CONFLICTOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESPACIO PÚBLICO. AUTOR: Alaez Corral,B.ISBN: 9788491232865

1. BENITO ALÁEZ CORRAL
(Coord.)
CONFLICTOS DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
EN EL ESPACIO PÚBLICO
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2017

2. ÍNDICe
Presentación, por Benito Aláez Corral (coord.)........................... 11
ESPACIOS PÚBLICOS Y EJERCICIO DE DERECHOS FUNDA-
MENTALES EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTEC-
CIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA, por Miguel Ángel
Presno Linera......................................................................................... 15
1. Presentación: la tranquilidad ciudadana fren-
te al desorden en las calles.............................................. 15
2. Los motivos invocados por el legislador para
aprobar la LO 4/2015, de 30 de marzo, para la pro-
tección de la seguridad ciudadana............................. 16
3. Infracciones vinculadas a concretos espacios
públicos............................................................................................. 23
4. Infracciones vinculadas a actos públicos.............. 25
5. Infracciones vinculadas a reuniones en luga-
res públicos.................................................................................... 26
6. Infracciones vinculadas a la toma de imágenes
en lugares públicos.................................................................. 27
7. Las expulsiones masivas de personas extranje-
ras de Ceuta y Melilla............................................................. 31
Bibliografía .......................................................................................... 34
VIDEOVIGILANCIA, ESPACIO PÚBLICO Y DERECHOS FUN-
DAMENTALES, por Asunción de la Iglesia Chamarro................. 37
1. Introducción................................................................................ 37
2. Contexto: el avance hacia una sociedad más vi-
gilada................................................................................................. 38
2.1. La sociedad de la vigilancia líquida........................................ 39
2.2. Auge de la videovigilancia y desarrollo tecnológico............ 41
Pág.

3. 8 Índice
Pág.
3. Videovigilancia y restricción de derechos fun-
damentales en el espacio público................................... 44
3.1. La no neutralidad de la videovigilancia en los espacios
públicos desde la perspectiva de los derechos fundamen-
tales.............................................................................................. 44
3.2. Sobre la doble dimensión de la afectación de derechos y
libertades por medio de la videovigilancia en los espacios
públicos....................................................................................... 46
3.3. Régimen jurídico español de la videovigilancia en el espa-
cio público: un régimen insuficiente....................................... 54
3.3.1. Espacio público y fuerzas y cuerpos de segu­ridad... 54
3.3.2. Particulares, espacio público y videovigilancia........ 60
4. Consideraciones de cierre................................................... 66
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................... 67
LA FUNCIÓN DEMOCRÁTICA DE LA EDUCACIÓN Y LA RE-
SOLUCIÓN DE ALGUNOS CONFLICTOS EN EL ESPACIO
PÚBLICO EDUCATIVO, por Leonardo Álvarez Álvarez............. 71
1. Introducción: la función democrática de la
educación en el espacio público...................................... 71
1.1. La interrelación entre el espacio público educativo y el
resto de los espacios públicos.................................................. 71
1.2. La relevancia para el espacio público de la adecuada reso-
lución de los conflictos en el espacio público educativo..... 72
2. La definición democrática del espacio público
educativo........................................................................................ 74
2.1. Presupuestos para la construcción de un espacio público
educativo. El problema de la unidad o pluralidad del es-
pacio público educativo............................................................ 74
2.2. El ideario educativo democrático como criterio delimita-
dor del espacio público educativo.......................................... 76
3. La vertiente individualista del espacio público
de la educación y su aplicación a la resolución
de conflictos educativos..................................................... 79
3.1. El pluralismo como exigencia del espacio público edu­
cativo........................................................................................... 79
3.2. Los límites del pluralismo en el espacio público de la edu-
cación. La prohibición del adoctrinamiento.......................... 81
4. La vertiente cívico-democrática del espacio pú-
blico de la educación y su aplicación a la reso-
lución de conflictos educativos.................................... 85

4. Índice 9
Pág.
4.1. La difusión de valores cívico-democráticos en el espacio
público educativo. La supuesta incompatibilidad con el
pluralismo en la educación...................................................... 85
4.2. La necesaria y controvertida delimitación individualista y
cívico-democrática del espacio público educativo............... 87
5. Los derechos de los padres en el espacio públi-
co de la educación en el contexto de las ver-
tientes individualista y cívico-democrática del
ideario educativo...................................................................... 90
5.1. La negación de idearios educativos paralelos en el espacio
público de la educación............................................................ 90
5.2. La función de los derechos de los padres en el espacio pú-
blico de la educación................................................................. 92
6. Los centros docentes de titularidad privada en
el espacio público de la educación en el contex-
to de las vertientes individualista y cívico-de-
mocrática del ideario educativo.................................... 94
6.1. La supuesta diferente vinculación al ideario educativo de
los centros docentes................................................................... 94
6.2. La necesaria vinculación positiva al ideario educativo
de los centros docentes. La compatibilidad con el ideario
educativo propio de los centros privados.............................. 96
7. Conclusión. Un espacio público educativo al
servicio del ideario individualista y cívico-de-
mocrático....................................................................................... 98
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................... 101
LA (DES)IGUALDAD POR RAZÓN DE SEXO/GÉNERO EN EL
ESPACIO PÚBLICO (DE UN ESTADO) SOCIAL, por María
Valvidares Suárez.................................................................................. 103
1. EL CONSTITUCIONALISMO FEMINISTA Y LA DICOTOMÍA
ESPACIO PÚBLICO VERSUS ESPACIO PRIVADO....................... 103
1.1. La construcción del Estado liberal y el sistema sexo-­
género.......................................................................................... 107
1.2. Reconceptualizando: de la división a la colaboración entre
las esferas pública y privada.................................................... 110
2. IGUALDAD EN EL ESPACIO PÚBLICO SOCIAL......................... 117
2.1. El derecho de las mujeres a la ciudad..................................... 118
2.2. El espacio público como espacio de (des)encuentros .......... 124
2.2.1. La proyección de la identidad personal en el ámbi-
to público: presupuestos para conocer la desigual-
dad «real»...................................................................... 125

