Acciones constitucionales

Acciones constitucionAles
unA AproximAción A lA eficAciA y
efectividAd de los derechos

Acciones constitucionAles
unA AproximAción A lA eficAciA y
efectividAd de los derechos
pAblo Andrés GArcés vásquez
(editor)

Jaime Alberto Molina Franco
Rector
Henry Roncancio González
Vicerrector Académico
Jimmy Collazos Franco
Jefe de Investigación
Editor Comité Editorial y de Publicaciones IUE
Ladis Yuceima Frias Cano
Coordinadora Comité Editorial y de Publicaciones IUE
José Ignacio Escobar
Edición y Corrección
Titulo
Acciones Constitucionales: una aproximación
a la eficacia y efectividad de los derechos
© 2014 Institución Universitaria de Envigado
Cra. 27B No. 39 A sur 57, Envigado – Antioquia
ISBN 978-958-58751-2-8
Diseño colección y terminado
L. Vieco S.A.S.
pbx: 448 9610 Medellín
comercial@lvieco.com
Garcés, Pablo Andrés (Editor)
Acciones Constitucionales: una aproximación a la eficacia
y efectividad de los derechos/ Pablo Andrés Garcés – Envigado:
Institución Universitaria de Envigado, 2014.
ISBN 978-958-58751-2-8
1. Acciones Constitucionales 2. Acción de Inconstitucionalidad 3.
Acción de tutela 4. Acciones populares 5. Acciones colectivas
I. Hoyos, Fernando & Moreno, Víctor. II. Roncancio, Henry &
Roncancio, Andrés Felipe III. Betancur, Guillermo IV. Tejada,
Sorany V. Peláez, Fernando VI. Rodriguez, John Jairo VII. Beltran,
Juan Carlos VIII. Betancourt, Alejandro

AGrAdecimientos
A Dios, fuente superlativa del cosmos.
A nuestros estudiantes, razón de nuestra permanente presteza
exploratoria.
A todos los compañeros de la Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Jurídicas, quienes con toda acuciosidad,
constancia y fervor se emplearon a fondo con el fin de llevar
a cabo esta empresa de raigambre investigativa.
A cada uno de los profesores que aportaron sus
razonamientos, erudiciones y cientificidad en esta prolija
faena, la cual deriva de su desenvolvimiento investigativo,
recorrido académico y práctica profesional; todo ello en
favor de nuestra microsociedad IUE en particular y de la
comunidad en general.

9
contenido
prólogo 15
presentación 21
cApítulo i. lA Acción de hábeAs corpus
instrumento protector por AntonomAsiA de lAs libertAdes personAles
introducción 23
1. antecedentes históricos una mirada arqueológica a la
institución del hábeas corpus 24
2. el hábeas corpus en el contexto colombiano 25
3. aproximación conceptual del hábeas corpus 27
4. el principio pro homine 28
5. procedencia del hábeas corpus 29
6. protección restrictiva del derecho a la libertad 36
7. carácter sumario de la acción constitucional de hábeas corpus 36
8. condiciones para el otorgamiento de la libertad 37
9. aspectos procesales de la acción 38
9.1 competencia 38
9.2 término perentorio y determinado para la decisión 39
9.3 primera instancia 40
9.4 segunda instancia 40
9.5 impugnación del fallo 41
10.hábeas corpus y cosa juzgada 41
11. el hábeas corpus y los estados de excepción 43
12.el hábeas corpus y su función de protección integral,
¿un axioma o una realidad? 45
13.reserva judicial, flagrancia y particulares en el ejercicio
del hábeas corpus 49

10
13.1 la reserva judicial para la privación de la libertad, una
regla general; o la flagrancia, una excepción a la regla 49
13.2 actuaciones de los particulares y hábeas corpus 49
14.conclusiones 50
cApitulo ii. lA Acción de tutelA
lA Acción de tutelA
introducción 59
1. recuento histórico de los derechos 61
2. la acción de tutela en el ordenamiento jurídico colombiano 67
3. la tutela como mecanismo de protección de los derechos
fundamentales 70
4. finalidad de la acción de tutela 73
5. ¿qué condiciones se deben dar para que proceda?
¿cuándo es improcedente? 81
6. causales de improcedencia de la acción de tutela 82
6.1. cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable: 82
6.2. no procede la acción de tutela si cabe interponer la
acción de hábeas corpus: 84
6.3. improcedencia de la acción de tutela para proteger
derechos colectivos: 84
6.4. improcedencia de la acción de tutela ante un daño
consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión
violatoria del derecho: 84
6.5. improcedencia de la acción de tutela frente a actos de
carácter general, impersonal y abstracto. 86
6.6. no procede la acción de tutela contra sentencias de tutela. 86
7. de la acción de tutela contra sentencias 87
7.1. requisitos formales y materiales según la sentencia
c-590 de 2005. 89
8. tutela temeraria 91
9. conclusiones 93

11
cApítulo iii. hábeAs dAtA
el hábeAs dAtA como derecho fundAmentAl
o mecAnismo de protección
1. antecedentes históricos 107
2. concepto de hábeas data en colombia 108
3. derecho al buen nombre 113
4. derecho a la intimidad 115
5. derecho a la información 118
6. características del hábeas data 119
7. clasificación de los datos personales 123
8. derechos sobre los datos 124
9. derecho fundamental o mecanismo de protección del derecho 128
cApítulo iv. de lA inconstitucionAlidAd
Acción de inconstitucionAlidAd: de lA supremAcíA de lA constitución
1. desarrollo histórico del control constitucional 131
2. supremacía constitucional. 143
3. control abstracto,acción de inconstitucionalidad y procedimiento 151
4. análisis, perspectivas y cuestionamientos 160
5. conclusiones 166
cApítulo v. Acción de nulidAd por inconstitucionAlidAd
lA Acción ciudAdAnA de nulidAd por inconstitucionAlidAd
introducción 173
1. aproximación al control de constitucionalidad de las leyes
como garantía frente al poder político 175
1.1 la jurisdicción constitucional en colombia 177
1.2 el control constitucional en colombia 178
1.3 naturaleza del control de constitucionalidad de las leyes 180
2. la acción de nulidad por inconstitucionalidad 184
2.1 delineación conceptual de la acción de nulidad por
inconstitucionalidad 184
2.2 competencia para conocer de la acción de nulidad por
inconstitucionalidad antes de 1991 185

12
2.3 fundamento constitucional y legal de la competencia para
conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad a
partir de la constitución política de 1991 187
2.4 distribución de competencias al interior del consejo de estado 191
2.5 imprecisión de la competencia residual del consejo de estado 193
2.6 ¿sobre cuáles decretos puede pronunciarse el consejo de
estado al ejercer la competencia prevista en el numeral 2º del
artículo 237 constitucional? 196
2.7 naturaleza de la acción de nulidad por inconstitucionalidad
y sus diferencias con la acción de simple nulidad 200
2.8 trámite del proceso especial para la acción de nulidad por
inconstitucionalidad 203
2.9 contenido y efectos de la sentencia 207
2.10 distinción conceptual entre la inexequibilidad
y la inconstitucionalidad 210
3. conclusiones 211
cApítulo vi. lA Acción de cumplimiento
lA Acción de cumplimiento
introducción 225
1. objeto de la acción de cumplimiento 235
2. principios de la acción de cumplimiento 236
2.1 legitimación activa y pasiva 236
2.2 competencia 237
3. procedibilidad de la acción de cumplimiento y constitución
de la renuencia 239
4. improcedibilidad de la acción de cumplimiento 241
5. trámite preferencial y reparto 244
6. procedimiento de la acción de cumplimiento 245
7. medidas cautelares 246
8. suspensión y terminación anticipada del trámite 246
9. fallo de la acción de cumplimiento 247
9.1 notificación del fallo 247
9.2 cumplimiento del fallo 247

13
9.3 impugnación del fallo 248
10.transmutación en acción de tutela 248
cApítulo vii. Acción populAr
lAs Acciones populAres y su pAsAdo en el códiGo civil
1. introducción 257
2. antecedentes de las acciones populares 258
2.1 derecho inglés y anglosajón 258
2.2 derecho romano 260
3. acciones populares en la constitución de 1886 y su
constitucionalización en la de 1991 263
la constitución de 1886 263
en la constitución de 1991 264
4. derechos colectivos 267
5. acciones populares en colombia 268
6. las acciones populares en el código civil 273
7. conclusiones 280
lAs Acciones colectivAs 285
1. las acciones colectivas 285
1.2 los derechos colectivos en colombia 287
2. medio de control de protección de los derechos e intereses
colectivos o acción popular 293
2.1 características de la acción popular 293
3. medio de control reparación de los perjuicios causados a un grupo 301
3.1 legitimación por activa 303
3.2 la legitimación por pasiva 303
3.3 jurisprudencia sobre acciones de grupo 308
4. conclusiones 311

14
cApítulo viii. pérdidA de lA investidurA
lA Acción de pérdidA de investidurA
1. introducción 319
2. causales de pérdida de investidura 323
3. procedimiento para el ejercicio de la pérdida de investidura 339
4. conclusiones 342
referencias 344

15
próloGo
Me hace un gran honor la Institución Universitaria de Envigado,
como solemos decir, en adelante la IUE, al formular invitación para la
realización de la presentación del Texto Acciones Constitucionales:
una aproximación a la eficacia y efectividad de los derechos, frente
a la que no puedo declinar por tener un sincero sentimiento de
agradecimiento por la oportunidad conferida para compartir algunas
ideas con esta comunidad académica y la necesidad de exponer
algunas reflexiones gestadas en momentos en los que se habla de
una crisis (otra más) de la administración de justicia que exige una
respuesta firme de la academia.
Si para algo ha servido vivir épocas de crisis, ha sido
para determinar el nivel de incompetencia de una sociedad para
reaccionar ante la misma. El letargo y la indiferencia con las migas
lanzadas desde las tribunas de la academia que alimentan la crisis
de la administración de justicia, su mejor antídoto, la actitud firme e
inflexible frente a los avatares que surgen de ella. La responsabilidad
por la crisis de la justicia, hemos reiterado, no debe recaer en la
humanidad de los jueces, ni en la abstracta figura del Estado.
En escrito elaborado a instancias del Comité de Emergencia
de la Justicia promovido por el Colegio de Jueces y Fiscales de
Antioquia, señalaba que el Poder Real de la crisis no está en
la afectación de un orden ideal de cosas sino en la pérdida de
fortaleza de una sociedad para superarla. Colombia tiene una
sociedad irresponsable que prefirió acostumbrarse a la crisis
que afrontarla, renunció a su innegable potencial humano, a la
creatividad y capacidad intelectual de sus asociados y optó por
buscar soluciones a través del camino más simple: el texto de la

16
Acciones constitucionAles. unA AproximAción A lA eficAciA y efectividAd de los derechos
ley y el recurso monetario. Parece que toda solución está en la ley
o en el dinero.
La crisis es una oportunidad de cambio. Exige una firme
actitud para la construcción de consensos. Todos los actores
sociales deben estar atentos a la entrega incondicional de esfuerzos,
por más mínimos que sean, para la superación de la misma. La
crisis ofrece oportunidades que nunca la sociedad del confort
podría evidenciar. La crisis clama por la unión, la concertación,
la sublimación del hombre, la reivindicación de la palabra, la
consolidación de la democracia.
Sin advertirlo, la misma academia se ha encargado de
deteriorar los cimientos de la Constitución Política de 1991 y de
alimentar las causas de la crisis de la administración de justicia. Más
ha sido el daño generado por ella que por la misma clase política.
Quienes nos hemos dedicado a la docencia, la investigación, la
extensión y la internacionalización, funciones básicas de toda
institución universitaria, advertimos con desasosiego la perenne
y ardua lucha por ajustar los currículos al nuevo marco político,
la ausencia de investigaciones con pertinencia social que se
preocupan más por generar diálogos con pares académicos en
lugar de indagar por reales problemas sociales, la burocratización
de la educación que se erige en cáncer que ha hecho metástasis
en el cerebro de quienes desean generar cambios anulando su
capacidad crítica y su libertad de pensamiento o el afán constante
por importar doctrinas foráneas erigidas en contextos sociales
muy diversos al colombiano. Esto son, entre otros, algunos de los
problemas que finalmente repercuten en la formación de nuestros
jueces y en la calidad de la administración de justicia.
Ha sido responsabilidad de docentes y estudiantes la
generación de algunas de las más importantes causas de la actual
crisis de la administración de justicia. De aquellos por persistir
en la enseñanza de un derecho que representa más una sombra
del pensamiento del Siglo XIX que una respuesta a las actuales

prólogo
17
exigencias sociales, de estos, por renunciar a su capacidad crítica
y actitud autodidacta que exige el aprendizaje del derecho. Resulta
paradójico que, de un lado, nuestra academia hace alarde de nuestra
paradigmática historia constitucional y, de otro, pasados veintitrés
años de una “nueva” Constitución Política, no se hayan definido los
mínimospresupuestosdeunadogmáticajurídicaqueestéalaalturade
los retos que ella propuso. En hora buena la Institución Universitaria
de Envigado une los esfuerzos de importantes académicos para la
construcción de un texto de derecho constitucional que sin duda
ayudará al fortalecimiento de nuestra incipiente cultura jurídica.
Deseo compartir en esta importante oportunidad algunas
hipótesis que pueden servir de base para una discusión acerca de
la crisis de la administración de justicia y para re direccionar, en
lo que se estime pertinente, los procesos de formación de nuestros
futuros abogados:
1 No existen las suficientes sinergias entre la función jurisdiccional
y la academia.
2. La formación de los abogados no obedece a las más básicas
exigencias del Estado social de derecho.
3. La academia no está atenta a construir propuestas teóricas
originales que consulten la realidad social colombiana y se
ajusten al modelo de Estado social, constitucional y democrático
de derecho.
4. La academia no está suficientemente comprometida con políticas
de investigación que se concreten en proyectos que realmente
consulten la problemática social y ayuden a la administración de
justicia.
5. La burocratización de la academia ha generado la pérdida de una
actitud intuitiva necesaria para percibir las causas de la crisis de
la administración de justicia que puede ayudar a superar.
La formulación de esos problemas debe estar acompañada de
algunas propuestas que podrían ser exploradas para la superación
de la crisis en la administración de justicia:

18
1. Colegio Universitario de Jueces. La academia debe detectar
y formar desde los primeros niveles, aquellos estudiantes
con vocación de administradores de justicia. Las especiales
condiciones morales, sociales, intelectuales y el alto compromiso
frente a la democracia exigen dirigir la atención hacia esos
estudiantes. Basta con advertir que en los currículos de las
facultades no hay materia alguna dedicada a promover el perfil
vocacional de esos abogados. Así como no se enseña a ser
docente, no se está enseñando a ser juez. Lo primero es delicado,
lo segundo, imperdonable.
2. Asamblea Nacional Jurisprudente. Es claro que la sociedad
colombiana estrenó Constitución Política en el año de 1991,
pero la academia continuó con esquemas conceptuales propios
del Siglo XIX. Así, se advierte con frecuencia abogados
con razonamientos jurídicos contrarios a la voluntad del
Constituyente y al Estado social de derecho. Basta un ejemplo:
mientras que el Constituyente vio en los principios “límites de
hierro” al ejercicio del poder del Estado, muchos académicos
aún los enseñan como simples criterios auxiliares. Esa Asamblea
permitirá sentar las bases mínimas del razonamiento jurídico que
ayuden a la materialización de los principios constitucionales.
Basta un ejemplo: mientras
3. Veedurías ciudadanas y universitarias a la administración de
justicia y al ejercicio de la profesión. Es sentida y conocida la
ineficiencia de órganos tan importantes como la Sala Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura. Los ciudadanos están
inermes. Es necesario, como desarrollo de la gobernanza,
fortalecer la participación de la sociedad en el control a la función
jurisdiccional y al ejercicio de la abogacía.
4. Comités permanentes de la justicia. Se debe integrar un comité
interinstitucional conformado por representantes de los jueces,
del ejecutivo, de la sociedad civil, de los órganos de control, de
los abogados en ejercicio y de las universidades, con el objeto de

prólogo
19
analizar constantemente los problemas de la administración de
justicia y delinear soluciones a los mismos.
En todo caso, el texto cuya presentación me encomiendan es
un firme paso hacia las metas que se debe proponer toda institución
verdaderamente comprometida con un proceso de formación
profesional con calidad. No resta más que formular una sincera
felicitación a los autores en la medida que cada una de sus líneas
expele la calidad que identifica a excelsos académicos, así como
a la Institución Universitaria de Envigado por la apuesta a este
importante proyecto que sin duda dejará huella en la comunidad
universitaria.
Sergio Iván Estrada Vélez1
1 Abogado de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Constitucional de la UdeA,
Magíster en Derecho, Doctor en Derecho de la Universidad de León. Investigador y Docente
de la Universidad de Medellín

21
presentAción
La fórmula del Estado social de derecho, instituida en Colombia por
el constituyente primario, precisa la naturaleza del régimen político,
económico y social, identificándolo con los valores y fines expresados
en el Preámbulo de la Constitución Política. La superación del Estado
de derecho como garantía de la libertad y de la igualdad formal tiene
lugar en el Estado “social” de derecho con ocasión del realce de los
rudimentos finalistas que orientan la actividad estatal, administrativa y
política.Así las cosas, en el Estado colombiano los seres humanos y su
dignidad constituyen el máximo valor de la preceptiva constitucional,
cuyo reconocimiento comporta significativas consecuencias para
el sistema de relaciones económicas, jurídicas y sociales. En este
orden de ideas, el principio de solidaridad se despliega como un
deber jurídico que se encuentra radicado en cabeza del Estado y de
todos los habitantes del territorio estatal. Así, en el primer caso va
de lo público a lo privado, en tanto que en el segundo, va del núcleo
familiar al ámbito social; ello en razón de una serie de conexiones
dialécticas que deben tener siempre a la persona como causa y fin
último de la actividad del Estado. Más aún, el deber de solidaridad
que atañe al Estado Social de Derecho es inherente a su existencia y
cualificación en la esfera de cumplimiento de sus fines esenciales y
de la salvaguarda de los derechos constitucionales; estas garantías se
hacen defensables mediante las acciones constitucionales.
Ahora bien, el deber de solidaridad puede ser válidamente
promovido, patrocinado, apremiado y estimulado por el Estado en
orden a la materialización y preservación de determinados bienes
jurídicos de especial connotación jurídico-social. Ello encuentra
arraigo constitucional en el hecho de que la Carta Política colombiana
no prohíje un modelo ético único, habida cuenta que la pluralidad de

22
pensamiento y el respeto por la diferencia campean cual postulados
rectores de las instituciones del Estado y de las relaciones entre los
particulares y las autoridades públicas. En tal sentido, para efectos de
proporcionar protección jurídica a los sujetos de derecho en cuanto
a las prerrogativas constitucionales, el juez debe proceder a verificar
la existencia de los supuestos de hecho que generan a favor de los
asociados un derecho público subjetivo respecto de una determinada
prestación estatal. Justamente, el principio de efectividad de los
derechos constitucionales, obliga al fallador a definir, dentro del
proceso, el medio más eficaz para suscitar su cumplimiento, máxime
cuando la ley no lo contempla o lo hace de manera genérica. En
consecuencia, y ante la situación de vulneración de derechos
superiores, se erige como presupuesto imperioso la exigibilidad de
la actividad prestacional a cargo del Estado, la cual debe ventilarse
en el curso de los respectivos procesos jurisdiccionales, los que se
cristalizan en virtud de las acciones constitucionales.
El presente libro se compone de nueve capítulos a saber: el
hábeas corpus, la acción de tutela, la acción de inconstitucionalidad,
la acción de nulidad por inconstitucionalidad, la acción popular y
de grupo, la acción de cumplimiento, el hábeas data, y la acción de
pérdida de investidura.
En definitiva, ponemos a consideración de nuestros estudiantes
–razón de ser de nuestro quehacer académico- y de la sociedad, la
presente obra que es resultado de un arduo proceso investigativo,
científico y crítico en relación con las acciones constitucionales,
bastión tutelar de los derechos superiores de los asociados.
Pablo Andrés Garcés Vásquez
Decano Facultad de Derecho

23
cApítulo i
lA Acción de hábeas corpus
instrumento protector por AntonomAsiA
de lAs libertAdes personAles
Pablo Andrés Garcés Vásquez*
introducción
En todo sistema jurídico, el derecho constitucional es un medio
por el cual se hacen defensables los derechos, garantías y libertades
ontológicas (fundamentales) de las personas. Tal derecho, debe
cristalizarseenvirtuddesuinstrumentoconnatural:laacción,lacualse
puede entender como la potestad de que disponen todos los asociados
para acudir al aparato jurisdiccional del Estado. Lo anterior, en virtud
de la reivindicación del derecho a la administración de justicia, en la
medida en que se propende por resolver las controversias suscitadas en
el seno del Estado Social de Derecho colombiano. Cuando el derecho
vulnerado es particularmente la libertad, estaremos en presencia de
la acción de hábeas corpus, la cual busca conjurar tal transgresión.
* Abogado UCC, Especialista en Responsabilidad Civil y Magíster en Educación y Derechos
Humanos de la Universidad Autónoma Latinoamericana, Candidato a Doctor en Derecho de
la Universidad Externado de Colombia y Docente Universitario IUE, UNAULA, UDEM, y
Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Jurídicas de la Institución Universitaria
de Envigado.

24
El hábeas corpus es sin duda uno de los mecanismos más
significativos y tradicionales para la protección de la libertad personal
con ocasión de detenciones arbitrarias e ilegales. El Derecho Romano
nos permite evocar sus antecedentes a partir del interdicto homo
libero exhibendo, el cual estaba radicado en cabeza del magistrado
pretor, quien ordenaba exhibir públicamente al sujeto aprehendido
(Camargo, 2009, p. 26).
El hábeas corpus es un derecho de raigambre constitucional,
además, de su intangibilidad ostenta aplicación inmediata. Al mismo
tiempodeestarconsagradoenlaConstitución,esreconocidoennormas
internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad
(Sentencia, C-187 de 1996), y en tal medida ha de ser interpretado en
consonancia con los aludidos instrumentos jurídicos.
La protección de los derechos obliga, cuando ellos están
amenazados o son vulnerados, acudir ante los jueces para
que ponga en funcionamiento el aparato del Estado con el fin
de que se tutelen los derechos y se logre el resarcimiento de
los daños y perjuicios causados, constituyendo la única vía
posible para el reclamo de los derechos de las personas frente
al poder público.
La constitución de 1991 superó con creces el estrecho
marco del derecho procesal, por demás lento y oneroso, al
introducir acciones y procedimientos de fácil alcance para
los gobernados, de trámite rápido y con efectos contundentes,
que se han convertido en poderosos instrumentos de defensa
de los derechos constitucionales antes los jueces (Vila, 2002,
p.455).
1. Antecedentes históricos unA mirAdA ArqueolóGicA A lA
institución del hábeAs corpus
La Constitución Política de Colombia de consuno con su artículo 30,
condensa varios siglos de evolución en el ámbito de las libertades
públicas y de los derechos constitucionales fundamentales. Tomando

Capítulo I. hábeas corpus
25
a Roma como punto de partida de tal exploración evolutiva, se puede
esgrimir que fueron concebidos algunos instrumentos predestinados
a la protección de los ciudadanos libres ante contingencias abusivas
procedentes de otros ciudadanos o de particulares.
En el año 1215, época de gran raigambre histórica por cuanto
en Inglaterra se expidió la Carta Magna, se dio la primera situación
noticiosa en relación con la regulación del hábeas corpus, como
instrumento de protección de la libertad individual con respecto a
la arbitrariedad de las autoridades públicas. Subsiguientemente, el
28 de mayo de 1679 en Inglaterra fue promulgado el Hábeas Corpus
Amendment Act, en virtud de este, se propendía por otorgar garantías
judiciales a efecto de contrarrestar las detenciones arbitrarias
derivadas de algunas autoridades, tales como los ministros, los
sheriffs entre otros funcionarios.
El instituto jurídico hábeas corpus fue trasladado al sistema
constitucional norteamericano, para luego arribar a los Estados
latinoamericanos, en los que el hábeas corpus ha venido
evolucionando. La Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano fue el referente para el desarrollo del hábeas corpus en los
países de América Latina.
2. el hábeAs corpus en el contexto colombiAno
Si se avizoran las diversas Constituciones Políticas (tomando como
punto de partida la Constitución de los Estados Unidos de Colombia
y la Constitución Política de 1886) que han regido en el Estado
Colombiano, se puede advertir que ellas contenían prescripciones
que propendían por garantizar el derecho a la libertad individual.
Sin embargo, en ellas no se establecieron instrumentos de jerarquía
superior (constitucional) que otorgaran potestades a los asociados
para acudir a una autoridad jurisdiccional con el fin de clamar
protección respecto a eventuales abusos que pudieran suscitarse por
capturas, detenciones, aprehensiones y encarcelamientos; así como
retenciones ilegales o arbitrarias.

26
En normas de procedimiento penal también fue regulado el hábeas
corpus. De igual manera, en virtud del Decreto Legislativo No. 182
de 1988, se dictaron normas jurídicas para la protección del Hábeas
Corpus en relación con personas privadas de la libertad con ocasión
los tipos penales consagrados en el Decreto 180 de 1988 y la ley 30 de
1986. En el mismo sentido el Decreto 2790 del 20 de noviembre 1990,
introdujo normativa relacionada con la aludida acción constitucional.
El constituyente de 1991, como consecuencia de la derogación
de la Constitución de 1886, consagró en el artículo 30 de la Carta
Política el hábeas corpus, cuyo estudio nos convoca.
Subsecuentemente, la Ley 137 de 1994 (Ley Estatutaria de
los Estados de Excepción), en consonancia con el artículo 27 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, consagró el hábeas
corpus como uno derecho intangible al cual no se le pueden suspender
las garantías judiciales esenciales e inexcusables para su amparo
constitucional.
En relación con los antecedentes normativos del hábeas corpus,
a manera de corolario, podemos evidenciar que los artículos 382 a
389 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), los
cuales regulaban regulatorios del el hábeas corpus, fueron declarados
inexequibles por medio de la Sentencia C-620 de 2001. Es de anotar
que la Ley 599 de 2000 (Código Penal), tipificó como delito el
desconocimiento de hábeas corpus en su artículo 177, en el evento
que el juez no tramite o no decida dentro de los términos legales la
solicitud de hábeas corpus, o cuando por cualquier medio obstaculice
su tramitación .
La anterior arqueología con respecto al tratamiento que en
Colombia se le ha dado al hábeas corpus, evidencia la significación
que en nuestro Estado Social de Derecho ostenta tal garantía
constitucional; a tal nivel, que el constituyente de 1991 consideró
imperioso consagrarla consagrarlo expresamente en la Carta Política,
como una acción de tal naturaleza para la protección de un derecho
de orden superior.

27
3. AproximAción conceptuAl del hábeAs corpus
La constitución colombiana ubica el hábeas corpus dentro de los
derechos fundamentales. En rigor se trata de una acción de carácter
constitucional concebido para proteger en forma directa y a través
de un trámite de sin igual rapidez, los derechos fundamentales de la
libertad personal y el debido proceso.
La Corte constitucional ha indicado que el hábeas corpus es una
acción pública y sumaria enderezada a garantizar la libertad, uno
de los más importantes derechos fundamentales si no el primero y
más fundamental de todos, y a resguardar su esfera intangible de los
ataques e intromisiones abusivos. Se trata de la principal garantía
de la inviolabilidad de la libertad personal. Su relación genética y
funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, física y moral, no
limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones
y arrestos arbitrarios. La privación de la libertad, de cualquier
naturaleza, con tal de que incida en su núcleo esencial, proceda ella
de un agente público o privado, justifica la invocación de esta especial
técnica de protección de los derechos fundamentales, cuyo resultado,
de otra parte es independiente de las consecuencias penales o civiles
que contra estos últimos necesariamente han de sobrevenir si se
comprueba que su actuación fue ilegitima o arbitraria. Agrega la corte
que, a la luz de la constitución, cabe reivindicar el carácter universal
de esta acción. Ella asume la función de un verdadero contencioso de
la legalidad de la privación de la libertad, al cual no escapan ni los
particulares ni los servidores públicos. De otra parte, la ilegalidad de
la pérdida de la libertad puede ser originaria –captura y detención
por fuera de los supuestos legales o sin observar formalidades y
requisitos requeridos– derivada de sus condiciones ilegales o de su
indebida prolongación (Vila, 2002, p. 456).
La Constitución Política de Colombia (1991) garantiza el hábeas
corpus, así el artículo 30 establece que “Quien estuviere privado de
su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante

28
cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta
persona, el Hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de
treinta y seis horas”.
La definición del hábeas corpus como derecho fundamental y
acción constitucional conforme con la naturaleza del mecanismo
previsto en el artículo constitucional en mención, se encuentra
prescrita por la ley 1095 de 2006 artículo 1º en los siguientes términos:
El Hábeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una
acción constitucional que tutela la libertad personal cuando
alguien es privado de la libertad con violación de las garantías
constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta
acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y
para su decisión se aplicará el principio pro homine.
Este principio constituye un criterio de interpretación según el
cual, de presentarse conflictos entre distintas normas jurídicas que
consagren o desarrollen derechos humanos, el intérprete deberá
privilegiar aquella que sea más favorable para la efectiva protección
de tales derechos. La Corte Constitucional de Colombia le ha dado
carácter vinculante en el ordenamiento colombiano al principio pro
homine, puesto que propende además de lo anteriormente dicho, a
aumentar las garantías brindadas a los derechos sociales, económicos
y culturales.
Por lo anterior, se debe colegir que es menester realizar un
proceso hermenéutico que permita contener y comprender en el
hábeas corpus su modalidad reparadora y correctiva; lo anterior a
efecto que sirva de mecanismo para precaver o conjurar situaciones
que impliquen amenazas graves contra los derechos fundamentales
de los asociados.
4. el principio pro homine
De consuno con este axioma1
, en la hermenéutica de las normas
aplicables a los derechos humanos, se hace imperioso privilegiar
la interpretación que genere menores restricciones para su cabal

29
ejercicio. El principio pro homine ha sido consagrado en algunos
instrumentos internacionales como la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículo 29), y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 5), bajo apelativo de cláusula
de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos.
Cabe aclarar que en relación con el principio pro homine, la
Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:
(…) en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, las normas de
derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen
con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano (CP
art. 9), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos
interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que
armonice con los tratados ratificados por Colombia. Esto es aún
más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la
Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de
conformidad con los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93),
por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición
constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse
aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos,
dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem,
según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que
sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona.
(Colombia, Sentencia C-551, 2003).
En el mismo sentido, resulta válido aseverar que cuando las
normas de la Constitución Política y de las leyes colombianas
procuren una mayor protección al hábeas corpus, estas deben primar
sobre las consagraciones de los tratados internacionales; lo anterior,
con ocasión de la aplicación del principio pro homine, en virtud del
cual en todo caso se debe anteponer la interpretación que se enarbole
como menos restrictiva del derecho salvaguardado.
5. procedenciA del hábeas corpus
La acción constitucional de hábeas corpus procede como mecanismo
eximio y superlativo para la protección de la libertad personal en dos
eventos:

30
1. Cuando la persona es privada de la libertad con ocasión del
conculcamiento de las garantías constitucionales o legales.
Verbigracia Cuando una autoridad priva de la libertad a una
persona en lugar distinto a las instituciones carcelarias destinadas
de manera oficial para la detención de personas; o cuando se
detiene a una persona sin mandamiento escrito de autoridad
judicial competente; o cuando se detiene a un sujeto de derecho
sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley.
2. Cuando la privación de la libertad se prolonga de manera ilegal.
Verbigracia Cuando se detiene en flagrancia a una persona
(Colombia, C.P, 1991) y no se le deja a disposición de la
autoridad judicial competente dentro de las 36 horas siguientes;
en el mismo sentido, puede ocurrir que una autoridad pública
mantenga privada de la libertad a una persona, no obstante que
le haya concedido la libertad por autoridad judicial competente.
Otro evento que puede coadyuvar a una correcta interpretación
de la vulneración a la libertad por prolongación ilegal de la detención,
es aquella en la cual una detención legal puede degenerar en ilegal:
Cuando la propia autoridad judicial prolonga la detención por un
lapso superior al permitido por la Constitución o la ley, o cuando el
juez pretermite resolver dentro de los términos legales la petición de
libertad impetrada por quien le asiste el derecho.
De lo anterior, es válido colegir que se trata de circunstancias
genéricas que hacen posible la protección del derecho a la libertad
personal2
, en relación con una pluralidad impredecible de situaciones
fácticas.
Aunado a lo anterior se expondrán diferentes conceptos que nos
trae la jurisprudencia de la Corte Constitucional como órgano de
cierre a cerca del Estado social de derecho y su relación fáctica con
el hábeas corpus a través del derecho a la libertad:
Sentencia No. T-406/92 El juez, en el Estado social de derecho
también es un portador de la visión institucional del interés general.
El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus

31
normas- conlaleyyconloshechoshaceusodeunadiscrecionalidad
interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los
textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión
judicial son ambas procesos de creación de derecho.
Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en
el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este
concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva,
esto es, su trascendencia del ámbito propio de los derechos
individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más
aún, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo
encaminado a la realización de los derechos. En segundo lugar,
y en correspondencia con lo primero, la existencia de la acción
de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección
inmediata de los derechos frente a todas las autoridades públicas
y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para
una eventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para
unificar criterios de interpretación.
Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad
de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la
identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios
que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el
derecho fundamental mismo: 1) Conexión directa con los principios
constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial.
En vista de la trascendencia del tema, no sólo por estar
vinculado con lo esencial de la parte dogmática de la Constitución,
sino también por la circunstancia de que en los actuales momentos,
una definición sobre este tema es indispensable para la adecuada
aplicación de los textos constitucionales, esta Sala de Revisión
considera que es necesario un pronunciamiento de fondo sobre
el alcance de los derechos económicos, sociales y culturales
y su relación con los derechos fundamentales. Pero antes, es
indispensable una referencia a dos temas básicos, cuya definición
será determinante para la delimitación de tales derechos. El
primero de ellos se refiere al alcance del estado social de derecho,
y el segundo a la delimitación de los derechos fundamentales.

32
La fórmula para el Estado social de derecho parte de la idea del
artículo primero de la Constitución, ampliada y respaldada a través
de todo el texto fundamental, según la cual Colombia se define como
un Estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes
en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia
amerita un pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este
concepto y sobre su sentido e interpretación, no sólo en el contexto
internacional -del cual sin duda alguna se nutrió la Asamblea
Nacional Constituyente- sino en la Constitución misma, vista como
una norma autónoma. Para ello ninguna ocasión tan oportuna como
la que se refiere a la definición de los derechos económicos sociales
y culturales y a su relación con el derecho de tutela.
Una de las características más relevantes del Estado social de
derecho consiste en la importancia que adquiere el juez en sus
relacionesconellegisladoryconlaadministración.Buenapartedeella
se deriva del nuevo papel que juegan los principios constitucionales
en las decisiones judiciales y su relación con los valores y normas de
la Carta.
El nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la
consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad
de los contenidos materiales de la Constitución, claramente señalada
en su artículo 228 (“Las actuaciones [de la administración de justicia]
serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la
ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial”).
De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social
de derecho también es un portador de la visión institucional del
interés general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus
principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una
discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido
político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y
la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho
Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en
el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este

33
concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva, esto
es, su trascendencia del ámbito propio de los derechos individuales
hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato
no tiene sentido si no se entiende como mecanismo encaminado a la
realizacióndelosderechos.Ensegundolugar,yencorrespondenciacon
lo primero, la existencia de la acción de tutela, la cual fue establecida
como mecanismo de protección inmediata de los derechos frente a
todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de
la Corte Constitucional para una eventual revisión de las decisiones
judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación.
En este orden de ideas el concepto de libertad es entendido
como la satisfacción de unas condiciones mínimas de existencia, o
en términos del artículo primero de la Constitución, sin el respeto
“de la dignidad humana” en cuanto a sus condiciones materiales de
existencia, toda pretensión de efectividad de los derechos clásicos
de libertad e igualdad formal consagrados en el capítulo primero del
título segundo de la Carta, se reducirá a un mero e inocuo formalismo,
irónicamente descrito por Anatole France cuando señalaba que todos
los franceses tenían el mismo derecho de dormir bajo los puentes.
Sin la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales,
los derechos civiles y políticos son una mascarada. Y a la inversa,
sin la efectividad de los derechos civiles y políticos, los derechos
económicos, sociales y culturales son insignificantes.
La existencia de consensos (en principio dogmática constitucional)
en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional
implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en
sí mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en
una concepción común de los valores fundantes de la sociedad
y el sistema jurídico. Así, existe un consenso sobre el carácter
fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad.
Los consensos sobre la naturaleza fundamental de estos derechos
claramente se explican por la imperiosa necesidad de proteger tales
derechos a fin de que se pueda calificar de democracia constitucional
y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra

34
indicar que, en la actual concepción de dignidad humana, estos
derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por
dicho valor (Colombia, Sentencia T-227, 2003).
En este orden de ideas, será fundamental todo derecho
constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad
humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la
medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección
de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en
sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está
determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de
los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes
sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación
o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las
circunstancias particulares de cada caso (tópica). Así, por ejemplo,
en la actualidad existe consenso en torno a la absoluta necesidad
de que los procedimientos judiciales y administrativos estén fijados
normativamente (principio de legalidad) y que prevean la posibilidad
de controvertir pruebas, presentar las propias y de rebatir argumentos
y ofrecer los propios (derecho de defensa), para que la persona pueda
ser libre y activa en sociedad. Resulta ejemplarizante la discusión
en torno el reconocimiento de derechos fundamentales a personas
jurídicas, en la cual el consenso logrado únicamente se explica por la
necesidad de proteger elementos funcionalmente indispensables para
la correcta operación jurídica de estas instituciones.
Lo anterior, debe precisarse, no implica que en sí mismo
derechos constitucionales no tengan carácter fundamental. La
existencia de consensos (en principio dogmática constitucional)
implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en sí
mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una
concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema
jurídico. Así, existe un consenso sobre el carácter fundamental del
derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre

35
la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explican
por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se
pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de
derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual
concepción de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine
qua non para predicar el respeto por dicho valor.
El concepto de libertad inicia por la existencia de consensos
(en principio dogmática constitucional) en torno a la naturaleza
fundamental de un derecho constitucional implica que prima facie
dicho derecho se estima fundamental en sí mismo. Ello se explica
por cuanto los consensos se apoyan en una concepción común
de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurídico. Así,
existe un consenso sobre el carácter fundamental del derecho a la
vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza
fundamental de estos derechos claramente se explican por la
imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se pueda
calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho
el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual concepción
de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine qua non para
predicar el respeto por dicho valor.
Lo anterior, debe precisarse, no implica que en sí mismo
derechos constitucionales no tengan carácter fundamental. La
existencia de consensos (en principio dogmática constitucional)
implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en sí
mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una
concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema
jurídico. Así, existe un consenso sobre el carácter fundamental del
derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre
la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explican
por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se
pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de
derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual

36
concepción de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine
qua non para predicar el respeto por dicho valor.
6. protección restrictivA del derecho A lA libertAd
La faena esencial del hábeas corpus no se puede restringir a la
protección exclusiva del derecho a la libertad, como quiera que se
hace imperioso otorgarle un alcance mucho más amplio en tanto que
es indudable, comprende la garantía de todo el conjunto de derechos
fundamentales de las personas que se hallan privadas de la libertad,
bien de manera arbitraria, bien de manera ilegal. Así las cosas, el
ámbito de protección del hábeas corpus no se debe circunscribir a
proteger solamente el derecho a la libertad sino que se debe irradiar
a los otros derechos fundamentales que se encuentran relacionados
íntimamente con aquel, verbi gratia, el derecho a la vida y a la
integridad personal.
7. cArácter sumArio de lA Acción constitucionAl de
hábeAs corpus
Con ocasión de la prevalencia de la garantía constitucional del
hábeas corpus, es apenas razonable que el legislador disponga que la
ausencia u omisión de alguno de los requisitos exigidos para su debida
invocación, no sea óbice para que se adelante el trámite del hábeas
corpus, siempre que la información que se provea es suficiente para
alcanzar sus fines. El carácter sumario de esta acción constitucional
hace que sea ajena a ritualidades, formalismos, protocolos o
autenticaciones (CP, artículo 84), lo que se avizora acorde con el
artículo 30 de la Constitución Política en cuanto a la posibilidad que
se tiene de acudir verbalmente ante las autoridades judiciales3
.
No obstante el carácter sumario de la presente acción
constitucional,seerigecomoprincipioinherentealaactuaciónjudicial
el deber de entrevistar a la persona privada de la libertad, esto es, que
el servidor judicial se desplace hasta el lugar de reclusión u ordenando

37
que la persona sea llevada ante él para los efectos constitucionales y
procesales pertinentes. Resulta de gran significación esta previsión,
la cual pretende la protección integral del hábeas corpus, es pues que,
tal derecho fundamental lleva implícita la protección, además de la
libertad de la persona, en cuyo favor se incoa, la garantía de su vida
e integridad personal. La realización de la entrevista con la persona
privada de la libertad está dirigida a precisar si la medida aplicada se
enmarca dentro del ámbito legal, esto es, las condiciones personales
en que se halla el individuo en relación con su vida e integridad
personal, así como las posibles amenazas que puedan acaecerle sobre
ellas ulteriormente; se considera un mecanismo de gran idoneidad
para avizorar tales situaciones, que el juez a quien le corresponda
resolver el hábeas corpus aplique la previsión. Lo anterior a efecto
que profiera un pronunciamiento garantista e inmediato4
.
8. condiciones pArA el otorGAmiento de lA libertAd
Una debida interpretación constitucional demanda que luego de
haberse invocado el hábeas corpus, el juez encargado de avocar
conocimiento, tenga la obligación de verificar las condiciones que
puedan llevarlo a tomar la decisión de ordenar que el actor sea puesto
en libertad. Las condiciones para tal efecto son:
• Que la persona se encuentre privada de la libertad.
• Que la privación de la libertad o su prolongación se haya
gestado con ocasión de la transgresión o conculcamiento del
ordenamiento jurídico, esto es, por la inobservancia de normas
jurídicas constitucionales y legales.
La persona deberá ser puesta inmediatamente en libertad cuando
se haya demostrado que la privación de su libertad personal o la
prolongación de la misma, hayan sido producto de actos contrarios a
lo consagrado por el orden constitucional o legal5
.

