión de pagos) de AVANZIT no ha sido nunca objeto de
“exequator” en el Perú y, aunque lo hubiera sido, no produciría respecto de la
compensación los efectos anulatorios buscados por AVANZIT; en España
AVANZIT solicitó la declaratoria de nulidad de la compensación referida, lo que
implica que AVANZIT ha pretendido desconocer las normas peruanas
aplicables al caso, fundamentalmente las del derecho internacional privado
referidas a la aplicación o eficacia en el Perú de concursos declarados en el
extranjero, asimismo pretende obviar las garantías previstas en la legislación
peruana a favor de la empresas del sistema financiero nacional, como la
demandante, pretendiendo atribuir, además, competencia a tribunales
extranjeros para un litigio sobre una cuenta corriente ubicada en el Perú; en
consecuencia, la demanda tiene por objeto que se declare la validez de la
compensación llevada a cabo por el Banco y la consecuente inexistencia de
una obligación de restituir a AVANZIT saldo alguno en su cuenta corriente.
Admitida a trámite la demanda y continuando el trámite del proceso conforme a
su naturaleza, mediante escrito que obra a fojas 2690 a 2789, subsanado y
modificado mediante escrito que obra a fojas 2959 a 2974, AVANZIT SA
contesta la demanda, negándola y contradiciéndola, solicitando al juzgado que
se declare infundada la demanda en todos sus extremos. De igual forma,
formula RECONVENCIÓN contra la demandante, cuyas pretensiones son:
PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: solicita que se declare la invalidez e
ineficacia del cargo efectuado por el demandante por la suma de $ 25 487
062.92 (veinticinco millones cuatrocientos ochenta y siete mil sesenta y dos con
92/100 dólares americanos) en su cuenta corriente ya mencionada, cargo que
corresponde al crédito originado a favor del banco demandante como
consecuencia de la resolución del contrato de cesión de créditos del
28.12.2001, más los intereses y comisiones devengadas. SEGUNDA

4. PRETENSIÓN PRINCIPAL: solicita la invalidez e ineficacia de la compensación
efectuada por el demandante el 30.09.02 sobre su cuenta corriente.
PRETENSIÓN ACCESORIA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL:
como consecuencia de la invalidez e ineficacia de la compensación efectuada
por el banco demandante, solicita que se ordene a Banque BNP Paribas –
Andes SA a que entregue la suma de $ 25 487 062. 92 ya referida, importe que
corresponde al saldo a favor de AVANZIT de la cuenta corriente mencionada,
como consecuencia del abono efectuado en la misma por la propia
demandante. PRETENSIÓN SUBORDINADA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN
PRINCIPAL: en el supuesto de que se desestime la segunda pretensión
principal, solicita que se declare inválida e ineficaz la compensación efectuada
por el banco demandante. PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRETENSIÓN
SUBORDINADA: como consecuencia de la invalidez e ineficacia de la
compensación antedicha, solicita que se ordene al banco demandante a que
entregue el ya mencionado importe que corresponde al saldo en su favor de la
cuenta corriente mencionada como consecuencia del abono efectuado en la
misma por la demandante; todo ello con la argumentación que allí se consigna.
Admitida a trámite la reconvención y dándose por contestada la demanda, se
corre trasladado de la reconvención, misma que es contestada por el Banco
demandante mediante escrito que obra a fojas 3464 a 3547, en donde solicita
que se declaren infundadas las pretensiones planteadas.
Continuando el proceso conforme a su naturaleza, mediante resolución Nº 16
se declaró saneado el proceso. De igual forma, de fojas 4152 a 4154 se tiene el
acta de conciliación y fijación de puntos controvertidos de la demanda y de la
reconvención.
Llevándose adelante la resolución de las cuestiones probatorias que surgieron
fundamentalmente por el material probatorio propuesto por AVANZIT SA,
mismas que fueron materia de pronunciamiento por parte de la Primera Sala
Comercial de Lima. Posteriormente, mediante resolución Nº 121, esta
judicatura se avocó al conocimiento de la presente causa, llevando adelante la
culminación de las actuaciones probatorias pendientes. Habiendo continuado
con el trámite del proceso de conformidad con la normativa contenida en los
artículos 475 y siguientes del Código Procesal Civil, corresponde ahora emitir