5. 10 Índice
Pág.
2.2.2. El espacio público como lugar de aprendizaje de
los derechos y las libertades........................................ 127
3. IGUALDAD Y PUBLIFICACIÓN DE ESPACIOS........................... 133
3.1. El derecho a la igualdad y la no discriminación en los es-
pacios semipúblicos o abiertos al público en general.......... 134
3.2. La proyección del espacio privado en el público: las «co-
municaciones» contrarias a la igualdad................................. 140
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................... 142
EL DISCURSO DEL ODIO EN EL ESPACIO PÚBLICO: UNA
VISIÓN DESDE LA DOCTRINA NORTEAMERICANA DEL
CLEAR AND PRESENT DANGER, por Abel Arias Castaño......... 149
1. INTRODUCCIÓN................................................................................ 149
2. APROXIMACIÓN A UN CONCEPTO DEL DISCURSO DEL
ODIO YASU ACTUAL REGULACIÓN EN EL ORDENAMIEN-
TO JURÍDICO ESPAÑOL.................................................................... 151
3. ALGUNAS DIRECTRICES GENERALES SOBRE EL TRATA-
MIENTO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DEL DISCURSO
DEL ODIO EN LOS Estados Unidos......................................... 154
3.1. La aplicación jurisprudencial de la doctrina del hate speech
por la Corte Suprema de los Estados Unidos........................ 154
3.2. El rechazo jurisprudencial de la doctrina de las fighting
words y del hate speech en los Estados Unidos....................... 157
4. EL ENFOQUE DE LA DOCTRINA DEL CLEAR AND PRESENT
DANGER EN RELACIÓN CON LAS EXPRESIONES SUBSU-
MIBLES EN LA CATEGORíA JURíDICO-PENAL DEL DIS-
CURSO DEL ODIO.............................................................................. 165
4.1. Aclaraciones conceptuales previas.......................................... 165
4.2. El tratamiento de las expresiones potencialmente subsu-
mibles dentro de la categoría jurídico-penal del discurso
del odio desde las coordenadas de los modelos originario
y expansivo de la doctrina del Clear and Present Danger...... 166
5. A MODO DE CONCLUSIÓN............................................................ 173
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................... 175

6. PRESENTACIÓN
Prof. Dr. Benito Aláez Corral
Catedrático de Derecho Constitucional
Universidad de Oviedo
benito@uniovi.es
http://uniovi.academia.edu/BenitoAlaezCorral
Este volumen recoge las ponencias presentadas en el Seminario de
investigación sobre «Conflictos de derechos fundamentales en el espa-
cio público», celebrado el 7 de noviembre de 2016 en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Oviedo, como una de las actividades
previstas en el proyecto de I+D+i MINECO-13-DER2013-40719-R, que
coordino como investigador principal y que está financiado por el Mi-
nisterio de Economía y Competitividad. Este volumen es continuación
del publicado por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales en
2016 bajo el título Complejidad del espacio público, democracia y regulación
del ejercicio de derechos fundamentales. En él se pretenden estudiar algunos
de los conflictos de derechos fundamentales que surgen como conse-
cuencia de su ejercicio en el espacio público. No están todos los que son,
pero son todos los que están.
En este sentido, la primera contribución, titulada «Espacios públi-
cos y ejercicio de derechos fundamentales en España tras la aprobación
de la Ley Orgánica para la protección de la seguridad ciudadana», se
ocupa, precisamente, de las limitaciones que pueden experimentar los
derechos fundamentales de contenido cívico-político, como la libertad
de expresión e información o el derecho de reunión y manifestación,
más relacionados con la crisis económico-política que se está viviendo
en nuestro país, cuando los mismos se ejercen en el espacio público.
Su autor, Miguel Ángel Presno Linera, se centra en el análisis de la
LO 4/2015, de 30 de marzo, para la protección de la seguridad ciudada-
na como paradigma de la estigmatización del desorden ciudadano y de
la vida política, cultural y social en las calles, frente a lo que se pretende
alcanzar una suerte de «tranquilidad» ciudadana, de la que se considera
son enemigos los que llevan sus reivindicaciones y protestas a las vías
e infraestructuras públicas, quienes emiten imágenes «sin autorización