38
9. Aspectos procesAles de lA Acción
9.1 competencia
La acción de hábeas corpus debe ser presentada ante la rama judicial
del poder público, particularmente tratándose de la jurisdicción
ordinaria son competentes para conocer de tal petición los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial, los Juzgados civiles, laborales,
penales, de familia, y de ejecución de penas.
Respecto de la competencia para avocar conocimiento de
la petición de hábeas corpus, el artículo 30 de la Carta Política
dispone que la misma se pueda impetrar ante cualquier autoridad
judicial. De este modo, no se restringe la acción de hábeas corpus
a jueces de una especialidad, contrario sensu, pone al servicio de la
mencionada acción constitucional toda la judicatura. El operador
jurídico facultado para conocer de este tipo de petición constituye
una jurisdicción constitucional difusa, encargada de salvaguardar el
derecho a la libertad de las personas, propendiendo por racionalizar
y hacer eficiente el ejercicio del derecho-acción previsto en la
plurimencionada norma constitucional.
El hábeas corpus sólo podrá ser presentado en primera instancia
ante Jueces individuales o ante Tribunales Superiores de Distrito
Judicial. En este último caso, el asunto deberá ser repartido
inmediatamente a efecto de que este sea fallado por uno solo de los
Magistrados.
En lo que concerniente a la competencia funcional, esto es,
cuando la actuación que da origen al hábeas corpus proviene de una
Sala o Sección de una Corporación, la acción en comento habrá de
ser ejercida ante otra Sala o Sección de la misma Corporación.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia como máximo órgano
de la jurisdicción ordinaria (órgano de cierre), no puede conocer en
primera instancia de la acción de hábeas corpus, como quiera que en el
caso de tramitarse una eventual impugnación, esta se deba realizarse

39
ante el superior jerárquico que corresponda. La Corte Suprema de
Justicia carece de superior funcional, por lo que es apenas lógico
que la ley no autorice a dicha corporación para conocer en primera
instancia de esta clase de petitoria constitucional.
La Corte Constitucional, órgano supremo de la jurisdicción
constitucional y como quiera que no tiene superior funcional, carece
de competencia para conocer de la acción de hábeas corpus, puesto
que el peticionario no contaría con una autoridad judicial ante quien
tramitar una eventual segunda instancia. A propósito de la estructura
orgánica de la jurisdicción constitucional, resulta apenas lógico que
el aludido Tribunal superior no le esté facultado avocar conocimiento
de la solicitud de hábeas corpus.
En lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura resulta
necesario precisar que sólo conocen del recurso de hábeas corpus los
magistrados que integran la Sala Disciplinaria, dado que es en esta
Sala donde se toman decisiones de carácter judicial. En la aludida
corporación tampoco se podrá conocer en primera instancia de la
acción de hábeas corpus, por las mismas razones de protección al
principio de la doble instancia.
A manera de conclusión respecto al tema de la competencia para
conocer de la acción constitucional de hábeas corpus, vale la pena
recordar que son competentes para resolver la petición de hábeas
corpus todos los jueces y tribunales de la rama judicial del poder
público con las salvedades que han tratado, las que se proponen
proteger el derecho a recurrir que ostentan todos los asociados al
Estado Social de Derecho colombiano.
9.2 término perentorio y determinado para la decisión
La petición incoada en la acción constitucional de hábeas corpus
habrá de ser resuelta dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes
al momento en que la misma sea presentada. El desconocimiento de
lo dispuesto en el artículo 30 de la Carta Política por parte del juez
tipifica una conducta punible del siguiente tenor:

40
Artículo 177. Desconocimiento de hábeas corpus: El juez que no
trámite o decida dentro de los términos legales una petición de
hábeas corpus o por cualquier medio obstaculice su tramitación,
incurrirá en prisión de treinta y dos (32) meses a noventa (90)
meses y pérdida del empleo o cargo público.
La finalidad que se busca con la norma jurídico-penal traída
a colación, es dar certeza a los asociados que todas las decisiones
que recaigan en la libertad personal serán proferidas por un juez
competente y mediante orden escrita; para tal efecto, se observarán a
cabalidad las formalidades y términos perentorios consagrados en la
Constitución y en la ley.
Vale anotar, que los caracteres naturales de este instituto jurídico
y mecanismo judicial como son su inmediatez y eficacia, comportan
que el operador jurídico6
encargado de conocer tal petición es un
agente inquisitivo, esto es, que tiene potestad para decretar y practicar
las pruebas que legalmente estime conducentes7
, ex professo de
obtener suficientes elementos de probanza judicial para garantizar el
hábeas corpus invocado.
9.3 primera instancia
El término de (36) treinta y seis horas a las cuales hace referencia
el artículo 30 de la Constitución Política, constituye el plazo para
resolver la petición en primera instancia, el cual empieza a correr
desde su presentación y no desde el momento de recepción de la
autoridad judicial; en razón de ello son ajenos al accionante los
términos para realizar el reparto, avocar conocimiento, decreto y
practica pruebas, entre otros.
9.4 segunda instancia
La garantía constitucional del hábeas corpus ha sido consagrada
a favor de los derechos de la persona y no del ente Estatal, la
potestad de impugnación que se ostenta frente a la decisión que
niegue la libertad de la persona se entiende incorporada (ley 153

41
de 1997), como contenido esencial del Hábeas Corpus; ello en
manera alguna conculca la Constitución Política. En buena hora
el legislador proveyó la posibilidad de recurrir la providencia que
niega la petición de la persona privada de la libertad.
(…) acogiendo la Corte ahora los argumentos y fundamentos
expuestos en la providencia citada, que considera la prevalencia
en el orden interno del derecho fundamental del hábeas corpus y su
integración al bloque de constitucionalidad, por lo que, actúa acorde
con los instrumentos internacionales ratificados por Colombia –art.
8º Convención Americana- el legislador al consagrar la posibilidad
de impugnar la decisión que niega el hábeas corpus. (Colombia,
Sentencia C -187, 2006)
9.5 impugnación del fallo
En relación con el término para la impugnación (Colombia,
Sentencia C 1887, 1996), de la decisión que resuelve la petición de
hábeas corpus, la ley 1095 de 2006 reza lo siguiente:
Artículo 7o. Impugnación. La providencia que niegue el Hábeas
Corpus podrá ser impugnada, dentro de los tres (3) días calendario
siguientes a la notificación. La impugnación se someterá a las
siguientes reglas:
1.5.1. Presentada la impugnación, el juez remitirá las diligencias
dentro de las siguientes veinticuatro (24) horas al superior jerárquico
correspondiente. El expediente será repartido de manera inmediata
y habrá de ser fallado dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.
10.hábeAs corpus y cosA juzGAdA
La acción constitucional de hábeas corpus únicamente puede
invocarse o impetrarse por una sola vez. Esto requiere que con
detenimiento analítico y especial estudio interpretativo, se precise el
alcance de tal situación, dado que podría llevar a la ineficacia del
mecanismo constitucional predicho en el artículo 30 de la Carta

42
Política de Colombia. En el entendido que hace tránsito a cosa juzgada
la providencia judicial por medio de la cual se decide el hábeas
corpus, incoar una nueva acción en tal sentido sólo podrá erigirse en
situaciones fácticas nuevas o en la reincidencia de la conducta que
produjo la primera decisión, esto es, se podrá invocar o ejercer por
una sola vez con respecto a cada hecho o actuación constitutiva de
conculcamiento de los derechos tutelados que suscribe los preceptos
constitucionales desarrollados en el artículo 30 de nuestra carta
política. Con todo, quien haya ejercido la acción de hábeas corpus,
podrá invocar de nuevo tal derecho en el evento que acaezcan o se
presenten otra vez hechos constitutivos de privación de la libertad
con transgresión de las garantías constitucionales o legales, o de
prolongación ilegal de la libertad8
.
La ley 1095 de 2006 en la parte final de su artículo 1º reza: “(…)
esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola
vez (…)” en este apartado deberíamos hacernos esta pregunta ¿es
constitucional este articulado?
En efecto, la norma en mención indica que el hábeas corpus sólo
podrá invocarse por una sola vez. Se trata de un enunciado respecto
del cual se hace menester realizar una especial reflexión, dado que su
incorrecta hermenéutica podría conducir a la inoperatividad de tan
relevante instrumento jurídico como es el que se halla prescrito en el
artículo 30 de la Constitución Política.
En este orden de ideas este precepto general y abstracto regulatorio
del artículo 30 de la Carta Política, otorga a la persona afectada, la
potestad de ejercer el derecho constitucional de hábeas corpus, así
como de recurrir ante el a quem en el evento que resulte imperioso
impugnar la decisión. Lo anterior, es una expresión inequívoca del
debido proceso (CP. artículo 29).
Teniendo en cuenta este aspecto procesal, la providencia por
medio de la cual se decide sobre el hábeas corpus hace tránsito a cosa
juzgada, una nueva invocación en tal sentido sólo podrá estar fundada

43
en nuevas situaciones fácticas o en la reincidencia de la conducta que
dio lugar a la primigenia decisión.
Así las cosas, la expresión que se elucubra se encuentra en
armonía con lo dispuesto en la Carta Política, ésta se podrá invocar
o ejercer por una sola vez (Colombia, Sentencia C-187 de 1996) en
relación de cada hecho, conducta o comportamiento constitutivo
de transgresión de los derechos amparados con el artículo 30 de la
Constitución Política.
Con todo, y sin abandonar la coherencia conceptual, es importante
resaltar que no hay inconveniente alguno en cuanto a invocar
nuevamente el hábeas corpus por parte de quien lo haya ejercido,
siempre que acaezcan nuevos hechos constitutivos de privación de
la libertad con vulneración de las amparos constitucionales o legales,
o de la prolongación ilegal de la libertad, en aras de garantizar la
protección de sus derechos fundamentales.
Con ocasión de los fines del Estado social de derecho y su
protección ineludible de los derechos constitucionales fundamentales
de las personas, se hace necesario realizar un análisis en relación
con la salvaguarda de tales garantías en los estados de excepción
con fundamento en la Ley 137 de 1994, la cual propende por otorgar
facultades especiales al ejecutivo en la búsqueda de los propósitos
estatales.
11. el hábeas corpus y los estAdos de excepción
La Constitución Política de 1991 en el artículo 30 consagra el
hábeas corpus, derecho fundamental que también ha sido reconocido
internacionalmente: la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos
(ley 74, 1968, artículo 9), la Convención Americana sobre Derechos
Humanos9
y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (artículo 25). En el mismo sentido, de consuno con lo previsto
en el artículo 27 de la Convención americana de derechos humanos

44
y en el artículo 4° de la Ley 137 de 1994 –Ley Estatutaria sobre
estados de excepción-, se establece que no podrán ser suspendidas
las garantías judiciales indispensables para la salvaguarda de los
derechos enunciados en cada uno de los aludidos artículos, en los
que la norma estatutaria contiene el hábeas corpus como uno de los
derechos intangibles.
Las garantías jurisdiccionales no son susceptibles de suspensión
o restricción alguna durante los estados de excepción (estado de
anormalidad), tal y como lo preceptúa el artículo 85 de la Carta
Política; como quiera que el hábeas corpus es un derecho fundamental
de aplicación inmediata.
En el mismo sentido, se hace imperioso y significativo hacer
referencia a lo consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política,
en lo que tiene que ver con los tratados y convenios internacionales
ratificados10
por Colombia, puesto que deben prevalecer en el
ordenamiento jurídico interno11
cuando en ellos se reconocen y
garantizan los derechos humanos (bloque de constitucionalidad)12
.
Tales derechos no se pueden suspender ni aún en los estados de
excepción.
En suma, el hábeas corpus es un derecho intangible cuya
aplicación es inmediata; el cual además de encontrarse consagrado
en la Carta Política, está contemplado en normas internacionales que
forman parte del bloque de constitucionalidad13
, lo que comporta que
deba ser interpretado de conformidad a tales instrumentos jurídicos.
Finalmente, la imposibilidad de suspensión del hábeas corpus
durante los estados de excepción (CP., artículo 214), es clara, toda vez
que su ejercicio se podrá realizar en todo tiempo. En tal sentido, el
legislador estatutario dispone que incluso en situaciones especiales,
como las que se originan con la declaratoria de los estados de
excepción (C.P. 1991, artículo 212), durante los cuales los derechos,
garantías y libertades públicas podrían ser razonablemente limitados,
el hábeas corpus no halla límite temporal para su aplicación.

45
12.el hábeAs corpus y su función de protección inteGrAl,
¿un AxiomA o unA reAlidAd?
Al elucubrar las normas constitucionales que componen nuestra Carta
Política, se puede colegir el gran interés que tuvo el constituyente en
procura de tutelar a la persona humana con respecto a los abusos de
que pueda ser objeto por parte de las autoridades o de los particulares14
.
Justamente, a partir del preámbulo de la Constitución Política, se
propende por asegurar la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia,
la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco
jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político,
económico y social justo (Henao, 2013, p.1).
En armonía con lo que antecede, el artículo primero de la Carta
Política, instituye que Colombia es un Estado social de derecho de
tipo republicano, democrático y pluralista, erigido en varios valores,
entre ellos el respeto por la dignidad humana (Henao, 2013).
Aunado a ello, el artículo segundo de la misma normativa,
hace relación a los fines esenciales del Estado, los que se orientan a
garantizar la efectividad de las normas dogmáticas de orden superior,
propender por una convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo; disponiendo para tal menester, que las autoridades colombianas
estén constituidas para proteger y salvaguardar a todas las personas
que se encuentren en el territorio colombiano, en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades.
Por su parte, los artículos quinto y sexto de la norma de normas
consagran respectivamente lo siguiente: el Estado colombiano
reconoce la primacía de los derechos inalienables de las personas;
los servidores públicos serán responsables por contravenir el
ordenamiento jurídico por acción, omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones.
En consonancia con los anteriores preceptos, el artículo 30 de la
Constitución de dispone que quien estuviere privado de su libertad,
y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier

46
autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el
hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis
(36) horas (Henao, 2013, p. 19).
De lo que antecede se puede esgrimir que el hábeas corpus es la
garantía más importante para la protección del derecho a la libertad
(C.P., 1991, art.15), el cual prescribe que nadie puede ser molestado
en su persona o familia, ni detenido15
, ni su domicilio registrado.
La persona que sea detenida preventivamente habrá de ser puesta
a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas
siguientes, para que dicho operador jurídico profiera la decisión
dentro del plazo establecido por la ley. Esto nos hace inferir que el
derecho a la libertad no es un derecho absoluto, más allá que tiene
una consagración constitucional y una inobjetable significación en el
Estado Social de Derecho Colombiano.
El hábeas corpus es por antonomasia, el instrumento ontológico
para la defensa y protección de la libertad (garantía fundamental),
no obstante, resulta conveniente resaltar que el instituto jurídico
tradicional que se orienta a poner fin a la privación ilegal de la libertad
se ha denominado hábeas corpus reparador. Empero, la comunidad
internacional ha venido consagrando otra variedad llamada hábeas
corpus correctivo, el cual en el sentir de algunos es un hábeas corpus
con vocación preventiva. Así, pues, en algunos Estados se contempla
la posibilidad de ejercer el hábeas corpus con un carácter preventivo,
esto es, como mecanismo orientado a conjurar una amenaza cierta de
privación irregular de la libertad personal, más allá, que aún no se haya
concretado. En el Estado colombiano, esta última forma de hábeas
corpus no había tenido cabida con ocasión del apotegma constitucional
que establece dicha institución jurídica (C.P., 1991, artículo 30), como
quiera que el tenor literal solamente consagra la posibilidad de acudir e
invocarlo en el evento que concurra su presupuesto previo y objetivo,
que haya ocurrido efectivamente la privación de la libertad.
De igual forma el hábeas corpus, también es el medio por el cual
se hacen defensables otros derechos constitucionales fundamentales

47
de las personas privadas de la libertad como son la vida y la integridad
personal. Sin embargo, la Corte Constitucional expresó algo que
pone en contraste el hábeas corpus correctivo (vocación preventiva)
de conformidad con lo que sigue: (…)
En consecuencia, la definición adoptada por el legislador
en el artículo primero del proyecto que ahora se examina ha
de entenderse como comprensiva tanto de la modalidad de
hábeas corpus reparador, como en la modalidad de hábeas
corpus correctivo, entendido éste último como mecanismo
para evitar o poner fin a situaciones que comporten amenazas
graves contra los derechos fundamentales de la persona,
como la vida o la integridad personal o el derecho a no ser
desaparecido (Colombia, sentencia C-187, 1996).
El hábeas corpus es un derecho que no sólo protege la libertad
física de las personas, sino que también es un mecanismo que procura
la defensa de la integridad física y la vida misma. Históricamente
en algunas dictaduras la privación de la libertad se ha empleado
para hacer desaparecer a aquellas personas que no gozan de la
simpatía de tal régimen; en efecto, el hábeas corpus se erige así,
como el instrumento superlativo de garantía de la libertad individual
cuando ésta ha sido limitada por cualquier autoridad, bien de manera
arbitraria, bien de manera ilegal (Colombia, sentencia C-620, 2001).
Desde la concepción del Estado social de derecho y las diferentes
posturas de la Corte Constitucional refiere que la actividad del Estado
está regida por las normas jurídicas y estas se ciñen al derecho, siendo
la norma fundamental la constitución, lo cual implica que toda la
actividad del Estado debe realizarse dentro del marco constitucional,
no puede limitarse a las funciones policivas que caracterizaron
el Estado liberal individualista. Asume nuevas y muy variadas
funciones como responsable prácticamente de todas las actividades
trascendentales. Este se convierte en gestor, en administrador y tiene
responsabilidades en diferentes campos, sociales, económicos y
las que lo vinculan directamente a la administración de justicia, el

48
orden público, y la seguridad jurídica; lo que determina su forma de
actuar, el origen y finalidad de su gestión y la participación de los
ciudadanos como personas que deben razonablemente colaborar con
la consecución de un orden social justo. Al Estado le corresponde
ser el artífice de la gestión pública, para que esta se adecue al objeto
esencial de la búsqueda del bien común de los asociados, a trevés de
sus libertades individuales (Vila, 2002, p.383).
La protección del hábeas corpus reviste tan alta significación,
que por medio este mecanismo idóneo se preservan derechos
como la vida e integridad personal de los asociados privados de
la libertad, lo que comporta el carácter sumario e inmediato16
de
la protección que se pretende otorgar a través de ésta dispositiva
constitucional.
En síntesis, el hábeas corpus a efecto de cumplir con su objeto
de verificación judicial en lo atinente a la legalidad de la privación
de la libertad, demanda la presentación del detenido ante el juez
o tribunal competente, quien determinará la forma de proceder en
caso de reclusión. De esta manera, se avizora la función esencial
que cumple el hábeas corpus como dispositivo para controlar y
garantizar el respeto a la vida e integridad de la persona; impidiendo
su desaparición o la indeterminación del lugar de detención, así como
para protegerla contra tratos inhumanos, degradantes o penas crueles
(Vila, 2002, p.383).
El hábeas corpus es un mecanismo supra-jurídico dado su
raigambre social; la anterior afirmación, se funda en las deplorables
experiencias sufridas por varios países de nuestro hemisferio en
décadas recientes. Naciones que sufrieron desapariciones, torturas
y genocidios acometidos o tolerados por algunos seudo-gobiernos.
Esas realidades sociológicas y políticas permiten colegir que el
derecho a la vida y a la integridad personal resulta gravemente
amenazados cuando el hábeas corpus ha sido parcial o totalmente
suspendido.

49
13.reservA judiciAl, flAGrAnciA y pArticulAres en el
ejercicio del hábeAs corpus
13.1 la reserva judicial para la privación de la libertad,
una regla general; o la flagrancia, una excepción a la regla
La privación de la libertad de las personas tiene estricta reserva
judicial, esto es, solamente puede ser ordenada por un Juez de la
República. Sin embargo, de manera excepcional puede aprehenderse
a una persona en aplicación de lo consagrado en el artículo 32 de la
Constitución Política, norma que contempla la situación de flagrancia
(CP., 1991, art. 25). La norma en mención, otorga la potestad a los
particulares para realizar la aprehensión, pero de igual manera impone
el deber jurídico de conducir inmediatamente a la persona ante el
juez; dado que los asociados no se hallan facultados para prolongar
tal situación como quiera que ha de entenderse que se trata de un acto
de colaboración (C.P., 1991, art. 95), al aparato jurisdiccional del
Estado. Lo anterior sólo podrá ejecutarse en atención a la situación
sui generis17
que comporta el hecho de sorprender al transgresor
del orden jurídico en el instante (Ley 906, 1994) mismo en que
acomete una conducta tipificada como punible (Colombia, Código
Procedimiento Penal, art. 302).
13.2 actuaciones de los particulares y hábeas corpus
Según se ha esgrimido, el hábeas corpus procede en dos hipótesis18
analizadasprecedentemente,comoquieraquetalmecanismopropenda
por amparar el derecho a la libertad personal ante actuaciones ilegales
ejecutadas por agentes del Estado.
Nuestro ordenamiento jurídico no otorga potestades a los
particulares para privar de la libertad a una persona, ni mucho menos
para mantenerla en tal condición. Lo que antecede, indica que de
incurrirse en tales conductas o comportamientos, se generará por
parte del ordenamiento jurídico una postura de rechazo, es decir, que

50
para este asunto en concreto (privación de la libertad por particulares:
actuación contraria a derecho) el legislador consagra normativa
sancionatoria de la mayor gravedad.
El Código Penal, con ocasión de un juicio de reproche hipotético
establecido en varias de sus disposiciones, prevé tipos penales
encaminados a proteger el derecho a la libertad de las personas
(Colombia, Código Penal, T.3). Por lo tanto, si los particulares
incurren en tales conductas ilícitas conculcando el aludido derecho
constitucional de los asociados, podrán ser condenados a penas
privativas de la libertad19
.
La excepción al apotegma general, como es que los particulares
no pueden realizar detenciones, esto es, no les es dable privar de
la libertad a los asociados al Estado Social de Derecho colombiano,
subyace de la flagrancia, artículo 32 de la Carta Política. La
persona sorprendida in fraganti puede ser aprehendida y llevada
inmediatamente ante el juez por cualquiera persona.
En general, todo comportamiento de un particular proclive a
privar de la libertad a una persona o a mantenerla en esa situación,
implica la comisión de una conducta que a nuestro juicio resulta
jurídicamente punible y socialmente reprochable.
14.conclusiones
1. ElEstadoSocialdeDerechotieneporobjetoreivindicarpormedio
sus normativas la salvaguarda de los bienes jurídicos predicables
de la sociedad y del Estado mismo, intereses sociales que por
pluralidad de razones pueden ser amenazados o conculcados
merced a una o varias conductas. Por consiguiente, si una persona
es quebrantada en su bien jurídico libertad individual, podrá
aducir a su favor el habeas corpus como medio para obtener el
amparo de tal derecho constitucional fundamental, dado que de
esta manera se allana el camino garantista y protector que se
pregona del Estado colombiano, frente a la alarma social que con
frecuencia se genera por la privación injusta de la libertad.

51
2. Los derechos fundamentales no se agotan en la Constitución
Política, ni poseen la virtud de originar por la sola inclusión en
esta, las prerrogativas que pontifican. La sociedad y cada una
de las personas que constituyen el Estado colombiano son los
encargados de hacerles producir sus efectos de armonía social,
paz y convivencia a partir de la solidaridad y la buena fe en su
aplicación.
3. Los derechos constitucionales y particularmente el habeas
corpus, comportan garantías inalienables de las personas como
quiera que son connaturales a estas. Su interpretación deberá
realizarse en consonancia con los tratados internacionales –sobre
derechos humanos- ratificados por el Estado colombiano.
4. El derecho de habeas corpus puede ser clasificado como una
garantía constitucional que evidencia la relación de la persona
frente al Estado, dado que es éste ente el encargado de su
protección y reivindicación.
5. Hoy día, el Habeas corpus se erige como el instrumento máximo
de garantía de la libertad individual cuando ésta ha sido limitada
por cualquiera autoridad, en forma ilegal, arbitraria o injusta; de
contera también de otros derechos entre los que se sobresalen la
vida y la integridad física.
6. Quien avoca conocimiento y profiere decisión con respecto
a la petición de habeas corpus ha de ser un juez o tribunal
–independiente y autónomo– con el fin de garantizar total
imparcialidad –cristalización de la justicia material–. El deber
jurídico del fallador consiste precisamente en amparar al débil
contra el fuerte, esto es, a la persona humana individual contra
el poder del Estado cuando este es utilizado de manera opresiva.
7. La acción de habeas corpus se encuentra íntimamente relacionada
con el debido proceso, puesto que, la privación de la libertad no
puede gestarse por fuera del marco de un proceso jurisdiccional
que cumpla a cabalidad con todas las formas y regulaciones de
orden legal y constitucional.

52
8. En la entraña amparadora del habeas corpus se encuentra
la libertad individual de las personas, haciendo exigible sus
derechos individuales y sociales -no puede utilizarse en defensa
de personas estatutarias-, de allí que sea un derecho de raigambre
pública: constitucional y procesal.
9. La afectación al derecho fundamental y connatural de las
personas –la libertad-, no sólo trastoca su libertad individual.
Además, violenta su calidad vida en condiciones dignas, su
salud, su honra y buen nombre.
10. El habeas corpus tiene una conexión directa con la limitación al
poder del Estado. Ello supone, que es expresión de defensa de la
libertad individual.
11. En veces, -tal como se precisó anteriormente- la vulneración del
derecho fundamental a la libertad, puede originar efectos dañosos
en el atributo de la personalidad de los asociados, patrimonio.
Para conjurar esta situación, el medio de control de la reparación
directa es el mecanismo idóneo para buscar la reivindicación
pecuniaria por el daño antijurídico sufrido.
12. Cuando prospera la solicitud de habeas corpus, deben disponerse
sendas investigaciones -de carácter penal y disciplinario- para el
dispensador jurídico que haya afectado injusta o arbitrariamente
la libertad de la persona detenida. Lo propio, también puede
acaecer cuando se haya otorgado el restablecimiento del derecho
sin una debida fundamentación jurídica.
13. El habeas corpus, no puede ser ni restringido ni suspendido por
ninguna razón, ni siquiera en los Estados de Excepción.
14. El habeas corpus surgió históricamente como una muralla contra
el abuso del poder estatal. Esta acción constitucional, además
de cargar con cierta ineficacia ante la falta de solución a añejos
problemas, particularmente en América Latina, hoy día afronta
nuevos desafíos de cara a la socialización de los Estados del
subcontinente.

53
15. El habeas corpus cumple diversas funciones -más allá de la
ontológica: garantizar la libertad de las personas-. Así las cosas,
también, sirve para salvaguardar el derecho a no ser desaparecido
ante la privación de la libertad cometida por agentes del Estado o
por personas o grupos que obren con la autorización, el apoyo o
la aquiescencia del Estado.
16. El habeas corpus sólo resulta procedente en relación con
actos llevados a cabo por autoridades públicas. Por medio de
este instrumento público, se propende defender el derecho a
la libertad individual ante actuaciones ilegales ejecutadas por
agentes estatales.
17. El sistema jurídico colombiano solamente autoriza a los Jueces
de la República para ordenar la privación de la libertad de una
persona. Resulta excepcional la captura en flagrancia, la cual en
todo caso comporta que el detenido sea llevado inmediatamente
ante la autoridad pública a efecto que ésta lo conduzca ante la
autoridad jurisdiccional.
18. El principio pro homine, también denominado ¨cláusula de
favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos¨,
implica que en la aplicación de las normas de derechos humanos
se destaque la hermenéutica que alcance menor restricción para
el cabal ejercicio de los mismos.
19. Dadalamuyprobableimposibilidaddequelapersonaquepadezca
la privación injusta de la libertad pueda ejercer por sí misma
el habeas corpus, esta prerrogativa también puede ejercerse por
medio de un tercero o por otras autoridades investidas igualmente
de tal facultad de invocar la acción constitucional en nombre del
interesado: el Procurador General de la Nación y el Defensor del
Pueblo.
20. Finalmente, la acción de habeas corpus no caduca, puede
presentarse en cualquier tiempo.
21. Resulta pertinente afirmar que aun cuando la tetralogía estructural
del proceso -jurisdicción, competencia, acción y proceso-

54
pareciera concurrir en la aplicación del habeas corpus, a nuestro
juicio el ejercicio tal derecho constitucional fundamental no es
un verdadero proceso. Esto de conformidad con la filosofía y
objeto del derecho procesal.
22. En relación con los componentes estructurales del proceso
–tetralogía procesal– conviene realizar las siguientes precisiones:
A. La jurisdicción, no es otra cosa que la capacidad para decidir
sobre las pretensiones de las partes, las cuales se encuentran
entrabadas en un trámite litigioso.
B. La competencia, es la facultad que ostenta el operador
jurídico –juez o tribunal– para conocer con autoridad de
un determinado asunto. Es la forma como se distribuye la
actividad jurisdiccional entre las diferentes autoridades que
administran justicia.
C. La acción, es la potestad de acudir al ente Estatal en busca de
la satisfacción de pretensiones; cuyos titulares en este caso
específico son los particulares, a efecto de que se les otorgue
la libertad.
D. El proceso, camino dialéctico –conjunto continuado de actos
procesales– por medio del que desarrolla la jurisdicción, y
en virtud del cual se definen las pretensiones o intereses de
las partes.
23. En suma, el objeto del proceso es garantizar la tutela del orden
jurídico, mediante la materialización del derecho positivo.
Mientras que el objeto de la acción de habeas corpus no se
agota en lo que antecede, sino que se extiende a rendir culto a
los derechos inalienables de los personas, particularmente en lo
que tiene que ver con su libertad individual, igualdad y, dignidad
humana como director de los bienes jurídicos.

55
referenciAs
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Derechos Humanos. Disponible en: https://www.un.org/es/documents/
udhr/
Camargo, P. P. (2009). Acciones Constitucionales y Contencioso Adminis-
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56
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Editorial Temis.
Vila Casado, I. (2002). Nuevo Derecho Constitucional Antecedentes y Fun-
damentos. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda.

57
notAs Al finAl
1 A este principio también se le ha denominado cláusula de favorabilidad en la interpretación de
los derechos humanos.
2 De la exégesis inteligible de los artículos 28 y 30 de la Constitución Política, se puede inferir la
necesidad de reserva legal y judicial para autorizar la privación de la libertad de las personas,
máxime si se considera que ella constituye un presupuesto insoslayable para el cabal ejercicio
de otras libertades y derechos constitucionales.
3 No es requisito el otorgamiento de poder o mandato alguno para instaurar la acción
constitucional del hábeas corpus.
4 La diligencia de entrevista con la persona privada de la libertad deberá adelantarse. No
obstante, cuando el juez decida no practicarla, deberá explicar en su providencia las razones
de tal determinación.
5 Las dos situaciones en comento son vastas y genéricas para precaver las disímiles actuaciones
provenientes de las autoridades públicas, cuando ellas impliquen la vulneración del derecho a
la libertad, como de aquellos derechos conexos defendibles mediante el hábeas corpus.
6 A partir del 1º de enero de 2005, las penas se aumentaron en virtud de la Ley 890 de 2004
artículo 14.
7 Recepción de testimonios, visitas al lugar de reclusión y entrevistas con la persona privada de
la libertad, así como también la realización de inspecciones judiciales y solicitud de informes
a las entidades y servidores que sean menester.
8 Es una postura garantista propia de los derechos humanos que tiene por objeto hacer defensables
las garantías fundamentales de las personas en el Estado Social de Derecho Colombiano.
9 Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, aprobada
mediante la ley 16 de 1972, artículo 7º.
10 Se hace imperioso que los derechos constitucionales consagrados en la Carta Política deban
ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia en
virtud de su poder soberano.
11 En el Estado Social de Derecho Colombiano, el hecho de que el conjunto de normas
jurídicas que componen el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía superior (preceptos
constitucionales), genera que estas se erijan como verdaderas fuentes del derecho, lo que
supone que los jueces en sus providencias y todos los asociados deban circunscribirse a sus
axiomas normativos.
12 El preámbulo de la Constitución Política, los principios, valores y reglas constitucionales
son obligatorios, esto es, de forzoso cumplimiento en el ordenamiento jurídico interno; las
normas jurídicas consagradas en el bloque de constitucionalidad también constituyen fuente
de derecho erga omnes.
13 Las disposiciones que constituyen el bloque de constitucionalidad pueden cumplir varios
fines como son: orientar las funciones del operador jurídico; servir de regla hermenéutica en
relación con las dubitaciones que puedan suscitarse al momento de su aplicación; integrar la
normatividad en el evento que no exista norma expresa aplicable a un asunto en concreto; y
restringir la aplicación de las normativas subordinadas a aquel.
14 En relación con la defensa y salvaguardia de los asociados al Estado colombiano, el artículo
86 de la Carta Política permite ejercer la acción de tutela en determinados casos, cuando se
presente vulneración o amenaza a sus derechos constitucionales fundamentales.
15 Las personas pueden ser detenidas en flagrancia o cuando acaezca un motivo previamente
definido en la ley, en cumplimiento de las formalidades establecidas en la misma y con ocasión
de orden escrita de funcionario judicial competente.
16 Es de anotar, que cuando acaecen situaciones en virtud de las cuales se debe tomar una
decisión inmediata en cuanto a la libertad de un sujeto de derecho, verbi gratia cuando éste

58
ha sido detenido de manera ilegal, el fallador debe proferir una pronta y garantista decisión.
En tal sentido, resulta ostensible el carácter breve, sumario, informal e inmediato de la acción
constitucional de hábeas corpus, la cual propende por salvaguardar la integralidad de los
derechos constitucionales; no sólo el de la libertad.
17 De conformidad con lo establecido en el Acto Legislativo 03 de 2002, la Fiscalía General
de la Nación está facultada de manera excepcional para realizar capturas sin orden judicial.
Esta potestad, no puede entenderse como el mantenimiento en cabeza de dicho organismo de
una competencia que ha de ostentar la autoridad judicial, para lo cual se han de cumplir los
presupuestos y requisitos definidos en la ley.
18 Los dos eventos traídos a colación son: a) Cuando la persona ha sido detenida con vulneración
de sus garantías de orden constitucional o legal; b) Cuando la detención se ha prolongado de
manera ilegal.
19 Los hechos punibles en que se puede incurrir de conformidad con el Código Penal, por la
vulneración del derecho a la libertad de las personas jurídicas individuales, son los que a
continuación se enuncian: Por parte de Particulares: Desaparición forzada artículo 165;
Secuestro simple artículo 168; Secuestro extorsivo artículo 169.
Por parte de Servidores Públicos: Privación ilegal de libertad artículo 174; Prolongación ilícita
de privación de la libertad artículo 175; Detención arbitraria especial artículo 176.

59
cApitulo ii. lA Acción de tutelA
lA Acción de tutelA
José Fernando Hoyos García*
Victor Julian Moreno Mosquera**
introducción
El propósito de este capitulo estriba en ofrecer una presentación
de la acción de tutela como mecanismo jurídico de defensa y
reivindicación de los derechos fundamentales. Su eficacia en la
consecución de este objetivo la ha convertido en uno de los recursos
más populares y estimados por los ciudadanos del Estado Social de
Derecho colombiano.
Esta acción pública de amparo tiene otro matiz relevante,
pues a la vez que salvaguarda de los intereses esenciales de los
ciudadanos, sirve como instrumento de límite al poder ejercido por
el establecimiento. Esta herramienta jurídica propone una interesante
paradoja en derecho al ajustar lo que dicen las leyes en abstracto
y aterrizar su contenido de cara al caso concreto. Esta complejidad
sistémica está directamente relacionada con la interpretación en el
paradigma del nuevo derecho1
.
En consecuencia con lo anterior, este ejercicio académico tiene la
misión de contribuir en la capaticación de Abogados en formación,
*
Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Público– Área Derecho
Administrativo y Magíster en Educación y Derechos Humanos de la Universidad
Autónoma Latinoamericana, Docente Tiempo Completo e investigador del grupo Auditorio
Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Institución Universitaria
de Envigado, Catedrático de UNAULA. Correo electrónico: ferhoga@yahoo.es
**
Abogado Institución Universitaria de Envigado, Especialista en Derecho Familiar de la
Universidad Autónoma Latinoamericana, Magíster en Estudios Políticos de la Universidad
Pontificia Bolivariana. Docente Tiempo Completo y Coordinador del grupo de investigación
Auditorio Constitucional de la Facultad de Derechos y Ciencias Políticas de la Institución
Universitaria de Envigado. Correo electrónico: victorjuliancol@hotmail.com

60
con una visión interdisciplinaria de los diversos escenarios en que
puede servir la Acción de Tutela, dado que considerada en sí misma,
puede terminar reducida a una simple herramienta que, por su
popularidad, derivaría en el abuso del derecho2
.
En este capítulo, el lector podrá encontrar una explicación en
detalle sobre la tutela, al igual que una breve perspectiva histórico-
política y filosófica para comprender adecuadamente qué son esos
derechos fundamentales y el principio de dignidad humana asociado
con su cumplimiento cabal. Comprender estos aspectos pueden
contribuir a que los Abogados en formación tenga una mayor lucidez
en la discriminación de los casos en los que opera y las condiciones
que su misma operatividad debe cumplir, toda vez que se hace necesario
enriquecer ese aspecto estrictamente técnico jurídico con un marco
que incluya aclaraciones respecto al objeto directo del intrumento
de amparo. No se la comprenderá de modo auténtico si no se expone
antes qué son los derechos hablando en un sentido amplio, qué son los
derechos humanos en sentido estricto (Chinchilla, 1999), qué son los
fundamentales en sentido jurídico y qué es la dignidad humana como
aspecto más sofisticado de la progresiva inclusión de los seres humanos
dentro de la circunscripción del privilegio, es decir, del esfuerzo teórico-
práctico de garantizar el goce a todo quien, de suyo, sea un ser humano.
Es aquí donde adquiere relevancia la ampliación del marco de
reflexión de la tutela. La historia es la que enseña que los derechos
han solido ser mecanismos de adquisición de privilegios. Es posible
que haya estudiantes que supongan incorrectamente que desde el
principio de los tiempos ha existido la igualdad ante la ley, cuando, si
la vemos a nivel macro, la tutela expresa precisamente lo contrario,
o al menos el riesgo de lo contrario: que los derechos parecen ser
privilegio solo de unos pocos, mientras que, como dice el refranero
popular con un nivel relativamente alto de exactitud, la ley está hecha
para los de ruana, es decir, para los que no tienen fuerza –ni jurídica,
ni económica y social– para evitar, prevenir o remediar los casos de
inaplicación de la ley.

Capitulo ii. la aCCión de tutela
61
1. recuento histórico de los derechos
Para hablar de la acción de tutela y su consagración en la constitución
de 1991, debemos hacer un breve recorrido histórico, para encontrar
el punto de encuentro con ésta, y el por qué hoy se habla del nuevo
constitucionalismo colombiano3
.
Las reivindicaciones políticas de sujetos desposeídos de poder
en relación con ciertas élites favorecidas por el derecho divino de
los reyes, permitiría que fenómenos como: las revoluciones inglesa,
norteamericana, y francesa darían el florecimiento del Estado
Liberal. En estás luchas nacen las grandes declaraciones de derechos,
plasmadas en documentos públicos (carta, catálogo o pacto) que
serían el derrotero a seguir por el establecimiento a partir del control
ejercido por los asociados en los temas políticos, sociales, económicos,
respecto de las facultades arbitrarias que en otrora ejercía libremente
el gobernante de turno.
En el corazón de estos hitos históricos reseñados, descansa la
reivindicación de derechos desde los albores mismos de la cultura
escrita, y en la cual se pueden señalar varios momentos, a partir de los
cuales es factible comprender mejor la crisis permanente de respeto
de los derechos fundamentales4
.
Ahora, dado que hablar de derechos implica hablar de la
concepción liberal del mundo, puede decirse que la formación del
liberalismo data de los siglos XVI y XVIII. El fin de la Edad Media
permite trascender al hombre como centro del universo, más allá de la
autoridad divina. La muerte de dios es concomitante con el nacimiento
del hombre racional político, quien es propietario de su propia
persona. Esta propiedad corresponde con el dominio y disposición
sobre sí mismo. Surge entonces un derecho radicalmente sustentado
en el pacto político de libertad ciudadana. Son presupuestos del
liberasmo la Ilustración, la Reforma Protestante y la creación de los
Estados-nación, que a su vez son portadores del discurso anticlerical,

62
democrático y nacionalista propio de un pensamiento político y
económico siempre en constante pugna.
La libertad de los individuos tuvo como consencuencia
la formación del Estado de Derecho. Su nacimiento garantizó
formalmente el contrato social bajo la división de poderes y el
principio de legalidad orientado a defender estos sujetos racionales a
quienes se les reconoce en su condición burgués relacionada con la
adquisición y la posesión patrimonial.
Aterrizando las Declaraciones de Derechos, situados desde la
perspectiva clásica, necesariamente debemos iniciar su recorrido
desde:
inglaterra: la Carta Magna del 25 de junio de 1215 firmada
por el rey Juan Sin Tierra, tiene importancia histórico-política en
tanto fue la primera vez que se plasmó por escrito un acuerdo entre
un gobernante y los nobles5
, sin inclusión del resto de asociados,
recordando que para la época la forma de gobierno monárquica
implicaba la concentración de poder en una sola persona.
Posteriormente, llegará la petición de derechos, conocida en el
mundo jurídico como, Petition of Rights de 1628; aparece también
el Acta de Habeas Corpus, del 28 de mayo de 1679 que protegería la
libertad personal, y se llega a la Carta de derechos, o Declaración de
derechos, en inglés Bill of Rights, que es un documento redactado en
Inglaterra en 1689, que impuso el Parlamento inglés al príncipe Guillermo
de Orange para poder suceder al rey Jacobo. Corolario de lo anterior
se puede observar, un largo recorrido en Inglaterra para que se
reconociera al pueblo sus derechos elementales (Naranjo, 2005).
Estados Unidos de Norteamérica: inicia su recorrido respecto
de la declaración de derechos (Naranjo, 2005), precisamente con la
declaratoria de su independencia del 04 de julio de 17766
, posterior
a ello surge la Constitución Federal de 1787, que podemos decir
es el primer documento histórico del mundo occidental, y donde
se consagra los derechos básicos de los ciudadanos, aunado a la
limitación de los poderes del gobierno federal de Estados Unidos,

63
constituyéndose así en un constitución originaria7
que sería luego
replicada por la mayoría de los Estados del mundo y concretamente
por los Latinoamericanos.
Francia: en términos generales, dentro de los factores relevantes
que influyeron en la Revolución gala, estuvo la reclamación política
de una nueva clase social llamada burguesía, que al haber alcanzado
gran poderío económico durante los tres siglos pasados, tenía la
capacidad suficiente para exigir de la corona participación en las
relaciones de dominio, sumado al descontento de las clases populares.
La expansión de las ideas ilustradas, especialmente de Voltaire,
Rousseau o Montesquieu, que pregonaban conceptos de libertad,
fraternidad, e igualdad, amén de la separación de poderes del Estado,
que seguían concentrados en el Rey, arbitrario y despótico, y donde
los privilegios estatales eran, o para los nobles, o para la iglesia,
que no pagaban impuestos; pero en cambio la mayoría si estaban
oprimidos por estos.
El 27 de agosto de 1789, la Asamblea Constituyente de Francia,
después de superar los conflictos internos, expide la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde su artículo 1 comienza
por afirmar, que “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales
en derechos. En el artículo 2, se la señala de nuevo, que el fin de
toda asociación política es la conservación de los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión (Naranjo, 2005);
y en 1791, fue aprobada la primera Constitución de la historia de
Francia, que de igual manera es de aquellas llamadas originarias o
creadoras, como ya lo había hecho la de los Estados Unidos.
La evolución de la historia brevemente reseñada pone de
presente que los derechos fueron reclamados mediante luchas y
confrontaciones. Dichas garantías se plasmaron en documentos
escritos como evidencia y para que fueran respetados por los
gobernantes de turno. El nacimiento del Estado de derecho, que
coincide con dicha revolución francesa, contiene el principio de

64
legalidad para asegurar la protección jurídica de los derechos,
empezando con los derechos civiles, o políticos, que están destinados
a la protección del ser humano individualmente considerado, contra
cualquier agresión de algún órgano público. Se caracterizan porque
imponen al Estado el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio
y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano, por eso se
conocen como de primera generación.
Sin embargo, es de resaltar que la tendencia a la protección de
los derechos fundamentales (López, 2006), tiene uno de sus orígenes
recientes en la expedición de la Ley Fundamental de Bonn de 1949,
que en su artículo 1º de este texto normativo muestra con gran fuerza la
necesidad de proteger celosamente los derechos fundamentales como
reacción a los horrores que generó la segunda guerra mundial. Estos
horrores (entre los que se cuentan, una visión racista y excluyente de
la sociedad) fueron ocasionados por el actuar del estado conforme
a leyes válidamente expedidas (Radbruch, 1962, citando en López,
2006).
Los otros poderes del Estado no funcionaron adecuadamente
como mecanismo de control de estos excesos porque la irrefutable
legalidad formal en que estas decisiones legislativas se expresaban
ocasionó una cierta complacencia implícita por parte del aparato
judicial. Este estado de cosas impulsó al constitucionalismo europeo a
postular la existencia de derechos fundamentales por encima del poder
de configuración legal del Estado como recordatorio permanente de
los peligros que entraña el poder del Estado.
Estepropósitohumanizadordelconstitucionalismocontemporáneo
se muestra con toda su fuerza en el artículo 1º de la Ley Fundamental
de Bonn8
, cuando expresa:
“1. La dignidad del hombre es inviolable y constituye deber de
todas las autoridades su respeto y protección.
2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos
inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.