5. sentencia de acuerdo a lo establecido mediante resolución 141 que obra a fojas
6043; CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil
prescribe que el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es
resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con
relevancia jurídica, haciendo efectivo los derechos sustanciales, y que su
finalidad abstracta es lograr la paz en justicia.
SEGUNDO: Que, al analizar el presente caso, en los considerandos que siguen
se expondrán algunas premisas que servirán para sustentar el enfoque con el
que esta judicatura procederá a resolver la presente causa: i) que conforme al
artículo 139 inciso 2 de la Constitución Política, el ejercicio de la función
jurisdiccional es independiente, por lo que la formación del criterio de esta
judicatura no puede ser condicionada por elementos ajenos al proceso y a la
investidura de esta judicatura, ii) es principio del proceso civil peruano el
denominado principio de defensa privada, según el cual la manera de ejercer
el derecho de defensa pertenece exclusivamente a la parte demandada y, en
general, la actitud a tomar frente al proceso es únicamente asunto de las
partes, de ningún modo del Juez. Aunque algunos autores distinguidos hayan
llamado la atención sobre la manera en que suele plasmarse este principio, lo
cierto es que tiene plena vigencia en nuestro país, vinculándose intensamente
al denominado principio de iniciativa de parte, consagrado en el artículo IV del
Título Preliminar de nuestro Código Procesal Civil1. Esto se trae a colación
debido a que esta judicatura deja en claro que se basará, como resulta obvio,
en lo que las partes han expresado en sus respectivos escritos, ya que en
estos es donde se plasma la “actitud” de las partes frente al proceso, lo cual-
cabe insistir- es un asunto netamente privado. De esto se concluye que esta
judicatura de ninguna manera puede tomar en cuenta los informes presentados
a la luz de ideas no señaladas por las partes en el proceso, simple y
llanamente porque eso es tarea de los abogados. Es, pues, a toda luz
descabellado que esta judicatura analice o evalúe tales informes en base a
argumentos no esgrimidos por las partes. Sólo así puede efectuarse una
valoración que respete el principio de iniciativa de parte. Y es que, como lo ha
1 Juan MONROY GALEZ. Teoría General del Proceso. Lima: Communitas, 2009, p. 189.

6. resaltado recientemente la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia, basándose en pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional,
las valoraciones deben efectuarse respetando el marco legal vigente, sin
tergiversar éste de ningún modo2;
TERCERO: Que, se debe tener presente que, según lo indicado por nuestro
Tribunal Constitucional3, el juzgador no se encuentra obligado a dar respuesta
a cada uno de los planteamientos expuestos por las partes, siendo necesario
únicamente pronunciarse sobre los planteamientos que resultan decisivos para
efectuar un pronunciamiento válido que ponga fin a la instancia. Y es que, en
este proceso, se ha visto gran cantidad de argumentación y actuaciones
destinadas a analizar hechos no controvertidos, generando una especie de
“inflación procesal” por demás innecesaria. Así, basta preguntarse ¿ha negado
el demandante haber utilizado sus libros extraterritoriales para abrir la cuenta
corriente tantas veces mencionada? ¿Ha negado AVANZIT que exista una
acreencia en su contra a favor de la empresa demandante? La respuesta es
negativa, pero en autos se aprecia una enorme cantidad de actividad procesal
que versa sobre tales cuestiones. En un contexto como este, es imperativo que
la judicatura se pronuncie sólo sobre lo estrictamente necesario, sin necesidad
de que se efectúen amplios análisis referidos a puntos no controvertidos que,
por eso mismo, devienen en fútiles.
CUARTO: Que, iv) es deber ineludible de esta judicatura dar cumplimiento al
principio de congruencia consagrado expresamente en el artículo VII del Título
Preliminar del Código Procesal Civil. En tal sentido, se ha sostenido que este
principio tiene una vigencia absoluta en nuestro proceso civil4. Como es
sabido, en virtud de este principio, el Juez de ningún modo puede otorgar algo
que no ha sido objeto de pedido de alguna de las partes. Si el Juez puede
modificar o alterar, ello no es más que la fundamentación puramente legal, pero
de modo alguno los hechos o el petitorio. Debe existir, pues, identidad entre lo
que las partes efectivamente piden o solicitan, y lo resuelto por el Juez5. En
este mismo sentido se ha pronunciado también recientemente la Sala Civil
2 CAS. Nº 2711-2009-PUNO. En: Sentencias en Casación. 30.12.2010. p. 29110.
3 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 00728-2008-HC/TC (Giulina Llamoja Hilares),
fundamento jurídico 7.
4 Juan MONROY GALVEZ. Op. cit. p. 191.
5 Jorge PEYRANO. El proceso civil. Principios y fundamentos. Buenos Aires: Astrea, 1978, p. 64.