7. 12 Presentación
policial» en los nuevos espacios públicos 2.0; incluso los que simple-
mente tratan de encontrar en las calles una forma de sobrevivir. Sobre la
base de un contraste con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el autor llega a la con-
clusión de que, a pesar de la indudable mejora que supone el texto de
la Ley respecto del bochornoso Anteproyecto, censurado con especial
dureza por el Consejo Fiscal y el Consejo General del Poder Judicial, esa
norma ha supuesto la traslación al Derecho administrativo sancionador
de las premisas propias de las últimas reformas del Código Penal espa-
ñol: la criminalización del espacio público para frenar el ascenso «de las
clases peligrosas».
Como contrapunto al texto anterior, el trabajo «Videovigilancia, es-
pacio público y derechos fundamentales», de Asunción de la Iglesia
Chamarro se centra en la invasión que una cada vez mayor videovi-
gilancia representa para el ejercicio en el espacio público de derechos
fundamentales más «privados», como la propia imagen, la intimidad
o la protección de datos. La autora considera que la presencia masiva
de cámaras en el espacio público no es neutra desde el punto de vista
de los derechos y libertades. En su opinión, en la medida en que nos
acercamos a un espacio público cada vez más panóptico es preciso re-
pensar si las garantías de los derechos afectados por la videovigilancia
son suficientes, considerando que el desarrollo tecnológico permite hoy
a través de las videocámaras la obtención, el rastreo, el tratamiento y la
difusión de una información en términos que, sin las precisas garantías,
pueden llegar a ser deshumanizantes. Por ello, su trabajo contextualiza
la videovigilancia y las últimas novedades tecnológicas en el marco de
la sociedad de la vigilancia líquida y expone cuáles son los derechos y
libertades que pueden ser afectados cuando esta se utiliza en el espacio
público, analizando también el tratamiento jurídico de la videovigilan-
cia en el espacio público y el espacio accesible por parte de la seguridad
privada, así como las carencias de sus respectivos regímenes jurídicos.
La conflictividad derivada del ejercicio de derechos fundamentales
en el espacio público depende, en buena medida, de que la educación
haya contribuido a formar ciudadanos conscientes de sus derechos y de
la función que los mismos tienen para la convivencia en una sociedad
democrática. Por ello, Leonardo Álvarez Álvarez en su trabajo «La
función democrática de la educación y la resolución de algunos conflic-
tos en el espacio público educativo», que combina la conceptualización
teórico-constitucional con el estudio casuístico jurisprudencial, trata de
definir el espacio público educativo en una Constitución democrática
y su interrelación con otros espacios públicos, a la luz de algunos con-
flictos que se han suscitado en la educación tanto en España como en
Europa, aportando una propuesta de solución a los mismos desde la
función democrática que cumple la educación en el espacio público. En
su opinión, la función del espacio público educativo es incorporar el
pluralismo y la diversidad existente en la sociedad y en otros espacios

8. Presentación 13
públicos para reorientar democráticamente el ejercicio de los derechos
fundamentales de nuevo hacia el espacio público. Para ello la educación
se orienta hacia dos fines, que constituyen dos facetas del denominado
«ideario educativo de la Constitución». De un lado está la faceta perso-
nalista que, vinculada al pluralismo, debe contribuir a que el individuo
sea consciente de las libertades y derechos que le permiten desarrollar
libremente su personalidad y su dignidad; de otro lado está la faceta
cívico-democrática que, vinculada a la igualdad y al principio democrá-
tico, debe contribuir a que el individuo conviva en los diversos espacios
públicos en los que se desarrolla la democracia ejerciendo sus derechos
y respetando los derechos de los demás.
Muy vinculado con lo anterior y, sobre todo, con el valor constitu-
cional de la igualdad y su eficacia en el espacio público se encuentra
el trabajo de María Ludivina Valvidares Suárez, titulado «La (des)
igualdad por razón de sexo/género en el espacio público (de un Estado)
social», de claro corte filosófico-político y conceptual. En él la autora
explora la relación entre la desigualdad por razón de sexo y el espacio
público, poniendo de relieve cómo los estudios de género han prestado
particular atención a la separación entre las esferas pública y privada,
que ha servido para «naturalizar» las funciones de hombres y mujeres,
justificando con ello la exclusión de las mujeres del ámbito público y
la subordinación del ámbito privado doméstico. Propone una relectura
«deconstructiva» de esta rígida separación, que tenga en cuenta desde
una concepción funcional del espacio público la recíproca interacción
de las esferas pública y privada. Ello obliga a tener en cuenta que en
los clásicos espacios de titularidad pública se pueden desarrollar tam-
bién conductas privadas, pero igualmente que adquieren relevancia pú-
blica conductas que se desarrollan habitualmente en la esfera privada,
convirtiendo algunos de estos espacios privados en espacios «semipú-
blicos». A partir de esta relectura, reivindica la incorporación de la pers-
pectiva de género a la construcción del espacio público por excelencia
—la ciudad—, como motor de la igualdad en el disfrute de los derechos,
y reflexiona sobre los desencuentros provocados por el ejercicio de di-
versos derechos en el espacio público o semipúblico y su impacto sobre
la igualdad entre hombres y mujeres.
Por último, retornando de nuevo al análisis de las limitaciones de un
concreto derecho fundamental, la libertad de expresión e información,
que por antonomasia es probablemente el más vinculado a la cons-
trucción del espacio público, Abel Arias Castaño se propone en su
estudio «El discurso del odio en el espacio público: una visión desde
la doctrina norteamericana del clear and present danger» considerar el
debate sobre la constitucionalidad de los tipos delictivos que regulan
los conocidos como delitos del odio a partir de un análisis de algunos
de los pronunciamientos más significativos de la Jurisprudencia de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, cuyas sentencias conforman un
modelo doctrinal notoriamente distinto de las directrices normativas y

9. 14 Presentación
jurisprudenciales europeas sobre esta materia (y que son las que actual-
mente sigue el Código Penal español). Su trabajo trata de poner de relie-
ve las posibilidades y dificultades aplicativas que tiene la utilización de
la doctrina jurisprudencial norteamericana del Clear and Present Danger
en este ámbito. Su análisis mostrará una teoría que, al mismo tiempo y
en una dualidad conceptualmente inviable, puede operar como un (in-
servible) instrumento limitativo del denominado «hate speech» y como
una construcción dogmática antagónica justificativa de la constitucio-
nalidad de tales conductas expresivas. Una gran paradoja que, en su
opinión, únicamente se puede desmontar desde la absoluta necesidad
de identificar y diferenciar diferentes modelos dentro de esta teoría del
Clear and Present Danger, frecuente y erróneamente concebida y explica-
da de un modo unitario.
En resumen, un volumen que recoge una variada cantidad de tra-
bajos que tratan de aportar algo de luz a la difícil tarea de resolver los
conflictos que surgen como consecuencia del ejercicio de los derechos
fundamentales en los cada vez más diversos espacios públicos.