65
3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación
vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales
a título de derechos directamente aplicable.”
Sin embargo, conviene ampliar y darle más profundidad a estos
acontecimientos, cuyo carácter cronológico no suelen pasar por ser
una simple indicación de catálogo, meros datos decorativos, cuando
en realidad son indicadores de la compleja dinámica en los que están
inmersos. En efecto el profesor Jean Rivero (citado en Naranjo, 2005,
p. 499), distingue tres etapas sucesivas en la dicha evolución de los
derechos del hombre, que se condensan así:
1. Desde la declaración francesa de 1789, hasta 1914, periodo
durante el cual se consolidan las concepciones liberales, no solo
en Francia, sino en varios países Europeos y de América.
2. Desde el triunfo de la revolución Bolchevique en Rusia y final de
la Primera Guerra Mundial.
3. Desde 1946, que se caracteriza por la expedición de documentos
Nacionales e Internacionales, que sintetizan de tinte liberal y
socialista, que se refiere a los derechos, entre estos se destacan
los siguientes:
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10
de diciembre de 1948, contentiva de un preámbulo y 30 artículos,
donde precisamente, es esencial que los derechos humanos sean
protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se
vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y
la opresión; y que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros9
(ONU,
1948).
Luego surgen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales
y Culturales, ambos aprobados por la Asamblea General de las
Naciones Unidad el 16 de diciembre de 1966.

66
Aparece la Convención Americana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica, suscrito el 22 de noviembre de 1969,
por los países plenipotenciarios de América, donde nuevamente se
insiste en el respeto de los derechos esenciales del hombre.
Teniendo esos derroteros fijados, es por ello que los diferentes
Estados van a buscar fórmulas procesales constitucionales para
proteger los derechos fundamentales de los seres humanos, y es ahí
donde la doctrina constitucional comparada parece reconocer de
manera unánime que la transformación más importante del derecho
constitucional en la segunda mitad del Siglo XX en América Latina
y Europa continental fue la conversión de la Constitución en una
verdadera norma jurídica, ya que es a partir de esta que se somete al
poder público y a los particulares a la constitución y, en particular, a
los derechos fundamentales, y que es debido a la evolución reseñada
que hoy, tales derechos se encuentran amparados por el recurso de
amparo, o acción de tutela (Botero, 2006). Precisamente la tutela,
surge entonces como una talanquera contra el abuso de estos.
Estrictamente hablando vamos a ver entonces que la tutela existe
en Colombia a partir de la Constitución de 1991; pero no es una
peculiaridad única de nuestro régimen jurídico. En España (Pérez,
2008) existe su equivalente conocido como el derecho de amparo, del
que proviene nuestra figura.
En centro América, el derecho de amparo, o de tutela, existe en
México desde 1857, concretamente iniciada en el Estado de
Yucatán en el año de 1841; también en Guatemala desde 1879, en
el Salvador, en 1886, en Honduras en 1894, en Nicaragua en 1911,
Panamá en 1941, Costa rica en 1946, Argentina en 1966, Uruguay
desde 1989, Ecuador la tiene consagrada en 1998, ratificada luego
en 2008 (Dueñas, 2009, p. 40).

67
2. lA Acción de tutelA en el ordenAmiento jurídico
colombiAno
Para el año 1991, se dio en Colombia una modificación radical del
paradigmapolíticocaracterizadoporelreconocimientodeladiferencia
y la tolerancia como características indelebles de la perspectiva social
adoptada por el Estado colombiano. La Corte Constitucional se crea
para salvaguardar los intereses y las garantías de los ciudadanos. La
Acción de Tutela, mecanismo prevalente, informal y sumario, ampara
en forma inmediata la vulneración de los derechos fundamentales, en
casos tan polémicos como: la despenalización del consumo de drogas,
los derechos de la población carcelaria, las minorías discriminadas
por orientación sexual, credo, raza o filiación política, entre otros.
El conflicto interpretativo del ordenamiento constitucional
entre el legalismo vs. constitucionalismo deja como resultado la
importancia del control y límite ejercido a través de la jurisprudencia
de la Corte Constitucional. La carga axiológica y política de los
principios fundantes del sistema jurídico constitucional tienen sentido
en tanto han sido interpretados por el Tribunal Constitucional. El
reconocimiento de la dignidad humana10
como valor fundamente
del Estado Social de Derecho colombiano, lejos de pacificar las
discusiones sociales genera un caleidoscopio de nuevos conflictos que
bajo la idea clásica del Estado de Derecho, parecían inexistente. La
inoperancia del Estado, sumada al incremento del desempleo, aumento
de desplazamientos rural e intra-urbano, la pobreza y el terrorismo,
aumentan los requerimientos de atención especial de la población por
parte del establecimiento. Los obstáculos para la realización de los
postulados constitucionales van desde: “i) la ausencia de un Estado
soberano en todo el territorio nacional, ii) una sociedad con grandes
desigualdades sociales, donde una tercera parte se encuentra excluida
social, económica y políticamente, iii) la cultura clientelista en el
sistema político, ente otros” (García, 2007, p. 220-221).

68
La Corte Constitucional es el órgano público encargado de
autorregular las pulsiones propias del aparato estatal, en aras de no
corroer la bondad del diseño social. Cuando el Tribunal Constitucional
profiere decisiones equitativas e incluyentes reconoce el pluralismo
desarrollado en el contexto social como garantía de los asociados en
condiciones de dignidad. La justicia social como máximo objetivo
del Estado, se materializa cuando el principio de igualdad se propone
como “un derecho constitucional justo para todos los asociados,
en el que todas y cada una de las normas obedezcan a parámetros
constitucionales desarrollados por el poder público” (Bernal, 2006,p.
246).
Como lo reseña López (2006), fruto de esos hitos históricos, hoy
no se discute la supremacía de la Constitución colombiana, como
el instrumento privilegiado de protección de derechos humanos
fundamentales, que tienen sus cimientos en los artículos 4º, 5º y
86º de la Norma Superior. Y donde se resalta a través de la historia
constitucional el reconocimiento y protección de los derechos
fundamentales era una simple quimera, de hecho en la Constitución
de 1886 tales a pesar de los documentos internacionales existentes ya
señalados, apenas ocupaban una posición secundaria ya que no eran
directamente exigibles ante los jueces, de ahí que no es aventurado
decir que la gran revolución estructural que se ha dado en Colombia,
fue precisamente el surgimiento de la Constitución Política de 1991,
donde se da un viraje de 180 grados respecto al tema de las principales
instituciones del Estado, pero en el caso concreto a los derechos
fundamentales. Fue la misma Corte Constitucional, la que resaltó
como fue estatuida la Acción de Tutela en el ordenamiento jurídico
colombiano, de hecho en la sentencia T-222 de 1992, el Doctor Ciro
Angarita Baron, siendo el Magistrado Ponente, expuso:
Fue propósito esencial de la Asamblea Nacional Constituyente
defender la eficacia de las garantías individuales que tuvo a
bien consagrar en la Carta Política. Con esa orientación buscó
acrecer la capacidad de ejercicio de los derechos fundamentales

69
y creó condiciones de acceso real a la administración de justicia
para su reclamo. Entre los mecanismos de protección diseñó la
acción de tutela a través de la cual se promueve el control judicial
sobre las acciones y omisiones de los funcionarios públicos
y de los particulares que violen o atenten contra los derechos
constitucionales fundamentales, a fin de solicitar que el juez ordene
su reconocimiento o tome las medidas indispensables para evitar su
quebranto.
La defensa de los derechos que ofrece la acción de tutela es
integral, en el sentido de que dada la oponibilidad erga omnes de
los derechos fundamentales, no solo procura su vigencia frente al
eventual menoscabo que pueda inferirles el ejercicio arbitrario del
poder por parte de las autoridades públicas, sino que extiende la
necesidad de su eficacia al ámbito de las relaciones privadas y por
ello permite, en circunstancias especiales, reclamar su protección
cuando la lesión o amenaza del derecho provenga de los particulares.
El artículo 86 de Constitución traza lineamientos generales
al legislador para que éste señale los casos en que la acción de
tutela procede por acciones u omisiones de los particulares. Entre
las pautas que deben ser objeto de desarrollo legal, está indicada
la circunstancia de que la persona afectada en sus derechos
fundamentales por la conducta de un particular, se halle respecto
de éste, “en condiciones de subordinación o indefensión”.
El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades
atribuidas por el artículo transitorio No. 5 de la Constitución,
reglamentó mediante el Decreto 2591 de 1991m la acción de tutela
y al desarrollar la autorización mencionada puntualizó dos casos
en que es procedente solicitarla contra el particular, en el supuesto
de que entre el interesado y éste exista relación de subordinación
o indefensión, ellos son: para reclamar la tutela del derecho contra
una organización privada, contra quien la controle efectivamente
o fuere beneficiario de la acción y para defender la vida y la
integridad.
Más adelante, la Corte, sigue diciendo:
Cuando el Constituyente de 1991 decidió garantizar un orden
político, económico y social justo e hizo del trabajo requisito
indispensable del Estado, quiso significar con ello que la materia

70
laboral, en sus diversas manifestaciones, no puede estar ausente en
la construcción de la nueva legalidad.
La norma constitucional, ello es el artículo 86, fue reglamentada
por el Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, que fuera
publicado en el Diario Oficial No. 40.165 de la misma fecha. Y el
doce de julio del año dos mil, el Gobierno Nacional expide el Decreto
1382, estableciendo reglas de reparto en el conocimiento por parte
de los jueces de la acción de tutela, aunque aclarando que la Corte
Constitucional (Auto 112, 2013) dijo:
Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de
reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez
de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la
nulidad de lo actuado por falta de competencia. El juez de tutela
debe, en estos casos, tramitar la acción o decidir la impugnación,
según el caso.
Y ello es apenas obvio, ya que dicho decreto, en la jerarquía
normativa es reglamentario11
, y su fin es administrativo, por ende
creado para operativizar la aplicación del mecanismo judicial; pero
la norma constitucional que estipulo la acción de tutela, es clara
al manifestar que esta será conocida por cualquier juez, de ahí que
un juez so pretexto de aplicar el decreto no puede obviar la norma
superior, porque desvirtuaría el fin de esta.
3. lA tutelA como mecAnismo de protección de los derechos
fundAmentAles
No cabe duda de la acogida que ha tenido la institución de la acción
de tutela. Ha permeado todo el tejido social al expresar la inquietud
y el descontento que producen los incumplimientos que el mismo
tejido debe padecer. La tutela ha sido el mecanismo más utilizado
para lograr la eficacia de los derechos de las personas, y sin duda la
que ha ayudado a hacer que la justicia sea real y efectiva, tal como
lo afirma la Carta Política en su artículo 13 inciso 212
. Convendría

71
preguntarse qué significan y a qué apuntan estas dos exigencias, pues
es claro que la comprensión de la igualdad y de la inclusión de las
minorías depende de la realidad efectiva de los derechos.
De igual manera, la tutela ha permitido el acercamiento de los
asociados a los operadores jurídicos. A los primeros los mueven la
certeza de los segundos, en particular los jueces constitucionales,
que decidirán sin dilaciones –es decir, haciendo un uso eficiente del
tiempo– su derecho de amparo. Ha generado, por tanto, un importante
nivel de confianza que vincula al conglomerado social con la rama
judicial, con lo que se cumple también con el derecho de acceso a la
administración de justicia (C.P., 1991, Art. 229).
No es exagerado afirmar que la tutela ha sido protagonista del
ordenamiento jurídico, que parte de la Constitución Política de 1991.
Las situaciones concretas que han suscitado los reclamos formales
mediante el mecanismo abarcan todo el espectro de derechos
fundamentales, y los casos abarcan temas económicos, sociales,
políticos y culturales, los cuales han motivado una intensa actividad
jurisprudencial, porque la intención general de todas las tutelas, a
pesar de su carácter concreto, es el de hacer prevalecer y respetar el
principio de la dignidad humana y de la solidaridad, en tanto son bases
del Estado Social de Derecho y temas en los que las Sentencias de
la corte Constitucional insisten permanentemente. Un solo caso, por
demás paradigmático, es la Sentencia T-406 de 199213
conforme la
cual se indica la compleja dinámica de comprender y aplicar el nuevo
derecho. Por un lado, se amplía el marco de creación del derecho y,
por el otro, se remplaza el valor jurídico de la estricta sujeción a la
ley para promover la búsqueda de la justicia y de la igualdad material.
Con la tutela se ha podido encontrar una alternativa más
cercana a lo razonable, a lo que antes eran paradigmas intocables
de decisión. Es gracias a ella que se ha generado un proceso de
concientización no sólo de los integrantes de los órganos del Estado
en sus diferentes competencias, sino también de los particulares,
respecto a la prevalencia que tiene los derechos de las personas

72
sobre la función, cuando de por medio está la garantía de derechos
fundamentales, reiterando que el ser humano es un fin en sí mismo
y no un medio que utilice el Estado. En efecto, se han conjurado
crisis obligando a que las diferentes entidades del Estado unan
esfuerzos para remediarlas.
Lo anterior bien puede reflejarse en lo dicho por la Corte
Constitucional en la Sentencia T-505, cuando exige de todas las
autoridades un mayor compromiso con la realización de la justicia
y con la defensa de los valores supremos del orden jurídico vigente.
Se autoriza a todos los agentes estatales a actuar y a interpretar
la ley de conformidad con la protección de las personas en su
dignidad y en la exigencia de la solidaridad social cuando ello sea
indispensable para asegurarle al mayor número de asociados la
salvaguarda de sus derechos básicos (Corte Constitucional, 1992
F, cconsideración jurídica 5).
Otra de las contribuciones importantes de la tutela fue la
transformación de la institución denominada “cosa juzgada”, en
particular cuando proviene de los órganos de cierre judicial. -Corte
Suprema de Justicia-Consejo de Estado-Consejo Superior de la
Judicatura-, ya que una de las consecuencias, es que existe la posibilidad
de revisión por la Corte Constitucional, de las tutelas, y cuando lo ha
hecho, sus decisiones han ocasionado enfrentamientos muy intensos,
no solo en términos interpretativos, sino de autoridad, entre tales
órganos de cierre, y el máximo Tribunal guardián de la Constitución.
Ese problema de índole jurídico no es el único que se generó
a partir de la aplicación de la tutela. También se ha abusado de la
herramienta, en lo que es sin duda un empleo irresponsable de una
alternativa versátil y noble, actitud desde todo punto criticable,
especialmente en quienes ostentan estudios de derecho, pues emplean
su conocimiento para desvirtuar la tutela convirtiéndola en una
instancia adicional en los procesos ordinarios, cuando realmente se
trata de un mecanismo extraordinario o residual, desplazando en la
práctica a los órganos de cierre naturales, como la Corte Suprema de

73
Justicia, el Consejo de Estado, y el Consejo Superior de la Judicatura,
que ya han decidido sobre el tema en cuestión. Se aclara eso sí,
que la tutela sólo será justificable en algunos casos, especialmente
cuando los jueces inferiores desconocen la jurisprudencia pacífica
de dichos órganos de cierre, y con ello de contera los derechos
fundamentales en tales procesos. Es un claro error de aplicación que
convierte en regla general y ordinaria lo que debería ser excepción
particular extraordinaria. Cabría preguntarse si se trata solo de un
comportamiento jurídico antitécnico, reprochable éticamente, o
si hay algún aspecto adicional, de carácter social, que acude a esta
herramienta de un modo que puede pensarse excesivo y desordenado.
Sin embargo, esta pregunta se deja planteada para el tercer momento
de este artículo. Por lo pronto, conviene describir la tutela del modo
más claro y detenido posible.
4. finAlidAd de lA Acción de tutelA
Esta acción constitucional implica la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública o de los particulares (Decreto 2591, 1991,
Art. 1 y 2). En la Sentencia C-587, la Corte Constitucional concibe
la acción de tutela como una expresión fundamentalmente del Estado
Social de Derecho, en tanto mecanismo para la salvaguarda de las
prerrogativas esenciales de sus asociados. Derechos que tienen una
fuerza jurídica vinculante en sí misma, que por expresa disposición
constitucional representan el fin del Estado y marcan un derrotero de
acción para todas las instituciones públicas y para los particulares. La
comprensión de los derechos fundamentales parte del ideario liberal
de protección al individuo frente al poder del Estado, pero también
reconoce la existencia de otra esfera de derechos prestacionales en
los cuales el estado debe jugar un papel activo, para garantizar así la
realización de la igualdad material.

74
El Estado social de derecho es un instrumento creado para facilitar
la convivencia a partir del respeto de los derechos fundamentales.
Así, el instrumento no se entiende ni se explica sin el fundamento
moral que lo legitima, y que constituye por tanto el fin de su acción:
la garantía y respeto de los derechos fundamentales de la persona
humana. El principio moral que justifica la existencia del Estado
Constitucional no puede ser entonces desconocido, a ningún título
y bajo ninguna justificación por el propio Estado, so pena de variar
de hecho su naturaleza y perder su legitimidad. Por tanto, una
violación de derechos constitucionales fundamentales proveniente
del instrumento creado precisamente para que esas violaciones no
ocurran, reviste una gravedad suprema que la hace acreedora de una
responsabilidad mayor. (Corte Constitucional, 1992 H, consideración
jurídica 2.3).
En efecto los derechos fundamentales son aquellos que se
encuentran reconocidos directa o indirectamente en el texto
constitucional y en Pactos Internacionales, y que obligan a las
autoridades del Estado y a los particulares a promover el respeto de
estos, y a encauzarlos cuando han sido violentados14
.
Pero la pregunta que surge es, ¿la tutela solo protege los derechos
queapareceneneltituloII,capítuloI,articulo11al41delaConstitución
Política?, y la respuesta indudablemente es que no, lo que nos lleva
a concluir que esta, solo es una consagración enunciativa, mas no
taxativa, y el respaldo de ello aparece precisamente en las actas
de las discusiones que sobre el tema hicieron los integrantes de la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991, recordada en la sentencia
T-406 de 1992, de la Corte Constitucional, aclarando que son los
jueces constitucionales, y su Tribunal de cierre, los que abrieron el
espectro de tales derechos, recordando constantemente que estos no
son pétreos, y que hay mutabilidad en su interpretación, ya que los
que hoy son fundamentales, mañana no lo serán y viceversa, por ende
su interpretación no puede ser aislada, sino sistemática. Para la Corte

75
Constitucional (Sentencia T-406,1992), hay criterios principales y
subsidiarios de interpretación.
Acoge como principales: el que se trate de un derecho esencial
de la persona, como la conexión directa con los principios, eficacia
directa, y contenido esencial (núcleo básico del derecho) (Sentencia
T-406, 1992). Sobre los principios, se dice, que han sido Dworkin y
Alexy caracterizados exponentes y referentes obligados cuando se
plantea la teoría de los principios (Dueñas, 2009), y que tales son
por consiguiente mandatos de optimización, y por ende referente
obligatorio; sin embargo se observa que en la práctica los operadores
jurídicos a veces obvian estos, inclinándose en la aplicación de
reglas, motivo por el cual en esta disyuntiva se van a ver en muchos
casos perjudicadas las personas, cuando lo ideal es que, primero se
parte de los principios constitucionales que por ser tales, van a ayudar
a la adopción de decisiones justas, aunado a las bases fundantes
del estado social de derecho, donde precisamente esta, la dignidad
humana, sobre el tema la sentencia T-406 de 1992, es profunda en su
explicación.
Es claro que los valores y principios materiales de la persona,
reconocidos por la Constitución Política de Colombia, están
inspirados en el primer inciso del Preámbulo de la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, aprobada y proclamada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de
1948, que dice: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en
el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca
y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia humana;”; en el mismo instrumento internacional, se
dice en otro de sus apartados: “Los pueblos de las Naciones Unidas
han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Y siendo consecuente
en los artículos 1o. y 2o. de la Constitución, se establece así mismo
que Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el respeto

76
de la dignidad humana, y ello es la consecuencia de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San
José de Costa Rica”, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de
1972, ratificado el 31 de julio de 1973, y que entró en vigencia el 18
de julio de 1975.
Si los derechos fundamentales, son aquellos que entendemos
como, inalienable, inherente y esencial, y que en Colombia, toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar, su protección, debe necesariamente aclararse,
que: inalienable es: “que no se puede enajenar, ceder ni transferir”;
inherente: “que constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto”;
y esencial: “aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente
e invariable de un ser”. Concluyendo se advierte que, como definía
Emmanuel Kant, en su libro Fundamento de la Metafísica de las
Costumbres, “ser persona es ser fin de sí mismo” (p. 514).
Siendo congruente con lo que venimos exponiendo, vamos
a encontrar que en el artículo 85 de la constitución Política, el
constituyente primario15
, también relacionó una serie de derechos que
son de aplicación inmediata, y por ende catalogados como derechos
fundamentales, y que no van a necesitar que el legislador se pronuncie
porque fueron un querer del constituyente primario a través de la
Asamblea Nacional Constituyente, y que la Corte ya ha tenido la
oportunidad de analizar, y son los consagrados en los artículos: 11 a
21, 23, 24, 26 a 31, 33, 34, 37 y 40.
Es de resaltar, que dentro de esos derechos, los siguientes fueron
reglamentados por diversos instrumentos legislativos, así:
a. El derecho a la intimidad y el habeas data; mediante la ley
Estatutaria16
1581 del 17 de octubre 2012, cuyo objeto precisamente
es desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas
a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bases de datos o archivos, y los demás
derechos, libertades y garantías constitucionales a que se refiere
el artículo 15 de la Constitución Política; así como el derecho a la

77
información consagrado en el artículo 20 de la misma; por ser ley
estatutaria de raigambre constitucional, el proyecto de ley tuvo
revisión previa de constitucionalidad precisamente por la Corte
Constitucional, la cual mediante sentencia C-748 de 2011, declaró la
exequibilidad, o constitucionalidad de la misma, excepto el artículo
27 del proyecto de ley.
b. El habeas corpus, consagrado en el artículo 30 Superior, es
un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que
tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad
con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta
se prolongue ilegalmente, fue reglamentada también mediante la
ley estatutaria 1095 de noviembre 2 de 2006, de lo cual la corte
constitucional, efectuó revisión previa del Proyecto de Ley No. 284 de
2005 del Senado y No. 229 de 2004 de la Cámara de Representantes,
mediante la Sentencia C-187 de 2006:Aclarando que este caso a pesar
de ser derecho fundamental, y de aplicación inmediata, no procede la
acción de tutela, por contar con acción constitucional autónoma.
c. El derecho de petición, fue incorporado por el legislador,
mediante la ley 1437 del 18 de enero de 2011 “Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”,
entre los artículos 13 al 33; sin embargo, llama la atención que a
pesar de que el proyecto de ley fue impulsado y defendido por el
honorable Consejo de Estado, hubo un yerro al incluirlo dentro
de una ley ordinaria, ya que este es un derecho fundamental, que
necesariamente debía ser reglamentado por ley estatutaria, y como era
apenas obvio fue declarado inexequible, por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-818 del primero de noviembre de 2011, y
para no generar caos con la decisión, difirió la misma hasta el 31 de
diciembre de 2014, con el fin de que el Congreso de las Republica,
sobre el tema expidiera la Ley Estatutaria correspondiente17
.
d. El derecho de los niños, niñas y adolescentes: A pesar de
encontrarse por fuera del título II, capítulo I, de la Constitución, el
artículo 44 de forma expresa califica como derechos fundamentales

78
las garantías allí tipificadas. Sumado a esto, la condición prevalente
y superior de estas garantías han sido resaltadas por distintos Pactos
Internacionales entre los cuales se destacan: la Declaración de los
Niños de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de
diciembre de 1959, la Convención sobre los Derechos del Niño,
adoptada por la Organización de las Naciones Unidas, el 20 de
Noviembre de 1989, y aprobada por la Ley 12 de 1991; y los Pactos
Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de
Derechos Civiles y Políticos; los Convenios de la O.I.T. número 52,
29, 62; los Convenios de Ginebra números 1 y 2; y la Convención
Americana de Derechos Humanos, entre otros; y a nivel interno la ley
1098 de 2006, o Código de Infancia y adolescencia, cuya finalidad
es garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y
armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la
comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, donde
prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana,
sin discriminación alguna.
La relevancia del derecho fundamental de los niños, niñas y
adolescentes ha sido tal que instituciones inamovibles del imaginario
colombiano, asociadas a las buenas costumbres, al ideario político
conservadorydominantesdurantemásde105añosconlaConstitución
de 1886 como el matrimonio y la adopción, hoy se encuentran en
jaque. Esto se evidencia en la lectura desprevenida de las siguientes
sentencias: C-577 de 2011 en relación con el matrimonio, T-276 de
2012 y SU-617 de 2014, estás dos últimas sobre adopción.
d. El derecho a la salud, consagrado en el artículo 49 de la Norma
Superior, que como podemos observar esta en el capítulo conocido
como derechos económicos, sociales y culturales, por ende de entrada
no protegido por la acción de tutela, por no estar relacionado en los
derechos fundamental, y que en su interpretación primigenia generó
disparidad de criterios aún en la misma Corte Constitucional. Con
todo, en la actualidad la discusión ya ha sido superada, y por vía
de interpretación del guardián de la Constitución, quien aclaró que

79
el derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental18
,
y reiteró, protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo
su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la
integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le
permitió identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la
salud; la segunda reconociendo su naturaleza fundamental, la tercera,
afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo
que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios
contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias
para proteger una vida digna.
En síntesis, dado que los derechos fundamentales no son
taxativos o limitados en cuanto a su enumeración, el artículo 94
postula la condición enunciativa de los derechos contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, sin que
pueda desprenderse de ello, negación alguna para otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
Podríamos decir también que el artículo 229 (el derecho de toda
persona para acceder a la administración de justicia), en determinado
momento es de carácter fundamental.
De igual manera hay que traer a colación, los Tratados
internacionales, que tengan que ver con los derechos humanos,
máxime que el artículo 93 de la Carta Política Colombiana,
estipula que: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia”, reiterado en el artículo
4 del Decreto 2591 de 1991, que necesariamente tiene que ver con
el bloque de constitucionalidad; de hecho se hace necesario entonces
relacionar varios normas de rango Constitucional e internacional, que
deben ser observadas y acatadas por todos los servidores al momento
de adoptar decisiones, en el llamado Bloque de Constitucionalidad
Strictu Sensu (Uprimny, 2001), y de lo que necesariamente debe ir en
armonía con el articulo 4 Superior, como ya la Corte Constitucional

80
también lo ha decantado19
. En efecto de la misma Constitución,
resaltamos:
El artículo 53 Constitucional, según el cual “los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de
la legislación interna”. En su inciso 2, el artículo 93 señala que los
derechos y deberes consagrados en la Constitución se interpretarán
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia (bloque lato sensu). El artículo
94 incorpora la cláusula de los derechos innominados al señalar
que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como la negación de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos”. El artículo
214 regula los estados de excepción y señala que incluso en esas
situaciones excepcionales, no pueden suspenderse los derechos
humanos ni las libertades fundamentales y que en todo caso se
respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.
Los tratados internacionales que hacen parte del Bloque de
Constitucionalidad en sentido estricto, no pueden ser suspendidos,
ni siquiera, en los Estados de Excepción, por contener derechos
humanos, reconocidos por el ordenamiento interno colombianos. Vale
recordar que, en atención a sus contenidos axiológicos y políticos,
no es posible reducirlos o limitarlos a los catálogos o documentos
internacionales ya que serán los casos concretos los que potencien el
espectro de acción de las garantías contenidas en Bloque.
Como ya se dijo, la tutela procede aún en los Estados de
Excepción, toda vez que los derechos fundamentales no se pueden
suspender, ni siquiera en esas eventualidades, y que la labor del juez
en el Estado social de derecho no es crear derechos fundamentales,
sino que su labor va mas allá, debe verificar tales derechos, que es
lo que se conoce como la -teoría de la verificación- desarrollada
por Dworkin, donde “El Juez no tiene una función creadora, sino
garantizadora de los derechos” (García de Enterría, 1991, p.94).

81
Pero la tutela, opera también cuando involucra derechos
fundamentales por conexidad, que son aquellos que no siendo
denominados como tales en el texto constitucional, el operador
jurídico, los califica como tal en virtud de la íntima e inescindible
relación con otros derechos fundamentales que si aparecen reseñados,
y ello porque si no se hiciera así y por ende no se protegieran en
forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o
amenaza de los segundos, la Corte Constitucional desde sus inicios
se preocupó por el tema (Sentencia No. T-491,1992), en efecto los
derechos económicos, sociales y culturales y los derechos colectivos
de que trata la Carta, no pueden ser concretados ni protegidos, en
principio, mediante la acción de tutela. En efecto, en virtud de su
fuerte contenido prestacional, tales derechos que van dirigidos al
gobernante, deben ser desarrollados de manera progresiva por el
legislador; sin embargo, la Corte Constitucional ha entendido que
en algunos casos excepcionales resulta procedente la protección,
por vía de tutela, de los derechos mencionados, cuando su amenaza
o vulneración implica la amenaza o vulneración de un derecho
fundamental, debido a la estrecha y directa relación que existe entre
ellos20
. Para Botero, los derechos reconocidos por el principio de la
conexidad, son: a) la seguridad social en salud y el mínimo vital;
b) la seguridad social en pensiones y el mínimo vital; c) derechos
salariales: el derecho al pago oportuno del salario y el mínimo vital;
d) Derecho al pago de la Licencia de Maternidad y el mínimo vital; e)
Derecho a la educación, y f) Derechos colectivos: derecho a un medio
ambiente sano. (Botero, p. 41-56).
5. ¿qué condiciones se deben dAr pArA que procedA? ¿cuándo
es improcedente?
La acción de tutela procede para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de

82
cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos que
señala la norma reglamentaria21
del artículo 86 de la Constitución.
De lo anterior se infiere como ya lo ha decantado la jurisprudencia
de la Corte Constitucional (Sentencia No. C-018,1993), que la
tutela opera siempre y cuando se vulnere o amenace un derecho
constitucional fundamental, que debe estudiar el juez en el caso
concreto, y segundo, cuando no se disponga de otro medio judicial de
defensa verdaderamente idóneo para la protección efectiva de tales
derechos, para lograr la eficacia de los derechos humanos, lo que le
permitiría pasar de una consagración formal y literal de los derechos
a una realización concreta de los mismos, en el marco de un Estado
Social de derecho, como lo es Colombia, al tenor del artículo 1º de la
Carta. Todos los días y horas son hábiles22
para interponer la acción
de tutela.
6. cAusAles de improcedenciA de lA Acción de tutelA
6.1. cuando existan otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable:
En efecto la tutela no debe ser utilizada para sustituir a los jueces
naturales de los procesos ordinarios, por ende no es una tercera
instancia; la Corte Constitucional en su sentencia C – 543 de 1992
analizando el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, precisó que una de
las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico
colombiano es la subsidiariedad, para aquellos que no dispongan de
otro medio judicial para su defensa, de ahí que es aceptada para evitar
un perjuicio irremediable al tenor de lo estipulado en el artículo 86,
inciso 3°, de la Constitución Política.
Dicho mecanismo constitucional de la tutela puede proceder
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
aún sin que se haya iniciado el proceso ordinario, pero no cuando

83
el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el
trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad (Corte
Constitucional, Sentencias T-871, T-812, 2000; T-847, 2003).
En estos casos el juez constitucional debe analizar cada caso en
particular, en consideración a la Idoneidad, eficacia, ello esta
reglado en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. En todo caso
quien invoque tal causal, deberá ejercer la acción correspondiente
en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de
tutela, ya que si no la instaura, cesarán los efectos de esta; sin
embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-531/93,
declaró inexequible la definición legal del perjuicio irremediable,
con el objeto de que no se volviera en regla general, lo que era
la excepción, sin embargo aclaró: - “únicamente se considerará
que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las
circunstancias del caso particular, sea cierto e inminente, esto es,
que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una
apreciación razonable de hechos ciertos, (b) grave, desde el punto
de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia
de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención,
en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o
mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en
forma irreparable.
Como mecanismo transitorio, se puede utilizar para evitar un
perjuicio irremediable, así el tutelante haya iniciado el proceso
ordinario, sin embargo, si este dejó vencer la oportunidad para
iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad,
ni siquiera en ese evento prospera, ya que sería inocua la misma
porque no habrá un fallo sobre el hecho puesto en conocimiento
(Sentencias T-334, 1997; y T-722, 1998), excepto, eso sí, que
logre demostrar que se encontraba en una situación de absoluta
e insuperable incapacidad para hacerlo y siempre que resulte
completamente desproporcionada la aplicación de la regla general
(Sentencias T-132,2004; y T-309,2005).

84
6.2. no procede la acción de tutela si cabe interponer la
acción de hábeas corpus:
así lo dispone el numeral 2 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991.
Como se reseñó en líneas precedentes, esta acción se solicita en los
casos en que un individuo considera que su derecho a la libertad
personal puede estar siendo vulnerado por una autoridad pública, de
ahí que la tutela no es el medio idóneo para solicitar el amparo de la
tutela, ya que el constituyente primario previo el recurso de habeas
corpus, que en últimas resulta más expedito que esta para proteger el
derecho a la libertad personal (Sentencia T-054, 2003).
6.3. improcedencia de la acción de tutela para proteger
derechos colectivos:
La acción de tutela tampoco procede cuando se trata de la protección
de derechos colectivos; ya que similar a lo que pasa con el hábeas
Corpus, estos encuentran respaldo constitucional en el artículo 88 de
la norma superior, y la ley que los reglamento (Ley 472, 1998); de
igual manera dispone de una acción individual, que procesalmente
se encuentra en el código de procedimiento administrativo y de lo
contencioso administrativo, o ley 1437 de 2011 (Art. 144). Aclarando
que la Corte Constitucional en sus inicios protegió mediante tutela
tales derechos, precisamente cuando estaba de por medio un perjuicio
irremediable, y lo hizo acudiendo a la figura de la conexidad, hilado
con los principios de la dignidad humana, el derecho a la vida, a la
integridad o a la intimidad.
6.4. improcedencia de la acción de tutela ante un daño
consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión
violatoria del derecho:
La acción de tutela está encaminada a obtener la protección efectiva
de los derechos fundamentales, cuando los mismos se encuentran

85
amenazados o vulnerados por las autoridades públicas, o por los
particulares, en los casos previstos por la ley. En consecuencia,
la protección ofrecida por la acción de tutela pierde sentido, por
innecesaria, cuando durante el curso del proceso desaparece la
amenaza o cesa la vulneración23
. Sin embargo, es pertinente recordar
que el juez constitucional, puede advertir al tutelado, la advertencia
de la no repetición en casos similares, ya hay práctica de algunas
entidades, que ante la presentación de una acción de tutela antes de
que el juez falle, estas aportan el cumplimiento de lo solicitado, como
por ejemplo en los casos de vulneración al derecho de petición, que
con el escrito aportan la respuesta para que no se les censure por parte
del juez.
En casos como estos, el juez puede tal como lo autoriza el artículo
25 del Decreto 2591 de 1991, ordenar indemnización en abstracto
al tutelante, lo cual se liquidará ante la jurisdicción contenciosa
administrativa. Sin embargo, en sentencia de unificación del
veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013) , el órgano de cierre
de la jurisdicción constitucional resalto y único, el tema al estudiar los
casos de los desplazados, diciendo: -La jurisprudencia constitucional
ha sostenido de manera reiterada el carácter subsidiario y excepcional
de la indemnización en abstracto de que trata el artículo 25 del Decreto
2591 de 1991, y al respecto ha fijado las siguientes reglas: (a) la tutela
no tiene un carácter o una finalidad patrimonial o indemnizatoria,
sino de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos;
(b) su procedencia se encuentra condicionada a que se cumpla con el
requisito de subsidiariedad, en cuanto no exista otro medio judicial
para alcanzar la indemnización por los perjuicios causados; (c) debe
existir una violación o amenaza evidente del derecho y una relación
directa entre ésta y el accionado; (d) debe ser una medida necesaria
para asegurar el goce efectivo del derecho; (e) debe asegurarse el
derecho de defensa del accionado; (f) la indemnización vía de tutela
sólo cubre el daño emergente; y (g) el juez de tutela debe precisar el
daño o perjuicio, el hecho generador del daño o perjuicio, la razón por

86
la cual la indemnización es necesaria para garantizar el goce efectivo
del derecho, el nexo causal entre el accionado y el daño causado, así
como los criterios para que se efectúe la liquidación en la jurisdicción
contenciosa administrativa o por el juez competente.
6.5. improcedencia de la acción de tutela frente a actos de
carácter general, impersonal y abstracto.
La ley en sentido formal y material, por constitución y ley, tienen su
propio control, una mediante la acción pública de inconstitucional,
las otras por la acción pública de nulidad por inconstitucionalidad, y
nulidad por ilegalidad, y así lo aclaró también por vía de autoridad
la corte constitucional (Corte Constitucional, Sentencia SU-
1052,2000), aunado a que estas gozan de presunciones de legalidad,
certeza, obligatoriedad; pero con la claridad que ante un vicio de
bulto de estas con la norma de normas, y con base en el artículo 4, el
juez de tutela, y cualquier servidor público está autorizado para que
motivadamente inaplique la norma mientras los órganos competentes
desaparezcan del ordenamiento jurídico la norma violatoria ante la
demanda respectiva ya que ello es rogado.
6.6. no procede la acción de tutela contra sentencias de
tutela.
Se han suscitado críticas de varios sectores de la comunidad,
respecto a que los jueces constitucionales en sus decisiones también
pueden cometer errores, equivocaciones, y por ende violación a
los derechos fundamentales, de ahí que reclaman que estas pueden
ser atacadas también por vía de tutela; sin embargo, nuevamente la
Corte Constitucional como guardián supremo de la Constitución, y
órgano de cierre de los jueces de tutela, ha aclarado que, no procede
tutela, contra sentencias de tutela, a diferencia de las decisiones de
los demás jueces, donde si procede la misma, ya que estos en algunos
casos pueden violar derechos fundamentales, en cambio los fallos de

87
tutela, tienen como objeto principal y específico la protección de los
derechos fundamentales, y en efecto se aclara que en el proceso de
tutela, se aplica de manera directa la Constitución, sin analizar las
leyes, pues a pesar de que el ordenamiento jurídico es uno solo, la
primera norma es la constitución.
Es clara la misma Constitución cuando expresa, que si los jueces
de tutela incurren en arbitrariedades inexcusables al proferir una
sentencia de tutela, existe la posibilidad, al tenor del artículo 86
inciso 2, de impugnarse la misma ante el juez competente y, en todo
caso, remitirse a la Corte Constitucional para su eventual revisión
(Sentencia T-1219,2001), o sea siempre existirá la posibilidad de que
el yerro se corrija por la Corte Constitucional; de hecho también se
pronunció para unificar jurisprudencia en la materia (Sentencia SU-
1219,2001). Conclusión agotada el trámite de la revisión eventual,
opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
7. de lA Acción de tutelA contrA sentenciAs
La misión constitucional implica intervenir en la labor legislativa,
como límite a la arbitrariedad del Estado frente a los ciudadanos. La
importancia performativa de la Corte Constitucional ha transcendido
incluso frente a las decisiones judiciales ordinarias bajo la doctrina
constitucional de amparo y protección a los derechos fundamentales
de los ciudadanos contra decisiones de los órganos jurisdiccionales
por vías de hecho. La relevancia del instrumento de amparo fisurado
la aparente condición hermética del principio fundamente de la
seguridad jurídica judicial: la cosa juzgada. Excepcionalmente se
ha aceptado la acción de tutela contra providencias judiciales pues
los jueces en ejercicio de su función pueden arropar de legalidad
decisiones que desconozcan los derechos fundamentales.
Esto ha llevado a un debate político y jurídico, llamado “choque
de trenes”24
entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de
Justicia. La lucha de poderes jurisdiccionales da cuenta de las

88
tensiones políticas que subyacen en la hermenéutica de los principios
y valores constitucionales del sistema normativo. Estos choques
entre las Altas Cortes, más fuertes en la última década, se asemejan
a los conflictos descritos en el ordenamiento jurídico norteamericano
para el año de 1803, cuando el juez Marshall reconoció en el caso
Marbury v. Madison, la facultad de la Suprema Corte para revisar las
decisiones legislativas en función de estándares constitucionales. “El
juez argumentó que… la constitución estipula que ella misma será la
norma jurídica suprema del país,… y la Suprema Corte, deben tener
el poder de declarar nulas las leyes que vulneran la Constitución.”
(Dworkin, 2010, p. 224).
Para la Corte Suprema de Justicia el principio de la cosa juzgada se
traduce en una garantía ciudadana con carácter inmutable, intangible,
definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos cuando se han
dado los trámites y se han cumplido las condiciones y requisitos
previstos por la ley. Mas para la Corte Constitucional, como guardián
supremo de la Constitución, el citado principio en discusión no parte
del supuesto de perfección en el juez, pues su naturaleza humana lo
hace falible. Tampoco podrían negarse que las equivocaciones de los
jueces, cuando en ellas incurren, constituyen fuente de injusticias y de
violaciones a los derechos de quienes tienen interés en los resultados.
En la jurisprudencia constitucional se distinge entre jurisdicción
constitucional en sentido orgánico y en sentido funcional. Desde
el primer punto de vista, el único órgano que hace parte de la
jurisdicción constitucional es la Corte Constitucional. Pero en el
segundo, todos los jueces hacen parte de la jurisdicción constitucional
cuando conocen de acciones de tutela, o cuando ejercen el control de
constitucionalidad mediante la aplicación preferente de la Carta, vía
excepción de inconstitucionalidad, en virtud del artículo 4º Superior.
La objeción según la cual la tutela contra sentencias afecta el
orden jurídico por desconocer la posición de los tribunales de cierre
de las jurisdicciones ordinaria y administrativa, y la independencia
y autonomía del juez natural de cada proceso, se desvanece una vez

89
se repara en el sentido funcional de la jurisdicción constitucional.
La intervención de la Corte ante la eventual afectación de derechos
constitucionales en los procesos judiciales adquiere pleno sentido
si, por una parte, se asume su posición como órgano de cierre de
la jurisdicción constitucional pero, por otra, se entiende que su
competencia se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a
la protección efectiva de los derechos mencionados y no a problemas
de carácter legal.
Por ello, está vedada al juez de tutela cualquier intromisión en
asuntos puramente litigiosos, en la escogencia de interpretaciones
legales constitucionalmente válidas; o, finalmente, en las amplias
atribuciones del juez para la valoración del material probatorio,
mientras su ejercicio se ajuste a la efectividad de los derechos
constitucionales.
7.1. requisitos formales y materiales según la sentencia
c-590 de 2005.
Requisitos formales (o de procedibilidad) (Sentencia C-590, 2005):
(i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia
constitucional (sentencias T-173, 1993 y C-590 de 2005); (ii) que el
actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios,
antes de acudir al juez de tutela25
; (iii) que la petición cumpla con el
requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad
y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad
procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que
resulta vulneradora de los derechos fundamentales; (v) que el actor
identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación
y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso
de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela26
.
Y como requisitos sustanciales o de procedencia material
del amparo: que se presente alguna de las causales genéricas de
procedibilidad, ampliamente elaboradas por la jurisprudencia

90
constitucional: defecto orgánico27
sustantivo28
, procedimental29
o
fáctico30
; error inducido31
; decisión sin motivación32
; desconocimiento
del precedente constitucional33
; y violación directa a la constitución34
.
En relación con las causales genéricas de procedencia, ha
manifestado la Corte que no existe un límite indivisible entre estas,
pues resulta evidente que la aplicación de una norma inconstitucional
o el desconocimiento del precedente constitucional pueden derivar
en un irrespeto por los procedimientos legales; o, que la falta de
apreciación de una prueba, puede producir una aplicación indebida o
la falta de aplicación de disposiciones normativas relevantes para la
solución de un caso específico (Sentencia T-701, 2004).
No sobra señalar que el criterio sostenido en la ratio decidendi
de la sentencia C-543 de 1992 se mantiene incólume: la preservación
de la supremacía de los derechos fundamentales, a través de un
entendimiento sustancial de los principios de seguridad jurídica e
independencia judicial35
.
De acuerdo con las consideraciones precedentes, para determinar
la procedencia de la acción de tutela en contra de una sentencia judicial,
es preciso que concurran tres situaciones: (i) el cumplimiento de los
requisitos formales de procedibilidad, (ii) la existencia de alguna o
algunas de las causales genéricas establecidas por la Corporación
para hacer procedente el amparo material y, (iii) el requisito sine que
non, consistente en la necesidad de intervención del juez de tutela,
para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental (Sentencia
C-590, 2005 y T-701, 2004).
Y sobre la posición de la jurisprudencia constitucional como
fuente de derecho en el ordenamiento nacional y sobre la importancia
del precedente para el ejercicio de la función judicial36
, se recuerda
que desde la sentencia SU-047 de 1999, la Corte expresó que una
sentencia se compone de tres tipos de consideraciones: (i) la decisión
del caso o decisum, (ii) las razones directamente vinculadas de
forma directa y necesaria con la decisión o ratio decidendi y (iii)
los argumentos accesorios utilizados para dar forma al fallo judicial,

91
conocidos como obiter dicta, y aclaró que sólo la decisión y la ratio
decidendi tienen valor normativo37
.Y todo lo antes citado lo recordó
nuevamente en la sentencia T-44638, del once (11) de julio de dos mil
trece (2013).
8. tutelA temerAriA
La actuación temeraria, está consagrada en el artículo 38 del Decreto
2591 de 1991 de la siguiente forma:
- Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción
de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante
variosjuecesotribunales,serechazaránodecidirándesfavorablemente
todas las solicitudes39
. El abogado que promoviere la presentación de
varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos,
será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos
por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta
profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.
La temeridad es, un abuso de derecho, o el abuso desmedido
e irracional del recurso judicial (Sentencia T-010,1992). También
ha señalado que un actor o su apoderado incurren en una conducta
temeraria cuando promueven varias veces la acción de tutela con
ocasión de unos mismos hechos, sin que exista razón valedera que la
justifique (Sentencia T-014, 1996). La actuación temeraria pretende
evitar que los ciudadanos hagan un uso abusivo del derecho con
la presentación de dos o más acciones dirigidas a la protección de
derechos fundamentales basados en la misma situación fáctica,
que además lesiona gravemente la prestación del servicio de la
administración de justicia y cercena el derecho fundamental de otros
ciudadanos para acceder a ésta, amén de verse afectado el principio
de lealtad procesal frente a la contraparte y la seguridad jurídica.
La Corte Constitucional, ha sostenido (Sentencias T-662,2002;
T-883, 2001; T-330,2004; T-407,2005) que para la configuración
de una actuación temeraria deben presentarse de forma concurrente

92
los siguientes elementos: i) identidad de partes, ii) identidad de
causa petendi, iii) identidad de objeto y que se haya presentado
nuevamente la tutela, iv) sin motivo expresamente justificado.
Caso en el cual procede rechazar o declarar la improcedencia de
la acción e imponer las sanciones correspondientes. Empero dicho
Tribunal Constitucional ha resaltado eventos en los que, pese a existir
identidad de partes, identidad de pretensión e identidad de objeto, no
se configura la actuación temeraria toda vez que la misma se funda
1) en las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia
o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo
insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, 2) en
el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, 3) en
nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acción o que se
omitieron en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiere
tomado como fundamento para decidir la tutela anterior que involucre
la necesidad de protección de los derechos, y 4) en la presentación de
una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación
de la Corte Constitucional.
Es más, este Tribunal ha dejado sentado en su doctrina que como
el ejercicio de la acción de tutela es un derecho fundamental, las
restricciones que se apliquen al mismo con el objeto de proteger el
adecuado funcionamiento de la administración de justicia, deben estar
orientadas por la refrendación de que el accionante ha desplegado
una conducta de mala fe, o de tipo doloso en la interposición de las
acciones de tutela, de lo contrario no habrá lugar a imponer sanción
alguna por temeridad.
De lo dicho se extrae entonces que al darse temeridad, la
consecuencia será que se rechace la acción de tutela invocada,
adicional a que se establece una sanción disciplinaria para el
apoderadojudicial,quepuedeconllevarenlasuspensiónenelejercicio
profesional de al menos por dos años, o incluso, la cancelación de la
tarjeta profesional si se establece que el abogado está reincidiendo en
su conducta temeraria; de ahí que sea este el momento para recordar

93
que la acción de tutela es la excepción y no la regla ante los eventos
presentados, pues un uso desmedido de esta conduce a la congestión
de la rama judicial, perjudicando de contera los procesos ordinarios
que allí se tramita.
9. conclusiones
La tutela positivizada por el Constituyente de 1991, indudablemente
es una de la figuras jurídicas que más ha acercado a los integrantes
del Estado Colombiano con sus autoridades y no precisamente porque
estas motu propio cumplan con sus obligaciones constitucionales
en el marco de los fines del Estado social de derecho. Por vía de
tutela se ha logrado sanzar la brecha de inequidad social y justicia
material, pues este instrumento constitucional procesal dispuesto
para la salvaguarda de intereses escenciales e inherentes a la dignidad
humana resulta más eficaz que los mecanismos ordenarios.
En efecto después de casi veintitrés años de existencia de la
figura de la tutela en Colombia, puede afirmarse que está introyectada
en el imaginario colectivo colombiano como elemento de amparo en
el quéhacer cotidiano, pues existe un instrumento jurídico, informal,
sumario, ágil y eficiente, que al invocarse por cualquier persona ante la
amenaza o violación de un derecho fundamental permite obtener una
respuesta pronta, y dejándose atrás un régimen político sustentado en
un modelo autoritario, formalista, centralista, signado por el Estado
de Derecho, en detrimento de los derechos fundamentales.
Los encargados de vitalizar el derecho tutelar han sido los jueces
en todas sus categorías, quienes al despojarse de su rol de juez
ordinario o especializado, han asumido con vehemencia el respeto a
la Constitución y a los principios del Estado Social de Derecho, para
hacer entender que los derechos ya no son un simple catálogo formal
para una clase privilegiada, sino que estos deben ser aplicados a todo
el conglomerado social sin excepción.