7. Permanente de la Corte Suprema de Justicia, basándose en una autorizada
doctrina colombiana (Hernando Devis Echandía)6 y las decisiones del Tribunal
Constitucional que reclaman armonía entre lo resuelto por el Juez y lo
peticionado por las partes, sin que el Juez se exceda otorgando lo que nunca
se le pidió7; y v) de igual forma, es importante destacar que el Juez no se
encuentra en forma alguna “vinculado” a los fundamentos jurídicos expuestos
por las partes, conforme lo indica el principio Iura novit curia consagrado en el
artículo VII del Código Procesal Civil. Esta judicatura es consciente de que se
manejan nuevos enfoques en torno este principio8, mas considera
perfectamente válida la aplicación del enfoque dominante a nivel de nuestra
comunidad jurídica9. En todo caso, al margen del criterio manejado, lo cierto es
que es perfectamente viable que el Juez sustente su decisión en base a
consideraciones jurídicas distintas a las planteadas por las partes a lo largo de
este proceso, pero sin alterar en modo alguno los hechos tal como se han
puesto de manifiesto en la litis.
QUINTO: Que, a la luz de lo expuesto por el superior jerárquico en la
resolución siete, así como en los escritos de apelación de ambas partes, que
obran de fojas 5928 a 5952 y de 5996, se tiene que los los sujetos
intervinientes en el proceso se encuentran sustancialmente de acuerdo en lo
que se refiere a los hechos materia de la presente litis. La discrepancia estriba
básicamente en si el crédito activo del demandante es o no exigible, ya que
incluso su carácter líquido no ha sido materia de discusión. En este sentido, es
de la máxima importancia destacar, para evitar análisis infecundos, que la
existencia de ambas obligaciones no ha sido puesto en duda por las partes.
Por tanto, toda la problemática instaurada en torno a la doble fuente del crédito
activo de la empresa demandante se reduce drásticamente, ya que AVANZIT
nunca ha planteado la imposibilidad de compensación por inexistencia de
6 CAS. Nº 1737-2009- UCAYALI. En: Sentencias en Casación. 30.12.10, p. 29102.
7 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. 7022-2006-PA/TC (Edgardo García Ataucuri y
otros), fundamento jurídico 9.
8 Guillermo ORMAZABAL SANCHEZ. Iura novit curia. La vinculación del juez a la calificación
jurídica de la demanda. Madrid: Marcial Pons, 2007, pp. 81 y ss.
9 Lorenzo ZOLEZZI IBÁRCENA. Disposiciones de Contenido Procesal del Código Civil. Lima:
PUCP, 1985, p. 153; Marcial RUBIO CORREA. Título Preliminar. Lima: PUCP, 2001, p. 123 y ss.
Juan ESPINOZA ESPINOZA. Los Principios Contenidos en el Título Preliminar del Código Civil.
Lima: PUCP, 2003, pp. 320 y ss.

8. obligación. Es más, puede decirse que lo único que esta empresa cuestiona es
la exigibilidad del crédito que tiene a favor del demandante, afirmando que,
conforme a la normativa española –que, a su juicio, debería ser aplicada por
esta judicatura- tal crédito no es exigible.
SEXTO: Que, en efecto, conforme obra en los actuados y alegaciones fácticas
de las partes, éstas celebraron una operación denominada “Factoring sin
Recurso”, la cual tiene tres “componentes”. Esto último tampoco ha sido
negado por ninguna de las partes, de manera que, nuevamente, otro amplio
discurso referido a la existencia de uno de esos componentes o elementos de
la operación, específicamente la cuenta corriente, pierde interés para la
resolución de este caso. Tales componentes se detallan a continuación en sus
caracteres esenciales no negados por las partes.
SÉPTIMO: Que, el primer componente es un contrato de cesión de créditos
celebrado en Madrid el día 28 de diciembre de 2001, en donde las partes, en la
cláusula décimo tercera, se someten expresamente a la jurisdicción española.
En síntesis, cabe señalar aquí que la entidad demandante adquirió ciertos
derechos a cambio de una contraprestación ascendente a $ 25 000 000.00
(veinticinco millones con 00/100 dólares americanos). Este contrato se resolvió
generando un derecho de crédito a favor de la sociedad demandante. Hasta
aquí AVANZIT SA se encuentra conforme, basta indicar esto por el momento,
sin entrar en detalles sobre las características de tal obligación.
OCTAVO: Que, el segundo componente es el denominado contrato de apertura
de cuenta de depósito a plazo, celebrado el mismo día que el anterior, en
donde, según se aprecia de la traducción por traductora juramentada, no
observada o impugnada por las partes, éstas se someten expresamente a los
tribunales y leyes del Estado de Nueva York. En virtud de este contrato, hasta
antes de la compensación, la empresa demandante era deudora de la
AVANZIT SA por las sumas depositadas en dicha cuenta. Hasta aquí también
existe un acuerdo fundamental de las partes, siendo innecesario entrar en
mayores detalles a efectos del análisis que esta judicatura efectúa, bastando
indicar que esta cuenta estuvo signada con el número 05161-000146-001-60.
NOVENO: Que, finalmente, el tercer componente es el contrato de cuenta
corriente, del cual se habla en la cláusula tercera del contrato de cesión. Es en
esta cuenta donde se materializó la compensación, estando signada con el