10. ESPACIOS PÚBLICOS Y EJERCICIO
DE DERECHOS FUNDAMENTALES
EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN
DE LA SEGURIDAD CIUDADANA*
Miguel Ángel Presno Linera
Profesor Titular de Derecho Constitucional (Catedrático Acreditado)
Universidad de Oviedo
presnolinera@gmail.com
1. Presentación: la tranquilidad ciudadana frente
al desorden en las calles
En el reciente libro Complejidad del espacio público, democracia y regu-
lación del ejercicio de derechos fundamentales, coordinado por el profesor
Benito Aláez 1
, se incluye un trabajo de Francisco Bastida titulado «El
concepto de espacio público iusfundamental (Espacio público y ejerci-
cio de derechos fundamentales) 2
en el que, entre otras cosas, se estudia
cómo debe concebirse el espacio público en términos democráticos y se
critica la tendencia, urbanística y jurídico-política, a imponer el «orden»
en las calles, cuando Henri Lefevbre reivindica el desorden propio de
ese espacio como lugar que cumple funciones informativas, simbólicas
y de esparcimiento. Ese desorden que Lefevbre defiende como positivo
*
Este trabajo ha sido realizado en el marco de las actividades del Proyecto de Investiga-
ción DER-2013-40719-R: «Espacio Público, derechos fundamentales y democracia en la socie-
dad multicultural». Realicé una aproximación previa a la reforma de la seguridad ciudadana,
en general, en el artículo «El primer Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de la
seguridad ciudadana», Teoría y realidad constitucional, núm. 34, 2014, pp. 269 y ss.; disponible
en http://revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/14090. Posteriormente, y también con un
objetivo generalista, en Protección jurídica del orden público, la paz pública y la seguridad ciuda-
dana, M.ª L. Cuerda Arnau y J. A. García Amado (dirs.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2016,
pp. 37 y ss.
Para un análisis completo de todo el discurrir legislativo, J. M. Bilbao Ubillos, «La lla-
mada Ley mordaza: la Ley Orgánica 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana», Teoría
y Realidad Constitucional, núm. 36, 2015, pp. 217-260.
1
Madrid, CEPC, 2016.
2
Ibid., pp. 13 y ss.

11. 16 Miguel Ángel Presno Linera
porque revela la existencia de vida social es percibido por las élites go-
bernantes como una amenaza 3
.
Pues bien, la LO 4/2015, de 30 de marzo, para la protección de la
seguridad ciudadana es el paradigma de la estigmatización del desor-
den ciudadano y de la vida política, cultural y social en las calles, frente
a lo que se pretende alcanzar una suerte de «tranquilidad» ciudadana,
de la que se considera son enemigos los que llevan sus reivindicacio-
nes y protestas a las vías e infraestructuras públicas, quienes emiten
imágenes «sin autorización policial» en los nuevos espacios públicos
2.0; incluso, los que simplemente tratan de encontrar en las calles una
forma de sobrevivir, pues, no en vano, se ha llegado al extremo de con-
siderar una infracción de la seguridad ciudadana la venta ambulante
no autorizada.
A pesar de la indudable mejora que supone el texto de la ley res-
pecto del bochornoso Anteproyecto, censurado con especial dureza por
el Consejo Fiscal y el Consejo General del Poder Judicial, esa norma
ha supuesto la traslación al Derecho administrativo sancionador de las
premisas propias de las últimas reformas del Código Penal: la criminali-
zación del espacio público para, en las expresivas palabras de Maqueda
Abreu, frenar el «imparable ascenso de las clases peligrosas» 4
.
Dedicaremos las páginas siguientes a tratar de justificar estas afirma­
ciones.
2. Los motivos invocados por el legislador
para aprobar la LO 4/2015, de 30 de marzo,
para la protección de la seguridad ciudadana
Según se declara en la Exposición de Motivos de la LO 4/2015, de
30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) dicha
norma se justifica por «el simple transcurso del tiempo, con la perspec-
tiva que ofrece de las virtudes y carencias de las normas jurídicas, los
cambios sociales operados en nuestro país, las nuevas formas de poner
en riesgo la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, los nuevos conte-
nidos que las demandas sociales incluyen en este concepto, la imperiosa
necesidad de actualización del régimen sancionador o la conveniencia
de incorporar la jurisprudencia constitucional en esta materia justifican
sobradamente un cambio legislativo».
Se trata así de legitimar esta expansión del Derecho administrativo
sancionador en la línea señalada en su día por el profesor Silva Sán-
chez a propósito del Derecho penal; también aquí se alude a la apari-
ción de nuevas amenazas propias de la sociedad del riesgo así como a
3
La revolución urbana, Madrid, Alianza, 1970, p. 18.
4
«La criminalización del espacio público. El imparable ascenso de las clases peligrosas»,
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 17-12, 2015, pp. 1-56; http://criminet.ugr.
es/recpc/17/recpc17-12.pdf (a 18 de febrero de 2017).