94
Esta nueva idea de juez creador de derecho ha sido inculcada
por el activismo judicial de la Corte Constitucional, creada como
guardián supremo de la Constitución y a través de su jurisprudencia,
ha revindicado al ser humano en todas sus dimensiones posibles
como el epicentro de la acción estatal. Esta revolución política y
social de avanzada ha logrado empujar al legislativo y al ejecutivo
hacia una modernización estatal sobre la construcción de un Estado
progresivamente garante de los derechos humanos, hasta el punto
que, ante la inoperancia o negligencia de las diferentes ramas del
Estado, ha actuado con decisiones que han ocasionado malestar y
enfrentamientos aun con sus pares, la Corte Suprema de Justicia, el
Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura, lo que la
llevado a que los Presidentes del Consejo de Estado, y Corte Suprema
de Justicia, estén solicitando una reforma o reingeniería a la acción
de tutela, bajo el argumento de que tales cortes no deben ser tocadas
por la tutela, situación que evidencia el poder de dicho instrumento
constitucional.
Fue por la Corte Constitucional a través de sus sentencias de
tutela, ante las violaciones masivas y generalizadas de derechos
humanos por parte de los operadores de la salud, y concretamente en
la sentencia T-760 de 2008, que se obligó al gobierno colombiano a
construir un Plan Obligatorio de Salud más incluyente. Otro hecho
histórico fue la declaración del Estado de Cosas Inconstitucionales
con miras a terminar el hacinamiento de las cárceles; o la situación de
la población desplazada según la sentencia T-025 de 2004.
Las diferentes sentencias de tutela propuestas por cualquier
ciudadano integrante de una población vulnerable o excluida: niños,
mujeres en embarazo, mujeres cabeza de familia, adulto mayor,
pensionados, discapacitados, etc., ha generado que los gobernantes
los hagan parte de su agenda política, incluyéndolos en sus planes
de gobierno, al igual de ir cumpliendo, poco a poco, esos derechos
de segunda generación o económicos, sociales y culturales. Sumado
a ello, gracias a la tutela, lo jueces ordinarios han comprendido que

95
no solamente están obligados a lo dicho en la ley conforme la simple
interpretación del artículo 230 constitucional. La reinterpretación
de la jurisprudencia de tutela como fuente formal de derecho, ya
vigente desde la sentencia C – 836 de 2001, al revisar la doctrina
legal probable consignada en el art. 4º de la Ley 169 de 1896, dejó
de ser un mera idea para convertirse en una práctica constante en el
devenir de los operadores jurídicos.
Empero, no puede desconocerse que se ha abusado de la acción
de tutela y que es necesaria una revisión sobre el tema, mas no
para quitarle efectividad como pretendiera el sector conservador y
legalista de la doctrina, sino para reforzarla creando una jurisdicción
única y exclusivamente que falle tutelas, en aras de la descongestión
de procesos que agobia la Rama Judicial, pues los jueces ordinarios
deben suspender su quehacer normal para cumplir con el despacho
tutelar, con el agravante de que muchos abogados utilizan la tutela
como una tercera instancia ante el fracaso de su proceso ordinario, lo
cual de igual manera debe ser revisado para colocar una talanquera a
dicha práctica.
Para finalizar, mientras más confianza inspiren las instituciones
administrativas del Estado, menor será la necesidad –simbólica y
real– que tengan los ciudadanos de este mecanismo fundamental. Las
demandas de amparo tutelar ante la Corte Constitucional han tenido
recibo pues el modelo democrático no responde en forma efectiva a
los valores de justicia social y material consagrados en el preámbulo
constitucional. De ahí, que sea mediante la protección de derechos
fundamentales que se busque una sociedad más equilibrada.

96
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100
notAs Al finAl
1 En cuanto al derecho se refiere, la práctica jurídica plantea grandes desafíos en la construcción
de profesionales competentes. La condición asertiva del ejercicio abogadil demanda el
fortalecimiento de aptitudes argumentativas e interpretativas acorde a los cambios propios de
las fuentes formales en Colombia. “El artículo 230 de la Constitución Política, matizado en su
interpretación por la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional, permite afirmar que
el sistema de fuentes formales de derecho en Colombia es mixto. La ley y la Jurisprudencia
de las Altas Cortes son criterios obligatorios que deben observar jueces y ciudadanos en
el cumplimiento de los mandatos coercitivos del ordenamiento. La condición reciente de
esta lectura de fuentes formales, exige una mayor carga argumentativa para los abogados.
Entendiendo por argumentación la articulación de premisas suficientes que fundamenten
la adopción de una posición con criterio y lógica, los estudios jurisprudenciales contienen
altas cargas epistémicas que deben ser matizadas por una metodología pertinente y armónica
conforme esta ingente empresa.” (Moreno, 2012, p.5)
2 Baste con citar para el ejemplo las implicaciones jurídicas y políticas que dejó en el país el caso
Petro. Este asunto particular evidenció la inseguridad jurídica que podría generar el mal uso
de la acción de tutela, convirtiéndola en otra instancia. “El tema es capital porque la certeza
de que las disputas jurídicas tienen un final, según las reglas de juego preexistentes, es una de
las consideraciones de los inversionistas antes de arriesgar por el desarrollo de un país. “El
riesgo en seguridad se puede calcular y tomar medidas para minimizarlo. Pero la inseguridad
jurídica es imponderable”, dice un magistrado. El ex - alcalde de Bogotá Jaime Castro, quien
ha sido fuerte contradictor del Alcalde, señala que en este caso “es claro que hay un abuso
del derecho”: “Contra el Procurador interpusieron 400 tutelas y contra el Presidente, 50 más.
Disparan con escopeta, sabiendo que alguna de tantas los debe favorecer”. (El Tiempo, 2014)
3 Iniciado con el texto promulgado por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha venido
efectuando un cambio fundamental en el derecho colombiano: los textos constitucionales, y
muy en particular aquellos en los que se consagran derechos fundamentales de las personas,
se han convertido en principios y reglas directamente aplicables a todo tipo de conflictos
jurídicos a resolver por los jueces y funcionarios administrativos en Colombia.
4 El código de Hammurabi es, quizá, el primer acuerdo de reconocimiento y aceptación de
los derechos positivizados, o mejor, fundamentalizados mediante una redacción y fijación
por escrito. Este medio rudimentario instaura un proceso que ya no se detendrá, y que llega
hasta nuestros días. El segundo momento se presentó mucho después, en Grecia. Guardando
las proporciones, se puede considerar que la demanda que le fue instaurada a Sócrates
ante el arconte rey de Antenas por Ánito, Meleto y Licón es, sin duda, una petición para
salvaguardar derechos que en ese contexto se consideraban de importancia central, en cierto
modo fundamentales en el sentido de que era inalienables. Sócrates fue acusado de corrupción
y sacrilegio. Para los atenienses del siglo V a.C. esas acusaciones eran muy graves, pero era
más grave aún el riesgo de ser condenado a muerte o desterrado. A pesar de las profundas
diferencias entre los dos contextos, los atenienses también tenían un mecanismo que trataban
los casos en que el ordenamiento legal entraba en crisis si un precepto básico era incumplido,
violado o desvirtuado.
5 El profesor Restrepo explica magistralmente la importancia de este hecho, en tanto los
barones del reino sacan ventaja de la debilidad política y militar de Juan, Sin Tierra a quien
le corresponde administrar y gobernar a la legnedaria sobra de su hermano Ricardo Corazón
de León quien salió victorioso en la tercera cruzada. Pero será el Rey Enrique III quien en
1225, después de la muerte de Juan, reivindicará como instrumento fundacional de la sociedad
de la época dicha carta de garantías, a tal pundo que se integrará el sistema parlamentario
dos Cámaras: una para los nombes y el clero, llamada de los Lores, y otra para los llamados
Comunes. (Restrepo, 2012, p. 57). Como dato adicional se presenta la Cláusula 39, según la
cual ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus
bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni

101
usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia
judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.
6 El Congreso de Estados Unidos aprobó la Declaración de Independencia. Su autor principal,
Thomas Jefferson, escribió la Declaración como una explicación formal de por qué el
Congreso había votado el 2 de julio para declarar la Independencia respecto a Gran Bretaña,
más de un año después del estallido de la Guerra de la Revolución de Estados Unidos, y
cómo la declaración anunciaba que las trece Colonias Americanas ya no eran parte del
Imperio Británico. El Congreso publicó la Declaración de Independencia de varias formas.
Inicialmente se publicó como un impreso en gran formato que fue distribuido ampliamente y
leído al público (Naranjo, 2005).
7 Por constitución originaria puede entenderse aquella que contiene principios nuevos,
verdaderamente originales para la organización política de un Estado. Es una constitución
creadora en cuanto establece pautas y sistemas de organización y principios filosóficos para
la vida estatal que anteriormente no habían sido consagrados en un documento constitucional
(Naranjo, 2005, p- 325).
8 Conrado Hesse explica así el fenómeno: “La Ley Fundamental es la primera Constitución
alemana que coloca a la cabeza del texto la relación de derechos fundamentales (arts. 1-19). Con
ello expresa un rasgo esencial del nuevo ordenamiento democrático y de Estado de Derecho:
el significado constituyente de los derechos fundamentales tras la época de menosprecio y
graves violaciones de los derechos humanos por el régimen nacionalsocialista” (Citado en
López. 2008, p. 2).
9 En este contexto, puede visualizarse el Estado Social de Derecho que busca avalar la
igualdad material entre sus ciudadanos sin incurrir en un sistema socialista, protegiendo las
prerrogativas individuales por medio de la acción de amparo. Para ello, la constitución debe
interpretarse en forma distinta a la tradición canonicista y formalista, situación que hace del
juez un activo representante del estamento para proteger los derechos constitucionalizados.
La característica social del Estado reconoce la condición humana en clave de principios y
postulados constitutivos de derechos esenciales que escapan al control arbitrario del legislador
o gobernante de turno, pues responden a la condición natural del ser humano. Así, la función del
Estado respecto de sus asociados permite el equilibrio entre las clases sociales y la distribución
de los bienes y servicios con criterios de justicia material. De ahí, que la Declaración de los
derechos sociales, políticos y económicos de 1948, conocida como de segunda generación,
contenga criterios de ponderación valorativa sobre el hombre en la realización de todas sus
dimensiones vitales.
10 La complejidad de la organización estatal dentro de la lógica del sistema de principios y
valores termina creando toda clase de exigencias que respondan al espectro de lo que es digno
para un ser humano. Se requiere de la acción del Estado y la positivización vía derecho, sea
reglado o jurisprudencial, pues “las numerosas exigencias morales y fines extremadamente
valiosos no pueden llenarse suficientemente o alcanzarse sólo a través de acciones individuales
o cooperación espontánea. Piénsese en el subsidio a los desempleados o en la ayuda a un país
indigente.”.(Alexy, 2000, p. 95-96)
11 O sea aquellos dictados en virtud de la potestad reglamentaria que le concede al Gobierno el
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución (Pérez, 2008, p. 626).
12 El artículo completo está redactado como sigue: “Todas las personas nacen libres e iguales
ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. “El Estado
promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor
de grupos discriminados o marginados”.
13 A través de esta providencia la Corte Constitucional explica las implicaciones del nuevo
orden de cosas instaurado con el Estado Social de Derecho en Colombia, el cual responde
a una estructura jurídico-política, que permite reconocer cuándo las políticas o mandatos

102
jurídicos del establecimiento son coherentes y armónicos con los fines de dignificación del ser
humano, bajo dos variables en las que confluye el Estado de bienestar y el Estado democrático.
“Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza
estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para
todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad... y se manifiesta
institucionalmente a través… de la consagración de un catálogo de principios y de derechos
fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización
política. (1992 A, consideraciones jurídicas, 2a y 2b). La radicalidad del cambio interpretativo
queda evidenciado con la decisión final, al conceder tutela respecto de derechos de segunda
generación en estricta conexidad con las garantías fundamentales de primera generación,
además de promover la cláusula Angarita: en circunstacias futuras análogas al fallo resuelto
deberá resolverse por los jueces constitcionales en cumplimiento de la garantía de igualdad
material.
14 Al margen de la discusión sobre si estos, son los mismos derechos humanos, que se encuentran
en instrumentos internacionales, y que la diferencia radical esta, en que los fundamentales son,
cuando los primeros son positivizados en los ordenamientos internos de los Estados, lo cierto
es que estos son una proclamación de principios de carácter filosófico, que se caracterizan, por
tratarse de derechos naturales, irrenunciables y universales, que son anteriores a la sociedad,
que solo exigen del estado una conducta negativa de abstención y respeto. Son derechos
absolutos que no permiten condicionamiento alguno, de ahí que se puede decir sin ambages,
que los derechos fundamentales son connaturales e inherentes al ser humano, que nacemos
con ellos y por ende son superiores y anteriores a cualquier poder. Para ampliar sobre el tema
en comento consultar en la Corte Constitucional colombiana las sentencias: C –475/97 , C –
406/92, C‐225/95, C‐ 373/95, C‐ 358 /97 C – 400/98, C – 475/ 97 8
15 Con poder constituyente primario se hace referencia a aquel poder con capacidad o de un
ordenamiento político-jurídico y, posteriormente, de modificarlo; el poder constituyente
primario es entonces “la voluntad política creadora del orden social, que requiere naturaleza
originaria, eficacia y carácter creador” (Calzada 1990).
16 Las Leyes Estatutarias constituyen un tipo de leyes de especial jerarquía, que tienen como fin
esencial salvaguardar la entidad de las materias que regula, que son: los derechos y deberes
fundamentales, así como los procedimientos y recursos para su protección; la administración
de justicia; la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto
de la oposición y las funciones electorales; las instituciones y mecanismos de participación
ciudadana; los estados de excepción, y la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia
de la República; materias éstas que comportan una importancia cardinal para el desarrollo de
los artículos 1 y 2 de la Carta, pues su regulación especial garantiza la vigencia de principios
básicos constitucionales y propende por la consecución de los fines esenciales del Estado.
De modo que imprimirle rigurosidad a la aprobación de la regulación de dichas materias
y, además, mayor jerarquía a las leyes que las consagren, son medios idóneos para lograr
la efectividad de los derechos constitucionales, la salvaguarda de un orden justo, así como
la existencia de un sistema democrático y participativo. Si bien cualquier proyecto para
convertirse en ley debe cumplir con los siguientes requisitos: ser publicado oficialmente por el
Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva; surtir los correspondientes debates
en las comisiones y plenarias de las Cámaras, luego de que se hayan efectuado las ponencias
respectivas y respetando los quórum previstos por los artículos 145 y 146 de la Constitución;
realizar los anuncios del proyecto de ley previo a la discusión y votación en cada una de las
comisiones y plenarias, exigencia que también se aplica a los debates sobre los informes de
las comisiones de conciliación, los cuales deberán ser publicados por lo menos un día antes
de darse su discusión y aprobación; respetar los términos para los debates previstos por el
artículo 160, esto es ocho días entre el primer y segundo debate en cada Cámara, y quince días
entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra;
respetar los principios de unidad de materia, de identidad y consecutividad; haber obtenido la
sanción gubernamental, que como es obvio, en el caso de las leyes estatutarias, dicha sanción
se surte después de que la Corte Constitucional haya efectuado la revisión previa y oficiosa de

103
constitucionalidad y declarado, en consecuencia, que las disposiciones del proyecto se ajustan
a la Carta. Además de lo anterior, por tratarse de un proyecto de ley estatutaria, es necesario
que el proyecto: (i) haya sido aprobado por mayoría absoluta y (ii) haya sido tramitado en una
sola legislatura (Sentencia C-748, 2011).
17 Se decidió; Declarar INEXEQUIBLES los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23,
24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. TERCERO.- Conforme
a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los efectos de la anterior declaración
de INEXEQUIBILIDAD quedan diferidos hasta 31 de diciembre de 2014, a fin de que el
Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente. (Sentencia C-818 de 2011).
18 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José cepeda Espinosa). En la
misma esboza: La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud
“(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor
medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se
tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en
cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en
una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es
‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para
una persona. En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el
derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera
progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no
es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo
como pluriéntico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias
tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven
en Colombia.
19 Sentencia C-400 de 1998, donde se dijo: La Carta establece una clara prevalencia de la
Constitución sobre los tratados, con dos excepciones: de un lado, aquellos que reconocen
derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, los cuales se integran
al bloque de constitucionalidad; y, de otro lado, igualmente gozan de un status particular
los tratados de límites, puesto que éstos, conforme al artículo 102 de la Carta, son normas
particulares pues representan elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende del
propio Estado colombiano. Por ende, con excepción de los tratados de fronteras y ciertos
convenios de derechos humanos, en virtud del artículo 4º superior, son inaplicables en nuestro
país todas aquellas normas previstas por instrumentos internacionales que desconozcan
preceptos constitucionales. En el plano interno, la Constitución prevalece sobre los tratados,
por lo cual un convenio contrario a la Carta es inaplicable. La Carta reconoce que uno de los
principios que orientan nuestras relaciones internacionales es la norma Pacta Sunt Servanda
pero sin perjuicio de la supremacía de la Constitución en el orden interno.
20 Sentencia T-571/92, ahí la Corte Constitucional, sobre la conexidad dice: “Los derechos
fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el
texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e
inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos
en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.”
21 La Acción de Tutela es reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, además del Decreto 1382
de 2000, por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.
22 La ley 4 de 1913, modificada por la Ley 19 de 1958, sobre los plazos estipula: art. 59. Todos
los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la
medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común,
y por día el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecución de las penas se estará a lo que
disponga la ley penal. Art. 60. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto
plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último
día del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan
o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la medianoche

104
del día en que termine el respectivo espacio de tiempo. Si la computación se hace por horas, la
expresión “dentro de tantas horas”, y otra semejante, designa un tiempo que se extiende hasta
el último minuto de la última hora, inclusive, y la expresión “después de tantas horas”, u otra
semejante, designa un tiempo que principia en el primer minuto de la hora que sigue a la última
del plazo. Art. 61. Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que
ha de observarse desde el momento siguiente a la medianoche del día anterior; y cuando se
dice que debe observarse hasta tal día, se entiende que ha de observarse hasta la medianoche
de dicho día. Art. 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se
entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de
meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante,
se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.
23 Sentencia T-346 de 1996, se señaló: Cuando las situaciones que pueden ser consecuencias de
la conducta que presuntamente genera una violación o amenaza del derecho fundamental están
definidas surge la figura del hecho consumado. También ver T-452/93; T-596/93; T-124/98;
T-150/98; SU-747/98; T-138/94; T-012/95; T-613/00.
24 La Corte Suprema de Justicia en diferentes oportunidades ha pedido al gobierno de turno
reformar la justicia para que sea suprimida la tutela contra sentencias y que ésta facultad
sea reemplazada por un recurso extraordinario contra los fallos arbitrarios que sean resueltos
dentro de cada jurisdicción. “Según estas visiones, no debería haber tutela contra providencias
judiciales, y para enfrentar las actuaciones judiciales que afecten derechos fundamentales,
debería existir un recurso especial que sería resuelto en última instancia por la Corte Suprema,
en la jurisdicción ordinaria, y por el Consejo de Estado, en la jurisdicción contencioso
administrativa, sin que esas decisiones pudieran ser revisadas por la Corte Constitucional.”
(García & Uprimny Yepes, 2006, p. 277)
25 Sobre el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relación con el principio
de subsidiariedad cuando se ejerce la acción de tutela para controvertir un fallo judicial, ver
sentencia T-1049 de 2008.
26 Esta regla se desprende de la función unificadora de la Corte Constitucional, ejercida a través
de sus Salas de Selección. Así, debe entenderse que si un proceso no fue seleccionado por la
Corte para su revisión, se encuentra acorde con los derechos fundamentales.
27 Hace referencia a la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario que dicta la
sentencia.
28 Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o en los fallos que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (Ver,
Sentencia C-590 de 2005); igualmente, los fallos T-008 de 1998 y T-079 de 1993.
29 El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por
completo del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, ver sentencias T-008 de
1998, SU-159 de 2002, T-196 de 2006, T-996 de 2003, T-937 de 2001.
30 Referido a la producción, validez o apreciación del material probatorio. En razón a la
independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es
supremamente restringido.
31 También conocido como vía de hecho por consecuencia, hace referencia al evento en el cual,
a pesar de una actuación razonable y ajustada a derecho por parte del funcionario judicial, se
produce una decisión violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es
víctima de engaño, por fallas estructurales de la Administración de Justicia o por ausencia de
colaboración entre los órganos del poder público. Ver, principalmente, sentencias SU-014 de
2001, T-1180 de 2001 y SU-846 de 2000.
32 En tanto la motivación es un deber de los funcionarios judiciales, así como su fuente de
legitimidad en un ordenamiento democrático. Ver T-114 de 2002.

105
33 “(se presenta cuando) la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental
y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. Ver sentencias
SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999.
34 Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a la
constitución, sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001, o cuando no se
aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por
alguna de las partes en el proceso. Ver, sentencia T-522 de 2001.
35 Es decir, que las sentencias judiciales deben tener un mínimo de justicia material, representado
en el respeto por los derechos fundamentales, además la Corte Constitucional consolidó el
sistema de precedentes jurisprudenciales a partir de la sentencia C-836 de 2001, la cual revisa
la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, dando fuerza vinculante, no sólo a
sus decisiones de tutela, sino a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo
de Estado. Todo lo anterior, reivindica la función de los jueces y la jurisprudencia de las
Altas Cortes como garantes de la igualdad de trato ciudadano y la seguridad jurídica como
principios inmodificables de un sistema normativo justo.
36 Al respecto, ver la sentencia T-292 de 2006 en la cual se sistematiza la jurisprudencia
constitucional sobre el papel del precedente en el orden jurídico colombiano. La línea
comprende los fallos C-104 de 1993, C-113 de 1993, C-131 de 1993, T-123 de 1995, C-038
de 1995, C-836 de 2001, C-036 de 1997, C-447 de 1997, SU-047 de 1999 y SU-1219 de 2001.
Dicha corporación también ha definido el precedente judicial como - “aquel antecedente del
conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la
resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o
una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia-” y ha señalado que una sentencia
antecedente es relevante para la solución cuando presenta alguno de los siguientes aspectos
(o todos ellos): “i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con
el caso a resolver posteriormente. ii. La ratio debió haber servido de base para solucionar un
problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante (a la que se estudia en
el caso posterior). Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser
semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los
hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no
considerar vinculante el precedente” Cfr. Corte Constitucional, sentencia T- 1317 de 2001
37 Ver sentencias SU-047 de 1999, y las sentencias C-131 de 1993 y C-037 de 1996. En los
primeros pronunciamientos, la Corte se refirió a la ratio decidendi como cosa juzgada
implícita.
38 La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales depende
de la verificación de la configuración de todos los requisitos generales y, al menos, de una
causal específica de procedibilidad, que conlleve a la violación de un derecho fundamental.
De este modo se protegen los elevados intereses constitucionales que se materializan en la
ejecutoria de las providencias judiciales, al tiempo que se garantiza el carácter supremo de
la Constitución y la vigencia de los derechos de los ciudadanos. Magistrado Ponente: LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA (2013). En América Latina se abre el paso la procedencia de
la acción de amparo contra sentencias y otras decisiones judiciales, sin que hasta ahora se
haya puesto en peligro la seguridad jurídica, por cuanto la defensa integral de los derechos
fundamentales es el objetivo supremo del orden constitucional Pedro Pablo Camargo. Acciones
Constitucionales y Contencioso Administrativa. editorial Leyer. año 2009, pág. 154.
39 Declarado exequible, según sentencia C-054 de 1993, y sentencia C-155ª de 1993.

107
cApítulo iii. hábeAs dAtA
el hábeAs dAtA como derecho fundAmentAl
o mecAnismo de protección
Fernando Peláez Arango*
1. Antecedentes históricos
El derecho a la intimidad, tiene sus antecedentes en el derecho natural,
en el cual se hicieron reconocimientos expresos, que demuestran su
existencia. Fue en Inglaterra entre los años 1679 y 1685, donde se dio una
consagración normativa de este derecho con la expedición de: HÁBEAS
CORPUS ACT, y THE BILL OF RIGHT, constituyentes del primer
antecedente histórico del derecho a la intimidad. Con la Declaración
de Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia en el año 1789
los derechos a la intimidad del hombre se protegen a partir del respeto
a la libertad y en especial a la libertad de Conciencia, luego surgieron
una serie de normas como consecuencia de la Primera Guerra Mundial
auspiciadas por la fracasada Sociedad de Naciones, entre las que se
destacan aquellas conocidas como “Código de Malinas” cuyo objeto era,
establecer normas que permitieran el respeto a individuo, que recibía el
trato de un súbdito del Estado. Concepción que se transforma al darle
importancia al ser humano, el Estado. Surgen como consecuencia los
Convenios de Ginebra, que aun cuando su carácter especializado, limita
el alcance de los beneficiarios, no deja de ser uno de los antecedentes
importantes en el reconocimiento del derecho a la intimidad.
* Abogado de la Universidad de Medellín, Especialista en Instituciones Financieras de
EAFIT, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana,
Magíster en Derecho Procesal de la UDEM, Magíster en Derecho Internacional y Relaciones
Iberoamericanas de la Universidad Rey Juan Carlos de España, y Candidato a Doctor en
Derecho Internacional y Relaciones Iberoamericanas de la Universidad Rey Juan Carlos de
España. Catedrático de la Universidad Cooperativa de Colombia, IUE, UDEM y UNAULA,
Asesor de la UDEM y UNAULA.

108
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la
Organización de Naciones Unidas dictada por su Asamblea General
celebrada en Paris, mediante la resolución 217 A del 10 de Diciembre
de 1948, establece en el artículo 12:
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra
o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la
ley contra tales injerencias o ataques.
En Europa, a partir del Tratado de Roma de 1950, Convenio para
la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales,
se reconoce que toda persona tiene derecho al respeto de su vida
privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia (1950).
En la Organización de Estados Americanos, se aborda la
protección del derecho a la intimidad a partir del art. 11 del Pacto de
San José de Costa Rica al consagrar la protección a la Honra y a la
Dignidad de las personas y proscribir cualquier injerencia arbitraria o
abusiva en su vida privada.
También se encuentra una referencia directa a la protección de
los derechos a la intimidad, en el Pacto Internacional De Derechos
Civiles y Políticos, acordado en Nueva York en el año 1966, al
establecer que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio y su correspondencia.
2. concepto de hábeAs dAtA en colombiA
A partir de las normas internacionales relacionados, los Estados en
sus derechos internos, en sus Constituciones Políticas, han venido
consagrando este derecho y su protección.
Colombia no fue ajena a esta tendencia del Constitucionalismo
moderno y es así como el Constituyente de 1991, consagró este
derecho en el art.15 de la Constitución Política de Colombia:
Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar
y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos

Capítulo III. hábeas data
109
respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y
rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en
bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán
la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante
orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca
la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección,
vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación
de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los
términos que señale la ley.
La información acerca de la persona que hace referencia a
circunstancias, hechos o concepciones que puedan afectar la intimidad
de la persona, o derivar para ella actos de discriminación por razón
de su origen racial o étnico, su preferencias políticas, convicciones
religiosas o filosóficas, su salud, tendencias o vida sexual, su
pertenencia a sindicatos o grupos sociales, partidos políticos,
organizaciones de derechos humanos o su biometría, constituyen los
datos que se denominan sensibles por la ley, cuyo tratamiento por los
operadores de la bases de datos, se encuentra prohibido. Solo pueden
ser divulgados por el expreso consentimiento de su titular, aunque la
ley 1581 trae unas excepciones a saber:
1) Sea necesaria su divulgación para salvaguarda el interés vital del
titular, estando este físicamente o jurídicamente incapacitado.
Siendo necesario que sus representantes legales concedan la
respectiva autorización.
2) Las fundaciones, Organizaciones No Gubernamental,
asociaciones o cualquier otro tipo de organismo sin ánimo de
lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical,
en desarrollo de actividades legítimas y otorgando las debidas
garantías, están autorizadas a divulgar información acerca de sus

110
propios miembros o de las personas que mantengan contactos
con ellas por razón su objeto, sin su autorización.
3) Cuando la divulgación del dato sea necesarios para el
reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso
judicial.
4) Cuando se tenga una finalidad histórica, estadística o científica,
debiendo tener cuidado en el tratamiento del dato y suprimiendo
la identidad de los titulares de la información.
Sobre estas excepciones es necesario realizar dos anotaciones
que encontramos un poco contradictorias.
La divulgación de la información personal está condicionada
al consentimiento previo del titular, sin embargo, las excepciones
antes relacionadas, de por sí, tiene unos riesgos inmensos de diversa
índole. Porque se autorizan las organizaciones a divulgar datos de su
miembros o personas vinculadas a su finalidad, sin la autorización de
su titular. No se encuentra razón válida, para establecer esta excepción.
Que constituye un privilegio legal, en su favor para manipular a sus
miembros de acuerdo a los intereses de la organización. Aunque la
ley condiciona su ejercicio al desarrollo de actividades legítimas y
con el otorgamiento de las debidas garantías. Por ser miembro de
una organización con la vinculación no se está facultando por parte
del titular de la información a esta para que se entrometa en la vida
privada de él afectando su intimidad, abusando de la información que
como miembro suministra para ser considerado parte de ella.
La historia debe hacer referencia a episodios ciertos de los
Estados que registra, por lo que la excepción consagrada en la ley
acerca del manejo del dato sensible tiene su razón de ser. Lo que
no encuadra es el ocultamiento de la identidad de los actores de la
historia porque con ello se desnaturaliza el relato histórico y se afecta
su veracidad. El artículo 8 de la ley 1581 de 2011, establece que para
divulgar la información con fines históricos, estadísticos o científicos
no es necesaria la autorización o consentimiento previo del titular lo

111
que aparentemente es una contradicción, sin embargo, la restricción
solo comprende o hace referencia al titular.
La Corte Constitucional, en la Sentencia de Control de la Ley
Estatutaria, consideró que estas garantías no son las únicas, aun
cuando se hace una enunciación, ella no excluye otras garantías
constitucionales y legales, al respecto la Corte afirmó:
Cabe señalar que al igual que los principios, no puede considerarse
que esta es una lista taxativa de garantías, sino que se encuentran
incluidas todas aquellas prerrogativas que sean consecuencia de
la garantía amplia del derecho fundamental al habeas data. De
la misma manera, la rapidez del surgimiento de nuevos sistemas
de información también hace necesario que los derechos sean
integrados a los propios de cada sistema de información (Corte
Constitucional, Sentencia C-748, 2012).
En relación a la garantía para el titular del manejo de la
información en cuanto a su disponibilidad, tiene como único limitante
el manejo inadecuado del operador o responsable de la base de datos
o la inexistencia de la obligación que origina la información, en cuyo
caso puede solicitar la rectificación del dato contenido en la base de
datos, sin embargo, debe soportar la inamovilidad del dato, cuando el
obedece a el reporte de una obligación existente. La referida Sentencia,
la Corte Constitucional de Colombia al respecto estableció:
El literal e) debe ser entendido en el sentido que el Titular podrá
revocar la autorización y solicitar la supresión del dato cuando : (i)
no se respeten los principios, derechos y garantías constitucionales
y legales. En este caso, y en aras de garantizar el debido proceso,
siempre y cuando la Superintendencia de Industria y Comercio
haya determinado que en el Tratamiento el Responsable o
Encargado han incurrido en conductas contrarias al ordenamiento
y (ii) en virtud de la solicitud libre y voluntaria del titular del dato,
cuando no exista una obligación legal o contractual que imponga al
Titular el deber de permanecer en la referida base de datos (Corte
Constitucional, Sentencia C-748, 2012).

112
Ahora la información acerca de los niños, niñas y adolescentes
tiene un tratamiento especial en la ley, al proscribir su divulgación,
excepto cuando la información es de carácter público. Además,
obliga al Estado, a los entes educativos y a los padres, representante
o tutores a prevenir los alcances o riesgos que puede generar el mal
uso de la información o de la divulgación indebida de la información
de una persona, irrespetando el derecho a la privacidad que tiene toda
persona.
Sin embargo, hay eventos en los cuales no es necesaria la
autorización del titular para la divulgación de los datos personales,
cuando se trata de información requerida por una entidad pública
o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden
judicial, datos de naturaleza pública, en casos de urgencia médica
o sanitaria, tratamiento de la información para fines históricos,
estadísticos o científicos, registro civil de las personas.
El Hábeas Data es la garantía normativa de protección del derecho
al buen nombre de la persona. Su consagración en la constitución
como un derecho fundamental lo coloca en una categoría de derechos
especial al rodearlo de un plus de constitucionalidad y el artículo 85
de la Carta Política, darle la garantía de la aplicabilidad inmediata,
sin necesidad de desarrollo legislativo. Sin embargo, el legislador ha
expedido dos normas de carácter estatutario para su regulación, la
ley 1266 de 2008 y la ley 1581 de 2011, en virtud de la cual regula el
derecho fundamental.
Por medio del Habeas Data se dota a las personas de mecanismos
de protección de su derecho a la intimidad, lo que nos conduce a
pensar que en realidad no constituye en su esencia un derecho,
sino que consagra como un mecanismo de protección que garantiza
dos derechos humanos, el derecho al buen nombre y el derecho a
la intimidad, del abuso, exceso o errores en que puedan incurrir las
entidades encargadas del manejo de base de datos y el personal a su
servicio. Concepto que podemos desprender de la lectura del artículo
15 de la Constitución Política antes transcrito.

113
Esa garantía permite al titular, el mantener el control sobre la
información que de él se divulga en las bases de datos, otorgando los
derechos a conocer los datos que sobre el titular reposan en las bases
de datos, que sean actualizados y rectificados evitando su inexactitud,
parcialidad o fraccionamiento, que inducen al error. Derecho a
solicitar pruebas de la autorización concedida para el manejo de los
datos personales y en caso de haber sido otorgada a revocarla en
cualquier momento. Derecho a ser informado por el responsable del
tratamiento de datos acerca del uso dado a los datos personales. Y
derecho a reclamar mediante queja a la Superintendencia de Industria
y Comercio por las infracciones al tratamiento de que los responsables
han dado a los datos consignados en la base de datos.
Su entrada en operación no requiere de procedimientos
especiales, basta simplemente con elevar una petición al operador de
la base de datos, para que este de inmediato active los mecanismos
y procedimientos necesarios para la verificación de la información y
en el evento de que el peticionario demuestre la razón de ser de su
solicitud y la respectiva comprobación se produzca la rectificación
debida. En caso de no ser aceptada, creyéndose con el derecho el
titular, como derecho fundamental puede acudir a la vía de la acción
de Tutela (Constitución Política, 1991, Art. 15 y 16).
3. derecho Al buen nombre
El actuar de los hombres queda registrado en cada uno de los sitios
donde se realizan recopilaciones, que luego dan lugar a los recuentos
históricos. Son los datos que reposan en estos archivos o documentos,
los que pueden afectar a las personas en el desarrollo de la vida
cotidiana. Es de trascendencia tal la información que se divulga de
una persona que no puede el Estado permitir que se divulgue cuando
ella no es verificable. Representa un peligro para la sociedad y el
Estado la circulación de informaciones no ciertas de las personas, al
determinar las posibles relaciones económicas del individuo y dentro
de la sociedad. Una información falsa de una persona, puede dar lugar

114
a que inhabiliten para actuar en el desarrollo de una actividad, como
por ejemplo: quien esté en una base de datos del sector financiero no
es sujeto de crédito, limitando su actuar en un reglón determinado de
la economía y a su vez afecta el crecimiento del país, al no permitir
que la persona vía endeudamiento crezca, su actividad se verá
afectada en su desarrollo.
En Colombia a partir de la Constitución del año 1991, se cambia la
concepción acerca del tratamiento de los derechos humanos y siendo
una de las preocupaciones del Constituyente le ha correspondido a
la Corte Constitucional como encargada de la guarda e integridad
de la constitución y juez de revisión de la acción de tutela orientar
la interpretación y la protección de los derechos de los individuos
en especial los humanos, estén expresamente consagrado en el texto
como fundamentales o se encuentren en tratados internacionales
o simplemente sean inherentes a la persona humana (Constitución
Política, 1991, Art. 93 y 94).
El hombre es reflejo de sus actuaciones en la vida de ellas depende
el nombre que cree en la sociedad, la forma como las demás personas
lo perciban, por ello es importante que el Estado proteja tanto a los
asociados en forma colectiva como a la persona en forma particular,
porque en la sociedad moderna no es posible, por su extensión, tener
un conocimiento directo de todas las personas que las componen,
requiriéndose información de la persona para realizar negocios
jurídicos con ella. Para evitar consecuencias funestas a los asociados,
previniendo la realización de acciones o negocios que puedan
desencadenar en negocios ilícitos o que generen un incumplimiento
o que el Estado en evaluación posterior determine como ilícito.
Ejemplo de ello puede constituirse la negociación que un
particular de buena fe realice con una persona desconocida la compra
de un inmueble, en la cual lo importante para el momento de su
celebración es la obtención del bien inmueble a cambio de un precio,
y en ninguna aparte aparece limitación al dominio, al cabo de los años
el Estado determina que la persona que era titular del inmueble era un

115
testaferro de un delincuente y establece la extinción del dominio sin
aceptar oposición del comprador de buena fe exenta de culpa, allí, el
Estado con su acción judicial, está atentando contra el buen nombre
del comprador de buena fe, al sancionarle su acción sin que mediara
información previa para la realización del negocio que diera cuenta
de la situación del titular del dominio enajenante del inmueble. El
particular que actúa de buena fe ve afectado su nombre, su derecho
al buen nombre, al ser tratado como un delincuente, sin que el Estado
oportunamente haya procesado y sancionado, con la observancia
previo juicio, garantizado por el debido proceso, donde se venciera a
la persona objeto de la información difundida o circulada.
El desarrollo de la vida moderna para efectos de la administración
de negocios e incluso para la prestación de servicios públicos, ha
requerido la recopilación de datos de las personas usuarias o vinculadas
al servicio o actividad, creando lo que se conoce como base de datos.
Estas recopilaciones deben ser fieles a la verdad o realidad
constatables en documentos que la soportan, es por ello que la Ley
1581 del año 2012, estableció unos principios, con el objeto de limitar
el tratamiento de las bases de datos personales, y evitar divulgar en
redes privadas o públicas, hechos no ajustados a la realidad en un
momento determinado sobre una persona, que han de perjudicarla.
4. derecho A lA intimidAd
El nombre de las personas, hace parte de su arraigo personal, se
concibe como un atributo de la persona, por lo tanto hace parte de
su intimidad lo que permite establecer que se protege el derecho a la
vida privada de las personas, evitando que extraños dispongan de los
secretos de la persona, extendida a su familia.
La intimidad se protege, para garantizar al ser o al individuo
su tranquilidad, que le permita desarrollar sus tareas de cualquier
naturaleza, con la sobriedad y la convicción de que ninguna persona
perturbará su ambiente ni su contorno.