9. número 05161-000146-001-46. Es aquí, indica la demandante, donde se harían
los abonos y cargos correspondientes a toda la operación. Así, al resolverse el
contrato de cesión, la demandante procedió a liquidar y cargar en la cuenta
corriente mencionada el importe de la llamada “financiación”, efectuando así la
compensación. AVANZIT SA sostiene la ilegalidad de este proceder, mas
tampoco es indispensable entrar en mayores detalles.
DÉCIMO: Que, ambas partes han aceptado que la dilucidación de la
exigibilidad del crédito activo de parte demandante es competencia de esta
judicatura, quedando pendiente de establecer qué normativa debe tenerse en
cuenta, la peruana o la española, para resolver dicha cuestión. Todo ello, cabe
reiterarlo, en relación al crédito activo de la parte demandante. El crédito pasivo
y el hecho de que reúna las características necesarias para ser materia de
compensación no han sido puestos en discusión por las partes. Estamos, pues,
frente a una relación obligatoria cuyos elementos no pone en discusión el
propio deudor, y muchos menos el acreedor quien exige el pago respectivo.
Ahora bien, si el deudor considera que el pago no corresponde, ello es debido
a la presencia de otra obligación, donde tiene el rol de acreedor (acreencia
de la entidad demandante). Por lo tanto, ambas partes están de acuerdo en los
alcances del crédito pasivo de la empresa demandante, no se ve, por ejemplo,
que AVANZIT SA sostenga que su derecho de crédito es muy superior a lo
precisado por la parte demandante o de una naturaleza que impida que pueda
ser materia de compensación. Al contrario, AVANZIT SA también discrepa
solamente en torno a la otra obligación. Para ambas partes el crédito a favor
de la demandada cumple los requisitos de compensación, el problema estriba
básicamente en que para AVANZIT SA la otra obligación no cumple con uno
de los requisitos para que sea compensable: la exigibilidad.
DÉCIMO PRIMERO: Que, así las cosas, se concluye que no hay presencia de
controversia sobre el crédito contractual pasivo del actor ni de las
características de su crédito contractual activo, salvo su exigibilidad. Fuera de
este último punto, pues, no existen discrepancias o conflictos de intereses
reales entre las partes10, máxime si se tiene en cuenta que se trata de
10 Como se sabe, hay conflictos de intereses cuando existen pretensiones que contrastan o se
contradicen entre sí en relación a un objeto con relevancia jurídica, lo que hace necesaria, a
diferencia de lo que ocurría en la época primitiva, la intervención de un tercero imparcial para

10. derechos plenamente disponibles. Así pues, podría decirse que las partes, de
cara a esta judicatura, están presentando un asunto de índole estrictamente
patrimonial ya “aclarado”, “resuelto” o, si se quiere, incluso “regulado” por ellas
mismas en varios aspectos, de manera que por respeto al principio de
autonomía privada, esta judicatura no puede “cerrar los ojos” ante ello11.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, así las cosas, se ve pues que solo debe dilucidarse
la exigibilidad del crédito activo del actor, lo cual tiene como presupuesto
determinar qué normativa debe ser la aplicada para efectuar tal dilucidación.
Por un lado, se tiene que el actor asevera que se debe aplicar la normatividad
peruana, en tanto que la parte demandada sostiene que es la legislación
española la aplicable. Los fundamentos de ambas posición de la parte
demandante se pueden plantear del siguiente modo: la idea central es que se
aplica la legislación peruana porque la cuenta corriente donde se efectuó la
compensación se encuentra ubicada en nuestro país, lo cual también fue
confirmado por el Tribunal Español en una decisión que AVANZIT SA no
impugnó. Agrega que no cuenta con autorización para operar en el extranjero y
que los libros de contabilidad donde se registró la cuenta estaban ubicados en
Perú. De igual forma, el hecho de que se trate de una operación que involucra
recursos originados en el extranjero y haga que el banco multinacional se
considere como extranjero, conforme al numeral 12 de la Décimo Sétima
Disposición Final y Complementaria de la Ley de Bancos, no implica en modo
su solución, este caso el Juez. De manera que sin conflicto jurídicamente trascendente, es claro
que no existe necesidad de dicha intervención (Eduardo COUTURE. Introducción al Estudio del
Proceso Civil. Buenos Aires: Depalma, 1978, pp. 16 y 17; Jesús GONZALES PEREZ. El derecho a la
tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 1984, p. 20).
11 La autonomía privada, grosso modo, puede entenderse como ese poder que ostentan los
particulares,y que el ordenamiento jurídicoreconoce, para poder autorregular por sí mismos su
propia esfera jurídica,especialmenteen el ámbitopatrimonial,sin interferencias de ningún tipo,
ni siquiera estatales (al respecto: Massimo BIANCA. Diritto Civile. T. III. Il Contratto. Milán:
Giuffrè, 1987, pp. 31 y 32; Renato SCOGNAMIGLIO. Teoría General del Contrato. Traducción
de Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 19 y ss.;
Werner FLUME. El negocio jurídico. Traducción de Esther Gomez Calle y José Miquel
Gonzales. Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 1998, pp. 23 y ss.; Luis DIEZ PICAZO.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Vol. I. Madrid: Civitas, 2002, pp. 126 y ss.). A la luz
de los artículos 2. inc. 14 y 62 de nuestra Constitución, la autonomía privada, en su esencia, se
encuentra consagrada y tutelada a nivel constitucional, no admitiendo-por ende- limitaciones
injustificadas de ninguna clase (Así: RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política
de 1993. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1999, P. 197; GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis
sistemático de la Constitución peruana de 1993. T. II. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de
Lima, 1998, pp. 118 y 119, entre otros.)