12. Espacios públicos y ejercicio de derechos fundamentales en la Ley Orgánica... 17
la aparición de bienes jurídicos que deben ser tutelados 5
. Sin embargo,
no se especifica cuál es la nueva perspectiva de las carencias de la Ley
Orgánica de 1992, tampoco qué cambios sociales se han producido ni
ante qué nuevas formas de poner en riesgo la seguridad y tranquilidad
ciudadanas nos encontramos. Y, lo que quizá resulta más relevante, no
parece evidente la existencia de esas demandas sociales de tutela de
nuevos contenidos. Es, precisamente, una «rara unanimidad» social, en
palabras de Silva Sánchez, la que está presente en la tendencia expansi-
va del Derecho penal, y lo que diferencia dicha orientación de la propia
del movimiento ley y orden, en cuyo desarrollo «unos sectores sociales
—para simplificar, los acomodados— apoyaban tales propuestas; otros,
en cambio —los marginados, pero también los intelectuales y los movi-
mientos de derechos humanos—, se oponían a ellas» 6
.
Tal vez lo que ocurra, al menos en el Derecho administrativo san-
cionador por el que se apuesta en la LOPSC, sin duda vinculada a la
reforma del Código Penal 7
llevada a cabo por las Leyes Orgánicas 1 y
2/2015, de 30 de marzo, es que la línea expansiva de este Derecho sí que
está conectada con el movimiento ley y orden, y entronca con la tutela de
nuevos bienes que han de ser protegidos sino con la vieja represión de
ciertos movimientos sociales 8
.
Desde luego, y hasta la fecha, la oposición a esta orientación securita-
ria ha venido en buena medida de los movimientos sociales de defensa
de los derechos 9
. El propio Silva Sánchez concluye que «ni las premisas
ideológicas ni los requerimientos del movimiento de «ley y orden» han
desaparecido», si bien, para él, «se han integrado (cómodamente) en ese
5
La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindus-
triales, Montevideo/Buenos Aires, Edisofer/Bdef, 3.ª ed., 2011, pp. 11 y ss.; alude Silva Sán-
chez a la «creación de nuevos “bienes jurídico-penales”, ampliación de los espacios de riesgos
jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización
de los principios político-criminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendencia
general, a la que cabe referirse con el término “expansión”», p. 5.
6
Ibid., pp. 8 y 9.
7
Véase J. L. González Cussac (dir.), Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2015.
8
J. L. Díez Ripollés cuestiona esta visión de Silva por mezclar los fenómenos de «mo-
dernización» y de «seguridad ciudadana» bajo el común denominador de «expansión» del
Derecho penal; «El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana», Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, 2004, núm. 06-03, http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf,
nota 7 (consulta de 18 de febrero de 2017); véase también P. Oliver Olmo (coord.), Burorre-
presión. Sanción administrativa y control social, Albacete, Bomarzo, 2013.
9
Pueden verse el documento del Comité Permanente de Jueces para la Democracia:
Orden público y restricción de libertades. Análisis de la reforma de la legislación penal y adminis-
trativa desde la perspectiva de la protección de los derechos fundamentales, Alcalá de Henares, 20
y 21 de febrero de 2014; el de Amnistía Internacional España: España: El derecho a protestar,
amenazado, https://www.es.amnesty.org/paises/espana/documentos/ (consultado el 18 de febrero de
2017); también la campaña de Greenpeace #No a la Ley Antiprotesta: http://www.greenpeace.
org/espana/es/Trabajamos-en/No-a-la-LeyAntiprotesta/ (consultada el 18 de febrero de 2017) y el
documento de la Plataforma Ciudadana contra la reforma del Código Penal, la Ley de seguri-
dad ciudadana y la Ley de seguridad privada «No somos delito»: http://nosomosdelito.net/sites/
default/files/public_files/documentos/argumentario_leyes_mordaza_.pdf.

13. 18 Miguel Ángel Presno Linera
nuevo consenso social sobre el papel del Derecho penal» 10
. A nosotros
no nos parece que exista un consenso social sobre el papel del Derecho
administrativo sancionador y sí, como se tratará de exponer aquí, que
se opta por un modelo securitario en la LOPSC 11
.
En esa línea, el art. 1 proclama como objeto de la ley:
«1. La seguridad ciudadana es una condición esencial para el pleno ejer-
cicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas, y su salvaguar-
da, como bien jurídico de carácter colectivo, es función del Estado, con suje-
ción a la Constitución y a las leyes. 2. Esta ley tiene por objeto la regulación
de un conjunto plural y diversificado de actuaciones de distinta naturaleza
orientadas a la tutela de la seguridad ciudadana, mediante la protección de
personas y bienes y el mantenimiento de la tranquilidad de los ciudadanos».
Sorprende la ausencia de concreción cuando, previamente, se dice
en la Exposición de Motivos que se debe huir «de definiciones genéri-
cas que justifiquen una intervención expansiva sobre los ciudadanos en
virtud de peligros indefinidos, y evitando una discrecionalidad admi-
nistrativa y una potestad sancionadora genéricas».
Al respecto, el Informe del Consejo General del Poder Judicial al
Anteproyecto comentó, en evidente tono crítico, que «sigue la línea
marcada por el Proyecto de reforma del Código Penal 12
, situándose en
el Derecho penal de la peligrosidad, desde cuyos axiomas la seguridad se
convierte en una categoría prioritaria en la política criminal, como un
bien que el Estado y los Poderes públicos han de defender con todos los
medios e instrumentos a su alcance 13
. Como consecuencia, la ley pro-
yectada, por un lado, intensifica la acción preventiva, no solo del delito,
sino también de las infracciones administrativas, y por otro, incrementa
notablemente las infracciones contra la seguridad ciudadana» 14
. Buena
parte de estas censuras al Anteproyecto se pueden extender, como vere-
mos más adelante, a la Ley Orgánica finalmente aprobada.
Como es obvio, no se trata de que no se deba proteger el orden pú-
blico, sino de que su tutela debe consistir en la defensa de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución, que son «los componen-
tes estructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico objetivo
10
Ibid., p. 10.
11
J. L. Díez Ripollés, «De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: Un debate
desenfocado», Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 07-01, 2005, http://cri-
minet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf; P. Rando Casermeiro habla directamente de «El modelo
penal de la seguridad ciudadana en el derecho administrativo sancionador», Indret, 1, 2010,
http://www.indret.com/pdf/rando_casermeiro.pdf.
12
Se refiere a la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23
de noviembre, del Código Penal.
13
Sobre la irrupción del «Estado preventivo», E. Denninger, «Der Präventions-Staat», en
Der gebändigte Leviathan, Baden-Baden, Nomos, 1990, pp. 33 y ss.; id., «Vom Rechtsstaat zum Prä-
ventionsstaat», Recht in globaler Ordnung, Berlin, Bwv Berliner-Wissenschaft, 2005, pp. 223 y ss.
14
Sobre la conversión de la seguridad en valor autónomo y «superior», pueden verse,
entre otros muchos, y además de los trabajos ya citados del profesor Díez Ripollés, el estudio
de F. Muñoz Conde, «El nuevo Derecho penal autoritario», Estudios penales en recuerdo del
Profesor Ruiz Antón, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 803 y ss.