116
La intimidad como derecho humano, está caracterizada por
ser un derecho extra patrimonial, absoluto, universal, inalienable e
imprescriptible, que nuestra constitución política le otorgó la categoría
de fundamental, que puede hacerse valer contra las autoridades de la
república o contra los particulares.
Es concebido el Hábeas Data como una garantía al derecho a
la intimidad, generando una protección sobre la información de las
personas, reservando su privacidad tanto personal como familiar,
creando una esfera o mundo impenetrable, en que no se permite a
otras personas e incluso al Estado interferir. El hombre tiene derecho
a desarrollar su vida, su personalidad, autorregulándose, y ejerciendo
el libre albedrio en la toma de sus decisiones, sin invadir la esfera de
los demás, gozando de su libertad de elección en el desarrollo de su
proyecto de vida, sin que ello le autorice a desconocer las limitaciones
que le impone el ordenamiento jurídico.
El derecho a intimidad como derecho humano es de la esencia del
ser, no se concibe a una persona sin tener garantizada su intimidad,
la cual le permite desarrollar su vida privada, que solo puede ser
traspasada por los demás en su conocimiento, cuando el individuo
ha dado lugar a que la información cruce la barrera de lo individual a
lo público en la medida que la persona quiera o permita divulgar sus
datos personales, transformándose la vida privada e íntima en vida
social y de conocimiento público. Es un lindero muy espinoso el que
existe entre el derecho a la intimidad y el derecho a la información,
porque la Corte Constitucional ha privilegiado el derecho a la
intimidad sobre el derecho a la información, así lo establece la
Sentencia T-414/92. Cuando afirma lo siguiente:
Se protege la intimidad como una forma de asegurar la paz y la
tranquilidad que exige el desarrollo físico, intelectual y moral de
las personas, vale decir, como un derecho de la personalidad. Esta
particular naturaleza suya determina que la intimidad sea también
un derecho general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e
imprescriptible y que se pueda hacer valer “erga omnes”, tanto
frente al Estado como a los particulares. En consecuencia, toda

117
persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este derecho
y el único legitimado para permitir la divulgación de datos
concernientes a su vida privada.
Esta Sala no vacila en reconocer que la prevalencia del derecho a
la intimidad sobre el derecho a la información, es consecuencia
necesaria de la consagración de la dignidad humana como
principio fundamental y valor esencial, a la vez, del Estado social
de derecho en que se ha transformado hoy Colombia, por virtud de
lo dispuesto en el artículo primero de la Carta de 1991.
LaponderaciónrealizadaporlaCorteConstitucionalColombiana,
en favor del derecho a la intimidad sobre el derecho a la información,
limita el ejercicio del derecho a la información, y genera una línea
de interpretación de carácter obligatoria. Pero el habeas data también
ha sido concebido por la Corte Constitucional Colombiana como
un derecho autónomo, desligado del derecho a la intimidad, como
se desprende del pronunciamiento realizado con ocasión de la ley
Estatutaria del Habeas Data, identificada con el Numero 1851 de
2012, en cuya Sentencia de Revisión, consagró:
El habeas data tiene su fundamento último “(…) en el ámbito de
autodeterminación y libertad que el ordenamiento jurídico reconoce
al sujeto como condición indispensable para el libre desarrollo de
la personalidad y en homenaje justiciero a su dignidad. Ya a partir
de 1995, surge una tercera línea interpretativa que es la que ha
prevalecido desde entonces y que apunta al habeas data como un
derecho autónomo, en que el núcleo del derecho al habeas data
está compuesto por la autodeterminación informática y la libertad
–incluida la libertad económica. Este derecho como fundamental
autónomo, requiere para su efectiva protección de mecanismos que
lo garanticen, los cuales no sólo deben pender de los jueces, sino
de una institucionalidad administrativa que además del control y
vigilancia tanto para los sujetos de derecho público como privado,
aseguren la observancia efectiva de la protección de datos y, en
razón de su carácter técnico, tenga la capacidad de fijar política
pública en la materia, sin injerencias políticas para el cumplimiento
de esas decisiones (Sentencia C-748, 2011).

118
Sin embargo, el desarrollo tecnológico, la implementación de
redes, en especial las sociales, han obligado a transformar el concepto
de derecho a la intimidad, al ser posible obtener la información
personal sin el consentimiento del titular, no solo rechazando
cualquier intromisión en la vida privada, pasando a la posibilidad de
limitar el desarrollo informativo a través de los medios tecnológicos
y redes sociales.
La vinculación de tecnología al desarrollo de la vida cotidiana,
y su requerimiento de información precisa y actualizada sobre las
personas, nos conduce a la autonomía informática y a la generación
de un Estado de libertad, que permite la utilización responsable de
los datos obtenidos de las personas, para la interacción económica de
las personas.
5. derecho A lA informAción
Las personas tienen derecho a conocer la información que les afecta
tanto de manera positiva como negativa. Es vital para el desarrollo
de una democracia y las relaciones de los hombres el respeto a la
dignidad humana, y como el hombre en desarrollo de su personalidad,
debe constantemente relacionarse con otros seres humanos, requiere
en forma contundente y oportuna conocer con quien se interrelaciona.
Plantear desde la necesidad la información, permite desarrollarla
como un derecho limitado, porque el acceso a ella, solo puede estar
autorizado por el titular, lo que en si desvirtúa el derecho en su
naturaleza.
Establecer la necesidad social del hombre a estar informado, es
tratar de justificar la consideración de que el derecho a la información
es un derecho humano, cuando este derecho se avista desde la
perspectivadelaautodeterminacióninformáticaconelfindegarantizar
en forma efectiva su protección, para evitar la vulneración tanto de
derechos fundamentales como sociales, individuales o colectivos,
siendo entonces, su único objeto de protección la privacidad.

119
El derecho a la información, entendido con la facultad que se
tiene para ampliar el conocimiento de una persona, no es real, porque
está limitado al no permitir la intromisión en la vida privada de las
personas y de otra parte el acceso a la información no está garantizado.
6. cArActerísticAs del hábeAs dAtA
El hábeas data tiene unas características a saber, la información
debe ser veraz, cierta, completa, exacta, actualizada, comprobable
y comprensible, su recolección consentida por el titular del derecho.
Sin embargo la ley 1266 (2008) establece estas categorías como
principios, sin ser realmente principios jurídicos. En el entendido que
el principio es lo valioso, es el fundamento de una acción, la razón de
ser que explica el fenómeno en sí o un determinado comportamiento
que genera un estándar de vida, como lo afirma Ronald D Working
(1997), al concebir los principios de manera general y que la mayor
parte de la doctrina establece como una relación entre el fundamento
y la acción, que el ordenamiento jurídico, establece como conducta
deseada en su deber ser. Son como establece Robert Alexy (1993)
normas de optimización dentro de las posibilidades jurídicas a
discernir de un comportamiento. Por lo tanto todos los principios
no son normas jurídicas solo aquellos que el ordenamiento jurídico
establecer en forma positiva.
La Ley 1266 de 2008 estableció unos principios para el
tratamiento de los datos personales, que en forma armónica e integral
deben ser aplicados y orientan la interpretación en forma integral a
la luz de la Constitución Política para evitar que su uso inadecuado
viole el derecho de las personas a tener un buen nombre indicando
una lista de los cuales muchos de ellos no consideró principios sino
que son características, que se atribuyen a la información de las bases
de datos.
Otros elementos como la legalidad, la transparencia han sido
establecidos dentro de nuestro ordenamiento jurídico como principios

120
en diferentes normas tanto en la Constitución Política como en
desarrollos Legales.
La Constitución Política en la definición del Estado, al
establecer que Colombia, es un Estado Social de Derecho, consagró
el sometimiento del Estado al Derecho, y en el artículo 121 de la
Constitución Política de Colombia, determinó en forma expresa que:
Las autoridades colombianas están regidas por el principio de
legalidad, al solo poder cumplir las funciones que expresamente la
ley les designa. Igual ocurre con el Principio de Transparencia, que
el art.209 de la Constitución Política, consagra como Moralidad.
La legislación en el tratamiento de diversas materias consagra el
principio de legalidad como por ejemplo en la contratación estatal,
regulada por la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, al igual que lo
hace en la ley 1266 de 2008 que regula el habeas data.
La Legalidad, como principio, inspirado en que Colombia es un
Estado Social de Derecho, en esta materia implica que la recolección
de información acerca de las personas es una actividad reglada por el
legislador y las personas que se dedican a la formación de las bases
de datos deben respetar las condiciones que impone la ley, en el
caso particular la ley estatutaria 1266 del 2008, la cual desarrolla el
derecho constitucional que tiene toda persona de conocer, actualizar
y rectificar las informaciones que se han recogido sobre las personas
en los bancos de datos.
La recolección de datos sobre las personas debe obedecer a
una finalidad de procurar utilizar la información un campo o de ser
aplicada a una área específica, que permita tener un conocimiento
veraz de la persona para desarrollar una actividad privada, de
carácter económico. Las informaciones que catalogan a las personas
en las cuales están involucradas sus concepciones, creencias o
pensamientos, pueden ser discriminatorias y atentan contra otros
derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de
Colombia. La ley establece la finalidad como un principio, pero ello
no constituye en estricto sentido un principio.

121
La información no puede ser recogida sin el consentimiento de la
persona, el cual debe ser previo, expreso e informado, para proceder
a su divulgación, si no se obtiene este consentimiento no puede debe
ser recogido el dato que ha de engrosar la base. Sin embargo, la
práctica, en especial la bancaria, ingresa a las personas por el episodio
de haber incurrido en mora en el pago de sus obligaciones, lo cual les
permite conformar un sistema de información, que es utilizado para
el otorgamiento de créditos, negándolos a quien allí aparece. Este
dato no es recogido con el consentimiento expreso de la persona,
sin embargo, la ley autoriza la recolección para generar un sistema
de seguridad en el manejo económico de la cartera de las entidades
financieras.
La información de las bases de datos debe caracterizarse por ser
veraz, completa exacta, actualizada, comprobable y comprensible.
No se trata de un principio como lo establece la ley, sino de las
característicasquedebenacompañarlosprincipios.Siunainformación
es desactualizada, inexacta, parcial, es incompleta y por lo tanto no
es fiel a la verdad sobre la persona y afecta directamente su nombre,
de ahí que la ley establezca la prohibición de remitir a los bancos de
datos y que estos certifique informaciones incompletas o fraccionadas
porque son el camino al error en la formación del concepto sobre la
persona a que hace referencia.
Laverdad,debeprimar,estoeslaconcordanciaentreloestablecido
en el dato y la conducta de la persona sobre la cual se establece el dato.
Porque ello nos conduce a formar una identificación entre el nombre
de la persona y una categoría determinada. A título de ejemplo. El
dato dice que el señor Juan Ciro, es un deudor moroso. Este debe
concordar con la realidad que el señor Juan Ciro, incumplió en el
pago de una obligación, la que debe ser cierta, real y expresamente
aceptada por él, lo cual debe constar en un documento cierto y real
proveniente del señor Juan Ciro. En cuyo caso el dato es plenamente
comprobable.

122
Sin embargo, en el desarrollo de las relaciones comerciales,
encontramos que las compañías crean obligaciones a cargo de las
personas, mediante mensajes de texto o telefónicos, si las persona
expresamente no los rechaza. Si ella guarda silencio, la compañía
da por aceptado el servicio, y procede a su cobro. Obsérvese que el
silencio en Colombia no es una forma de otorgar el consentimiento en
los contratos. Y luego de la compañía haber facturado el servicio, el
supuesto usuario no cancela la factura, por lo tanto para la compañía
la persona incurre en mora, y genera el dato con destino a la base de
datos. Se observa como el colocar el nombre del usuario particular
en la base de datos, distorsiona la realidad sobre la persona y su
nombre. Porque jurídicamente nunca se obligó, al no manifestar su
consentimiento en forma expresa, clara y precisa. Más sin embargo
si se encuentra sujeto a que sea incluido en forma irregular por lo
demás, en la base de datos, suministrando una información que atenta
contra a veracidad.
El dato cierto o veraz siempre será comprobable, por lo que
el dato errado siempre será desvirtuable. Pero el hecho, se debe
concretar en que no deben desvirtuarse las bases de datos, porque las
informaciones que ellas contienen deben ser ciertas, es decir veraces.
Ello no ocurre porque con frecuencia, los operadores de las bases de
datos, le dan una indebida manipulación a los datos que ingresan y
forman la base de datos.
Quien opera o elabora una base de datos, debe dar a la persona
titular del derecho, es decir a quien se incluye en ella, la garantía de
poder acceder a la información que sobre ella se tiene, en cualquier
momento y sin restricciones. Los operadores de bases de datos no
pueden negar a la persona el acceso a la información que sobre ella se
consigna en la base de datos, garantizando así tanto la transparencia
como el acceso. Sin embargo la difusión y circulación de la
información a terceros debe ser restringida, limitando a las personas
autorizadas por el titular.

123
La custodia de los datos personales por parte de los operadores,
debe brindar seguridad tanto a las personas como al sistema, al poder
generar su fragilidad, situaciones de abuso de la información, con
capacidad de producir graves consecuencias en el orden moral y
económico a las personas. La seguridad del sistema, debe garantizar
que los datos no sean manipulados por terceras personas, afectando
la información veraz, adulterando su contenido, perdiendo su utilidad
real, en términos económicos y morales, negando el cumplimiento
del fin previsto en su formación.
La seguridad en el manejo de los datos requiere la puesta en
práctica de medidas técnicas, administrativas que controlen el
sistema de información y le otorguen un alto grado de confianza,
donde se minimicen los errores humanos en el registro de los datos y
en el desarrollo de la entrega de la información cuando esta ha sido
debidamente autorizada o requerida por autoridad competente.
Las personas que intervienen en el manejo de la información
contenida en la base de datos, están obligadas a guardar la debida
reserva de los datos o información que en virtud del cumplimiento
de su función conocieron, sólo circulando la información en la forma
prevista en la ley y de conformidad a los manuales de funciones y
procedimientos que el operador del sistema de información establezca
en el desarrollo de la operación de datos. Las personas que tienen
acceso a la información, en virtud de su trabajo, deben guardar la
confidencialidad debida, aun después del retiro del empleo, como
norma que garantice la reserva de la información. De lo contrario, el
sistema se degeneraría y no cumpliría los objetivos previstos en su
creación y establecidos en la norma jurídica que lo regula
7. clAsificAción de los dAtos personAles
La información de las personas se categoriza como un dato, que
de acuerdo a la definición legal, entendemos por él, la información
recopilada de una persona, que trasciende al mundo exterior.

124
Ahora de conformidad al artículo 5 de la ley 1581 de 2012:
El dato se clasifica en sensible o no, entendiendo por datos sensibles
aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido
puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen
el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones
religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones
sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de
cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías
de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la
salud, a la vida sexual y los datos biométricos.
8. derechos sobre los dAtos
¿Es el dato susceptible de ser considerado una propiedad por parte
de la persona titular? Desde la perspectiva de la Sentencia de Tutela
414/92, no es susceptible de ser considerado como propiedad acorde
a las normas reguladoras de la propiedad privada del derecho civil. La
persona sobre quien recae la información, contribuyó a la formación
de la base de datos, otorgando una autorización previa, vinculada a
una finalidad específica, tornando pública la información.
La Corte Constitucional en la referida Sentencia hace este análisis:
Por su compleja naturaleza es claro que frente al dato no puede
aplicarse en todo su rigor el derecho clásico de propiedad. En
verdad, bien miradas las cosas, salta a la vista la existencia de
varios sujetos con distintas relaciones. Uno es el sujeto del cual
se dice algo o al cual algo le concierne en el universo informativo
construido a partir del dato. Otro es el sujeto que, aplicando unos
códigos o gramáticas como instrumentos auxiliares, hace que el
dato se convierta en información. Pueden existir otros cuya labor
específica es la circulación y difusión de la información con destino
a los clientes habituales de los medios de comunicación. La labor
primordial de estos últimos sujetos es, como se ve, hacer que el
dato se convierta en esa mercancía denominada a veces noticia,
apta para el consumo de su clientela que las nuevas tecnologías
de información permiten ampliar más y más cada día. En estas
condiciones, los diversos sujetos son apenas titulares de algunas
facultades que no les confieren necesariamente la calidad de

125
propietarios. Muchas veces no son más que simples depositarios
forzosos (Corte Constitucional, 1992, Sentencia T-414).
No podemos concebir la propiedad del dato al igual que
la propiedad sobre un bien corporal, por su naturaleza existen
limitaciones en las atribuciones que otorga la titularidad, máxime
cuando la información se elabora por el concurso de diversos actores,
cuyas atribuciones o poderes se encuentran limitados.
El derecho del titular debe ser objeto de especial atención, porque
debe evaluarse en un momento y en relación con la actuación de las
personas en la formación del dato. Es por ello que la persona sobre la
cual recae la información no es titular exclusiva y excluyente del dato,
por cuanto al autorizar previamente la información, la traslada de la
simple esfera personal al complejo mundo exterior, transformando en
información de dominio público, obviamente con las limitaciones que
implica el respeto a los derechos fundamentales como; a la intimidad
y al buen nombre, al respeto de honor y su honra.
Es por ello que el habeas data, sea considerado una garantía
más que un derecho humano en sí, aunque la Constitución Política
Colombiana lo consagra como un Derecho Fundamental, de aplicación
inmediata (Constitución Política, 1991, Art. 15 y 85).
La Corte en el análisis de la Sentencia (T-414, 1991) en comento
argumentó:
En la jurisprudencia constitucional, el derecho al habeas data fue
primero interpretado como una garantía del derecho a la intimidad,
de allí que se hablara de la protección de los datos que pertenecen
a la vida privada y familiar, entendida como la esfera individual
impenetrable en la que cada cual puede realizar su proyecto de vida y
enlaquenielEstadoniotrosparticularespuedeninterferir.También,
desde los primeros años de la nueva Carta, surgió al interior de la
Corte una segunda línea interpretativa que consideraba el habeas
data una manifestación del libre desarrollo de la personalidad.
Según esta línea, el habeas data tiene su fundamento último “(…)
en el ámbito de autodeterminación y libertad que el ordenamiento
jurídico reconoce al sujeto como condición indispensable para el

126
libre desarrollo de la personalidad y en homenaje justiciero a su
dignidad. Ya a partir de 1995, surge una tercera línea interpretativa
que es la que ha prevalecido desde entonces y que apunta al habeas
data como un derecho autónomo, en que el núcleo del derecho al
habeas data está compuesto por la autodeterminación informática
y la libertad –incluida la libertad económica. Este derecho como
fundamental autónomo, requiere para su efectiva protección de
mecanismos que lo garanticen, los cuales no sólo deben pender de
los jueces, sino de una institucionalidad administrativa que además
del control y vigilancia tanto para los sujetos de derecho público
como privado, aseguren la observancia efectiva de la protección
de datos y, en razón de su carácter técnico, tenga la capacidad de
fijar política pública en la materia, sin injerencias políticas para el
cumplimiento de esas decisiones.
El hábeas data ha sido establecido como un derecho autónomo,
más en mi concepto, no ha podido superar el ser una garantía por
encima de un derecho, al ser desarrollado como una garantía de
protección a una serie de derechos fundamentales conexos, como la
intimidad y el buen nombre. Superar el fin de la institución solo es
posible, cambiando su naturaleza, lo cual no es posible solo desde la
argumentación.
El Hábeas Data tiene la finalidad dada por el ordenamiento
jurídico de ser una herramienta para la protección del buen nombre de
las personas y la intimidad, más allá de cualquier otra consideración
argumentativa o posición jurisprudencial. El derecho como tal otorga
una facultad un poder sobre una cosa corporal o incorporal, sin
embargo, el poder de disposición real sobre el objeto no se tiene.
Como bien lo establece la jurisprudencia referida, se debe considerar
en forma especial el Habeas Data, para poder dar la connotación de
ser un derecho.
Si se analiza la prescripción del dato y la cancelación del
registro del dato, que ha sido considerado por algunos autores como
el derecho al olvido. Encontramos que los datos informados, luego
de ser revertida la situación que dieron lugar al registro en la base
de datos, como verdad histórica debe perdurar en el tiempo, pero

127
como establecimiento de la realidad al momento de la consulta,
debe ser retirado, por cuanto no hacerlo afectaría la veracidad de
la información que se otorga al consultante, y de otra parte estaría
afectando patrimonialmente al titular del dato.
La Corte en Sentencia de Tutela 522 del 92, consideró:
Independientemente de la extinción de las obligaciones por
prescripción o extinción de las acciones legales, al actor se le
impuso una sanción moral al mantenerlo registrado en el banco de
datos como deudor moroso; esta sanción no trasciende al mundo
jurídico por ser indefinidamente gravosa e ilimitada. El registro del
deudor moroso posterior al pago o la extinción de la obligación
Establecer como la ley lo hace una vigencia para la efectividad de
la información, y una revisión periódica de la misma para revertir las
situaciones contrarias a la verdad en el momento. La vigencia de la
información registrada, cuando es positiva, tiene una vida indefinida,
cuando verse sobre incumplimiento en el desarrollo de negociaciones
comerciales de la persona, que reflejen estados de mora, cartera, o
incumplimiento de las obligaciones tiene un plazo máximo de cuatro
años, contados a partir de la fecha en que sea pagada la obligación
vencida.
La administración de la información crediticia, financiera,
comercial, servicios y proveniente de terceros países es de interés
público, necesarias para la preservación de la confianza en el desarrollo
de dichos sectores, claves para el progreso económico general del
país, al permitir establecer el análisis de riesgos para la determinación
de políticas sectoriales y en especial para la orientación el crédito y
de las tasas de interés. Por lo tanto, corresponde a las autoridades
del Estado, en el caso particular la Superintendencia de Industria y
Comercio, el ejercicio de la vigilancia e inspección de los operadores
de la información en Colombia, con capacidad sancionadora por el
indebido manejo de la información o por la falta de atención a las
reclamaciones de los particulares afectadas por el registro establecido
en la base de datos administrada.

128
9. derecho fundAmentAl o mecAnismo de protección del
derecho
El Habeas Data en su estudio ha sido vinculado necesariamente al
derecho que tiene toda persona a su buen nombre y al derecho a no
ser perturbado en su intimidad por informaciones que de una u otra
forma circulan en la sociedad y se registran por operadores en las
bases de datos por ellos administradas.
Sielanálisisserealizaapartirdelafinalidadquecumpleelregistro
del dato y de las condiciones que debe cumplir para la inscripción, el
habeas data debe ser considerado un mecanismo de protección a unos
derechos fundamentales vinculados necesariamente a la operación de
la base de datos. Surgiendo la tesis de la Corte Constitucional, antes
comentada, en sentido, que la permanencia en el registro no implica
una sanción de carácter jurídico, sino moral.
Con el Habeas Data se persigue que la persona afectada,
denominada por la ley titular o cualquiera de sus herederos en caso de
fallecimiento, o el representante legal, puedan reclamar la corrección
de un dato en el sistema, por que este sea errado o por que ha vencido
el termino máximo fijado en la ley para su permanencia en la base de
datos. Es meramente operativo el ejercicio del Habeas Data, lo que
permitiría concluir que es un mecanismo de protección.
De otro lado la Constitución Política de Colombia, en su art. 15
consagra el Habeas Data como un derecho fundamental y otorga en
caso de que no exista otro mecanismo de protección, la acción de
tutela. Hecho incontrovertible desde el punto de vista normativo.
Sin embargo, no significa que la entidad que la Constitución
Política de Colombia, le otorga a la institución, desconozca su
naturaleza. La categoría de derecho fundamental, permite establecer
una protección de mayor entidad mediante una acción constitucional,
frente a una acción legal, advirtiendo que ella operaria a falta de
acción legal.

129
El objeto de protección no es el mecanismo en sí, que se encuentra
debidamente reglamentado, sino los derechos que están detrás del
mecanismo, de un lado el derecho al buen nombre, el derecho a la
intimidad y de la otra parte el derecho a la información.
Es por ello que encontramos en los pronunciamientos de la Corte
Constitucional de Colombia, la doble apreciación del Habeas Data, en
unos casos como derecho y en otros como mecanismo de protección.

130
referenciAs
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Estudios Constitucionales
Colombia. Congreso de la República (1991). Constitución Política de Colombia.
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dll?f=templates&fn=init.htm
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Ciro Angarita Barón. Disponible en: http://www.suin-juriscol.gov.co/
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http://www.suin-juriscol.gov.co/contenidos.dll?f=templates&fn=init.htm
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Católica, T. 7. Roma-Ciudad del Vaticano: Vaticano
Working, R. (1997). Los Derechos en Serio. Barcelona: Ed. Ariel S.A

131
cApítulo iv.
de lA inconstitucionAlidAd
Acción de inconstitucionAlidAd: de lA
supremAcíA de lA constitución
Henry Roncancio González*
Andrés Felipe Roncancio Bedoya**
1. desArrollo histórico del control constitucionAl
Comprender el desarrollo histórico de la acción constitucional se
remonta necesariamente a diversos hechos representativos que dan
cuentadelaformaciónliberalalrededordelasupremacíaconstitucional,
en donde es importante que se dispone de presupuestos liberales y del
desarrollo constitucional desde la Revolución Francesa al proceso del
derecho constitucional norteamericano1, y en nuestro ordenamiento,
específicamente en la Constitución de Rionegro de 1863, y en el Acto
Legislativo N° 03 de 1910; reforma en virtud de la cual es preciso
retomar cómo se consagró un mecanismo dual sobre la protección
constitucional, uno por vía de acción y otro por vía de excepción, dando
la posibilidad de permitir la asequibilidad de cualquier ciudadano a
la defensa de la Constitución, posterior convalidación de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
*
Doctorando en Derecho Universidad de Medellín, Magister en Desarrollo Humano y Educación
Cinde- Universidad de Manizales, Abogado Universidad Libre, Vicerrector Académico Institución
Universitaria de Envigado, Docente Universitario, correo: Henry.roncancio@iue.edu.co
**
Magister en Derecho Universidad de Medellín, Maestrando en Relaciones Internacionales
Iberoamericanas Universidad Rey Juan Carlos, Abogado Institución Universitaria de
Envigado, correo: andresfeliperoncancio@outlook.com

132
Así, en el contexto del constitucionalismo se parte de considerar
históricamente la acción constitucional desde el famoso fallo Marbury
versus Madison, que permite vislumbrar elementos esenciales de
la acción constitucional tomando para el derecho constitucional, la
supremacía de la constitución y las acciones para la protección de
la misma. Respecto a este tópico el profesor Amaya (2014, p. 29)
determina como eje sustancial lo que sigue:
Trasciende el relato formal del caso, e incluso la creación
pretoriana del control de los actos de los poderes políticos en cabeza
del poder judicial; y se instala en la discusión –entre otras cuestiones-
sobre la posición que una constitución posee frente a los principios
del sistema jurídico democrático.
En este sentido, en dicha referencia histórica, se determina cómo
judicialmente se construye una tesis alrededor de la decisión judicial en
las implicaciones constitucionales en un plano jurídico-material de la
constitución, en donde William Marbury (quien había sido nombrado
como juez de paz, nombramiento hecho en el último momento por el
gobierno federalista en funciones, horas antes del relevo republicano,
hecho este que en sí constituye la cuestión de hecho y de derecho, objeto
del litigio), en ese debate planteó argumentos como: si el nombramiento
para un cargo público está perfeccionado desde el momento en el que
el Decreto de designación está firmado y sellado, o solamente una vez
expedido y enviado al beneficiario.
Marbury demanda que el Secretario de Estado -Madison-, remita
el respectivo decreto de nombramiento confirmando la validez del
mismo; en desarrollo de este litigio, el Tribunal Superior desató la
litis, en tanto que si bien se considera desapoderado para emitir el
remedio solicitado, la norma limita su competencia para emitir un
mandamus, a los casos en apelación y no en primera instancia, de
lo cual se deriva un debate sobre las implicaciones constitucionales
alrededor de las condiciones del hecho referido.
A pesar de que esta sentencia no parecía tener una incidencia
notoria, la misma se convirtió en un eje referencial de la doctrina

Capítulo IV. De la InConstItuCIonalIDaD
133
del Tribunal Superior, al presupuestar que éste entra a fungir como
interprete legítimo de la Constitución, lo cual según el profesorAmaya
(2014) implica un punto de inflexión en la teoría constitucional y
procesal constitucional que va a fijar los lineamientos y linderos
formales y sustanciales del ejercicio del poder, en búsqueda del ideal
del autogobierno, en donde la delimitación de esta pugna entre poderes
públicos deviene en una formulación en la cual “los tribunales deben
obedecer a la Constitución antes que al legislador, y deben bajo su
propia responsabilidad, determinar si, en cualquier caso concreto,
esos límites (constitucionales) se han sobrepasado” (Mugler citado
en Ahumada Ruiz, 2006, p. 116)
Ycontinua el análisis con el siguiente parágrafo, que se constituye
en la parte esencial del tema que nos ocupa, el análisis de confrontación
entre un ley y la Constitución, solo dejando como anotación en este
estudio, que la Constitución de los Estados Unidos, es una de las de
mayor perduración en la historia del constitucionalismo.
Este periodo histórico va a dar lugar a lo que en el Derecho
Constitucional se conoce como el control por vía de excepción,
que se entiende como un derecho de defensa de la Constitución,
el cual frente a una norma inconstitucional, se puede utilizar como
mecanismo de amparo, al proponer la inaplicabilidad de la norma,
por vía excepción en salvaguarda de la Constitución, que como define
el profesor Amaya (2014, p. 130) se presupuestó el planteamiento
de la creación de un “sistema de control de la constitucionalidad
de las leyes que garantizara la normatividad de la Constitución; su
supremacía; y el control sobre los poderes mayoritarios”.
De ello, que resulten varias interpretaciones, en cuanto a quién
puede aplicar este control por vía de excepción:
• Los jueces de la República dentro de sus funciones tienen
especialmente esta potestad.
• Cualquier funcionario público en ejercicio, siempre que una
norma sea manifiestamente inconstitucional tiene el deber de
inaplicar la norma violatoria de la Constitución.

134
En dicha disposición se da una concordancia estructural
en la sistematicidad de la defensa de los valores y principios
constitucionales, en donde más allá de una mención compleja de
procedimiento judicial, se tiene una prospectiva de constitucionalismo
pragmático en razón de los lineamientos dados por la Constitución,
ya que este hito histórico toma representatividad:
Desde que se pronunciara la decisión Marbury vs Madison, no
cabe duda que, por expresas previsiones de la Constitución y
por necesaria inferencia e implicación, es competencia judicial
determinar si una ley de los Estados Unidos se ha hecho o no de
conformidad con la Constitución y, de consiguiente, si se ha de
considerar válida (Ahumada Ruiz, 2006, p. 116).
Dentro del estudio de la constitucionalidad se denomina a este
periodo, el gobierno de los jueces, y el mismo hoy por hoy, tiene
incidencia en lo que se denomina choque de trenes, especialmente
en lo que tiene que ver en la colaboración armónica, pero sobre
todo las competencias de cada órgano, que dejamos constancia, ha
generado posiciones doctrinales y ácidas discusiones sobre la teoría
de la separación de poderes, lo cual se fundamenta esencialmente
en que si los jueces o tribunales con ocasión de la salvaguarda de la
constitución pueden legislar, so pretexto de ese cuidado; situación
que también entraría a violar y a desconocer la separación de poderes
y la competencia que tiene cada rama del poder público, que en
últimas garantiza el Estado liberal de derecho.
Este espacio temporal se denomina el periodo de los jueces, y
tiene su vigencia más marcada en la época de los años 30, en donde
en los Estados Unidos de Norteamérica, se denomina el gobierno de
los jueces, en contra de la legislación intervencionista del gobierno
de Franklin Delano Roosvelt, en que los jueces dictaron sentencias en
contra del modelo conocido como el New Deal, para superar la crisis
de la recesión sufrida por esa nación y el mundo.
En nuestra historia constitucional, la acción de inconstitucionalidad
encuentra su referente en la Constitución de Rionegro de 1863, artículo

135
72. En palabras de Víctor Hugo la Constitución para un país de ángeles,
pero teóricos del Derecho como Esguerra Portocarrero (2004), y Mala-
gon (2007), trataron de encontrar la acción de inconstitucionalidad en la
instituciones de la Colonia, sobre todo en un proceso promovido contra
una ley dictada por el Estado Soberano de Cundinamarca, tesis que deja
muchas dudas de si se trata de una acción de inconstitucionalidad.
A este propósito el artículo 72 de la Constitución de Rionegro
consagró lo siguiente: “Corresponde a la Corte Suprema suspender,
por unanimidad de votos, a pedimento del Procurador General o
de cualquier ciudadano, la ejecución de los actos legislativos
de las Asambleas de los Estados, en cuanto sean contrarios a la
Constitución o a las leyes de la Unión, dando, en todo caso, cuenta
al Senado para que éste decida definitivamente sobre la validez o
nulidad de dichos actos.
Del análisis de este artículo se establece que la legitimación
de la acción pública de inconstitucionalidad, se extiende tanto a
los ciudadanos nacionales como a los extranjeros, y como está el
texto, tanto a residentes o transeúntes, ya que siendo la solicitud de
suspensión un pedimento que puede tener por objeto defender los
derechos individuales garantizados a los habitantes y transeúntes en
los Estados Unidos de Colombia, los extranjeros, que gozan, según el
numeral 12° del artículo 15, del derecho de obtener pronta resolución
enlaspeticionesqueporescritodirijanalascorporaciones,autoridades
o funcionarios públicos sobre cualquier asunto de interés general
o particular, tienen también el mismo derecho que los nacionales
para hacer aquella solicitud, porque el derecho garantizado no es al
ciudadano sino al habitante o transeúnte en la Unión Colombiana,
sea que se ejerza sobre asunto general o particular, que desde una
lectura del mismo, en nuestro sentir, podríamos afirmar que es una
concepción extensa y proteccionista, en toda la extensión de la
concepción de una teoría amplia del derecho.
Por ello, la acción pública se dirige contra los actos legislativos
de las asambleas de los Estados Federados, los cuales tenían un papel
político importante en los injertos normativos resultantes del proceso

136
colonial, y de una teoría jurídica con una disposición a la sobre
acumulación del poder; formalmente se entendían como actos:
Todos aquellos que constituyen leyes o que tienen, por cualquier
respecto, fuerza de ley; es decir, aquí no estarían cobijadas las
diversas disposiciones de las Constituciones de los distintos
Estados Federados, pues estas son un acto constituyente, y aunque
pudiera considerarse tal acto como legislativo, queda todavía la
consideración de que no sería un acto de esta estirpe cualquiera
(Malagón, 2007, p. 45).
De conformidad con lo estipulado, en este análisis el profesor
Malagón (2011) menciona cómo en el artículo 72 de la Constitución
Federal, se puede ver que existe un control de constitucionalidad difuso,
ya que la Corte, en primera instancia por medio de acuerdos, debe
analizar todas las disposiciones que sean consideradas como contrarias
a la Constitución Federal o a las leyes nacionales por parte de solicitudes
realizadas ya sea por parte del Procurador General (sea Nacional o
seccional) o por parte de cualquier ciudadano; y le corresponde al
Senado de Plenipotenciarios de los Estados Unidos de Colombia, por
medio de resoluciones, resolver en forma definitiva sobre la validez o
nulidad de las disposiciones acusadas como inconstitucionales.
En este mismo sentido, para el profesor Tulio Elí Chinchilla
(2010), en la conferencia Concepciones sobre el Juez Constitucional
en la Reforma de 1910: nos deja las siguientes consideraciones sobre
lo que significó la reforma de 1863:
Se concluye que la Carta de 1863 dio un paso tímido pero
destacable en la construcción de una jurisdicción constitucional
con poder sobre la voluntad legislativa soberana federal estadual, al
establecer un mecanismo judicial concentrado de cuestionamiento
y suspensión de las leyes estaduales. Recuérdese que en aquella
Carta la más amplia potestad legislativa se reservaba a los nueve
Estados Soberanos. Con todo, aquella Constitución, muy en el
espíritu del Siglo XIX, optó por confiar al Senado –cámara alta
de representación federal– pronunciar la última palabra sobre la
inconstitucionalidad de la legislación descentralizada que fuera
objeto de cuestionamiento y suspensión provisional por parte de

137
alto poder judicial. Y en ese mismo orden de ideas, confió a las
legislaturas estaduales la función de ser guardianes de los dos ejes
del modelo constitucional: los derechos individuales de libertad y
la “soberanía” de los Estados federados frente al poder nacional.
Dentro de este contexto, se empieza a hablar de control
constitucional, y se va desarrollando toda una teoría de la acción
pública de inconstitucionalidad, y se establece una serie de controles,
para construir pesos y contrapesos entre el centralismo y el federalismo
que se plasma en la constitución de Rionegro, un sistema muy parecido
a lo que se consagra en el derecho constitucional Norteamericano.
No obstante, lo importante de cómo se aborda este análisis por
el insigne jurista, tiene las siguientes anotaciones que compartimos
plenamente:
Solución esta que asume tres premisas teóricas: a) Todavía en
la Convención de Rionegro seguía campeando el dogma casi
incuestionable de la ley como voluntad general, expresión
incontrastable de la voluntad soberana en el Estado (originaria,
suprema, incondicionada); b) Desde entonces se vislumbraba la
sospecha conceptual de que la operación intelectual de verificación
de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma legal
comporta tanto una valoración política como un juicio lógico-
normativo, pero tal vez con predomino de lo primero; y c)Asumir la
operación lógico-jurídica como soporte de la inconstitucionalidad,
implicaba que la decisión de “suspender” pudiera confiarse a
un organismo judicial pero con la exigencia de una muy alta
cuota de confianza: la unanimidad hermenéutica que conduce al
cuestionamiento de la ley revisada.
Dentro del recorrido de la historia de la acción de inconstitucio-
nalidad, se hace necesario que detenernos en lo que significa el Acto
Legislativo N° 03 de 1910.
La profesora Ríos Peñalosa (1991), describe y recopila cómo
claramente el gobierno de Reyes, al cual se considera una de las
dictaduras en la historia nacional, junto a la de Rojas Pinilla, perdió
el apoyo del partido conservador como del partido liberal; lo que hizo
que la oposición creciera y los métodos del presidente se hicieran

138
más dictatoriales. Como consecuencia de esto, aunado al deseo de
firmar a la fuerza los tratados con Panamá y Estados Unidos, en
mayo de ese año se elige el Congreso que se instala el 20 de julio.
Ante la presión ejercida por las juntas republicanas y un sector del
Congreso, Holguín renuncia y es elegido Ramón González Valencia
para terminar el período de seis años de Reyes, es decir, hasta 1910.
En este orden de ideas, Ríos Peñalosa (1991) esclarece cómo el
día 25 de febrero de 1910, mediante Decreto 126, el gobierno convocó
la Asamblea Nacional apoyándose en el Acto Legislativo N° 9 de
1905, que consagraba que la convocatoria a la misma debía fijar los
puntos de reforma, y el gobierno los definió así: restablecimiento de las
tradiciones en Derecho Público en lo referente a límites territoriales;
división administrativa; pena de muerte; derecho de propiedad;
inmunidad de los miembros del Congreso; elección popular del
presidente y prohibición de su reelección para el período inmediato;
limitaciones al poder ejecutivo para la expedición de decretos en tiempo
de guerra; responsabilidad y mecanismos de sustitución presidencial;
organización de la Corte Suprema de Justicia; representación de
las minorías, restablecimiento de las Asambleas Departamentales,
descentralización administrativa y autonomía municipal; revisión e
interpretación de las reformas hechas por la Asamblea Nacional desde
1905; derogación del Acto Legislativo N° 9 de aquel año.
Allí, es importante hacer mención al discurso pronunciado por el
General Carlos José Espinosa en la sesión del 13 de junio de 1910:
Esta reforma es de trascendencia suma; es la más importante de
todas cuantas hay en discusión. Todas las demás tendrán efectividad
y serán reales en la práctica si la que se discute es aprobada; de lo
contrario nada habrán ganado los colombianos, de que en el Título
III de la Constitución se les reconozcan sus derechos y sus garantías
sociales; si llegado el momento de hacerlos efectivos, no existe
una autoridad que los garantice y que impida los abusos de poder;
porque entonces esos derechos y esas garantías serán letra muerta
para la ciudadanía, como lo hemos visto en los últimos tiempos.

139
Por ello confiamos a la Corte la protección de nuestros derechos
y se la confiamos plena y absoluta, sin más limitaciones que la propia
conciencia de los magistrados, la rectitud de sus intenciones y el
juramento que se les pide, de que sean en el futuro celosos guardianes
de la Constitución, para que como centinelas vigilantes, no permitan
que de ahora en adelante nadie pueda violarla, desconocerla u olvidarla.
Por ello se dice de la importancia de esta convocatoria que
terminaría con la expedición del acto legislativo N° 3 de 1910, para
muchos la consagración del Estado de Derecho, en donde la estructura
normativa tiene un papel relevante de consagración estructural de los
derechos constitucionales y su positivización sustancial.
Para el estudio de la acción de inconstitucionalidad, solo nos
ocuparemos de los artículos que se refieren a ella, lo demás debe ser
tema de la historia del Constitucionalismo Colombiano.
Acto Legislativo N° 3 de 1910:
• Artículo 40: “En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la Ley se aplicarán de preferencia las disposiciones
constitucionales”.
• Artículo 41: “A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda
de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de
las facultades que le confiere esta y las leyes, tendrá la siguiente:
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos
legislativos que han sido objetados como inconstitucionales por
el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella
como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General
de la Nación. (Subrayados fuera de texto).
Del análisis, de los artículos mencionados del acto legislativo,
se puede afirmar el vuelco en materia del ejercicio de la acción de
inconstitucionalidad,comopotestaddeejerciciodelaciudadaníacomo
tal, como se había plasmado desde las teorías de los contractualistas,
y por ello se habla de los derechos políticos, entre ellos se enmarcan
las acciones, y en primer lugar la defensa de la Constitución.