11. alguno que la cuenta se encuentre fuera de territorio peruano: Nótese que
conforme con la norma transcrita, los créditos e inversiones “se consideran
extranjeros” cuando se efectúan con recursos originados en el exterior.
Únicamente por una ficción legal se les da dicho tratamiento, pero no supone –
ni puede suponer por la propia naturaleza de las cosas- que los bienes estén
ubicados fuera del Perú (…) se trata únicamente de una ficción legal para
determinar los alcances de la facultades de supervisión de la SBS, pero que no
determina la ubicación física de los bienes12. Al ubicarse la cuenta en el país,
se aplicarían los artículos 132 de la Ley de Bancos y el artículo 1288 del
Código Civil, que permiten compensar al actor: Si la operación financiera que
vinculó a Avanzit y BNP estuvo registrada en el libro territorial o extraterritorial
resulta una discusión intrascendente, inútil e impertinente para los efectos de
esta controversia. Hemos dicho en muchas oportunidades que la operación se
registró en el libro extraterritorial y nunca lo hemos negado. Pero este hecho no
tiene ninguna implicancia con el lugar donde se llevó a cabo la compensación;
ésta se verificó –como lo dijo el Tribunal Español – en la cuenta corriente de
Avanzit ubicada en el Perú13
.
DÉCIMO TERCERO: Que, por su parte, AVANZIT SA sostiene que justamente
el carácter extranjero de la operación hace que la normativa peruana no sea
aplicable, sino la española. Invoca a su favor lo afirmado por los funcionarios
dela Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs en sendos oficios, donde se
indica que el carácter extranjero de la operación hace que la normativa
invocada por el actor no sea aplicable a su crédito activo: (…) el Oficio es
rotundo y contundente: las operaciones registradas en el libro off shore son
consideradas, en aplicación de disposición legal expresa, como operaciones
extranjeras y, en tal calidad, no les es aplicable ninguna norma peruana dirigida
a proteger el ahorro público peruano y, en especial, lo establecido por el
artículo 132 de la Ley General del Sistema Financiero14.
DÉCIMO CUARTO: Que, así las cosas, antes de continuar con el análisis, se
debe establecer si es aplicable o no la legislación nacional al crédito activo del
actor. Sobre el particular, es legítimo preguntarse: ¿el solo hecho de que la
12 Fojas 5820.
13 Fojas 5821
14 Fojas 5852.

12. cuenta bancaria se haya contabilizado en libros ubicados en el Perú hace que
ineludiblemente la norma aplicable sea la peruana? ¿la aplicación del derecho
peruano depende exclusivamente de la ubicación del objeto materia de litis?
Para responder a estas interrogantes hay que tener en cuenta que un derecho
extranjero sí puede aplicarse dentro del territorio peruano, tal como
expresamente lo contempla, por citar sólo un ejemplo, el artículo 2050 del
Código Civil: una controversia suscitada en el Perú puede resolverse en base a
normas extranjeras15. Ahora bien, al margen de esta elemental constatación, si
bien es cierto que Libro X del Código Civil contiene normas de Derecho
Internacional Privado, también lo es que por el principio de jerarquía debe –
forzosamente- evaluarse antes la Ley de Bancos, que es una Ley Orgánica y,
por ende, tiene prevalencia sobre el Código Civil. Es pertinente traer a colación
lo que dispone el numeral 4 de la décima sétima disposición final y
complementaria de este cuerpo legal:
“4. Los bancos constituidos como multinacionales se consideran extranjeros
y sus inversiones y créditos en el país como tales, cuando se efectúen con
recursos originados en el exterior”.
Es claro que esta norma es aplicable al crédito activo del actor, ya que éste es
una entidad bancaria multinacional y la acreencia implica recursos del exterior,
tan es así que la cuenta respectiva se ha consignado en los libros
extraterritoriales. A Mayor abundamiento, ambas partes han aceptado que
esta norma es aplicable al crédito activo del actor. Pues bien, esto
determina, a juicio de esta judicatura, que la normativa peruana no sea
aplicable al crédito activo del actor. Esta afirmación de sustenta en dos razones
que a continuación se exponen:
DÉCIMO QUINTO: Que, por un lado, no resulta lógico que una ley orgánica
repute como extranjeros inversiones y créditos y, por otro lado, se considere
que el ordenamiento nacional les resulta aplicables sin más, como si se tratase
de inversiones y créditos nacionales. Si se les aplica por igual el ordenamiento
nacional, qué sentido tiene, entonces, efectuar la diferenciación. Precisamente
reciben el tratamiento de extranjeros a fin de que la normativa nacional no se
les aplique. Pese a ser créditos e inversiones que se manejan dentro del
15 Jorge BASADRE AYULO. Reconocimiento de Derechos Adquiridos en el Extranjero. En:
AAVV. Código Civil Comentado. T. X. Lima: Gacest jurídica, 2007, p. 811.