14. Espacios públicos y ejercicio de derechos fundamentales en la Ley Orgánica... 19
como de cada una de las ramas que lo integran en razón de que son
la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del
constituyente ha de informar al conjunto de la organización jurídica y
política» (STC 53/1985, F. 4.º) 15
.
El legislador, penal y administrativo, de la seguridad ciudadana está
obligado, pues, a tener bien presentes los derechos reconocidos en la
Constitución, tanto los que tutelan la vida, la integridad física o la libertad
personal, como la defensa de la propiedad, pero también ha de tener en
cuenta su adecuada delimitación cuando entren en juego otros derechos
como la libertad de expresión o el derecho de manifestación, pues estos úl-
timos no pueden ser ajenos a la garantía del orden público democrático 16
.
Conviene recordar lo ya dicho por el Tribunal Constitucional (STC
341/1993, de 18 de noviembre, F. 8.º) a propósito del enjuiciamiento de
la ahora derogada LO 1/1992, de 21 de febrero, de protección de la se-
guridad ciudadana (en lo sucesivo, LOSC):
«La interpretación y aplicación legislativa de los conceptos constitu-
cionales definidores de ámbitos de libertad o de inmunidad es tarea en
extremo delicada, en la que no puede el legislador disminuir o relativi-
zar el rigor de los enunciados constitucionales que establecen garantías
de los derechos ni crear márgenes de incertidumbre sobre su modo de
afectación. Ello es no solo inconciliable con la idea misma de garantía
constitucional, sino contradictorio, incluso, con la única razón de ser
—­muy plausible en sí— de estas ordenaciones legales, que no es otra
que la de procurar una mayor certeza y precisión en cuanto a los límites
que enmarcan la actuación del poder público, también cuando este poder
cumple, claro está, el “deber estatal de perseguir eficazmente el delito”
(STC 41/1982, fundamento jurídico 2.º). La eficacia en la persecución del
delito, cuya legitimidad es incuestionable, no puede imponerse, sin em-
bargo, a costa de los derechos y libertades fundamentales».
No parece que el legislador haya tenido muy en cuenta estas adver-
tencias al redactar el ya citado art. 1 ni, por ejemplo, el art. 4.3:
«La actividad de intervención se justifica por la existencia de una
amenaza concreta o de un comportamiento objetivamente peligroso que,
razonablemente, sea susceptible de provocar un perjuicio real para la
seguridad ciudadana y, en concreto, atentar contra los derechos y liber-
tades individuales y colectivos y demás bienes jurídicos protegidos, o
alterar el regular funcionamiento de las instituciones públicas».
Por otra parte, también en este precepto se advierte la tipificación de
los comportamientos peligrosos como instrumento para generar tran-
quilidad ciudadana, en la línea de lo que se ha denominado orientación
neoconservadora en materia de política de seguridad, que apunta al refor-
15
F. Bastida et al., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución española de
1978, Madrid, Tecnos, 2004, pp. 38 y ss.
16
Véase M.ª L. Cuerda Arnau, «Nos queda la palabra: contra la nueva orientación po-
lítico-criminal en materia de orden público» en la obra colectiva Crímenes y castigos: miradas al
Derecho penal a través del arte y la cultura, Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, pp. 211 y ss.

15. 20 Miguel Ángel Presno Linera
zamiento de los poderes del Estado en la lucha contra la criminalidad
y a la conformación de una suerte de «justicia expresiva» basada en la
severidad de las penas, y capaz de gobernar una supuesta sensación so-
cial de inseguridad, así como de dar respuesta a sujetos caracterizados
por la alteridad y la peligrosidad 17
.
En consecuencia, se apuesta por lo que, en materia penal, se han
denominado «prácticas de naturaleza gerencial»: mejora de la coordina-
ción entre las diferentes instancias de persecución punitiva y gestión del
orden público, y desarrollo de modos de colaboración entre instancias
públicas y entidades privadas en el gobierno de la seguridad y la lucha
contra el delito.
Estas tendencias se advierten, por ejemplo, en el art. 7.3, que prevé:
«Las empresas de seguridad privada, los despachos de detectives
privados y el personal de seguridad privada tienen un especial deber de
auxiliar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus fun-
ciones, prestarles la colaboración que precisen y seguir sus instrucciones,
en los términos previstos en la normativa de seguridad privada».
Es una de las consecuencias, como se afirma en la Exposición de Mo-
tivos de la reciente Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, de
entender que «en los últimos años se han producido notables avances en
la consideración ciudadana y en el replanteamiento del papel del sector
privado de la seguridad, reconociéndose la importancia, eficacia y eficien-
cia de las alianzas público-privadas como medio para hacer frente y resolver los
problemas acuciantes y variados de seguridad que se producen en la sociedad.
Cada vez más, la seguridad privada se considera una parte indispensa-
ble del conjunto de medidas destinadas a la protección de la sociedad
y a la defensa de los derechos y legítimos intereses de los ciudadanos».
Este rasgo cooperativo caracteriza también el modelo penal de segu-
ridad ciudadana, donde, en palabras de Díez Ripollés, «lo decisivo es la
constatación de que todo este fenómeno de implicación de la sociedad
en el control de la delincuencia ha desplazado las energías de la comu-
nidad del afán por lograr la inclusión social de los desviados al interés
por garantizar la exclusión social de los delincuentes» 18
.
En suma, se opta, con escaso disimulo, por una gestión eficiente de
la seguridad, minimizando el coste para el erario público de la tranqui-
lidad ciudadana. Aunque, bien mirado, cabe poner en duda que tal tran-
quilidad ciudadana esté en peligro, al menos si nos atenemos a los datos
que ofrece el propio Ministerio del Interior a través de su Anuario Es-
tadístico de 2015 (el último publicado al redactar estas líneas, febrero de
17
J. Á. Brandariz García, «¿Una teleología de la seguridad sin libertad? La difusión de
lógicas actuariales y gerenciales en las políticas punitivas», en M. Á. Presno Linera (coord.),
La metamorfosis del Estado y del Derecho. Fundamentos. Cuadernos monográficos de derecho público,
teoría del estado e historia constitucional, núm. 8, 2014, p. 317; hay versión electrónica abierta en
http://www.unioviedo.es/constitucional/fundamentos/octavo/index.html.
18
«El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana», op. cit., p. 19.