140
La fórmula normativa con que ese Acto Legislativo 3 de
1910 adoptó el mecanismo del control objetivo o abstracto de
constitucionalidad –detectar la “incompatibilidad” entre dos normas
generales: la legal o reglamentaria y la fundamental–, permanece
hoy esencialmente invariada y reflejada en el artículo 241 de la
Constitución Política de 1991.
El foco del debate constituyente sobre la creación de la nueva
jurisdicción –la constitucional–, con inéditos poderes anulatorios
sobre la expresión de la voluntad general, fue la cuestión de quién es
el mejor guardián de la Constitución.Adecir de Eduardo Rodríguez
Piñeres, jurista cercano a las deliberaciones de la Asamblea
Constituyente y a sus integrantes, examinados diferentes modelos
de control constitucional de la época (estadounidense o de control
judicial difuso, suizo por referendo y el francés o parlamentario),
se optó por una “solución colombiana”: depositar tal confianza en
el poder judicial, pero no como potestad difuminada en todos los
jueces sino como competencia exclusiva concentrada en una alta
corte. (Rodríguez Piñeres, citado en Chinchilla 2010)1
En la dinámica del constitucionalismo contemporáneo, dialogar
sobreloslinderosdelderechoprocesalconstitucionalimplicaensímismo,
adentrarse en un problema de dogmática constitucional que sobrelleva
al ciudadano a comprender los criterios teleológicos del contenido
político-jurídico del contrato social en su esencia más simple, en donde
la defensa de la Constitución es el óbice con el cual se debe interpretar el
alcance de cada una de las acciones constitucionales como mecanismo
social de racionalización normativa. En este sentido, se podría hacer
mención de las diferentes acciones constitucionales que se brindan desde
el texto constitucional, siendo importante mencionar cómo cada una de
ellas toma especial relevancia al convertirse en el criterio sustanciador
del cuerpo político-social del pueblo que se construye jurídicamente
alrededor del Estado -que en nuestro caso toma el adjetivo de Social
de Derecho-, connotando una margen argumentativa e interpretativa que
define a su vez qué es la Constitución y cuáles son las reglas de juego
dentro del Estado colombiano a partir de 1991.

141
Así, se hace relevante vislumbrar cómo el artículo cuarto superior
enuncia que la Constitución es norma de normas y base de la estructura
fundamental del Estado. Partiendo de esta concepción, se elabora
toda una teoría de la supremacía de la Constitución, pero a su vez, se
plantea el problema de cómo garantizar esta supremacía y de cuál es
la racionalidad que se tiene del desarrollo legal en concordancia con
esta teoría. Con lo cual, se hace necesario, en primer lugar, plantear
lo que para varios constitucionalistas se denomina la primacía de la
Constitución, y en un segundo lugar mostrar cómo se ejerce el control
de la misma a través de la acción pública de inconstitucionalidad.
Por último, debemos referirnos a los pronunciamientos de la
Corte Suprema de Justicia en su Sala Constitucional, en cuanto a los
fallos sobre las reformas de 1977 y 1979.
Para poder desarrollar esta temática, tomaremos como referencia
a dos estudiosos como son Cajas Sarria (2008) y Naranjo Mesa
(2003). Ambos autores parten de hacer el recuento histórico de lo
que fue la reforma que se denominó: “la pequeña constituyente”
en el período presidencial del liberal Alfonso López, que mediante
el proyecto de Acto Legislativo N° 02 de 1977, aprobó entre otros
artículos la reforma a la jurisdicción constitucional, mismo que fue
declarado inexequible como a continuación se denota:
El Acto Legislativo Nº 2 de 1977 (“pequeña constituyente”) fue
declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante
Sentencia de 5 de mayo de 1978. En él se ordenaba convocar una
Asamblea Constitucional, “como organismo derivado del Congreso
en su calidad de constituyente” para que reformara la Constitución
Política en unas específicas materias, entre las cuales estaba el
Ministerio Público, el Consejo de Estado, la Administración de
Justicia y la Jurisdicción Constitucional. (Cajas, 2008)
Siguiendo el hilo conductor debemos referirnos a la que fue la
reforma de 1979, que parte de la demanda del ciudadano Bernardo
Elejalde, quien demanda tres artículos del acto legislativo N° 01 de
1968, como consecuencia de esta demanda se pronuncia la Corte,
con ponencia del Magistrado Luis Carlos Sáchica, con la cual este

142
Alto Tribunal, se declaró competente para conocer del asunto; pero
dejando claridad que solo conocerá de los artículos demandados,
pero que en su estudio podrá afectarse toda la reforma.
En el mismo sentido, se hace menester traer a colación la reforma
de 1977 propuesta por el gobierno de Julio César Turbay Ayala, y sus
alcances de orden de control y de acción constitucional por parte de
cualquier ciudadano; una vez expedido el Acto Legislativo N° 01 del
4 de diciembre de 1979, que constaba de 65 artículos, en materia de
control constitucional, atribuyó más funciones a la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. Esta reforma, acusó varias demandas,
en las cuales en varias, la Corte se declara competente para conocer
de la acción de inconstitucionalidad, pero inhibida para conocer por
extemporaneidad de la demanda, como transcribe el profesor Cajas, en
su estudio sobre este tema, lo que parece en el fondo un juego político, o
razones de Estado dirían otros doctrinantes, todo esto se reafirma con la
decisión del 3 de noviembre de 1981, en acción impetrada por Manuel
Gaona Cruz y otros, donde doce magistrados salvaron su voto, lo que
deja muchos interrogantes dentro del control a ejercer por el órgano
creado por la Constitución, para la salvaguarda de la Carta Magna.
De esto se va desprender que desde las universidades y desde
los mismos doctrinantes en ejercicio del poder constituyente se
promoviera la séptima papeleta, en ejercicio del poder constituyente
primario, que convocó a una constituyente y la sustitución de la
Constitución, con la promulgación de la Carta Política de 1991.
Porotraparte,enladinámicadelConstitucionalismocontemporáneo,
dialogar sobre los linderos del derecho procesal constitucional implica
en sí mismo, adentrarse en un problema de dogmática constitucional
que sobrelleva al ciudadano a comprender los criterios teleológicos
del contenido político-jurídico del contrato social en su esencia más
simple, en donde la defensa de la constitución es el óbice con el cual se
debe interpretar el alcance de cada una de las acciones constitucionales
como mecanismos sociales de racionalización normativa.

143
2. supremAcíA constitucionAl
La idea de supremacía de la Constitución se puede conceptualizar de
forma concisa a partir de la vulneración de la misma, toda vez que es
precisamente un statu quo constitucional el que permite identificar
de forma sistemática la consagración del mismo, puesto que el
resquebrajamiento del mismo connota un agravio contra el orden
mismo del Estado, siendo gravoso por desconocer el constituyente
primario y la estructura del poder constitucional contractual.
Por ello, para ir articulando con claridad este concepto, se hace
pertinente retomar lo que afirma la Corte Constitucional en uno de
sus pronunciamientos sobre la materia:
La noción de supremacía constitucional parte de la naturaleza
normativa de la Constitución, que se revela en el carácter de fuente
primaria del ordenamiento jurídico. En tal sentido, el artículo 4°
de la Constitución Política indica: “la Constitución es norma de
normas. Así, la naturaleza normativa del orden constitucional es la
clave de la sujeción del orden jurídico restante a sus disposiciones,
en virtud del carácter vinculante que tienen sus reglas. Tal
condición normativa y prevalente de las normas constitucionales,
la sitúan en el orden jurídico como fuente primera del sistema de
derecho interno, comenzando por la validez misma de las normas
infraconstitucionales cuyas formas y procedimientos de producción
se hallan regulados en la propia Constitución. (Sentencia C-415/12,
M.P Mauricio González Cuervo)
De ahí, que en sentido jurídico material de la supremacía
constitucional, tiene por demás una incidencia procedimental, que
exige que los presupuestos de análisis constitucionales tengan una
realización paralela en las condiciones de resguardo y aplicación del
texto y los valores constitucionales, los cuales en todo presupuesto
tiene que sobrellevar una categoría dual en la operatividad
aplicada del derecho constitucional y del procesal constitucional
como bien defiende el profesor Amaya (2012, p. 176) al señalar
que “el poder reformador de la Constitución presenta las mismas

144
características de los poderes constituidos, por lo que esa potestad
no es jurídicamente ilimitada, sino reglamentada”, lo cual la Corte
Constitucional ha defendido como los planteamientos estructurales
de la constitucionalidad en sí misma:
La Constitución se erige en el marco supremo y último para
determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez
de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran
los órganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los
órganos constituidos -Congreso, Ejecutivo y Jueces- se identifica
con referencia a la Constitución y no se reconoce como derecho
si desconoce sus criterios de validez. La Constitución como lex
superior precisa y regula las formas y métodos de producción de
las normas que integran el ordenamiento y es por ello “fuente de
fuentes”, norma normarum. Estas características de supremacía y
de máxima regla de reconocimiento del orden jurídico propias de la
Constitución, se expresan inequívocamente en el texto del artículo
4”. (Sentencia C-415/12, M.P. Mauricio González Cuervo)
De esto, se puede precisar que la validez normativa de forma
sistemática está sujeta a los presupuestos constitucionales que se
le consideren, el cual siempre debe ser interpretado y argumentado
sea administrativa o jurisprudencialmente en consonancia a estos
valores, principios y reglas, ya que esto constituye un ámbito de
protección al esquema democrático de una nación, en donde la
relación entre la Constitución y los poderes políticos de una Nación
siempre están resguardados por ese adjetivo constitucional, por ello
para esta determinación la correspondencia entre la Constitución
y la democracia permea solo y unívocamente cuando existe esta
correspondencia identitaria ( Amaya, 2012).
De lo anterior, es plausible afirmar que los juicios de valoración
de constitucionalidad son más juicios de armonización normativa y en
casos extremos de reparación normativa, donde la estructura jurídica
estatal comprende cómo es la intervención de constitucionalidad
una dualidad de presupuestos mínimos y máximos de consolidación
normativa. Frente a ello, el profesor González Beilfuss (2000)

145
es claro en manifestar que los lineamientos de racionalidad
constitucional entienden que en el control de constitucionalidad se
configura un desarrollo del contrato social en clave de los márgenes
político-sociales, en donde la crisis de institucionalidad dada por
los diferentes factores de intervención normativos deben tener una
sujeción correlativa a los principios y valores constitucionales.
Infiriendo de una forma holística lo que Bidart Campos (1996)
dimensiona cómo la supremacía toma dos sentidos, uno primero
que denomina fáctico, que consagra a la Constitución como el
sustento material de todo el orden jurídico y un segundo donde
las dimensiones estructurales de función supra-legal consagra la
Constitución en un sentido formal que genera un carácter de deber
ser que vincula las normas en una prospectiva jerárquica de cohesión
normativa, este sentido posiciona a la Constitución como un todo por
construirse donde los linderos de lo legal deben estar revestidos de
una legitimidad que es superpuesta por la misma constitucionalidad
de la norma que se inserte en el ordenamiento jurídico.
No obstante, vale resaltar que una conceptualización de la
supremacía constitucional exige a su vez una descripción de los
elementos estructurales de la constitucionalidad, los cuales pueden
darse en una caracterización que puede denominarse como enfoques,
los cuales se articulan en una proyección de lo que se protege en
una Constitución dada. Dichas razones teleológicas constituirán
determinadas caracterizaciones de la Constitución, las cuales se deben
comprender desde varios lineamientos y a la vez desde el enfoque como
se oriente tal como varios profesores constitucionalistas lo expresan:
• Como un valor teleológico, en razón de la supremacía
constitucional se determina como un lineamiento necesario y
fundamental de la misma Constitución, por tanto que emerge
del contrato social y ubica a la Carta Fundamental en la cúspide
del Estado mismo, por lo que la racionalización responde como
formulación necesaria de la racionalidad jurídica (Kelsen, 2010).

146
• Como la voluntad del constituyente primario y como símbolo
de unidad nacional: “una Constitución, además de ser un
documento jurídico fundamental y un instrumento de gobierno,
es también un símbolo de la unión nacional. En este sentido, el
concepto de Constitución está integrado por un elemento que no
se presenta en otros ordenamientos normativos: es un símbolo de
la nacionalidad que refleja el sentimiento del elemento humano
de la organización política global, interpretando en forma
concreta su manera de ser y de sentir. Por más perfecta que sea
técnicamente una Constitución, estará destinada al fracaso si
no responde a los valores históricos y políticos de los hombres
cuyas conductas aspira a encauzar. (Bandeni, 2006, p. 30).
• Como elemento de seguridad jurídica por cuanto la Carta Magna
está en el vértice superior de la pirámide del ordenamiento jurídico,
y esta se desprende desde la misma teoría pura del derecho de
Kelsen, que es aceptada por muchos ordenamientos jurídicos
del mundo no solo en razón jerárquica sino como funcionalidad
estratégica de la armonización normativa en todo su sentido.
A este respecto, Rosario Rodríguez asevera lo siguiente: Hans
Kelsen concebía la Constitución como suprema por ser esta la
que fundaba todo el sistema jurídico. La norma suprema es la
que establece cómo se deben crear todas las normas jurídicas
del sistema. Para que estas puedan ser vigentes y válidas, deben
contener otro requisito también previsto por la Constitución:
señalar cuál es el órgano competente para expedirlas.” Rosario-
Rodriguez, p. 3).
• Como conceptualización de la supremacía de la Constitución en
tanto garantía de los derechos humanos, esto ante el desarrollo
de los hechos históricos que van desde la revolución francesa,
pasando por la primera y la segunda guerra mundial, sobre todo
las consecuencias de lo que fueron los campos de concentración,
y los conceptos de genocidio, totalitarismo y banalidad del mal,
en donde la protección de los derechos humanos y de las víctimas,

147
con el fin de evitar que de nuevo estos horrores vuelvan a ocurrir.
Siendoimportanteresaltarqueesadefensadelosderechoshumanos
de algún modo restituyó el valor material de la Constitución, y
como consecuencia va a llevar a fortalecer su valor de fuerza
normativa y como auténticas coordenadas para el desarrollo de los
Estados. Por ello, no es posible separar o concebir a los sistemas
constitucionales sin su aspecto sustancial, pero tampoco es viable
pensar en principios abstractos inmaterializables, que carezcan de
eficacia, precisamente por falta de la fuerza normativa.
Estas tendencias generaron que los principios fundamentales
se insertaran en los textos constitucionales o, como en nuestra
Constitución colombiana en la que se habla de los derechos
fundamentales, y se les da prevalencia sobre los demás preceptos de
la Carta Política colombiana, y en la enseñanza de la misma se parte
de considerar al Estado Social de Derecho.
En efecto, se observa una determinación aplicativa más allá de la
positivización del sustrato constitucional, el cual destaca Zagrebelsky
(2008), la visión ideológica como fundamental de la Constitución
permite determinar y reconocer el pluralismo en un sentido de
constitucionalizacion de la misma sociedad, como quiera que son
los lineamientos estratégicos de interpretación y argumentación
constitucional,dadamásalládelaconsagracióndeconductasrestrictivas
o impositivas, se da una potencialización de la constitucionalización
efectiva en todo su sentido esencial, pero además se está garantizando
la defensa de los mismos, por parte de Estado en todo contexto.
Los lineamientos funcionales de la Constitución están dados en
los presupuestos sistemáticos de las mismas en diferentes niveles, por
un lado puesto que son consagradas positivamente como preceptos
esenciales, y por el otro porque se garantiza el acceso al juez
constitucional sin mayores formalidades en aras de generar ámbitos
garantistas frente a los mismos; generando con ello una disposición
de armonización social de los presupuestos constitucionales en una
proyección de apropiación social que reitera la significación compleja

148
de toda la institucionalidad en los criterios de operatividad jurídica,
a lo cual Carbonell (2007) determina como el elemento esencial para
que los Estados constitucionales puedan ir resolviendo los problemas
que se les presentan bajo los criterios de sus jueces constitucionales.
Desde este razonamiento, Rosario Rodríguez (2011) resalta que
el activismo jurisdiccional es determinante en la construcción de los
contenidos expansivos como ejes de fortalecimiento de la misma
supremacía constitucional, dado que son estos criterios los que permiten
entender una prospectiva de sustanciación dogmática frente a los casos
de difícil resolución en torno a los contenidos de la Constitución:
La Constitución es fuente del Derecho: más aún, es la máxima
entre las fuentes del Derecho. Eso significa que debe reconocérsele
eficacia inmediata y directa, de conformidad con los fines que
se propone. Esta afirmación, válida en líneas generales, debe ser
valorada en relación con las diversas categorías en que pueden
subdividirse las normas de la Constitución. Si bien todas deben ser
entendidas magis ut valeant, de modo consiguiente a su carácter
fundamental, no todas poseen el mismo valor. En particular, hay
que tener presente una distinción esencial entre normas de eficacia
indirecta y normas de eficacia directa. Las primeras son aquellas
idóneas de por sí (directamente) para regular situaciones concretas;
las segundas son las que necesitan ser actuadas o concretadas a
través de una posterior actividad normativa. (Zagrebelsky, 2008 p.
79 citado en Rosario Rodríguez, 2011).
Presupuestando prospectivas de argumentación e interpretación
que se corresponden dependiendo los casos concretos y los sistemas
de armonización de ponderación de derechos, en donde los derechos
fundamentales dados como lineamientos esenciales y márgenes
estructurales determinan de forma sistemática diferentes alternativas
que no se separan de la Constitución como bien destacaAlexy (1993), en
virtud de la conceptualización sobre lo que significa la Carta Política se
vaconfigurandodependiendodeloscriteriosoacentuacionesnecesarias
según esos mismos principios, puesto que como vislumbra Guastini
(1999), la conceptualización misma de la Constitución, depende de la

149
relación formal y material en una percepción de sistematicidad entre el
poder constituido y el poder constituyente, en los cuales los hitos de
generación de la norma están dados en consonancia con una realidad.
Frente a lo cual se genera una articulación que es fundamento de los
elementos que son parte y que a su vez son la razón de ser sustancial
tanto formal como materialmente, los cuales deben estar dados en
su consagración y su operatividad procedimental como lo establece
Rosario-Rodríguez (2011):
Es por ello que ante la realidad imperante en los sistemas
constitucionales, en donde la coexistencia de distintos valores y
principios, así como el creciente reconocimiento —dentro de las
constituciones— de la pluralidad cultural, social e ideológica, se
hace indispensable dotar de instrumentos que garanticen en su
totalidad la aplicación de los elementos normativos y axiológicos
como límites reales al poder, en beneficio de los ciudadanos en
general, sin beneficios sectoriales o mayoritarios. La Constitución,
por tanto, hoy en día se asume como un ente plural, formal y
contenedor de los principios y derechos fundamentales.
Dentro de este estudio, entender los márgenes de legitimación
normativa constitucional, debe dar cuenta de esos hitos de relación
de poder constituyente y constituido que habíamos mencionado con
Guastini (1999), por lo que ver toda una genealogía del pensamiento
liberal, permite el estudio de las experiencias revolucionarias de
la formación de los Estados constitucionales liberales: la francesa
y norteamericana, determinantes del nacimiento de dos modelos
constitucionales contrapuestos, respectivamente definidos por el
distinto valor asignado a la norma fundamental, coinciden en la suma
importancia de la supremacía de la Constitución como prospección
directa de lo popular allegado al contrato social.
Con esto, se ve que dicha tolerancia relacional de sujeción
normativa debe estar dada en un cuerpo político, al cual se encarga
de la salvaguarda de la Carta Magna, pero que para muchos
estudiosos del derecho constitucional, brinda en el caso específico
una determinación del juez constitucional a todo aquel que imparte

150
justicia, pero que en esencia tiene la función de vigilar y ser garante
de la supremacía constitucional.
Por ende, en defensa de este principio de supremacía constitucional
se determina que si bien todos los miembros del Estado deben cumplir
con el respeto y acatamiento de lo contenido en la dogmática, recae en
el juez constitucional la defensa y la sujeción de los marcos mínimos y
máximosdelEstado,puestoquesinestosprincipios,deloscualesresulta
la coherencia que determinan la legitimidad del sistema constitucional,
podrá tener validez jurídica, pero estará desprovista de toda validez
axiológica. Toda sociedad, debe hacer valer sus derechos de una forma
que sean interpretados correctamente y por lo tanto sistematizados por
el constituyente en un molde que configure su esencia e individualidad,
distintivas de otras sociedades políticas.
Asimismo, la supremacía constitucional trasciende las pasiones,
rivalidades y tensiones que pueden existir en el seno de una sociedad,
integrando a gobernantes y gobernados en un esquema común
explicitado por su pasado, su presente y su futuro. En definitiva, este
concepto simbólico de la Constitución es el resultado de una transacción
de las diversas ideas e intereses particulares de los integrantes de
una sociedad, que los proyecta a la entraña de una comunidad, de
una empresa común que brinda legitimidad a la Constitución, como
se resalta en la sentencia de la Corte Constitucional colombiana en
Sentencia T 406 de 1992:
El aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado
contemporáneo ha traído como consecuencia un agotamiento de la
capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En
estascircunstanciaslaleypierdesutradicionalposiciónpredominante
y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como
secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia
excepcional. Esta redistribución se explica ante todo por razones
funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones
posibles a través de los textos legales, necesita de criterios finalistas
(principios)ydeinstrumentosdesoluciónconcreta(juez)paraobtener
una mejor comunicación con la sociedad. Pero también se explica

151
por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social
de derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de
validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución,
claramente señalada en su artículo 228 (“Las actuaciones [de la
administración de justicia] serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho
sustancial”). (M.P Ciro Angarita Barón)
En este sentido, se puede ir determinando cómo la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado han hilado una postura de
construcción sistémica de delimitación organizativa y jerárquica
sobre la comprensión procedimental de supremacía constitucional,
dando lineamientos propositivos que tienen un sistema técnico-
operativo que sustenta el acceso y la protección de la efectividad
constitucional en los criterios sustanciales mencionados.
3. control AbstrActo, Acción de inconstitucionAlidAd y
procedimiento
En relación con la consagración de la supremacía constitucional,
los jueces constitucionales han ido decantando una construcción
sistemática que se ha convertido en el óbice de la racionalización
de los criterios interpretados por los órganos de cierre en materia
constitucional, partiendo de los criterios y las consideraciones
elaboradas relacionales en la racionalización de los alcances
constitucionales.
Con lo cual se ha construido un margen procesal sobre el cual,
toda actuación de emanación normativa tiene que pasar por el filtro
constitucional, que le equipare en legalidad y legitimidad normativa
en búsqueda de determinar la validez sustancial de las actuaciones
de los órganos del poder público a todo nivel; en donde los procesos
de argumentación e interpretación sustentan el sistema constitucional
con el Estado en sí mismo.
Frente a lo anterior, observamos que los mismos altos tribunales
en Colombia, han ido decantando en diversos pronunciamientos el

152
criterio fundamental y la prospectiva mínima con la cual se define un
sujeto activo legitimado para determinar los límites tanto mínimos como
máximos de la emanación normativa dentro de un Estado constitucional:
La titularidad del poder judicial de control de constitucionalidad
abstracto, ha sido radicado en cabeza de la Corte Constitucional
y el Consejo de Estado. En la primera, respecto de normas
constitucionales, legales, decretos a los que la Constitución les
asigna fuerza de ley, y otros actos con contenido material de ley
o que forman parte del trámite legislativo. Al Consejo de Estado,
en relación con decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Con tal
sistema de control judicial se busca que en la expedición de las
normas que integran el ordenamiento jurídico, se respete la jerarquía
de la Carta Fundamental, como norma de normas, de modo que
en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u
otra norma jurídica, se aplique las disposiciones constitucionales,
tal como lo preceptúa el artículo 4° constitucional. (Sentencia C
415/2012 M.P Mauricio González Cuervo).
Lo anterior, da cuenta que este mecanismo de control difuso
por el cual optó Colombia da en sí mismo, una prevalencia objetiva
para tener conocimiento adjetivo sobre las cuestiones que impactan
con respecto a la Constitución, dado que todos pueden buscar la
racionalidad constitucional, toda vez que no solo se da control sobre
el postulado operativo emanado de un poder público legitimado,
sino que va más allá sobre sus normas, o las inconcordancias que se
encuentran en la generalidad relacional frente a las normas.
Así, Aragón Reyes (1999) determina que los controles sobre el
poder, en perspectiva constitucional dan cuenta de una sujeción no
solo jurídica, sino a su vez social y política, habida cuenta que los
agentes de la colectividad tienen en los jueces constitucionales unos
detentores de la limitación del poder público y privado, con los cuales
los presupuestos dados en esquemas de razón-argumento ponderan.
Por esta razón, vemos cuando hablamos específicamente de
la materia, la acción de inconstitucional toma relevancia entre las
demás acciones constitucionales, puesto que en la misma se define un

153
lineamiento específico que debe ser acatado por todos los miembros de
la colectividad, en lo cual cómo define Vidal Perdomo (1993, p. 39):
La acción pública de inconstitucionalidad, esta acción permite
entablar un verdadero proceso contra la ley, a título de que ella
quebranta la constitución. La decisión adversa a la ley sí la afecta, y
ella no puede aplicarse en el futuro, es el efecto de inexequibilidad,
según la expresión del derecho colombiano, la generalidad de la
inaplicación se pone bajo la fórmula erga omnes, para todos.
En consecuencia, se observa cómo en el artículo 241 se clarifican
las funciones de la Corte Constitucional:
A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de
este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la
Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de
procedimiento en su formación.
2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre
la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una
Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por
vicios de procedimiento en su formación.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes
y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos
últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y
realización.
4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que
presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formación.
5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten
los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por
el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y
341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de
procedimiento en su formación.
6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la
Constitución.

154
7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los
decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los
artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.
8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los
proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como
inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto
por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación.
9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones
judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos
constitucionales.
10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el
Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes
a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para
defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara
constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en
caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de
un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte
Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar
el consentimiento formulando la correspondiente reserva.
11. Darse su propio reglamento. Cuando la Corte encuentre vicios
de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su
control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que,
de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio,
procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto.
Y de forma correlativa vemos que en la misma Carta Política se da
una delegación expedita en los términos que referenciábamos:Artículo 40.
“Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio
y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 6.
Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”.
Porlaformaenqueestáconcebidaestaaccióndeinconstitucionalidad,
se desprende que es una instrumento para el ejercicio de la ciudadanía,
y por lo tanto está reservada para los ciudadanos colombianos; en
razón de ello, no la pueden incoar personas jurídicas porque no poseen
el requisito tal potestad.

155
De allí se debe cuestionar que el representante de una entidad de
derecho público o de derecho privado, no pueda ejercer la acción de
inconstitucionalidad. Se ha aceptado por la Corte Constitucional, que
sí, pero obrando en condición de persona natural, y en ejercicio de su
ciudadanía, en los términos del artículo 40 de la Constitución Política.
Del análisis anterior, debemos dejar muy en claro que existen los
siguientes presupuestos para ejercer la acción de inconstitucionalidad:
las demandas de inconstitucionalidad pueden ser presentadas por
cualquier ciudadano, reiterando este concepto, -ciudadano- en términos
del artículo 40 de la Constitución.-; esta acción tiene por objeto el
ejercicio de la salvaguarda de la Carta Política, cuando se considere
que una ley o decreto con fuerza de ley, viola la Constitución Política.
También se hace necesario precisar, que para presentar esta acción, no
se requiere ser profesional, ni obrar mediante apoderado, por lo tanto,
cualquier ciudadano por el sólo hecho de serlo, puede ejercer la Acción
pública de inconstitucionalidad. Lo propio se puede pregonar de los
Actos Legislativos y demás cuerpos normativos del Estado colombiano.
Esta acción, también denominada acción de inexequibilidad,
puede ser definida como la facultad que tienen todos los ciudadanos
colombianos de impugnar ante la Corte Constitucional, por ser
violatorios de la norma fundamental, los siguientes actos que
contempla el artículo 241 de la Carta Política:
• Actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea
su origen sólo por vicios de procedimiento en su formación
(numeral 1).
• Leyes, tanto por su contenido material, como por vicios de
procedimiento en su formación (numeral 4).
• Decretos con fuerza de ley dictados con fundamento en los
artículos 150 numeral 10, o sea decreto leyes dictados por el
Gobierno en uso de facultades extraordinarias (numeral 5).
• Decretos con fuerza de ley expedidos con fundamento en el
artículo 341 de la Constitución, se refiere a los Decretos Planes.

156
También hay que incluir aquí los decretos expedidos por el
gobierno con fundamento en las facultades extraordinarias que le
otorgó la Constitución en sus artículos transitorios; el artículo 10
transitorio dispone: “los decretos que expida el Gobierno en ejercicio
de las facultades otorgadas en los anteriores artículos tendrán fuerza
de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte
Constitucional”.
Igualmente, se deben tener en cuenta también los decretos
expedidos con base en normas posteriores a ese artículo 10, pues
aunque lo razonable de acuerdo a la distribución de competencias entre
la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sería sostener que como
sobre ellos no se asignó competencia expresa a la Corte Constitucional
su conocimiento corresponde al Consejo de Estado, la Corte sin
mayores argumentos y obviando el anterior razonamiento ha asumido
en varias oportunidades competencia para controlarlos, así lo hizo
cuando decidió sobre la constitucionalidad del Decreto 2067 de 1991
que tiene fundamento en el artículo 23 transitorio de la Constitución.
La sentencia decide la cuestión debatida de manera definitiva
y constituye según lo indica la misma Carta Política, cosa juzgada
constitucional. Además, tiene efectos erga omnes, es decir, validez
para todos y no sólo para quienes intervinieron en el proceso. La
doctrina ha sostenido tradicionalmente que dicha sentencia tiene
efectos pro-futuro, lo que implica que sean respetadas las situaciones
jurídicas establecidas durante su vigencia. Sin embargo, la Corte
Constitucional mantiene el criterio de que es a la misma Corte a la que
corresponde determinar el efecto de sus fallos. Y en varias ocasiones
ha ejercido esa competencia dictando fallos de inexequibilidad con
efectos “desde siempre” o “hacia atrás”, es decir, la invalidez se
retrotrae al pasado y obliga a que las cosas se devuelvan a la situación
existente antes de que se produjera la norma declarada inexequible.
Con lo cual, se hace necesario destacar que como esta acción se
impetra en defensa de la Constitución, la misma exige unos requisitos
que se enuncian a continuación: se requiere hacer una presentación

157
personal ante cualquier Notaría, despacho judicial o ante la misma
Corte Constitucional donde se exhiba el documento de identificación
para acreditar la condición de ciudadano colombiano. Además, el
libelo contentivo de la demanda debe ser presentado por escrito, en
duplicado y debe contener lo siguiente, según lo dispone el artículo
2º del Decreto 2067 de 1991:
• El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales,
su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la
publicación oficial de las mismas.
• El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren
infringidas.
• Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados.
• Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado y la forma
en que fue quebrantado, y
• La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la
demanda.
El trámite que se hace por la Corte Constitucional, a seguir es el
siguiente:
Inicialmente, con la presentación y recepción de la demanda en
la Secretaría General de la Corte Constitucional, en donde será
radicada y dispuesta para reparto a un magistrado quien deberá
resolver sobre la admisibilidad de la misma en el término de diez
(10) días, en caso de no cumplir con este precepto vía estado se
le notificará de su inadmisión con el ánimo que en los tres (3)
subsiguientes días se corrija según los presupuestos que dieron
lugar a la misma.
Es importante resaltar, en el evento que no se cumplan los
lineamientos de lo anteriormente enunciado, se procederá al rechazo
de la misma; acción procesal que también procede cuando la misma
recaiga sobre una norma que haya sido estudiada con anterioridad
frente a la cual se haya configurado el principio de cosa juzgada,
o cuando el objeto del petitum no sea susceptible de conocimiento

158
por parte del tribunal constitucional. Casos considerados, en donde
el actor podrá impetrar el recurso extraordinario de súplica, que será
proyectado por un magistrado y estudiado por la Sala en pleno.
Frente a estos mismos supuestos procesales, se hace importante
mencionar que una vez admitida la demanda con el trámite interno
de la misma, al tercer día se entenderá que cobra ejecutoria, evento
en el cual se da una orden por parte del magistrado que conocerá de
la misma en donde solicitará la práctica de pruebas que considere
conducentes. Adicionalmente, es importante advertir que en todo
caso, se da una comunicación entre las ramas del poder público
para que se conceptúen lo que consideren pertinente, frente a la
constitucionalidad del mismo; en todo caso dichas notificaciones
se fijarán por estado, por un término de máximo 10 días, el cual es
improrrogable por sustracción de materia, en los criterios establecidos
desde la misma procedibilidad.
Así pues, sobre la actuación una vez vencido el término
probatorio, se deberá dar trámite al Procurador General de la Nación
quien deberá conocer del mismo y proyectar un concepto sobre la
denotación objeto de la Litis; en todo caso se entiende que luego de
emitido el concepto el magistrado sustanciador tiene treinta días para
registrar su proyecto de sentencia, el cual es trasladado a estudio a los
demás magistrados.
Posteriormente, la Sala que conoce del proyecto de fallo, tiene
un plazo máximo de sesenta (60) días para emitir la correspondiente
sentencia sobre la exequibilidad de la norma acusada, en donde
será posible que los magistrados apoyen la ponencia presentada,
determinen una aclaración cuando consideren que los lineamientos
no son concordantes con el razonamiento expuesto en el proyecto
de fallo, o realicen un salvamento de voto cuando consideren una
divergencia sobre lo denotado por los demás magistrados.
En sí mismo, el procedimiento de la acción pública de
inconstitucionalidad, puesto que los preceptos dados en las
condiciones formales-procedimentales dan cuenta que las sentencias

159
generalmente amparan una racionalidad específica en interpretación
constitucional, en donde la expresión cosa juzgada toma especial
importancia, toda vez que desde la misma se dan los criterios básicos
para la seguridad jurídica en materia positiva.
Con lo anterior, se entiende que el ordenamiento jurídico goza
de una disposición de cierre en la cual, el control abstracto encuentra
una normativa expedita para dar categorías de invariabilidad sobre
las determinaciones en diferentes asuntos, por lo que el juicio de
constitucionalidad responde a la valoración y ponderación efectiva.
Esta determinación que incluye a todas las sentencias de la Corte
Constitucional, en un primer momento no presenta un margen de difícil
comprensión puesto que en un asunto específico se marcan tendencias
que dan vía a las llamadas disposiciones o líneas jurisprudenciales,
tomadasporlaconstruccióncomputadadelasdiferentesmanifestaciones
de control en un determinado sentido, propuesto por el profesor
López Medina (2009), según el cual, el precedente es el criterio de
articulación en la denotación a la cual en un mayor criterio asisten los
demás jueces y las autoridades administrativas, lo que articulado con
la cualidad de cosa juzgada plantea una determinación casi objetiva
y totalizadora sobre el ordenamiento presupuestado. A ello se atiende
como lo determina la misma Corte:
La importancia de la cosa juzgada se manifiesta en las consecuencias
que ello trae. Cuando la decisión ha consistido en declarar la
inconstitucionalidad de una norma, se activa la prohibición
comprendida por el artículo 243 conforme a la cual ninguna
autoridad puede reproducir su contenido material. En los casos en
los que la determinación de la Corte ha consistido en declarar la
constitucionalidad de la norma el efecto, decantado ampliamente
por la jurisprudencia de este Tribunal, consiste en que no puede
suscitarse un nuevo juicio por las mismas razones, a menos que
ya no se encuentren vigentes o hubieren sido modificadas las
disposiciones constitutivas del parámetro de constitucionalidad
[A su vez, en el caso de las sentencias de constitucionalidad
condicionada la cosa juzgada tiene como consecuencia, entre otras
posibles , que la interpretación excluida del ordenamiento jurídico

160
(norma) no puede ser objeto de reproducción o aplicación en otro
acto jurídico. Adicionalmente en los supuestos en los cuales la
Corte ha adoptado una sentencia aditiva la cosa juzgada implica
que no se encuentra permitido reproducir una disposición que omita
el elemento que la Corte ha juzgado necesario adicionar. (Sentencia
C 462/ 13 M.P Mauricio González Cuervo).
Delocual,sepermeaunareservaquedisponeenladiscrecionalidad
para que se puedan conocer las dimensiones de constitucionalidad
referidas: en todo caso y al margen de las consecuencias específicas
que tiene la asignación de valor de cosa juzgada a las sentencias de este
Tribunal, dicho valor supone o bien una limitación a la posibilidad de
que las autoridades adopten determinado tipo de normas, de una parte,
o bien el establecimiento de una restricción a las posibilidades de que
las autoridades judiciales –y en particular la Corte Constitucional-
adopten un nuevo pronunciamiento.
Por esta razón se determina un velo, sobre la argumentación
de decisiones o convergencias de un esquema de viabilización
normativa, en donde terminan siendo las normas los criterios que
limitan una disposición o actuación o simple prospección, en razón
de la seguridad jurídica constitucional, a la cual unívocamente los
jueces deben asistir.
4. Análisis, perspectivAs y cuestionAmientos
Inicialmente sería acertado afirmar, que el papel de la jurisdicción
constitucional en Colombia ha permitido la dignificación de muchos
sectores y personas en procura de la salvaguarda de la Constitución,
no obstante, los lineamientos de supremacía constitucional y
seguridad jurídica, han tomado una especial confrontación cuando de
los mismos se propone una coaptación judicial de los presupuestos
esenciales de gobierno en una orientación y otra, sobre valores
especiales que tienen múltiples interpretaciones o que responden a
factores específicos de gobierno y operatividad normativa en materia
social, política y económica.

161
Ahora bien, observar los criterios sobre la acción de
inconstitucionalidad, toma pertinencia también, a partir de los apuntes
del maestro Dueñas (2009), relativos a la hermenéutica secuencial de
la construcción sistemática de constitucionalidad, la cual determina
la necesidad de interpretación y argumentación constitucional en
contexto, más allá de la mera exposición de cualificación formalista,
decantada de la cosa juzgada constitucional, dado que la misma
presupone una cadena proteccionista que va determinando un
statu quo a través de la convalidación normativa, lo cual implica
una supeditación alrededor de la seguridad jurídica, en donde la
trasformación de la interpretación constitucional va legitimando
actuaciones cada vez más lejanas a las necesidades de contexto y a
favor de los lineamientos estratégicos de sectores específicos.
EstaapreciaciónlareferenciaelmaestroDueñas,especialmenteen
materia de derechos sociales, en donde la pugna por el carácter social
del Estado y la confrontación de mercado, planteada por el modelo
neoliberal ha permitido un tránsito sistemático de interpretación por
fuera de un garantismo material, para dar paso a una convalidación
de mercado (Roncancio, 2013), por lo cual estos derechos se van
transformando en servicios públicos de obtención particular por los
actores de mercado.
Aestaorientaciónvaldríahacerprecisión,sobrelasincongruencias
planas del texto constitucional, que en determinados sentidos va
determinando contradicciones categóricas como las demarcadas entre
el carácter social y el fundamento aperturista de mercado prospectado
en el preámbulo y los artículos 333 y siguientes, donde la toma de
decisiones en materia de control abstracto da cuenta de las posiciones
selectivas.
Sinentrarencategorizacionesoafirmacionesquepudierenresultar
impertinentes, sobre el objeto de consideración, también es importante
observar los planteamientos realizados por Mantilla & Oñate (2013),
quienes han determinado cómo la adjetivación de los alcances de la
función jurisdiccional en materia constitucional, y demuestran que

162
con el término dignidad humana, las altas cortes han tomado más de
seis denominaciones diferentes, generando condiciones divergentes
jurídicas sobre los alcances de la prerrogativa dignidad, por cuanto la
creencia diverge de una postura tradicionalista y busca ir más allá de
la justicia en manos de un sujeto calificado.
No obstante, con la reconfiguración del activismo judicial se han
generado disposiciones estructurales de la formación de normas en un
sentido complejo, de anormalidad como preposición de la normalidad,
se apuesta entonces a un diálogo y a una relación prospectada entre la
contextualización de quienes dan lugar a la supremacía constitucional
por expresa cualificación como constituyente y la racionalidad de los
alcances frente a las emergencias más allá del tecnicismo normativo-
formal, rehusando las ideas de verdad y una sobrevaloración de la
seguridad institucional jurídica presupuesta a un orden sistémico
específico, de economía de mercado como destaca Bandeni (2006).
Esta sobrevaloración de la seguridad, los excesos resultantes del
colectivismo, del corporativismo y de la planificación en orden a la
supresión, desnaturalización o limitación arbitraria de los derechos
y libertades, todo ello realizado con el aparente y loable propósito
de proteger al hombre se reflejó en el notable crecimiento de las
actividades estatales. Crecimiento cuyo objetivo residió en acelerar
la satisfacción de las demandas sociales, con prescindencia de una
línea política arquitectónica basada sobre el bien común y con un
costo significativo: el deterioro de la personalidad Individual y de la
dignidad del hombre como valores básicos del constitucionalismo.
Asimismo, como corolario de esta expansión totalitaria, se
estableció un amplio espectro de normas jurídicas destinadas a
fortalecer las prerrogativas del Estado en su relación con la sociedad
y con las libertades del hombre, desembocando en una situación de
privilegio y abuso del poder que es, precisamente, el núcleo cuya
destrucción persigue el movimiento constitucionalista.
Estos idearios de subvención constitucional, dan cuenta de una
nueva racionalidad, que está más allá de una liturgia sustancial de
ponderación interpretativa, puesto que se considera que es el campo
de la argumentación el que da una mejor dimensión sobre los

163
lineamientos prospectivos con los que se resuelve una determinada
necesidad a la luz constitucional, donde tanto las normas como los
derechos subjetivos tienen un rostro de realidad, que humaniza las
teorías sobre la justicia por fuera de los alcances de una interpretación
judicial, dado que es la misma racionalidad constitucional la que
debe conferir esos alcances de valores y principios constitucionales
( Nino, 2013).
Igualmente, vemos latente la elaboración de titularidad sobre la
supremacía que no está dada en una institución, puesto que nunca se
relega de su legítimo tenedor, el constituyente.
La supremacía de la Constitución, que significa concebir a ésta
como un conjunto fundamental de normas, en la cual encuentran su
origen y validez las restantes disposiciones normativas destinadas
a reglamentar sus preceptos. La distinción entre la función
constituyente y las funciones ordinarias del gobierno, a fin de
brindar rigidez a las normas superiores que contribuyen a dotar de
seguridad a los derechos individuales y sociales frente a la acción
ordinaria gubernamental. Separación y control de los órganos del
poder para evitar su ejercicio abusivo a través de la concentración
de su titularidad en un solo órgano gubernamental (Bandeni, 1996).
Así las cosas, se busca resaltar que las nuevas tendencias y lugares
reales de inmersión del derecho están más allá de la instrumentalidad
formal del derecho del intérprete calificado, ya que se evidencia
cómo en el mundo de hoy los estudios de la teoría constitucional se
articulan más allá de la norma y su interpretación, en donde son las
dinámicas de contexto las que relacionan la aplicación del derecho
en perspectiva de los actores sociales y las mismas instituciones
de regulación normativa de lo que se considera constitucionalismo
democrático; de allí que Santos (2010) determine que sean
precisamente “el contexto” el punto donde se están generando nuevas
categorías jurídicas por la re-semantización que converge con las
dinámicas de los procesos políticos desde lo popular , por ello, los
indígenas, campesinos, obreros, mujeres, desempleados, estudiantes
no se sienten cómodos con las viejas ideologías del marxismo y las

164
prospectivas del modelo representativo-participativo para empoderar
nuevos procesos de democracia.
De lo anterior, Santos (2003) ubica con importancia esta
reconfiguración del papel que ocupan los movimientos sociales
en la reinvención de la teoría jurídica y la refundación del Estado,
toda vez que el derecho debe articularse con una dimensión más
democrática del constitucionalismo desde lo popular, pues esa misma
institucionalidad tiene presente que “las opiniones constitucionales
basadas en la razón jurídica profesional pueden adquirir legitimidad
democrática solo si la razón profesional está arraigada en valores e
ideales populares” (Post, Siegel, 2013, p. 51).
Por consiguiente, los diálogos constitucionales se re-estructuran
en una dimensión social que logra hacer del derecho un hito que recae
en la subjetividad social y cultural de los pueblos; una muestra de
esto se evidencia a través del empoderamiento ciudadano, que no
apunta a tendencia especifica ideológica o de partido político, sino
que muestra un descontento hacia lo que considera injusto o aquello
con lo que le afecta.
En este mismo sentido, el profesor Przeworski (2010) indaga que
el decaimiento institucional generalizado durante de la democracia en
contexto implica una subvención hacia el autogobierno que proyecta
un nuevo ethos social, el cual Sanín (2012, p. 105) consolida en la
medida que “la democracia no puede subsistir sin autodeterminación.
Por ello, la democracia es el sello del sujeto político”.
Por esto, es a partir de las nuevas divergencias sociales que se
construyen nuevos márgenes que invitan al diálogo y a la proposición
articularentreelconstituyenteprimarioylasinstitucionesconstituidas:
Una de las principales razones para valorar la democracia es
la de que esta contribuya a que las decisiones políticas tomen
debidamente en cuenta los intereses de cada uno. El sistema
democrático, se podría afirmar, garantiza mejor que otro cualquier
otro una resolución neutral de los distintos problemas colectivos
(Gargarella, 2011, p.184-185).