13. territorio nacional, por una ficción se les considera ajenos a nuestro país,
esto es extranjeros. Entonces, sostener que la ley considere extranjeros
ciertos créditos e inversiones y, pese a ello, aplicarles la normativa nacional, no
resulta coherente. Una interpretación como esta vacía de contenido al numera
4 citado, ya que reduce significativamente su eficacia: si a los créditos e
inversiones que la propia ley cataloga como extranjeros se les dará
prácticamente el mismo tratamiento normativo que a los créditos e inversiones
nacionales, ¿qué razón de ser tiene el numeral 4? Cuando el actor señala:
Únicamente por una ficción legal se les da dicho tratamiento, pero no supone –
ni puede suponer por la propia naturaleza de las cosas- que los bienes estén
ubicados fuera del Perú (…) se trata únicamente de una ficción legal para
determinar los alcances de la facultades de supervisión de la SBS, pero que no
determina la ubicación física de los bienes; está en lo correcto, sin embargo, la
cuestión no es donde se ubica la cuenta, si no qué normativa se le debe
aplicar. La idea de que la cuenta se rige por el derecho peruano porque se
encuentra en el país, olvida que la propia ley de bancos establece que se debe
considerar jurídicamente que esa cuenta está fuera del territorio peruano
(ficción), al otorgarle la calidad de extranjera. Por ende no es viable aplicar el
derecho nacional. En este punto cabe preguntarse: ¿A todo sujeto ubicado en
el Perú necesariamente se le debe aplicar el derecho peruano en relación a sus
derechos personales? ¿Una pareja de esposos ubicada en el Perú
necesariamente se rige por el derecho peruano a fin de establecer sus
relaciones personales? ¿Todo bien ubicado en el Perú se rige necesariamente
por la normativa peruana? ¿Toda obligación que debe ejecutarse en el Perú se
rige indefectiblemente por nuestro derecho? Las respuestas a todas estas
preguntas son, ciertamente, negativas, de manera que el argumento según el
cual a la cuenta bancaria se le debe aplicar necesariamente el derecho
peruano sólo porque se ubica en el Perú, no es en modo alguno suficiente. En
efecto, el artículo 2050 del Código Civil se refiere a casos donde se aplica la
norma extranjera a individuos ubicados en nuestro país. Los artículos 2076,
2077 y 2078 del mismo código nos refieren que es posible que el juez peruano
aplique derecho extranjero a un matrimonio ubicado en nuestro país. De igual
forma, el artículo 2089 del citado cuerpo legal señala claramente que algunos
bienes ubicados en el Perú se someten a las normas de otro país. Finalmente,

14. el artículo 2095 del código sustantivo enseña que algunas obligaciones, pese a
ejecutarse en Perú, puede terminar sometidas a la legislación extranjera. En el
presente caso, si bien el crédito activo se ha mantenido en registros ubicados
en este país, la propia ley de bancos le da la calidad de extranjero, por lo que
no es aplicable nuestra normativa.
DÉCIMO SEXTO: Que, por otro lado, cuando el actor señala que (…) se trata
únicamente de una ficción legal para determinar los alcances de la facultades
de supervisión de la SBS (…), pretende sostener ante esta judicatura que se
está haciendo referencia a una distinción de poca trascendencia. Por el
contrario, el hecho de que la SBS supervise ciertas relaciones crediticias e
inversiones, y no otras, sólo demuestra la gran diferencia que existe entre
dichas relaciones e inversiones. Cabe ahora recordar que la categoría central
para la construcción de normas y relaciones jurídicas son los intereses. Los
intereses son calificados por el ordenamiento a efectos de establecer las
normas necesarias para lograr su satisfacción o, de ser el caso, sacrificio a fin
de alcanzar la realización de otro interés considerado más importante según los
valores que el sistema legal pretende proteger y/o realizar. Así lo demuestra la
teoría de las situaciones jurídicas subjetivas, la cual, sobre la base de los
conceptos de bien, interés y necesidad, nos señala que las normas jurídicas
son reflejo de concretas valoraciones de intereses por parte del legislador16.
Siendo ello así, cuando el legislador dispone que la SBS no fiscalice los
créditos e inversiones que se catalogan como extranjeros, pues, sin lugar a
dudas, se está expresando una valoración con relación a tales activos: el
legislador renuncia a proteger tales activos al no considerarlos nacionales.
Precisamente esta superintendencia tiene como rol central fiscalizar, y si el
legislador le indica que no lo haga en relación a ciertos créditos y activos, no
es- en definitiva- algo antojadizo. Todo lo contrario, refleja la diferente calidad
que el legislador confiere a dichos créditos y activos. Si se considera, como no
16 Al respecto: Umberto BRECCIA; Lina BIGLIAZZI GERI; Ugo NATOLI y Francesco Donato
BUSNELLI. Derecho Civil. T. Vol. I. Traducción española de Fernando Hinestrosa. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 329 y ss; AAVV. Derecho de las relaciones
obligatorias. Traducción y compilación de Leysser León. Lima: Jurista, 2007, pp.46 y ss.; en
nuestro medio: Juan ESPINOZA ESPINOZA. Los principios contenidos en el Título Preliminar del
Código Civil de 1984. Lima: Grijley, 2011, pp. 58-59.