16. Espacios públicos y ejercicio de derechos fundamentales en la Ley Orgánica... 21
2017) 19
: así, la tasa de criminalidad (infracciones penales por cada mil
habitantes) en España no ha dejado de bajar en los últimos cinco años:
Gráfico 1. Tasa de criminalidad (infracciones penales
por 1.000 habitantes) en España
2.500.000
2.000.000
1.500.000
1.000.000
500.000
0
2011 2012 2013
2.285.525 2.268.867
2.172.133
2.092.040 2.036.815
2014 2015
Esta tasa es, por otra parte, de las más reducidas de Europa:
Gráfico 2. Tasa de criminalidad (infracciones penales
por 1.000 habitantes) en la Unión Europea
Suecia
Bélgica
Dinamarca
Finlandia
Alemania
Luxemburgo
Países Bajos
Austria
Reino Unido
UE-15
Francia
Italia
España
Portugal
Grecia
Irlanda
0 20 40 60 80 100 120 140 160
147,9
96,8
79,0
78,8
73,3
71,7
68,1
65,2
64,6
61,3
54,7
47,5
44,7
38,2
17,5
0,0
19
http://www.interior.gob.es/documents/642317/1204854/Anuario-Estadistico-2015.
pdf/03be89e1-dd38-47a2-9ce8-ccdd74659741 (a 18 de febrero de 2017).

17. 22 Miguel Ángel Presno Linera
Y la situación, comparativamente, es todavía menos preocupante si
tenemos en cuenta la tasa de homicidios:
Gráfico 3. Tasa de homicidios (UE)
Lituania
Letonia
Estonia
Bélgica
Irlanda
Finlandia
Bulgaria
Rumanía
Malta
Hungría
Francia
Chipre
Eslovaquia
Dinamarca
UE-26
Grecia
Suecia
Portugal
Croacia
Eslovenia
Rep. Checa
Alemania
Italia
Polonia
Luxemburgo
España
Austria
0 1 2 3 4 5 6
5,27
3,85
3,12
1,80
1,74
1,63
1,60
1,49
1,41
1,31
1,20
1,17
1,07
1,03
1,01
0,96
0,90
0,88
0,85
0,82
0,80
0,80
0,78
0,74
0,73
0,65
0,47
Fuente: EUROSTAT (datos de países 2014, excepto España, que es 2015). No
disponibles datos de Países Bajos ni Reino Unido.
En resumen, no parece que la situación de la seguridad ciudadana
en España demande una nueva norma en la materia; en todo caso, y
puestos a aprobarla, tendrá que hacerse, obviamente, de conformidad
con nuestra Norma Fundamental y sin olvidar que, como es bien sabi-
do, ya había una Ley Orgánica de seguridad ciudadana que tampoco
estuvo exenta de críticas.

18. Espacios públicos y ejercicio de derechos fundamentales en la Ley Orgánica... 23
3. Infracciones vinculadas a concretos espacios
públicos
En primer lugar, el art. 35.1 LOPSC dispone que «son infracciones
muy graves las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohi-
bidas en infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios
básicos para la comunidad o en sus inmediaciones, así como la intru-
sión en los recintos de estas, incluido su sobrevuelo».
Pues bien, si uno de los elementos esenciales que definen esta in-
fracción muy grave es el lugar concreto en el que se llevan a cabo reu-
niones o manifestaciones, falta una delimitación clara del mismo pues
se podrá entender cometida dicha infracción si aquellas se llevan a cabo
«en sus inmediaciones». La pregunta que surge es: ¿dónde empiezan
y acaban las «inmediaciones»? Falta así certeza y sobra confusión nor-
mativa, menoscabándose de manera inconstitucional el principio de
seguridad jurídica (art. 9.3 CE) en conexión con el de legalidad sancio-
nadora (art. 25 CE).
Y es que, como dijo el Tribunal Constitucional en una de sus prime-
ras sentencias (STC 27/1981, de 20 de julio), la seguridad jurídica:
«es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irre-
troactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero
que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado
de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos
principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden
jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad» (F. 10); posteriormente, y de
manera más concreta, ha insistido (STC 46/1990, de 15 de marzo) en que
«la exigencia del 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica
que el Legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa,
debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los
operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de pro-
vocar situaciones objetivamente confusas [...].
Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no
[...] provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las
cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la pre-
visibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias deri-
vadas de las normas vigentes incluso cuáles sean estas» (F. 4.º). Y, en lo que
respecta a las disposiciones sancionadoras (penales en este caso) se empla-
za al Legislador para que haga «el máximo esfuerzo posible en la descrip-
ción de los tipos penales, promulgando normas concretas, claras, precisas e
inteligibles» (SSTC 142/1999, F. 3.º; 24/2004, F. 2.º; 283/2006, F. 5.º).
En segundo lugar, el apartado 22 del art. 36 sanciona «el incum-
plimiento de las restricciones a la navegación reglamentariamente im-
puestas a las embarcaciones de alta velocidad y aeronaves ligeras».
Es especialmente llamativo que se incluya una previsión de esta
índole cuando el Tribunal Constitucional ya tuvo ocasión de censurar,
por inconstitucional, una norma que, con un contenido material dife-
rente, tenía una dicción similar y que estaba contenida en la derogada