165
Advirtiendo que las dinámicas ínsitas en las relaciones
sociales, parten a su vez de las condiciones dadas por los principios
constitucionales, los que deben orientar el fin último que persigue
un Estado, puesto que resulta indispensable la generación estructural
de las dimensiones políticas en perspectiva de las necesidades
emergentes y contingentes que muestra la realidad, para que se
lleguen a constructos orientados sobre ejes de relación e interrelación
sistemática entre lo público y lo político de los fines mínimos y
máximos del ser social considerado como colectivo en constante
devenir.
Allí, la proposición de construcción establece unos medios
multidimensionales y de diferentes vertientes que entran a su vez en
el diálogo social, la economía, la cultura, la etnia, la religión y e
incluso las apreciaciones políticas se articulan a una red más amplia
de los contenidos explícitos en los ámbitos constitucionales, pues se
entiende, que son esas circunstancias las que se constituyen en los
argumentos – o las rúbricas, si es preciso- con las que se determinan
los espacios instrumentales sobre los que se consideran los principios,
los valores, los derechos y los deberes que surgen del contrato social,
en donde se comprende que:
En todos los casos se asumen que en la constitución no se encuentra
la llave mágica capaz de resolver el problema en cuestión, pero
al mismo tiempo se considera que allí reside parte de lo más
importante que se puede hacer, colectivamente, en pos de un
cambio (Gargarella & Courtis, 2011, p. 10).
De esta forma, la percepción de las manifestaciones directas
del pueblo se tornan como la significación contingente donde el
“poder constituyente escapa a toda posibilidad de ser entendido
dentro de las formas normales del ordenamiento jurídico; su forma
es incongruente con el orden y en la medida que el mismo establece
el orden” (Sanin, 2012,p. 63) puesto que como categoría jurídico-
política en los ejercicios espontáneos hay una significación articular
que orienta el derecho en la medida que es el mismo derecho. Debe

166
ser dinamizada la racionalidad jurídica con una cohesión en el
cuerpo social, construyéndose como una formulación dialógica que
considera las realidad como supuesto esencial para la elaboración
de lo jurídico, habida cuenta que ese margen democrático que yace
en el pueblo, es el que permite determinar una co-existencia entre
derechos-democracia y Constitución al permitir solidificar una
base de convergencia de elementos independientes pero a la vez
interdependientes, al establecer que:
Unateoríadelosderechosqueseindependicedelaconstitucionalidad
de estos y los fundamento dentro de la misma práctica democrática,
y no a través de la apelación a un dogma superior, irreformable,
metafísico y trascendental que, por ende, niegue discursivamente el
autogobierno democrático y la perfectibilidad de las cartas magnas
(Arrimada, 2011, p. 234).
Siendoesta,laaristaconlacualsepercibenmárgenesestructurales
que se deben re-definir en la supremacía constitucional, permitiendo
una transformación de la lógica instrumental-formal al contexto
material, en donde la forma como se argumenta depone la orientación
como se atiende a ese fuero constitucional en una relación directa entre
la constitución y la democracia en su campo más complejo (Amaya,
2012), puesto que estos espectros de la coherencia y cohesión social
dependen en gran medida de la protección de la Constitución como
bien representan las acciones públicas, puesto que en sí la esencia
misma de la constitucionalidad y su protección de cara respecto a la
acción de inconstitucionalidad tiene en sí mismo un compromiso con
el sistema democrático y la aspiración hacía el autogobierno, siendo
garante de la pluralidad y las defensas “antimayoritarias” propias del
poder constituido como lo defiende el profesor Amaya (2012, 2014) .
5. conclusiones
La acción de inconstitucionalidad, es uno de los fundamentos del
constitucionalismo moderno, porque en últimas, es la forma de
participación de los ciudadanos, en la salvaguardaa de la Constitución,

167
y máxime la posibilidad de hacer garantizar sus derechos, como se
pudo conocer a través de la lectura del presente capítulo, y siguiendo
las teorías del contrato social, qué más posibilidad de defender
ese contrato sino a través de esta acción; en donde se ataca la ley,
un Acto Legislativo y las demás normas que se consideren haber
transgredido la Constitución, aclarando que el Consejo de Estado
también ejerce dicho control de manera residual acorde al artículo
237 de la Constitución Política (nulidad por inconstitucionalidad),
como norma de normas, siguiendo la tesis del profesor Amaya (2012,
2014), la misma ha aparecido como un margen aplicativo y explicativo
de los fines constitucionales, los cuales en una mayor medida tienen
una rendición social estructural con los ideales políticos del sistema
democrático y el ejercicio del poder soberano popular.
La trascendencia de la acción de inconstitucionalidad se determina
a partir de la implicación sustancial que deviene en la relación política
de cada uno de los ciudadanos en un Estado de Social y Democrático
de Derecho. De esto se colige, que el procedimiento constitucional
es en una perspectiva holística un medio de materialización de las
condiciones propias del contrato social en una inmediación hecha
procedimiento, pues su valor y trascendencia tiene una inferencia
dual en la parte sustancial y procesal del constitucionalismo
contemporáneo.
Hemos hecho un recuento histórico, y nos hemos adentrado en
el constitucionalismo colombiano, en donde planteamos problemas
en el orden de separación de poderes, y encontramos la guarda de la
Constitución, como un poder atribuido en principio a un órgano de
control, como es la Corte Constitucional, pero de manera residual al
Consejo de Estado y a todos los demás jueces de la República dado
que ejercen jurisdicción constitucional, a través de la figura de la
excepción de inconstitucionalidad.
Hacer un estudio de esta acción constitucional no solamente puede
tener una dimensión formal sino que debe tener una categorización
contextual que remita a los campos sustanciales de la armonización

168
normativa, la seguridad jurídica y la prospectiva social que
conlleve una decantación dinámica entre los poderes públicos y sus
manifestaciones legales en un marco de constitucionalización, puesto
que la orientación que se determina como un eje funcional entre el
pueblo y las instituciones políticas debe tener ínsitos los presupuestos
axiológicos y ontológicos que se tienen como una caracterización
jurídica de las realidades sociales contemporáneas.
En este sentido, se hace preciso resaltar, que los presupuestos
condicionales de lo público debe por demás, generar las condiciones
deconfianza legítimaentrelasinstitucionesestatalesy las prospectivas
del pueblo como manifestación esencial de su organización política,
en donde se hace pertinente aunar en los lineamientos no solo
propiamente normativos, y más allá de los criterios netamente
jurídicos, puesto que la Constitución determina los mínimos y los
máximos en un marco de coherencia.
Asimismo, la acuciosidad de los estudios de las acciones
constitucionales tienen que ser estructurales entre los campos
propiamente técnicos y las dimensiones orientadas desde las
categorías sustanciales de las prospectivas sociales, económicas,
políticas y éticas que se tienen en las realidades del día a día en el
Estado colombiano.
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172
notAs Al finAl
1
El profesor Chinchilla (2010) relaciona esta cita en Rodríguez Piñeres
registra los términos de este gran debate en aquel momento histórico. Véase
al respecto el ensayo Relaciones entre los poderes Judicial y Legislativo,
trabajo laureado en el concurso abierto por el Gobierno para la provisión
de las delegaciones de Colombia en el Segundo Congreso Científico Pana-
mericano (Capítulo I), publicado en la Revista Estudios de Derecho de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia,
números 41 y 42, correspondientes al año 1916. págs. 1007 y siguientes.
2
Es importante advertir que en concordancia a los lineamientos del De-
creto 2067 de 1991, dicha actuación está bajo el prospecto de la entidad
que emitió la norma, de igual forma, el termino que se otorga es de 10
días igualmente, bajo la concordancia de artículo 244 de la Constitución
Política.
1
El profesor Brewer Carias (2011), determina como los procesos liberales
de la modernidad tiene una clara incidencia en la formación política en
el constitucionalismo hispanoamericano, el cual desde un enfoque infe-
rencial se determina por la dinámica estructural de los procesos e injertos
normativos en los presupuestos jurídico positivos del constitucionalismo
moderno

173
cApítulo v. Acción de nulidAd por
inconstitucionAlidAd
lA Acción ciudAdAnA de nulidAd
por inconstitucionAlidAd
“Los poderes de la legislatura son definidos y limitados; y
para que estos límites no sean confundidos u olvidados, la
Constitución es escrita”
Juez John Marshall, 1803
Guillermo León Betancur*
introducción
El ejercicio del poder en un Estado Social de Derecho, que a su vez
se precie de ser democrático y constitucional, exige que tal actividad
esté claramente delimitada y sometida a estrictos controles, de
manera que, en virtud del principio orgánico que atañe a la división
de poderes, se asegure y se ponga en práctica, tal y como lo plantea
Schmitt (1982), “la moderación y controlabilidad de todos los órganos
de poder del Estado” (p. 186).
En consideración a lo anterior, y en procura de establecer los
dispositivos de regulación del poder que se requieran, tendientes a
limitar su radio de acción; la Carta Política de 1991 en el Título II,
* Abogado de la Institución Universitaria de Envigado, Especialista en Administración de la
Informática Educativa UDES, Candidato a Magíster en Derecho de la Universidad de Medellín.
Docente Tiempo Completo e Investigador del Grupo de Investigación Auditorio Constitucional
de la Institución Universitaria de Envigado. Email: memobetancur@hotmail.com

174
Capítulo 4, al referirse a la protección y aplicación de los derechos,
preceptúa en el artículo 89 que:
Art. 89. Además de los consagrados en los artículos anteriores, la
ley establecerá los demás recursos, acciones y los procedimientos
necesarios para que puedan propugnar por la integración del orden
jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de
grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades
públicas.
En ese orden de ideas, el Legislador, en uso de la función y del
mandato constitucional a él deferido y en armonía sistémica con el
texto íntegro de la Constitución Política, ha desarrollado a favor de
los administrados, diferentes acciones con el interés de materializar,
efectivizar y de hacer eficaces los derechos consagrados en la Carta
Política1
; entre ellas, la acción de nulidad por inconstitucionalidad,
instituida como uno de los mecanismos específicos puestos en manos
de los ciudadanos, no solo para acometer –en abstracto– la defensa
del orden jurídico-constitucional establecido, la primacía de los
intereses generales, y la sujeción de las autoridades a la Constitución,
sino también con la finalidad de proteger y garantizar –de contera y
en concreto– los derechos y libertades de todas las personas.
Con tales premisas en mente, es menester entonces esbozar de
manera sucinta los contornos del presente discurrir académico, el
cual estará delimitado esencialmente por la descripción expositiva
acerca de la acción prevista constitucionalmente para atacar los
decretos generales dictados por el Gobierno Nacional en uso de las
facultades reglamentarias, o los actos de carácter general expedidos
por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, cuya
competencia no corresponda a la Corte Constitucional, cuando estos
no resulten ajustados al confrontarlos directamente con el Pacto
Fundamental.
Dentro de este panorama, el tema propuesto será abordado en dos
secciones: en la primera parte se tratará de manera analítico-crítica
una aproximación in genere al control de constitucionalidad de las

Capítulo V. aCCión de nulidad por inConstituCionalidad
175
leyes; ello será a su vez, un preámbulo que ambientará y allanará la
ruta a seguir para el segundo acápite, en el cual, se hará un estudio
documental de tipo analítico-descriptivo y específico, acerca de la
acción de nulidad por inconstitucionalidad en el contexto colombiano
actual, dada la entrada en vigencia a partir del 02 de julio de 2012, de
la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo).
Y así, es preciso decir, que el propósito fundamental de este
escrito, se centrará en describir de manera detallada el marco
conceptual y práctico de la acción de nulidad por inconstitucionalidad,
contribuyendo de esa forma a consolidar en buena parte, la literatura
e información existente al respecto2
, y así, coadyuvar al cometido
emprendido por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y
Jurídicas de la Institución Universitaria de Envigado en orden a
poner al servicio de los estudiantes un texto que recopile de manera
mancomunada en su elaboración, el tema general de las acciones
constitucionales.
1. AproximAción Al control de constitucionAlidAd de lAs
leyes como GArAntíA frente Al poder político
Como una consecuencia directa derivada del principio de la
supremacía constitucional, y para asegurar –de manera consecuente–
la primacía de la Constitución, “La supremacía constitucional es el
primer fundamento del orden jurídico del Estado” (Naranjo, 2003,
p. 402), la misma Carta Fundamental dispone herramientas para
garantizar que este postulado no resulte soslayado por los poderes
públicos, máxime por aquellos que tienen a su cargo la facultad
constitucional de expedir leyes, entendidas estas, en un sentido
amplio, es decir, como normas jurídicas de diversas jerarquías,
incluyendo entre ellas, tanto la declaración de la voluntad soberana
expedida por el Congreso de la República (legislador ordinario por
antonomasia), como los decretos que en ejercicio de las facultades

176
extraordinarias3
expide el Presidente de la República en su calidad de
legislador pro tempore.
Pero, el ejercicio del control constitucional no se agota con el
análisis de las leyes, el mismo se extiende también –entre otros– a los
decretos de carácter general emitidos por el Gobierno Nacional en
uso de su potestad reglamentaria4
, y a los actos, también de carácter
general, que por expresa disposición constitucional sean expedidos
por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.
En tal sentido, y como una garantía para contrarrestar el
ejercicio abusivo del poder, se establece el denominado control de
constitucionalidad de las leyes5
, el cual se concretiza en los diferentes
mecanismos que como medios de control, pueden esgrimirse por
los ciudadanos contra los actos jurídicos que atenten contra los
preceptos y principios constitucionales, entre ellos: la acción pública
de inconstitucionalidad prevista en los artículos 241 al 244 de la
Constitución Política, y la acción de nulidad por inconstitucionalidad
establecida en el numeral 2° del artículo 237 ibídem. Estos
instrumentos jurídicos, entre otros tantos, constituyen lo que la
Corte Constitucional denomina como: “un corolario del derecho a la
supremacía de la Constitución” (Sentencia C-560, 1999).
Para el caso específico de la acción de nulidad por inconstitu-
cionalidad, prevista como uno de los medios de control judicial de la
actividad administrativa, esta se aplica, ab initio, a los decretos gene-
rales dictados por el Gobierno Nacional, distintos de los consagrados
en el artículo 241 de la Carta Política de 1991, o sea, a aquellos cuya
revisión no esté incluida dentro de las competencias asignadas a la
Corte Constitucional; considerándose entre ellos, los decretos regla-
mentarios y los decretos ejecutivos (Naranjo, 2003, p. 402).
Así mismo, la Ley 1437 de 2011, en el inciso 2° del artículo 135,
hizo extensiva esta acción al disponer que, en orden a ejercer este
medio de control, los ciudadanos: “También podrán pedir la nulidad
por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por

177
expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u
organismos distintos del Gobierno Nacional”6
.
En suma, sin circunloquios de ningún tipo, podrá decirse simple
y llanamente que: “El control constitucional surge entonces, como
una garantía básica dentro del Estado de derecho7
con el fin de hacer
efectivo el principio de integridad y supremacía de la Constitución”
(Sentencia C-560 de 1999).
1.1 la jurisdicción constitucional en colombia
Afin de entender la competencia funcional del Consejo de Estado para
conocer y decidir las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, se
precisa determinar de soslayo, cómo ha sido instituida la Jurisdicción
Constitucional en Colombia, la cual hace parte de la Administración
de Justicia como función pública y tiene como misión la de preservar
la supremacía de la Constitución; y, no obstante figurar en la Carta
Política en el Título VIII, Capítulo IV, artículos 239 a 245, en los
cuales aparece radicada solo en la Corte Constitucional8
; lo cierto es
que la Jurisdicción Constitucional, allende de la perspectiva orgánica,
abarca también un punto de vista funcional, y en tal sentido, está a
cargo de varios organismos, ello se colige a partir del artículo 43 de la
Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) cuyo
tenor literal es el siguiente:
Artículo 43. Estructura de la Jurisdicción Constitucional. La Corte
Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución en los estrictos y precisos términos de los artículos
241 al 244 de la Constitución Política. El Consejo de Estado
conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los
decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no
corresponda a la Corte Constitucional.
También ejercen jurisdicción constitucional, excepcionalmente,
para cada caso concreto, los jueces y corporaciones que deban proferir
las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para
la aplicación de los derechos constitucionales.

178
En resumen, y de conformidad con la Carta Fundamental y con
la ley, la Jurisdicción Constitucional, desde una órbita funcional,
está integrada por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y
por los jueces y corporaciones que resuelven las acciones de tutela
y las acciones y recursos previstos para hacer efectivos los derechos
constitucionales. Lo anterior está sustentado en los artículos 86, 237
y 241 al 245 de la Constitución Política, y en el ya citado artículo 43
de la Ley 270 de 1996.
1.2 el control constitucional en colombia
Una vez decantado el asunto de cómo está integrada la Jurisdicción
Constitucional en Colombia, es procedente entonces inquirir en el
sistema de control constitucional que se aplica al interior del Estado,
toda vez que, sea cual fuere dicho sistema, es razonable esperar
que guarde consonancia con la manera como está instituida tal
Jurisdicción. En efecto, y dado que en este país se cuenta con un órgano
jurisdiccional especializado como lo es la Corte Constitucional, en
principio y desde una perspectiva orgánica, podría pensarse que
el tipo de control constitucional obedece al sistema kelseniano, es
decir, el modelo austriaco o concentrado9
; sin embargo, atendiendo la
estructura de la Jurisdicción Constitucional ya esbozada en párrafos
anteriores, bien parece que el modelo de control de constitucionalidad
utilizado en la práctica se ciñe a un prototipo de control difuso10
, esto,
dado que su ejercicio se difumina en varios órganos judiciales.
Como se indicó, y para los fines de este argumento, puede traerse
a colación lo manifestado por la Corte Constitucional, al hacer
referencia al tipo de control de constitucionalidad aplicado en el país,
ha manifestado que:
… el control abstracto de constitucionalidad en Colombia es
difuso por cuanto no es ejercido por un solo órgano del Estado
sino por varios: la Corte Constitucional como función esencial y
permanente, en su carácter de supremo órgano de la jurisdicción
constitucional y el Consejo de Estado, por vía residual, pues como

179
ya se ha indicado éste también ejerce funciones de ese orden11
En igual sentido, en la sentencia C-400 de 2013, evocando lo ya
expuesto en la C-037 de 1996, frente al asunto sub examine la Corte
reiteró:
“Como bien es sabido, el control de constitucionalidad en Colombia
se vio reforzado con la creación de la Corte Constitucional. Sin
embargo, no por ello puede afirmarse que nuestro país ha adoptado
el llamado “control concentrado” o austríaco, pues en realidad éste
sigue siendo de carácter difuso funcional…” (Sentencias C-037 de
1996 y C-400 de 2013).
Pero hay más: en un pronunciamiento también reciente, la Corte
se alinea con una posición doctrinaria en la cual se considera que el
sistema de control de constitucionalidad en Colombia es un control
mixto que se deriva del artículo 4° de la Carta; al respecto se dijo:
La excepción de inconstitucionalidad o el control de
constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la
actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece
que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica,
se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Esta norma hace
que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado
por la doctrina como un sistema mixto ya que combina un control
concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control
difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede
dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la
Constitución. De otra parte hay que tener en cuenta que el control
por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad
administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una
norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza
a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte
de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma
jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se
debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido
exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico
y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de

180
excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no
anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la
Constitución. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada
por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular
cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la
Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad
y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y
con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional
o no. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Corte que las
excepciones de inconstitucionalidad que profieren las autoridades
judiciales, administrativas o los particulares cuando tengan que
aplicar una ley, no elimina la posibilidad que tiene la corporación de
realizar el control de constitucionalidad de determinado precepto12
Siendo así las cosas, y sin desconocer que “cada juez de la
República, al momento de resolver un asunto de tutela, funcionalmente
también está haciendo parte de la llamada Jurisdicción Constitucional”
(Sentencia C-037 de 1996); cabe concluir entonces que el control
constitucional en Colombia obedece a un modelo mixto e integral, por
lo que combina el control concentrado y el difuso, y en consecuencia,
se ejerce: de manera directa y principal por la Corte Constitucional
(Art. 241), en forma residual por el Consejo de Estado según el
numeral 2° del artículo 237 superior13
, y por vía de excepción por
cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que
tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto.
1.3 naturaleza del control de constitucionalidad de las
leyes
Sin dejar de lado lo expuesto hasta el momento acerca de la necesidad
de ejercer el control de constitucionalidad como estrategia para
mantener el poder dentro de unos límites racionales; de manera
ineludible emerge una pregunta que transversaliza dicha actividad;
así, es dable cuestionarse ¿Es el control de constitucionalidad de
las leyes un problema de derecho o un fenómeno de poder?14
Para

181
aproximarse a una posible respuesta ante tal interrogante, es menester
indagar primero por la naturaleza del control de constitucionalidad.
Algunos autores afirman que “el control de la constitucionalidad
es, esencialmente, control político y, cuando se impone frente a los
otros detentadores del poder, es, en realidad, una decisión política”
(Loewenstein, 1982, p. 309). Esta postura es asumida por Naranjo
Mesa (2003), quien al retomarla sostiene que “el carácter del
control de constitucionalidad es eminentemente político, y que sus
implicaciones son evidentes e insoslayables” (p. 385).
Por supuesto que el debate sobre la naturaleza del control
constitucional no es en nada ajeno a la naturaleza del órgano que lo
ejerce; para el caso colombiano ─aunque no se quiera aceptar─, quiero
subrayar con Morelli Rico, que evidentemente la Corte Constitucional
ostenta un “carácter mixto jurídico-político” (1997, p. 26), por lo
cual y como consecuencia lógica, se verá avocada necesariamente
a proferir decisiones de índole política. Así, es razonable pensar que
si la esencia del máximo Tribunal Constitucional está impregnada
de elementos políticos, de la misma naturaleza serán sus decisiones,
incluyendo entre ellas aquellas producidas en ejercicio del control
constitucional.
En el curso de esta búsqueda por desentrañar la naturaleza
ontológica del control de constitucionalidad de las leyes, hallamos
los planteamientos de Palacios Mejía, quien, en la misma línea
de pensamiento de Loewenstein, asegura que “El control de
constitucionalidad implica, sin duda, una facultad “política”, en el
más alto sentido de la palabra”15
(2001, p. 6).
Tarapués Sandino por su parte, al inquirir en este asunto, plantea
la naturaleza política del Tribunal Constitucional, y analiza la
naturaleza de los distintos Tribunales Constitucionales en Suramérica,
al respecto, ha manifestado que la Rama Judicial no es el ámbito
propio de la Corte Constitucional, y ha insinuado el debate acerca de
su independencia en los siguientes términos:

182
Del mismo modo que en Colombia se han generado ámbitos de
discusión abierta sobre la reelección presidencial, asimismo como
se viene dando el debate sobre la posible implementación de un
régimen parlamentario, debería considerarse también la posibilidad
deabrirladiscusiónacadémica,políticayjurídicasobrelanecesidad
de independizar al Tribunal Constitucional, reconociéndolo como
un poder público autónomo (Tarapués, 2008, p. 149).
No obstante, la claridad meridiana de las tesis esbozadas por los
anteriores doctrinantes, la cual se comparte solo parcialmente y no
como preponderante; considero que, una vez supuesta la existencia
de un ordenamiento jurídico previamente establecido como fruto de
un pacto político-social (fundante o refundante), que ha recogido
las aspiraciones políticas e ideológicas de los diversos grupos de
presión y de los factores reales de poder imperantes en el Estado
en un momento histórico determinado16
; la naturaleza del control
de constitucionalidad de las leyes, sin desconocer las profundas
implicaciones políticas que conlleva, no podría ser otra distinta a una
naturaleza prevalentemente de tipo jurídico, toda vez que, el cotejo,
verificación y ponderación de las leyes con respecto a la Constitución,
entendida como el “fundamento sobre el que se asienta el orden
jurídico del Estado” (Naranjo, 2003, p. 381), debe estar desprovisto
de elementos e injerencias de orden político, esto, en razón de que,
como ya se advirtiera, el ordenamiento jurídico ya está dado y los
contrapesos políticos se han surtido previamente durante el debate y
elaboración de la Carta Política.
En consecuencia, una vez instituidas las reglas y principios
básicos y estructurales del Estado, el control de constitucionalidad
de las leyes ha de obedecer, sin hesitación alguna, al análisis y
cotejo acerca de la conformidad del texto legal o acto administrativo
de carácter general sometido a examen, con la dogmática y
principialística adoptadas en la Constitución, ya no en su carácter
político, sino como instrumento jurídico. Es en ese sentido, que se
aduce una naturaleza predominantemente jurídica como esencial no

183
solo al control de constitucionalidad de las leyes ─en abstracto─,
sino también a la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad ─en
concreto─.
Los precedentes planteamientos, encuentran un argumento
doctrinario a favor, si parafraseando a Molina et al. (2009, p. 314), se
piensa que la Carta Constitucional, que trasuntaba en sus albores un
trasfondo evidentemente político, ha ido evolucionando en sentido
contrario, y que en dicha transformación, el juez constitucional ha
impregnado de rasgos jurídicos el pacto fundamental.
Un razonamiento adicional para apoyar la tesis de una
naturaleza preponderantemente jurídica del control constitucional,
específicamente en Colombia, se infiere al desentrañar, en la estructura
del Estado, la posición que ocupa la Corte Constitucional como parte
de la Rama Judicial en el Capítulo 4 del Título VIII de la Constitución
Política de 199117
. Al respecto consideramos que la intención del
constituyente al ubicar a la Corte como un órgano jurisdiccional, no
puede haber sido otra que instituir una corporación colegiada cuyas
decisiones guardasen prudente distancia de las conveniencias y
móviles políticos y se profiriesen estrictamente en derecho.
De no observarse un análisis despolitizado al momento del
ejercicio de control de constitucionalidad por parte de los órganos
o Tribunales competentes, se estaría en riesgo de ver permeadas
las decisiones judiciales por las presiones indebidas de los grupos
que obran como detentadores del poder, lo que conllevaría a fallos
de naturaleza política más que jurídica, haciendo nugatorio el
principio de la supremacía constitucional, y significando ello, un
retroceso histórico de más de doscientos años en la evolución del
constitucionalismo moderno al considerar la Constitución como un
documento meramente formal, sin carácter vinculante y desprovisto
de fuerza material.
Lo anterior conduce a pensar que tal estado de cosas dejaría en
una pésima posición al Derecho, poniendo en entredicho su papel
como única garantía racional ante las amenazas del despotismo y la

184
arbitrariedad, evidenciado su falta de entidad y autonomía frente al
poder político, y dejando al descubierto su reducción a ser un mero
instrumento jurídico legitimador al servicio de los fenómenos de
poder, e intereses de clase; en pocas palabras: convertido en una mera
expectativa falaz.18
Ahora bien, para responder a la pregunta planteada acerca
de si el control de constitucionalidad de las leyes es un problema
de derecho o un fenómeno de poder, puede afirmarse que se trata
efectivamente de una manifestación que deviene por el abuso
arbitrario del poder cuando los órganos detentadores del mismo y
facultados para la expedición de normas jurídicas de carácter general,
exceden su ámbito constitucional de competencias en detrimento del
orden jurídico establecido; fenómeno que puede exacerbarse si los
tribunales encargados de resolver de fondo las demandas atinentes
a la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y actos emanados de
las autoridades del orden nacional, se apartan, en sus decisiones, de
los senderos jurídicos para transitar por los imbricados y oscuros
caminos de los intereses políticos.
Es por lo expuesto, que se asume, que ante las manifestaciones
excesivas en la fenomenología del poder, no queda otra vía racional,
que examinar y contener, al tamiz del Derecho, los abusos, desbordes
y extralimitaciones de aquel. En síntesis, se trata a la vez, de un
fenómeno de poder y de un problema jurídico cuya resolución debe
dirimirse a la luz del Derecho.
2. lA Acción de nulidAd por inconstitucionAlidAd
2.1 delineación conceptual de la acción de nulidad por
inconstitucionalidad
La acción de nulidad por inconstitucionalidad se entiende como un
mecanismo jurídico-procesal específico y especial, de raigambre

185
constitucional y de carácter contencioso administrativo19
, a través del
cual los ciudadanos, en cualquier tiempo, por sí mismos o por conducto
de sus representantes, manifiestan su voluntad ante el Consejo de
Estado20
con el fin de que se declare la nulidad de los decretos de
carácter general dictados por el Gobierno Nacional y de los actos
también de carácter general que por expresa disposición constitucional
sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno
Nacional, y cuya revisión no corresponda a la competencia de la Corte
Constitucional, en aquellos eventos en los que consideren que se
evidencia la infracción directa de la Constitución Política21 22
.
2.2 competencia para conocer de la acción de nulidad por
inconstitucionalidad antes de 1991
Debe destacarse que el Acto Legislativo N° 3, del 31 de octubre de
1910, reformatorio de la Constitución Nacional de 1886, establecía
en su artículo 41 que la guarda de la integridad de la Constitución se
le confiaba a la Corte Suprema de Justicia; además, en el inciso 2°
de dicha preceptiva se incluía algo verdaderamente novedoso para
su época, pues entre las facultades conferidas a la Corporación se le
asignaba:
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Actos
Legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por
el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella
por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia
del Procurador General de la Nación23
.
Lo innovador de la disposición transcrita consiste precisamente
en que, sin denominarla con el nomen iuris con el que se le conoce
actualmente, se contemplaba implícitamente la acción de nulidad por
inconstitucionalidad24
, no en vano, en el texto se incluyó la posibilidad
para cualquier ciudadano de demandar ante la Corte Suprema de
Justicia las leyes o decretos que vulneraran el orden y la supremacía
constitucional.

186
Posteriormente, a partir delActo Legislativo N° 1, de febrero 16 de
1945, también reformatorio de la Constitución de 1886, en el artículo
36, que modificó el artículo 132 superior, se dispuso nuevamente
sobre el Consejo de Estado25
, su conformación y atribuciones; y,
en el numeral 3° del artículo 40, se estableció como una de tales
atribuciones: “Desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo
ContenciosoAdministrativo…”; así mismo, en el artículo 41 se indicó
que “Corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos
dictados por el Gobierno, cuando no sean de los expedidos en ejercicio
de las facultades de que tratan los ordinales 1126
y 1227
del artículo
6928
y el artículo 11729
de esta Constitución” (Restrepo, 1995, p. 470).
Por su parte, el Acto Legislativo N° 1 del 11 de diciembre de
1968, enmienda de la Constitución de 1886, al modificar el artículo
216 dispuso al respecto:
Artículo 72. El artículo 216 de la Constitución Nacional quedará
así: Corresponde a la jurisdicción de lo ContenciosoAdministrativo
conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos
dictados por el Gobierno, cuando no sean de los expedidos en
ejercicio de las facultades de que tratan los artículos 76, ordinales
11 y 12, 80, 121 y 122 de la Constitución.
Es claro que desde la expedición de tal disposición, ya se
atisbaba la exclusión taxativa de algunos decretos dictados por el
gobierno, cuya competencia para el control judicial se sustraía de las
atribuciones del Consejo de Estado y continuaba bajo la titularidad
de la Corte Suprema de Justicia; y se dejaba de manera residual al
máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento
de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos que no
fuesen expedidos en virtud de facultades concedidas bajo el amparo
de los enlistados artículos, tales como: facultades extraordinarias,
ley de Plan de Desarrollo, estado de sitio y estado de emergencia
económica (Galindo, 2013, p. 338).

187
Excluyendo entonces los decretos que en aquel momento eran
competencia de la Corte Suprema de Justicia, los demás decretos
(ejecutivos y reglamentarios) le correspondía juzgarlos al Consejo
de Estado, y esto, según Dueñas (1997), porque constituían
ordenamientos particulares cuya violación a la Constitución no era
directa sino que se daba a través de una norma intermedia, por lo que
en realidad eran más ilegales que inconstitucionales.
2.3 fundamento constitucional y legal de la competencia
para conocer de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad a partir de la constitución política
de 1991
A partir de 1991, se reafirmó la competencia de raigambre
constitucional para conocer de esta pretensión en cabeza del máximo
Tribunal de lo Contencioso Administrativo30
, de tal suerte que, con
fundamento en el numeral 2° del artículo 237 de la Constitución
Política de Colombia de 1991, es atribución del Consejo de Estado
“Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los
decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no
corresponda a la Corte Constitucional”.
En igual sentido, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administración de Justicia, dispone en el numeral 9° del artículo
37, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tendrá
entre sus funciones especiales, la de “Conocer de las acciones de
nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el
Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte
Constitucional”. Tal atribución, según la sentencia C-037 del 5 de
febrero de 1996, fue confiada por el Legislador al Consejo de Estado,
y particularmente a la Sala Plena, por ser dicha Corporación el
máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y por considerar
que esa responsabilidad es compatible con tal carácter, y con su deber
de adoptar decisiones definitivas en los asuntos de su competencia.

188
Y la misma Ley 270 de 1996, en su artículo 49, al referirse al
control de constitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno
cuya competencia no haya sido atribuida a la Corte Constitucional de
conformidad con el numeral 2° del artículo 237 de la Constitución
Política, reitera que “El Consejo de Estado decidirá sobre las acciones
de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el
Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte
Constitucional”. Agrega además que “La decisión será adoptada
por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado”31
.
Las disposiciones anteriormente citadas, son reproducidas en
su esencia por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), cuerpo normativo
que de manera precisa y específica dispone en los artículos 107 y 111,
que esta facultad le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Concejo de Estado, la cual, según el inciso 2° del
citado artículo 107, está integrada por la totalidad de los miembros
de dicha Sala, es decir, 27 magistrados. Entre las funciones de la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, descritas en el artículo 111
de la misma ley, el numeral 5° consagra la de “Conocer de la nulidad
por inconstitucionalidad que se promueva contra los decretos cuyo
control no corresponda a la Corte Constitucional”.
Para delinear con mayor precisión la competencia del Consejo de
Estado en relación con la acción de nulidad por inconstitucionalidad,
deben además considerarse el inciso 2° y el parágrafo del artículo
135 de la Ley 1437 de 2011; en razón de tal norma, la citada ley
extendió la competencia de la alta Corporación al incluir en el
inciso 2°, que los ciudadanos “También podrán pedir la nulidad por
inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa
disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos
distintos del Gobierno Nacional”32
.
En cuanto al alcance del referido inciso 2° del artículo 135, surge
la duda, si dentro de esos actos de carácter general expedidos por

189
entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, se incluyen,
como lo afirma Palacio Hincapié (2013), los decretos de carácter
local como los expedidos por los gobernadores o alcaldes, pues,
según este autor, se trataría también de actos generales expedidos
por autoridades distintas del Gobierno Nacional, y en tal caso,
serían susceptibles de someterse al control de la acción de nulidad
por inconstitucionalidad. O de otra parte, como contrariamente lo
sostiene Rivadeneira Bermúdez (2013), que en estos últimos casos
no sería procedente tal pretensión, porque ni los gobernadores, ni los
alcaldes forman parte del nivel nacional sino territorial33
.
Anuestro modo de ver, la norma en comento se refiere claramente
a “actos de carácter general” y no se circunscribe a que tales actos
tengan que ser indefectiblemente emanados por autoridades del nivel
nacional. Pero, si en gracia de discusión se aceptase tal restricción, se
diría que existe una ambigüedad en esa disposición, pues en ella se
debió haber precisado si tales actos de carácter general, no obstante
ser distintos del Gobierno Nacional, corresponden a los emanados
de autoridades del nivel central o del territorial. Lo anterior, habida
cuenta que, las autoridades departamentales, distritales y municipales
también expiden actos que por su contenido abstracto pueden ser
considerados como actos de carácter general34
.
De otro lado, conviene también analizar el texto del parágrafo del
mismo artículo 135 de la Ley 1437, que reza lo siguiente:
Parágrafo. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su
decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia,
podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en
la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá
pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio,
conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que
declare nulas por inconstitucionales35
.
En cuanto al parágrafo del artículo en cuestión, La Corte
Constitucional dio a entender que el legislador al ejercer su amplia
libertad de configuración normativa, quiso fortalecer el ejercicio

190
del control constitucional abstracto de manera integral, y por ende,
garantizar la supremacía de la Carta Fundamental (Sentencia C-415
de 2012). No obstante tal pronunciamiento, personalmente considero,
y en ello coincido con Betancur (2014), que el citado parágrafo se
constituye en una excesiva ampliación de la competencia del Consejo
de Estado, por cuanto, se está dejando “a su juicio” la facultad de
declarar nulas otras normas no invocadas en la demanda, con el
pretexto de que conformen una unidad normativa con los preceptos
demandados; dejando así abierta la puerta para que se materialice un
esguince al debido proceso; y poniendo en entredicho el principio
tradicional que ha caracterizado a la Jurisdicción Contencioso
Administrativa como “jurisdicción rogada”.
En resumidas cuentas, la competencia del Consejo de Estado para
conocer de la acción de nulidad por inconstitucionalidad instituida
en el numeral 2° del artículo 237 superior, es una figura jurídica
no acabada, sino ampliada “con fundamento en la competencia
constitucional residual que esa corporación cumple como garante
colateral de la supremacía de la Carta Política” (Sentencia C-400 de
2013).
Antes de cerrar este acápite, es menester aclarar que con base
en un pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado
del año 200836
, se dio a entender que existen asuntos de nulidad
por inconstitucionalidad cuya competencia no es del resorte de la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sino, que su trámite
corresponde a las distintas Secciones de acuerdo con su especialidad.
Galindo (2013) explica que, con la Ley 446 de 1998, se modificó
la distribución de competencias al interior del Consejo de Estado y
por ello, la nulidad de inconstitucionalidad de algunos decretos es
de conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,
pero en otros casos, corresponderá a las diferentes Secciones.
Como punto final de este acápite, debe reiterarse que el órgano
competenteparadecidirlapretensióndenulidadporinconstitucionalidad
es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

191
Estado en única instancia37
; en ese sentido y acopiando lo expuesto
por Rivadeneira (2013), se considera que debe indagarse que el control
judicial del acto o decreto a ser debatido no esté atribuido a la Corte
Constitucional ya que, en tales circunstancias, la pretensión de nulidad
no podría impetrarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa
(p.144 ).
2.4 distribución de competencias al interior del consejo de
estado
Continuando con el asunto de la competencia residual del
Consejo de Estado para conocer de las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad, se debe tener presente que, en virtud de la
atribución prevista en el numeral 6 del artículo 237 superior, esta
Corporación puede darse su propio reglamento. Así, en ejercicio de
tal potestad, el Consejo de Estado a través de su Sala Plena, procedió
el 15 de septiembre de 1999, mediante la expedición del Acuerdo 58,
a hacer una distribución de los asuntos entre las distintas Secciones.
En procura de ese cometido, el artículo 13 de dicho Acuerdo indica:
Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las Secciones. Para
efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de
lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus Secciones
atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo,
así: (…).
De la misma manera, en los artículos 15, 16 y 17 del Acuerdo 58
de 1999, el Consejo de Estado se refirió a las acciones de nulidad por
inconstitucionalidad en cuanto a su reparto y trámite, providencias
previas a la sentencia y trámite preferente para las sentencias
proferidas en tales procesos, así:
Artículo 15.- Reparto y Trámite. Las demandas que se presenten
en las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los
decretos expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia
no corresponda a la Corte Constitucional ni a esta Corporación
como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo,

192
serán repartidas por el Presidente de la Corporación y su trámite
y decisión corresponderá a las Secciones y a la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, de conformidad con las reglas que se
determinan en los artículos siguientes.
Artículo 16.- Providencias. Las providencias previas a la sentencia,
que se dicten en los procesos a que den lugar dichas acciones de
nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el
Gobierno Nacional, serán proferidas por las Secciones y Consejeros
Ponentes atendiendo los criterios de especialización señalados en
este reglamento, y conforme a las reglas de competencia previstas
en el Código Contencioso Administrativo.
Artículo 17.- Trámite preferente. La sentencia que se profiera
en los procesos en mención será adoptada, mediante trámite
preferente, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con
base en la ponencia redactada por el Consejero a quien le hubiere
correspondido.
Como bien puede observarse, de los artículos transcritos
del Reglamento del Consejo de Estado en orden a distribuir sus
competencias, tampoco se infiere medianamente cuáles serían los
decretos u actos sobre los que puede conocer dicha Corporación para
ejercer la competencia atribuida en el numeral 2° del artículo 237 de
la Constitución Política. Ante tal estado de incertidumbre, pienso, que
si bien es cierto, no resultaría ajustado a la Constitución establecer de
manera taxativa la competencia del Consejo de Estado para conocer de
la acción de nulidad por inconstitucionalidad precisando claramente
los decretos o actos a los cuales se refiere dicha competencia, habida
cuenta de que se rompería con el criterio de competencia residual38
;
no es menos cierto, que tampoco resulta razonable someter a la
opinión pública a tal grado de indeterminación, pues ello va en
detrimento de la seguridad jurídica, máxime en tratándose de un
asunto de orden público como lo es el ámbito competencial de los
órganos jurisdiccionales del Estado.
En este punto, se piensa que la Corte Constitucional en vez de
declarar inexequible el artículo 49 del proyecto de Ley Estatutaria

193
de la Administración de Justicia, pudo haberlo declarado exequible
bajo el entendido de que no se tratase de una exposición taxativa
sino meramente enunciativa, es decir, que la norma se pudo haber
previsto como un dispositivo de carácter abierto, proporcionando por
lo menos un derrotero a seguir. Pero, desafortunadamente se optó
por un camino aparentemente más fácil (declarar la inexequibilidad
de la norma), pero que a la larga ha resultado en hacer las cosas más
difíciles, pues, aún hoy, no hay un entendimiento pleno sobre el tema
sub examine.
2.5 imprecisión de la competencia residual del consejo de
estado
Al llegar a este punto, claramente se puede observar que, tanto de
la norma constitucional, como de los textos legales antes descritos
que establecen una competencia residual del Consejo de Estado para
conocer de la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad de los
decretos cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional; se
deriva una ambigüedad e imprecisión, pues es evidente que tales
preceptos en vez de enunciar de manera clara y expresa cuáles
serían los decretos dictados por el Gobierno Nacional cuyo control
de constitucionalidad estaría sujeto a la competencia del Consejo
de Estado; contrario sensu, se limitaron a señalar, de manera
indeterminada, y por exclusión, que se trata de aquellos decretos cuyo
control no corresponda a la Corte Constitucional39
. Así, de esa forma,
el control de constitucionalidad de tales decretos (innominados), se
asignó como una competencia residual al máximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
Sin desconocer que aunque la Corte Constitucional en sentencia
C-560 del 4 de agosto de 1999, reiterando lo expuesto antes en
la sentencia C-037 de 1996, advierte que “Limitar de esa forma
los alcances del numeral 2º del artículo 237 de la Carta es a
todas luces inconstitucional (...)”. Es de considerar, en la misma