15. puede ser de otro modo, que la SBS cumple, entre otras cosas, la finalidad de
proteger y promover el ahorro público conforme al artículo 87 de la
Constitución, se comprende con facilidad que los créditos e inversiones que se
catalogan por la propia ley como extranjeros y no son supervisados por la
SBS, no están dentro de tal finalidad. Y si esto es así, los créditos e inversiones
supervisados implican intereses que el legislador considera que deben ser
tutelados por medio de la SBS, en tanto que los créditos e inversiones no
supervisados reflejan una valoración contraria, esto es que no deben ser
tutelados por medio de la SBS. Sólo a los primeros se les debe aplicar el
derecho peruano, no a los segundos. Sería contradictorio sostener que la SBS
no supervisa ciertos créditos e inversiones y, por otro lado, sostener que estos
créditos e inversiones se someten a nuestra ley de bancos que es desarrollo
del artículo 87 de la Constitución. Así es, la SBS, conforme al mandato de la
citada norma constitucional, tutela intereses económicos nacionales, de
modo que intereses catalogados como extranjeros escapan a toda la normativa
implicada en tal norma constitucional. Por lo tanto, al crédito activo del actor no
se le aplica el derecho peruano porque nuestro legislador considera que no se
vincula a intereses nacionales. Y es que resulta un despropósito aplicarle la
normativa de desarrollo constitucional (como lo es la ley de bancos) a créditos
e inversiones que nuestro propio legislador cataloga como ajenos a nuestro
país según el tantas veces mencionado numeral 4.
DÉCIMO SEPTIMO: Que, siendo ello así, corresponde ahora determinar si
conforme al derecho español -que resulta aplicable al caso al no ser pertinente
la aplicación de la legislación peruana- el crédito activo del actor es o no
exigible. Conforme se advierte de autos, resulta que la regulación extranjera,
cuya aplicación sobre la deuda de AVANZIT SA se ha aludido, está constituida
por tres cuerpos normativos: i) la Ley de Suspensión de Pagos del 26.07.1922,
ii) el Reglamento Comunitario 136/2000 del 29.05.2000 y iii) la Ley Concursal
22/2003 del 09.07.2003. A juicio de esta judicatura, esta última norma no es
aplicable al presente caso porque su 35° Disposición Final establece que su
entrada en vigor sería el 01.09.2004, mucho tiempo después de los hechos
materia de análisis. Por lo tanto, es aplicable la Ley de Suspensión de Pagos
que fuera derogada por la ley concursal citada. Ahora bien, cabe destacar lo
preceptuado por esta ley en su artículo 9:

16. “Desde que se tenga por solicitada la suspensión de pagos, y mientras se
sustancia el expediente, no se admitirá por el Juzgado pretensión alguna
incidental que tienda, en forma directa o indirecta, a impugnar la procedencia
de la declaración judicial o a aplazar su inmediata efectividad (…)
Los juicios ordinarios y los ejecutivos en que no se persigan bienes
especialmente hipotecados o pignorados, que se hallaren en curso al
declararse la suspensión de pagos, seguirán su tramitación hasta la
sentencia, cuya ejecución quedará en suspenso mientras no se haya
terminado el expediente.
Desde que se tenga por solicitada la suspensión de pagos todos los
embargos y administraciones judiciales que pudiera haber constituidos
sobre bienes no hipotecados ni pignorados, quedarán en suspenso y
sustituidos por la actuación de los Interventores, mientras ésta subsista,
con arreglo a las normas que señale el Juzgado. Todo lo cual se entenderá sin
menoscabo del derecho de los acreedores privilegiados y de dominio al cobro
de sus créditos17”.
Como se puede apreciar, basta la sola presentación de la solicitud de
suspensión de pagos para que las obligaciones del deudor devengan en
inexigibles. Esta afirmación guarda armonía con la autorizada doctrina que,
sobre esta misma ley, señala que “hay suspensión de pagos para que el
deudor, durante la tramitación del expediente, no haga peor la condición de los
acreedores que han de ser afectados con el convenio. Hay suspensión de
pagos también en el sentido de que los acreedores no pueden proceder a la
ejecución aislada sobre los bienes del deudor común, mientras dure el
procedimiento”18. Estas consideraciones carecerían de sentido si es que no se
reconoce que la suspensión de pagos opera desde la presentación de la
solicitud, puesto que de lo contrario cualquier deudor o acreedor, al tomar
conocimiento de la presentación de la solicitud y explotando de mala fe el
tiempo que le tome al juzgado proveer la solicitud, puede efectuar actos
jurídicos perjudiciales para el cobro del crédito de los demás acreedores. Así
las cosas, una interpretación teleológica de la norma bajo examen
forzosamente tiene como resultado que la suspensión de pagos tiene efecto
17 El resaltado es del Juzgado.
18 Joaquín GARRIGUES. Curso de Derecho Mercantil. T. V. Bogotá: Temis, 1987, p. 116.