19. 24 Miguel Ángel Presno Linera
LO 1/1992; no se olvide que entre los motivos que se invocan por el
legislador para aprobar la LO 4/2015 está, precisamente, «la convenien-
cia de incorporar la jurisprudencia constitucional en esta materia». Se-
gún esa jurisprudencia (STC 341/1993, F. 10), «en modo alguno puede
la ley habilitar o remitir al reglamento para la configuración ex novo de
obligaciones o prohibiciones cuya contravención dé origen a una infrac-
ción sancionable. Una tal remisión a normas infralegales para la confi-
guración incondicionada de supuestos de infracción no es, vale repetir,
conciliable con lo dispuesto en el art. 25.1 CE».
Dicha remisión puede ser admisible pero siempre que esté justifica-
da y se cumplan una serie de condiciones; entre ellas, y especialmente
para lo que aquí importa, que la ley —en este caso en la LOPSC—, ade-
más de señalar la sanción, contenga los elementos esenciales de la con-
ducta antijurídica y se satisfaga la exigencia de certeza. En definitiva,
no parece que en el apartado 22 del art. 36 de la LOPSC estén «suficien-
temente determinados los elementos esenciales de la conducta antiju-
rídica», por lo que sería inconstitucional por vulnerar los principios de
seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y la legalidad de la potestad sanciona-
dora (art. 25.1 CE).
En tercer lugar, el apartado 7 del art. 37 califica como infracción leve
«la ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la
permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propie-
tario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no
sean constitutivas de infracción penal. Asimismo la ocupación de la vía
pública con infracción de lo dispuesto por la ley o contra la decisión
adoptada en aplicación de aquella por la autoridad competente. Se en-
tenderá incluida en este supuesto la ocupación de la vía pública para la
venta ambulante no autorizada».
Al respecto, el Dictamen núm. 7/2015, de 7 de junio, del Consell de
Garanties Estatutàries de Catalunya sobre la LOPSC 20
, pone de relieve
que con dicha redacción se podría sancionar cualquier ocupación sin
autorización del titular, con independencia de que afecte a una relación
jurídica de carácter estrictamente privado y debe tenerse en cuenta que
no toda lesión del derecho de propiedad es susceptible de ser sancio-
nada penal o administrativamente, ya que el Derecho civil prevé las
acciones necesarias para restablecer la integridad y el goce pacífico de
los derechos del titular. Por otra parte, no se expresa de forma nítida
cuál es el bien jurídico protegido por este precepto, en el sentido de
que su redacción no conduce necesariamente al establecimiento de una
conexión directa y clara con la protección de la seguridad ciudadana.
La misma crítica se puede hacer al tipo descrito en el apartado se-
gundo, que no identifica de qué ley se trata ni el tipo de decisión admi-
20
Dictamen 7/2015, de 7 de junio, sobre la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de
la seguridad ciudadana, https://www.cge.cat/admin/uploads/docs/20150606100245-1.pdf (a 18 de
febrero de 2017).

20. Espacios públicos y ejercicio de derechos fundamentales en la Ley Orgánica... 25
nistrativa que se incumple; tampoco aclara cómo la venta ambulante
puede vulnerar la seguridad ciudadana.
En suma, encontramos en la nueva Ley reguladora de la seguridad
ciudadana varios preceptos de cuya constitucionalidad cabe dudar por-
que en ellos no se ha alcanzado suficiente seguridad jurídica; es decir,
certeza respecto a qué es y no es Derecho, lo que prueba que no se ha
hecho el esfuerzo necesario para que las normas promulgadas fueran
«concretas, claras, precisas e inteligibles».
4. Infracciones vinculadas a actos públicos
En primer término, el art. 36.1 LOPSC califica como falta grave «la
perturbación de la seguridad ciudadana en actos públicos, espectáculos
deportivos o culturales, solemnidades y oficios religiosos u otras reu-
niones a las que asistan numerosas personas, cuando no sean constitu-
tivas de infracción penal».
Este precepto, como se ha señalado en el citado Dictamen del Con-
sell de Garanties Estatutàries de Catalunya, no cumple con los requi-
sitos de certeza y claridad que exige la jurisprudencia constitucional,
ya que omite cualquier precisión sobre el nivel de perturbación que ha
de tener la actuación infractora y sobre el resultado que debe producir,
actuando como una cláusula abierta o «cajón de sastre», que permite
sancionar como infracción grave cualquier perturbación de la seguri-
dad ciudadana.
En segundo lugar, el art. 36.2 LOPSC prevé, también como falta gra-
ve, «la perturbación grave de la seguridad ciudadana que se produzca
con ocasión de reuniones o manifestaciones frente a las sedes del Con-
greso de los Diputados, el Senado y las asambleas legislativas de las
comunidades autónomas, aunque no estuvieran reunidas, cuando no
constituya infracción penal».
En este precepto no queda claro qué es lo que se pretende tutelar
cuando se sancionan con tanta gravedad reuniones o manifestaciones
ante las sedes parlamentarias cuando las Cámaras no estén reunidas,
dado que ya en el apartado siguiente se prevé la misma sanción si se
causan «desórdenes en las vías, espacios o establecimientos públicos, u
obstaculizar la vía pública con mobiliario urbano, vehículos, contene-
dores, neumáticos u otros objetos, cuando en ambos casos se ocasione
una alteración grave de la seguridad ciudadana».
Por otra parte, hay que tener presente el espacio de valor simbó-
lico que representan esas sedes y que, como ha señalado el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), «la expresión política [una
reunión o una manifestación son formas colectivas de ejercicio de la
libertad de expresión] exige un nivel elevado de protección a efectos del
ar­tículo 10» (Sentencias Thorgeir Thorgeirson c. Islandia, de 25 de junio de
1992; y Hertel c. Suiza, de 25 de agosto de 1998) y «cuando el objeto del