17. desde la presentación de la solicitud, esto es el día 20.05.2002. Y no se diga,
tomando como base el artículo 4 de la ley que se tiene por solicitada la
suspensión no desde la presentación de la solicitud, sino desde que el juez
provee la misma dictando la providencia correspondiente. Pues bien, debe
entenderse que tal providencia tiene efecto retroactivo, porque de lo contrario,
cabe insistir, se arribaría a una interpretación de resulta nocivo para los
acreedores, según se acaba de indicar. Nótese, por lo demás, que en ninguna
parte de la Ley de Suspensión de Pagos se niega que la providencia aludida
tenga eficacia retroactiva, lo que facilitar adoptar la interpretación más
favorable para una adecuada protección del patrimonio del deudor en favor de
los acreedores. Es obvio que contra esta última consideración no puede
sostenerse que esta interpretación resulta desfavorable para los intereses del
acreedor-actor, por lo que debe descartarse. Así es, la interpretación
teleológica de esta normativa de suspensión de pagos no puede –
evidentemente- interpretarse (entendidos, como corresponde, de forma grupal,
no de forma individual).
DECIMO OCTAVO: Que, sobre la base de lo que se acaba de indicar, no es
difícil advertir que es inaplicable que reglamento comunitario. En efecto, el
artículo 47 del mismo precisa que el reglamento entraría en vigencia el
31.05.2002, fecha posterior al inicio de eficacia de la suspensión de pagos. Por
lo tanto, cuando el actor procedió a efectuar la compensación cuestionada
mediante la reconvención con fecha 30.09.2002, la suspensión de pagos ya
había entrado en vigor. Asimismo, de una simple lectura de la carta que el actor
cursó a la parte demandada con fecha 21.11.2003 se advierte que éste tuvo
efectivo conocimiento del inicio del trámite de suspensión de pagos de
AVANZIT SA antes del 30.09.2002, es decir que compensó una obligación que
no era exigible, debido a que ya había entrado en vigencia la suspensión de
pagos. La idea según la cual la suspensión de pagos sólo produce efecto frente
a un acreedor desde que éste toma conocimiento por vías “oficiales”, sin que
importe en modo alguno que tenga conocimiento efectivo de la suspensión,
ciertamente carece de asidero normativo en la Ley de Suspensión de Pagos.
En este estado de caso, debe concluirse, pues, que una de las obligaciones
compensadas no era exigible. Es menester anotar que incluso admitiendo que
otros requisitos para la compensación no han quedado dilucidados, ya puede

18. decirse que la compensación no puedo haberse verificado válidamente porque
una de las obligaciones resulta inexigible debido a que el deudor se encontraba
en suspensión de pagos. Por lo tanto, proseguir en el análisis de otros puntos
deviene en una actividad infructuosa. Siendo ello así, no pueden ampararse las
pretensiones de la parte recurrente, ya que las mismas tienen como
presupuesto que se haya realizado una compensación regular jurídicamente.
En cambio, las pretensiones de la reconvención sí merecen ser amparadas, ya
que las mismas se siguen lógicamente de la verificación de una compensación
inválida, debiendo ingresar el dinero materia de devolución al proceso de
suspensión de pagos seguido en España. Por estas consideraciones,
administrando justicia a nombre de la nación; FALLO:
1.- Declarando INFUNDADA en todos sus extremos la DEMANDA
interpuesta por BANQUE BNP PARIBAS ANDES SA, sobre declaración
judicial, con las respectivas costas y costos del proceso.
2.- Declarando FUNDADA la primera pretensión principal, la segunda
pretensión principal y la pretensión accesoria de ésta de la
RECONVENCIÓN interpuesta por AVANZIT SA, sobre declaración judicial
y, en consecuencia, se declara: a) la INVALIDEZ E INEFICACIA del cargo
efectuado por el demandante por la suma de $ 25 487 062.92 (veinticinco
millones cuatrocientos ochenta y siete mil sesenta y dos con 92/100 dólares
americanos) en la cuenta corriente de la entidad demandada, más los
intereses y comisiones devengadas; b) la INVALIDEZ E INEFICACIA de la
compensación efectuada por el demandante el 30.09.02 sobre la referida
cuenta corriente; y c) SE ORDENA a Banque BNP Paribas – Andes SA
que entregue la suma de $ 25 487 062. 92 ya referida, importe que
corresponde al saldo a favor de AVANZIT SA de la cuenta corriente
mencionada, como consecuencia del abono efectuado en la misma por la
demandante, debiendo ingresar el monto materia de devolución al proceso
de suspensión de pagos que se tramita en España; con costas y costos;
Notificándose.-