194
línea de pensamiento con Betancur Jaramillo, que “las normas de
procedimiento, en especial las que fijan las competencias, deben ser
de especial claridad…” Es que no se puede perder de vista que se trata
de normas de orden público40
y, máxime en tratándose de acciones
ciudadanas que pueden ser incoadas directamente sin la intervención
de profesionales del derecho (2014, p. 107).
Asíytodo,convienedestacarqueaunquesetratadeunacompetencia
asignada de manera residual al Consejo de Estado, el constituyente
no dejó por fuera del examen de control de constitucionalidad los
decretos reglamentarios y ejecutivos expedidos por el Gobierno
Nacional, distintos a aquellos cuya competencia fue asignada a la Corte
Constitucional, pues es evidente, como lo expresa dicha Corporación
en su jurisprudencia, que “no puede haber norma alguna que no esté
sujeta al control constitucional” (Sentencia C-802 de 2002).
Para ilustrar mejor el panorama acerca de la competencia residual
del Consejo de Estado y de los decretos que pueden ser revisados
por dicha Corporación por haber sido sustraídos expresamente por
el constituyente de la competencia de la Corte Constitucional, es
aconsejable retrotraerse al derogado texto de la Ley 446 de 1998,
que en su artículo 33 (que modificaba el también derogado numeral 7
del artículo 97 del Decreto 01 de 1984), al referirse a la competencia
de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, disponía en el numeral 7° lo siguiente:
Artículo 33. Competencia de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado. Modificase y Adiciónase
el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo en los
siguientes numerales:
(......)
7. De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se
promuevan contra los decretos de carácter general dictados por el
Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional,
cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca

195
mediante confrontación directa con la Constitución Política y que
no obedezca a función propiamente administrativa.
(......)”.
En sentencia C-560 de 1999, la Corte al declarar la exequibilidad
del aparte subrayado41
, trató de explicar el alcance de la expresión “y
que no obedezca a función propiamente administrativa”, y dijo al
respecto:
Además, como pudiera argüirse, apelando a una vieja clasificación,
que el Gobierno produce no sólo actos de gestión (típicamente
administrativos) sino de autoridad (de contenido político) ha
querido dejar en claro el legislador que también ellos son objeto
de control, como corresponde a un Estado de derecho, y que dicho
control le compete al Consejo de Estado (Sentencia C-560 de 1999).
Y más adelante se agrega que: “…todos los decretos de carácter
general (distintos de los que tienen contenido legislativo) dictados
por el Gobierno Nacional, no atribuidos a la Corte Constitucional,
pueden ser demandados por inconstitucionalidad ante el Consejo de
Estado” (Sentencia C-560 de 1999).
Al hacer el análisis de la norma transcrita, se aprecia que en
este artículo, al adicionar el numeral 7°, se pretendía hacer claridad
en orden a desenredar el asunto de cuáles son los decretos a que se
refiere la norma, pues en él, aparte de expresar que los decretos de
carácter general dictados por el Gobierno Nacional, demandados
en acción de nulidad por inconstitucionalidad, debían para ello,
cumplir con algunos requisitos generales: 1) que la competencia no
correspondiera a la Corte Constitucional, y 2) Que la inconformidad
con el ordenamiento jurídico se estableciera mediante confrontación
directa con la Constitución Política; además, se establecía un requisito
adicional: “Yque no obedezca a función propiamente administrativa”.
De la aseveración anterior podrían entenderse dos cosas: 1) Que
los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional
de los cuales se pretenda la nulidad por inconstitucionalidad, no

196
deben obedecer a los expedidos como consecuencia de la función
propiamente administrativa, y 2) Que la inconformidad con el
ordenamiento jurídico de los decretos generales dictados por el
Gobierno Nacional se establezca mediante confrontación directa con
la Constitución Política y que, dicha inconformidad no obedezca a
función propiamente administrativa. Como puede observarse, la
redacción de la norma no era lo suficientemente clara como para
poder establecer con precisión la competencia del Consejo de Estado
en ese asunto; de ahí que –en franca opinión– estuvo acertado que
fuera derogada por el Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011); y es que
en definitiva, en nada contribuía a esclarecer el debate, pues, al día
de hoy la incertidumbre aún subsiste42
. Así, con el numeral 5° del
artículo 111 de la ley 1437 de 2011, se volvió al sentido subsidiario
original de la Carta Política al señalar como función de la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo: “conocer de la nulidad
por inconstitucionalidad que se promueva contra los decretos cuyo
control no corresponda a la Corte Constitucional”43
.
2.6 ¿sobre cuáles decretos puede pronunciarse el consejo de
estado al ejercer la competencia prevista en el numeral
2º del artículo 237 constitucional?
Para intentar dar respuesta a este interrogante, conviene antes hacer
un poco de historia y retrotraernos al artículo 49 del proyecto de ley
N° 58/94 Senado y 264/95 Cámara “Estatutaria de la Administración
de Justicia”, el cual surtió la respectiva revisión constitucional en
sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. Mediante ese artículo del
proyecto, el legislador pretendía señalar taxativamente los decretos
que podrían ser demandados ante el Consejo de Estado en acción
de nulidad por inconstitucionalidad con base en la competencia
asignada en el artículo 237-2 de la Constitución. Se advierte de
antemano que aunque dicho artículo fue declarado inexequible en la

197
citada providencia, su intención era la de proporcionar claridad a un
tema bastante oscuro como lo ha sido la determinación y precisión de
los decretos susceptibles de ser atacados en ejercicio de la acción de
nulidad por inconstitucionalidad.
El texto del artículo 49 del proyecto de ley estatutaria, era el
siguiente:
Artículo 49. Control de constitucionalidad de los decretos dictados
por el gobierno cuya competencia no haya sido atribuida a la
Corte Constitucional de conformidad con el numeral segundo del
artículo 237 de la Constitución Política. El Consejo de Estado
decidirá sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de
los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia
no corresponda a la Corte Constitucional ni al propio Consejo de
Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.
Para tal efecto, la acción de nulidad por inconstitucionalidad se
tramitará con sujeción al mismo procedimiento previsto para
la acción de inexequibilidad y podrá ejercitarse por cualquier
ciudadano contra las siguientes clases de decretos:
1. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades
constitucionales y con sujeción a leyes generales, cuadro o marco;
2. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de las leyes
que le confieren autorizaciones;
3. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de las leyes
que confieren mandatos de intervención en la economía; y,
4. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades
que directamente le atribuye la Constitución y sin sujeción a la ley
previa.
La decisión será adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, que para estos efectos obra
como tribunal constitucional.
Ahora bien, no obstante declararse la inexequibilidad de esta
norma, es preciso considerar que ello se debió, según la sentencia
C-037 de 1996, a que resultaba inconstitucional el tratar de
establecer un listado taxativo de tales decretos44
, lo cual excedía lo

198
presupuestado en el artículo 237-2 de la Constitución; sin embargo,
la Corte no se pronunció si materialmente los decretos enunciados
en ese listado eran o no factibles de la pretensión de nulidad por
inconstitucionalidad, cosa que hubiese sido de gran ayuda para los
propósitos de dilucidar el asunto en cuestión.
Por lo expuesto hasta esta parte, y en vista de las dificultades
que devienen por la indeterminación de las facultades del Consejo
de Estado en torno a su competencia residual como juez de control
constitucional, se precisa entonces, en aras de hacer claridad y
dilucidar a qué decretos se refieren las normas antes aludidas, y cuyo
conocimiento en acción de nulidad por inconstitucionalidad es del
resorte exclusivo del Consejo de Estado, ya sea a través de la Sala
Plena de lo ContenciosoAdministrativo, o de las diferentes Secciones;
enunciar de manera abierta –mas no taxativa–45
, una aproximación a
cuáles serían esos decretos. En punto a ese cometido, y partiendo de
la Obiter dictum de la sentencia C-037 de 1996, y de la síntesis que
hace Palacio (2013), se compendian así:
• Los decretos reglamentarios. Dictados en desarrollo de la
potestad reglamentaria asignada al Presidente de la República
en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política46
.
En este punto es preciso advertir que tales decretos solo serán
susceptibles de la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad,
siempre y cuando, se trate de una vulneración directa de la Carta
Constitucional; de lo contrario, la acción sería la de simple
nulidad47
, ello por la razón de que constituyen “un típico ejercicio
de la función administrativa” (Galindo, 2013, p. 342). Según este
autor, el cuestionamiento de estos decretos, entendidos como
actos administrativos de contenido general, sería competencia de
las Secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
en única instancia.
• Los decretos expedidos en desarrollo de las leyes marco o
cuadro, previstas en el numeral 19 del artículo 150 superior.
Esto es, los decretos que carecen de fuerza material de ley y que

199
están contemplados en los numerales 16, 21 y 25 del artículo 189
constitucional, proferidos en orden a modificar la estructura de los
Ministerios, DepartamentosAdministrativos y demás entidades u
organismos administrativos nacionales; para ejercer la inspección
y vigilancia de la educación, y, para organizar el crédito público,
reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio, modificar
los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al
régimen de aduanas, regular el comercio exterior; y ejercer la
intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora
y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros.
• Los decretos expedidos en ejercicio de las autorizaciones que
facultan al gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos
y enajenar bienes nacionales; tales decretos tienen fundamento
en el numeral 9° del artículo 150 de la Constitución Política.
• Los decretos ejecutivos. Se trata específicamente de los decretos
promulgados al ejercer las atribuciones conferidas al Presidente
de la República en los numerales 1, 3 y 17 del artículo 189 de
la Constitución Política; tampoco ostentan rango de ley y en
su orden serían: aquellos que se dicten para nombrar y separar
libremente a los Ministros del Despacho y a los Directores de
Departamentos Administrativos; para dirigir la fuerza pública
y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas
Armadas de la República y; aquellos expedidos para distribuir los
negocios según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos
Administrativos y Establecimientos Públicos.
En consonancia con lo que antecede, es pertinente concluir con
Galindo, que: 1) El control de constitucionalidad de los decretos
generales que no constituyen ejercicio de función administrativa,
corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 2) El
control de los decretos emanados del Gobierno Nacional que se dicten
en ejercicio de la función administrativa, y no correspondan a las
competencias de la Corte Constitucional, es atribución de las distintas

200
Secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, dada
la especialidad de la materia y la distribución material de funciones,
y 3) La nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter
general que por expresa disposición constitucional sean expedidos
por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional con
fundamento en el inciso segundo del artículo 135 de la Ley 1437 de
2011, también sería del resorte de las Secciones de la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo48
.
En este punto de la discusión cabe preguntarse ¿por qué el
constituyente colombiano atribuyó por vía de exclusión el control de
constitucionalidaddelosdecretosenunciadosanteriormentealexamen
del Consejo de Estado y no a la Corte Constitucional? La respuesta
a este interrogante ya está dada en la sentencia C-037 de 1996, en la
cual la Corte argumentó que “Tales decretos, que comparten con las
leyes la naturaleza de actos reglas, por ser generadores de situaciones
jurídicas impersonales y abstractas son, no obstante, desde el punto
de vista material, genuinamente administrativos…”(Ibid), Se señala
igualmente que esa es la razón por la cual el constituyente atribuyó
su control a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la Corte
Constitucional.
Como corolario de lo expuesto en esta parte, se puede aseverar
entonces que cuando se trate del conocimiento de normas con
fuerza o contenido material de ley, encuadradas en el artículo 241
superior, la competencia es de la Corte Constitucional, pero, en
tratándose de disposiciones que carezcan de magnitud legislativa, su
pronunciamiento atañe al Consejo de Estado con fundamento en el
artículo 237-2 (Sentencia C-400 de 2013).
2.7 naturalezadelaaccióndenulidadporinconstitucionalidad
y sus diferencias con la acción de simple nulidad
Según Betancur (2014), la acción de nulidad por inconstitucionalidad
puede ser considerada como una acción especial de nulidad, toda vez

201
que, no se enmarca dentro de las pautas generales que el artículo 137
de la Ley 1437 de 2011 dispone para la acción de simple nulidad;
es así como, en tanto que esta última puede ser instaurada por
cualquier persona49
, ya sea natural o jurídica, pública o privada; y
su procedencia se da por las causales enunciadas en el inciso 2° del
artículo 137 de la misma ley, cuando los actos administrativos de
carácter general hayan sido expedidos con infracción de las normas
en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o
con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante
falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de
quien los profirió; la acción de nulidad por inconstitucionalidad, por
su parte, prevista en el artículo 135 ibídem, solo puede ser instaurada
por los ciudadanos50
, y procede por una causal específica: “por
infracción directa de la Constitución”.
En punto a las diferencias entre ambas acciones, puede agregarse
que, mientras la pretensión de nulidad, denominada como Contencioso
Objetivo de Nulidad o de simple nulidad, es una acción pública,
la de nulidad por inconstitucionalidad es de carácter ciudadano51
.
Entre tanto que la acción de nulidad procede –en principio– contra
actos generales (impersonales) y, excepcionalmente contra actos
administrativos particulares52
(en este último caso con alguna
distinción frente a los efectos de la sentencia), la de nulidad por
inconstitucionalidad procede única y exclusivamente contra actos o
decretos de carácter general. En cuanto a los motivos de impugnación,
como ya se viera en párrafos anteriores, la acción de simple nulidad,
de acuerdo con el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, contempla
múltiples causales para su procedencia, la pretensión de nulidad por
inconstitucionalidad, como ya se advirtiera, únicamente es viable por
infracción directa de la Constitución.
Otros caracteres diferenciadores entre las acciones cotejadas
pueden expresarse así: frente a las finalidades, la acción de simple
nulidad busca el restablecimiento de la legalidad, mientras que la de
nulidad por inconstitucionalidad pretende la defensa de la supremacía

202
de la Constitución. En cuanto la caducidad de la acción, ambas
pretensiones son intemporales, es decir, que pueden ser presentadas
en cualquier tiempo; sin embargo, esto admite algunas excepciones
para el caso de la acción de nulidad simple53
.
Frentealoslímitesdeljuezparaproferirlademanda:Paralaacción
de nulidad, el juzgador se limita a realizar un cotejo entre la norma
cuya violación se ha invocado y el acto viciado; no así en la nulidad
por inconstitucionalidad, pues, conforme al parágrafo del artículo135
de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado no estará limitado para
proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda.Así, podrá
entonces fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en
la violación de cualquier norma constitucional, y pronunciarse sobre
las normas que, según su criterio, conforman unidad normativa con
aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.
Frente a los efectos de la sentencia: Además de los efectos de res
iudicata, se tiene como regla general que las sentencias que declaren
la nulidad de los actos administrativos surten efectos retroactivos54
;
en tanto que el fallo de nulidad por inconstitucionalidad surte efectos
a futuro, con la salvedad que el Alto Tribunal en la sentencia podrá
disponer unos efectos diferentes como veremos más adelante.
Finalmente, y en cuanto al propósito de identificar algunas
diferencias caracterizadores entre las acciones de nulidad y de nulidad
por inconstitucionalidad, se ha de destacar en cuanto al trámite de las
mismas, que la primera debe seguirse de conformidad con el trámite
ordinario dispuesto en la Ley 1437 para todos aquellos asuntos
instaurados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para los
cuales no se disponga de un procedimiento especial; contrario sensu,
la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad, se debe adelantar
con base en el trámite especial indicado en el artículo 184 ejusdem,
trámite que, de acuerdo con sus características, resulta ser mucho
más célere que el ordinario.

203
2.8 trámite del proceso especial para la acción de nulidad
por inconstitucionalidad
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (Ley 1437 de 2011), en su afán por deslindarse de
la remisión expresa55
que en materia de aspectos no regulados se
hacía al Código de Procedimiento Civil56
, procuró regular de manera
amplia los aspectos generales del procedimiento ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, y estableció específicamente en el
Artículo 184 de la nueva preceptiva, un trámite más célere y especial
con respecto al que se disponía en el derogado Código Contencioso
Administrativo (Decreto 01 de 1984).
Los aspectos más relevantes del denominado proceso especial
para la nulidad por inconstitucionalidad, según los artículos 135,
162 a 175 y 184 de la Ley 1437 de 2011, son los que se detallan a
continuación:
a) La sustanciación y ponencia de los procesos contenciosos de
nulidad por inconstitucionalidad corresponderá, según la materia,
a uno de los Magistrados de la Sección respectiva del Consejo de
Estado, y el fallo será competencia de la Sala Plena.
b) En la demanda se deberán indicar las normas constitucionales
que se consideren infringidas y exponer en el concepto de violación
las razones que sustentan la inconstitucionalidad alegada.
c) En lo no dispuesto en el trámite especial previsto en el artículo
184 de la Ley 1437 de 2011, deberá ceñirse a lo indicado en los
artículos 162 a 165 ibídem.
d) Recursos57
: Contra los autos proferidos por el ponente solo
procederá el recurso de reposición58
, excepto el que decrete la
suspensión provisional y el que rechace la demanda, los cuales
serán susceptibles del recurso de súplica ante la Sala Plena59
.
e) Una vez recibida la demanda y efectuado el reparto, el
Magistrado Ponente se pronunciará sobre su admisibilidad dentro
de los diez (10) días siguientes. Si la demanda no cumple alguno
de los requisitos señalados en la Ley, se le concederán tres (3)
días al demandante para que proceda a corregirla señalándole con

204
precisión los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho plazo
se rechazará.
f) Si la demanda reúne los requisitos legales, el Magistrado Ponente
mediante auto deberá admitirla y además dispondrá:
• Que se notifique a la entidad o autoridad que profirió el acto y a
las personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan
interés directo en el resultado del proceso, de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 1437 de 201160
, para que en el término de diez
(10) días puedan contestar la demanda, proponer excepciones61
y
solicitar pruebas. Igualmente, se le notificará al Procurador General
de la Nación, quien obligatoriamente deberá rendir concepto62
;
• Que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso
por el mismo término a que se refiere el numeral anterior (10
días), plazo durante el cual cualquier ciudadano podrá intervenir
por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto
administrativo63
. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso
en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo;
• Que el correspondiente funcionario envíe los antecedentes
administrativos, dentro del término que al efecto se le señale. El
incumplimiento por parte del encargado del asunto lo hará incurso
en falta disciplinaria gravísima y no impedirá que se profiera la
decisión de fondo en el proceso.
• En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente
podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a
expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a
presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para
la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial
que se señale.
• En el caso de que se haya solicitado la suspensión provisional del
acto, se resolverá por el Magistrado Ponente en el mismo auto en el
que se admite la demanda.
g) Vencido el término de diez (10) días para la contestación de la
demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y en caso de
que se considere necesario, se abrirá el proceso a pruebas por un
término que no excederá de diez (10) días, que se contará desde la
ejecutoria del auto que las decrete.
h) Practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, o
cuando no fuere necesario practicar pruebas y se haya prescindido
de este trámite, según el caso, se correrá traslado por el término

205
improrrogable de diez (10) días al Procurador General de la Nación,
sin necesidad de auto que así lo disponga, para que rinda concepto.
Nótese que en este trámite no se dispone de traslado para alegatos
a las partes, lo cual hace una diferencia frente al proceso ordinario
(Palacio, 2013, p. 319).
i) Vencido el término de traslado al Procurador, el ponente registrará
el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la
fecha de entrada al despacho para sentencia. La Sala Plena deberá
adoptar el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que
existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional64
.
Aparte del trámite anteriormente descrito, también deberá
considerarse:
En cuanto a los requisitos de la demanda, (artículo 162 Ley
1437 de 2011):
a) La designación de las partes y de sus representantes.
b) El petitum65
de la demanda expresado con toda precisión y
claridad e individualizando las pretensiones.
c) Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las
pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados
(teoría fáctica).
d) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se
trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse
las normas violadas y explicarse el concepto de su violación (teoría
jurídica).
e) La solicitud de las pruebas que el demandante pretende hacer
valer (teoría probatoria). Esto cuando haya lugar a decretar pruebas,
habida cuenta que, por tratarse de un asunto de mero derecho, en
principio esta acción no contempla período probatorio66
.
f) El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien
demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto,
podrán indicar también su dirección electrónica.
En cuanto al tiempo para presentar la demanda (Artículo 135):
La pretensión de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos
decaráctergeneraldictadosporelGobiernoNacionalodeaquellosque

206
por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades
u organismos distintos del Gobierno Nacional, podrá ser solicitada
por los ciudadanos, por sí mismos o a través de representante, ante
el Consejo de Estado en cualquier tiempo, a partir de la expedición
del decreto, por la infracción directa de la Constitución; esto de
conformidad con el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011. Lo anterior
significa, que en tanto la norma demandada conserve su vigencia, la
acción no tendrá ningún término de caducidad para ser impetrada.
En cuanto al derecho de postulación:
Nótese que el mismo artículo 135 ejusdem, permite que la
pretensión de nulidad por inconstitucionalidad sea solicitada
directamente por los ciudadanos, ya sea por sí mismos, o a través de
sus representantes debidamente acreditados, y sin que sea procedente
acudir al trámite de la conciliación extraprocesal previsto en el
numeral 1° del artículo 161 como requisito de procedibilidad de la
demanda, esto, habida cuenta de que, además de tratarse de un interés
netamente jurídico y extrapatrimonial, el asunto no es conciliable
(Palacio, 2013).
En cuanto a la legitimación para incoar la acción, aparte de los
ciudadanos, que de suyo están legitimados legalmente para deprecarla;
el artículo 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, faculta al Ministerio Público para actuar
como demandante o como sujeto procesal especial y para intervenir en
todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales67
.
En cuanto a las medidas cautelares y la caución68
:
De conformidad con el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, en
todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción
Contencioso Administrativa, antes de ser notificado el auto admisorio
de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte
debidamente sustentada, el Magistrado Ponente podrá decretar,
en providencia motivada, las medidas cautelares que considere

207
necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto
del proceso y la efectividad de la sentencia; ello, sin que la decisión
sobre la medida cautelar implique prejuzgamiento.
En igual sentido, el artículo 233 de la misma ley, plantea que
desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del
proceso se podrá solicitar medidas cautelares; el Magistrado Ponente
al admitir la demanda ordenará correr traslado al demandado para que
en un término de cinco (05) días se pronuncie al respecto, plazo que
correrá independientemente del que se otorga para la contestación de
la demanda.
Ahora bien, las medidas cautelares deberán tener relación directa
y necesaria con las pretensiones de la demanda, y para el efecto,
el Magistrado Ponente podrá ─entre ellas─ optar por suspender
provisionalmente los efectos de un acto administrativo, potestad que
le otorga el numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 201169
.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la
suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las
disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice
en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto
demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas
como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud
(artículo 231 ibid). Para solicitar la suspensión provisional de los efectos
de los actos administrativos como medida cautelar, el demandante no
tendrá que prestar caución, pues, además de tratarse de un asunto de
interés general, así lo dispone el inciso 3° del artículo 232 ibid.
2.9 contenido y efectos de la sentencia
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo en su artículo 187, se ciñe a los lineamientos básicos
y generales que debe contener una sentencia, es decir, una parte
expositiva, una parte considerativa y una parte resolutiva; dispone
esta norma que:

208
Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que
ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda
y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los
razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente
necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con
brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y
sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio
del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas
la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no
reformatio in pejus.
Además de lo anterior, ha de tenerse presente que de acuerdo con
el artículo 188, puede afirmarse que en la sentencia que resuelva una
acción de nulidad por inconstitucionalidad, por tratarse de un proceso
en el que se ventila un asunto de interés público, no se dispondrá
sobre la condena en costas.
En relación con los efectos de la sentencia en los procesos de
nulidad por inconstitucionalidad, es oportuno advertir lo dispuesto en
el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, en cuyo texto se da a entender
que “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo
en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes70
. La que
niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero
solo en relación con la causa petendi juzgada”.
Igualmente, el inciso 3° del mismo artículo, señala que: “Las
sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral
2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el
futuro y de cosa juzgada [constitucional]. Sin embargo, el juez podrá
disponer unos efectos diferentes71
(Corchetes fuera de texto).
Del texto citado se infiere que ─en principio─ los efectos de la
sentencia son ex nunc72
, vale decir, a partir del momento de su emisión,
hacia el futuro; sin embargo, la parte final del inciso, da al juez, que
en este caso es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, la facultad de “disponer unos efectos diferentes”;
lo cual significaría, contrario sensu, disponer unos efectos ex tunc73
,

209
con vigencia incluso en el pasado; en otras palabras, se entendería
que “la norma declarada inexequible nunca existió, en tanto que
desde su expedición contrarió el orden normativo superior” (Galindo,
2013, p. 347).
Tampoco ha de perderse de vista que en concordancia con el
artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, y con lo manifestado por la Corte
Constitucional en sentencia C-634 de 2011, sin perjuicio del carácter
obligatorioergaomnesdelassentenciasqueefectúanelcontrolabstracto
de constitucionalidad, “Al resolver los asuntos de su competencia, las
autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y
reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos
supuestos fácticos y jurídicos”. Así mismo expresó la alta Corporación
que “con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia,
deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial
del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas
normas” (Sentencia C-634 de 2011).
En ese orden de ideas, debe quedar muy claro que, si bien
es cierto en la sentencia se declara la nulidad del acto o decreto
demandado, lo que le otorga a la misma una naturaleza declarativa;
el efecto de dicha declaración de nulidad es la inexequibilidad, es
decir, y de conformidad con el diccionario de la RAE, que el acto o
decreto acusado no se puede llevar a efecto; en otras palabras, se diría
que aquel acto sobre el cual recae la declaratoria de inexequibilidad,
no puede efectuarse, ejecutarse o aplicarse, esto, dado que sus
disposiciones normativas están en desacuerdo o contradicción con lo
contenido en la Constitución Política del Estado, y por lo tanto, por
no adecuarse a la norma suprema, no puede tener efectos dentro del
sistema jurídico (Grupo Latino Editores, 2008, p. 1104).
Es así, como el artículo 237 de la Ley 1437 de 2011, prohíbe
expresamente la reproducción del acto suspendido o anulado si
conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas,
salvo que, los fundamentos para la anulación o suspensión hayan
desaparecido. Esta prohibición adquiere especial importancia si se

210
considera que a todo servidor público le está prohibido reproducir actos
administrativos suspendidos o anulados por la Jurisdicción Contencioso
Administrativa74
. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, reprodujo el sentido de lo dispuesto en
la ley disciplinaria, y fue así como en el numeral 6° del artículo 9, se
incluyó la misma restricción.75
2.10distinción conceptual entre la inexequibilidad y la
inconstitucionalidad
Al llegar a este punto, y haciendo entronque con los efectos de la
sentencia; vale la pena hacer una pequeña digresión, habida cuenta de
la aparente indistinción teórica entre los términos inconstitucionalidad
e inexequibilidad, toda vez que, en la jurisprudencia colombiana se
han usado indistintamente para referirse a una decisión que proscribe
del ordenamiento jurídico una norma contraria a la Constitución
Política (Vila, 2012, p. 192).
El detenerse a escudriñar el prístino sentido de tales acepciones,
obedece a la sana intención de establecer un deslinde conceptual,
dada la usanza que se estila en el argot jurídico de considerar ambos
términos como sinónimos, cuando en realidad no lo son.
Manifiesta Vila Casado (2012), que la inexequibilidad se refiere a
la decisión judicial mediante la cual se declara que la norma acusada
no podrá aplicarse más porque ha sido considerada inejecutable; en
consecuencia, los efectos de la sentencia serán necesariamente hacia
el futuro, es decir, ex nunc. (p. 191).
La inconstitucionalidad, por su parte, significa que la norma
acusada es contraria a la Constitución, caracterización que per se,
no indica una dirección determinada de sus efectos. En esa línea de
actuación, la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la
Constitución Política de 1886, al decidir sobre la exequibilidad de las
leyes y de los decretos ley, siempre consideró que los efectos de tales
providencias no podían ser retroactivos.

211
Contrario sensu, a partir de la Constitución Política de 1991,
cuando se hace alusión al control judicial de las leyes y decretos,
tanto en la cláusula general de competencia asignada a la Corte
Constitucional en el artículo 241, como en la competencia residual
deferida al Consejo de Estado en el numeral 2° del artículo 237,
con la salvedad de los tratados internacionales76
, ya no se habla de
exequibilidad o de inexequibilidad, sino de constitucionalidad e
inconstitucionalidad, lo cual, de por sí, establece un ámbito de mayor
amplitud que le ha permitido a las altas Corporaciones “disponer
unos efectos diferentes”77
; vale decir, según sea el caso sub exámine,
otorgar o no efectos retroactivos a sus proveídos.
3. conclusiones
A estas alturas de la discusión, ya se han abordado sin duda
alguna, aquellos tópicos que –grosso modo– constituyen las notas
más relevantes y caracterizadoras de la pretensión de nulidad por
inconstitucionalidad, esto obviamente sin desconocer que el debate
en cuestión aún no se ha cerrado, como quiera que, es bastante lo que
todavía falta por develar en torno al ámbito competencial del Consejo
de Estado colombiano, máxime, en tratándose de esa franja oscura
de la competencia residual consagrada en el numeral segundo del
artículo 237 superior en materia de control constitucional.
De otro lado, y si se tiene en cuenta que “el objeto del Derecho
Constitucional consiste en el encuadramiento jurídico de los fenómenos
políticos dentro del marco de una Constitución” (Rincón, 2004, p.
7); así mismo, se deduce que, de manera apodíctica, el control de
constitucionalidad ha de estarse al mismo marco jurídico en que se
yergue la Constitución del Estado como barrera de contención ante las
eventuales arbitrariedades y abusos de poder; es en ese sentido que se
afirma de nuestra parte, y a modo de conclusión, que dicho control,
indefectiblemente ha de ser eminentemente jurídico más que político.

212
De cualquier modo, entendido el control jurisdiccional de
constitucionalidad como un mecanismo expedito para materializar
el principio de la supremacía constitucional, cabe concluir que, por
remisión expresa del mismo texto fundamental, tal postulado no
se puede circunscribir al mero articulado de la Carta Política, sino
que se habrá de considerar lato sensu, en franca apertura con el
denominado “Bloque de Constitucionalidad”78
, es decir, en armonía
del derecho interno con las normas sobre Derechos Humanos y
Derecho Internacional Humanitario, entre otras.
De las afirmaciones hechas hasta este punto, es dable concluir
que la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad es una acción
ciudadana que se circunscribe a la confrontación jurídica directa entre
la disposición acusada y el texto constitucional, por lo tanto no podría
incoarse la acción cuando se trate de un cotejo con las normas legales o
de una disconformidad indirecta con la Carta Política (Galindo, 2013).
Frente a la competencia residual del Consejo de Estado para
conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, cabe
concluir que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que,
francamente, no resulta compatible con el principio de seguridad
jurídica.
Llegando al punto final de este discurrir académico, bien vale la
pena advertir sobre los efectos de índole económica que podría llegar
a generar un fallo de nulidad por inconstitucionalidad, sobre todo si
se da por sentada la facultad de la Sala Plena del Consejo de Estado de
disponer en la sentencia unos efectos diferentes a aquellos que surten
efectos hacia el futuro; esto en atención a que, mediante los decretos
susceptibles de ser demandados a través de esta acción, el Gobierno
Nacional regula, entre otros, asuntos relacionados con el crédito
público, la deuda nacional, aranceles, tarifas y demás disposiciones
que atañen al régimen de aduanas, comercio exterior y aquellos
concernientes a ejercer la intervención en las actividades financiera,
bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro

213
de terceros. Por ello, no debe pasar inadvertido el riguroso análisis,
incluso a nivel económico, que tendrá que hacer la Alta Corporación
al momento de disponer efectos ex tunc en sus providencias.

214
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217
notAs Al finAl
1 Es procedente aclarar que, no obstante el legislador se refiere a una pluralidad de medios de
control, la acción, entendida en los términos del artículo 229 de la Constitución Política, es
decir, como el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, y como
derecho fundamental abstracto y público, es una sola (Betancur, 2014, p. 34).
2 No es prolija la literatura existente sobre la acción de nulidad por inconstitucionalidad, sin
embargo, a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, algunos autores han actualizado
sus textos de Derecho Procesal Administrativo, entre ellos los doctores Juan Ángel Palacio
Hincapié, Carlos Betancur Jaramillo, Rosember Rivadeneira Bermúdez y Juan Carlos Galindo
Vácha.
3 En virtud del artículo 150 numeral 11 de la Constitución Política, es función del Congreso:
“Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades
extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la
conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por
el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra
Cámara”.
4 El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de 1991, faculta al Presidente
de la República en su calidad de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa, para “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los
decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.
5 El origen del control de constitucionalidad de las leyes puede buscarse ─entre otras─ en
las sentencias “Holmes vs Walton” del año 1778; en la decisión del juez de Massachussets
William Cushing, de 1783, mediante la que declara que la esclavitud es incompatible con la
Constitución (Navas & Navas, 2005, p. 265); en la sentencia “Marbury vs Madison” de 1803,
y “McCulloch vs Maryland” de 1819.
6 El inciso 2° del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 fue declarado exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-400 del 03 de julio de 2013.
7 En cuanto al “Estado de Derecho”, se atribuye a Carl Th. Welcker el haber empezado a utilizar
el término Rechtstaat en 1813; y al jurista alemán Robert von Mohl el haberlo popularizado
a partir de 1829. El término implica la ideología burguesa del Estado liberal instituido al
servicio de sus intereses desde finales del siglo XVIII (Jiménez, 2010, p. 9).
8 Esto tiene su explicación, ya que, desde una perspectiva orgánica, la única entidad de la rama
judicial que pertenece a la jurisdicción constitucional y que reviste el carácter de tribunal
constitucional es la Corte Constitucional (Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa).
9 En el sistema concentrado de control constitucional, también conocido como austriaco o
kelseniano, solo un único órgano puede ejercer dicha función, puede ser interno o externo
al ordenamiento judicial: interno, como las Cortes Supremas; externo, como las Cortes
Constitucionales (Blasi, 2005, p. 43). Debe destacarse que en Colombia, a diferencia de otros
países como España y Chile, la Corte Constitucional hace parte del andamiaje judicial.
10 Se habla de sistema difuso de control constitucional, “en el sentido que cualquier juez en la
resolución de una controversia concreta puede [inaplicar] las normas que considera viciadas
de ilegitimidad constitucional” (Ibid). Cabe también agregar que el modelo de control difuso
es de inspiración norteamericana y sus efectos son inter partes; a diferencia del sistema de
control concentrado, el cual se aplica en abstracto y cuyas sentencias surten efectos erga
omnes.
11 No obstante el pronunciamiento de la sentencia C-560 de 1999, la Corte hace la aclaración que
hay quienes consideran que el control de constitucionalidad en Colombia es mixto mientras
otros manifiestan que es integral.

218
12 Es decir que combina la idea de Kelsen de control de constitucionalidad concentrado en una
instancia jurídica especializada – Corte Constitucional - y un sistema propio del common law
de control difuso en donde cualquier autoridad judicial puede en un caso concreto dejar de
aplicar una norma. Kelsen propuso el control de constitucionalidad concentrado en su obra
¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? También se debe tener en cuenta el control de
los actos normativos no legales que se establece en cabeza del Consejo de Estado en Colombia
de conformidad con el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución, el cual establece que
corresponde a dicha Corporación conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los
decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte
Constitucional, atribuyendo a esta entidad el control de los decretos reglamentarios expedidos
por el Gobierno Nacional (Sentencia C-122 de 2011).
13 De manera similar, se expresa Galindo Vácha al manifestar que “En Colombia, existe, por
tanto, un control constitucional dual por vía activa ─de la acción─ (Corte Constitucional
y Consejo de Estado), y un control de exequibilidad difuso por medio de la excepción de
constitucionalidad y de la acción de tutela, cuando por esta vía se demanda la inaplicación por
inconstitucionalidad de determinada disposición, por desconocer algún derecho fundamental”
(Galindo, 2013, p. 339).
14 Lassalle, parece anticiparse en el tiempo a dar una respuesta clara y categórica ante este
interrogante, pues en una conferencia pronunciada en Berlín, en abril de 1862, se atreve a
afirmar que: “los problemas constitucionales no son, en última instancia, problemas de
derecho, sino de poder, y que la verdadera Constitución de un país reside en los factores reales
y efectivos de poder imperantes en la nación” (1994, p. 25).
15 Demaneracrítica,expresaHugoPalaciosMejíaque“loscostosdelcontroldeconstitucionalidad
cambian según que la Corte asuma funciones de legislador “negativo” o “positivo”. Esto es, si
se contenta con “negar” fuerza a las leyes del Congreso, o si pretende “poner” leyes propias.
16 Al respecto de los factores reales de poder puede leerse a Ferdinand Lassalle en su texto ¿Qué
es una Constitución? Allí, el célebre escritor y politólogo alemán destaca que esos factores que
rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e
instituciones jurídicas de la sociedad. Menciona entre ellos: La monarquía, la aristocracia, la
gran burguesía, los banqueros, la conciencia colectiva, la cultura general, la pequeña burguesía
y la clase obrera. Advierte que todos ellos son un fragmento de Constitución (1994, pp. 39-44).
17 Pese a este argumento, que en nuestro sentir refuerza la naturaleza jurídica del control
constitucional en Colombia y del órgano competente para ello, hay autores como Tarapués
Sandino que claman por la autonomía del Tribunal Constitucional, expresa dicho autor
que: “Pese a que la Constitución incorpora a nuestro Tribunal Constitucional dentro de la
judicatura, la realidad política del país demanda todo lo contrario, es decir, la independencia
de este tribunal” (Tarapués, 2008, p. 148).
18 Resultan pertinentes y oportunas las palabras de Lassalle cuando afirmó: “Por eso, aun siendo
evidente que el Derecho debía prevalecer sobre el poder, tienen que resignarse a la evidencia
de que, en la realidad, ocurre lo contrario, que es siempre el poder el que prevalece sobre el
Derecho y se le impone y lo sojuzga, hasta que el Derecho, por su parte, consigue acumular a su
servicio la cantidad suficiente de poder para aplastar el poder del desafuero y la arbitrariedad”
(1991, p. 113).
19 De la misma manera lo concibe Rivadeneira Bermúdez cuando define la acción de nulidad por
inconstitucionalidad como “un mecanismo judicial, contencioso administrativo…” (2013, p.
143).
20 Véase al respecto la noción expresada por Juan Carlos Galindo Vácha en su texto de Derecho
Procesal Administrativo, en donde se refiere a la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad
como una manifestación de voluntad del ciudadano, para que el Consejo de Estado disponga
eliminar del ordenamiento jurídico disposiciones contenidas en los decretos expedidos por el
gobierno nacional, por ser contrarios a las normas constitucionales (Galindo, 2013, p. 335).

219
21 Esta noción conceptual está dada con fundamento en el texto legal prescrito en el artículo
135 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo).
22 De presentarse un cuestionamiento de la norma por razones de ilegalidad, la vía procesal a
seguir no sería la acción de nulidad por inconstitucionalidad, sino la vía ordinaria de simple
nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso (Betancur, 2014, p. 108).
23 Para consultar el texto completo del Acto Legislativo N° 3 del 31 de octubre de 1910,
reformatorio de la Constitución Nacional, puede leerse a Carlos Restrepo Piedrahita en su
texto de Constituciones Políticas Nacionales de Colombia.
24 Teniendo en cuenta las salvedades que en acápites posteriores se harán para distinguir los
términos “inexequibilidad” e “inconstitucionalidad”, sobre todo en lo concerniente a los
efectos en el tiempo de una y otra figura.
25 Artículo 36. El artículo 132 de la Constitución Política quedará así: “Habrá un Consejo de
Estado integrado por el número de miembros que determine la ley.
26 El ordinal 11 del artículo 69 de la Constitución Política de 1886 disponía: “11. Conceder
autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes
nacionales, y ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucional”.
27 El numeral 12 ejusdem, indicaba: “12. Revestir, Pro Tempore al Presidente de la República de
precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas
lo aconsejen”
28 El artículo 69 de la Constitución Política de 1886, fue modificado y adicionado por el artículo 7
del Acto Legislativo N° 1 de febrero 16 de 1945. En al artículo 41 de dicho acto, al establecer la
competencia del Consejo de Estado para conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad
de los decretos dictados por el Gobierno, se sustrajeron de dicha competencia los decretos
expedidos en virtud de los numerales 11 y 12 del reformado artículo 69, ordinales ya
enunciados en los pie de página anteriores.
29 Con respecto al artículo 117 de la Constitución Política de 1886, advierto que puede haber un
error tipográfico en su citación, ya sea en el mismo artículo 41 del Acto Legislativo N° 1, de
febrero 16 de 1945, o en la fuente consultada (Constituciones Políticas Nacionales de Colombia
de Carlos Restrepo Piedrahita) pues en la Carta Política de 1886, tal norma no se refiere en
absoluto a ningún tipo de facultad del Gobierno, como sí lo hacen los artículos 118 y 119
ejusdem.
30 Debe recordarse que el Consejo de Estado, ha tenido una relativa estabilidad institucional
en Colombia, pues fue previsto desde 1821 como un Consejo de Gobierno; su creación como
Consejo de Estado figura desde el artículo 95 de la Constitución de 1830, siendo un órgano
auxiliar del Poder Ejecutivo. Se mantuvo en el artículo 121 de la Constitución de 1832, y como
Consejo de Gobierno en la de 1843. No figuró en las Constituciones de 1853, 1858 y 1863. Fue
instituido posteriormente por el artículo 136 de la Constitución Política de 1886, y suprimido
luego por el artículo 1° del Acto legislativo N° 10 del 22 de abril de 1905; siendo restablecido
finalmente por el artículo 1° del Acto Reformatorio de la Constitución, del 10 de septiembre de
1914, el cual, fue modificado a su vez por el artículo 36 del Acto Legislativo N° 1 de febrero 16
de 1945.
31 El artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, establece la integración y composición del Consejo de
Estado, y en él se dice que la Corporación estará integrada por treinta y un (31) Magistrados.
Se afirma además que: “Ejercerá sus funciones por medio de tres (3) salas, integradas así:
la Plena, por todos sus miembros; la de lo Contencioso Administrativo, por veintisiete (27)
Magistrados y la de Consulta y Servicio Civil, por los cuatro (4) Magistrados restantes”.
32 El Inciso 2° del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-400 de 2013. Esta corporación procedió a declarar la
exequibilidad de este inciso, en el entendido de que el control abstracto de constitucionalidad

220
de los actos allí contemplados, que tengan contenido material de ley, debe ser ejercido por la
Corte Constitucional.
33 No hay unicidad de criterios entre los autores frente al alcance e interpretación del inciso 2° del
artículo 135 de la Ley 1437. Un sector de la doctrina, considera que en virtud de dicho inciso, no
solo se sometería a este control los decretos generales expedidos por autoridades nacionales,
sino también los de carácter local, como sería, por ejemplo, un decreto de un gobernador, una
ordenanza o un acuerdo municipal, etc., pues los autores de dichos actos serían «entidades
u organismos distintos del gobierno nacional»” (Palacio, 2013, p. 316). Rivadeneira por su
parte, estima que aunque “en el nivel territorial los Gobernadores y Alcaldes también tienen
la facultad de emitir unilateralmente actos de carácter general que se denominan decretos (…)
contra estos actos no es procedente la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad porque
estas autoridades no hacen parte del nivel nacional sino territorial” (Rivadeneira, 2013, p.
144).
34 En igual sentido se alinea Galindo Vácha, al afirmar que a partir de la vigencia de la Ley 1437
de 2011, es posible formular demanda de nulidad por inconstitucionalidad, no solamente contra
los decretos expedidos por el Gobierno Nacional ─diferentes de aquellos de conocimiento de
la Corte Constitucional─, sino contra cualquier acto general expedido por cualquier autoridad
(Galindo, 2013, p. 344).
35 El Parágrafo del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 fue declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-415 de junio 6 de 2012. Dijo la Corte en esta
oportunidad: “…puede argumentarse que el parágrafo acusado, al fortalecer los poderes
y atribuciones del Consejo de Estado como juez constitucional, en aras de garantizar y
preservar la supremacía constitucional, lo que logra es consolidar la prevalencia de los fines
esenciales del Estado, previstos en el precitado canon constitucional”.
36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicado 11001-
03-26-000-2007-00029-00(33964), Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero.
37 Con fundamento en el numeral 14 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de lo
Contencioso Administrativo, entre los asuntos de su competencia, conocerá en única instancia
“De todos los demás de carácter Contencioso Administrativo para los cuales no exista regla
especial de competencia”
38 Ha sido infructuosa la labor para tratar de establecer con precisión la denominada
competencia residual del Consejo de Estado en cuanto a su facultad para decidir sobre las
demandas de nulidad por inconstitucionalidad; entre otras cosas, porque la misma Corte
Constitucional se limita a sentenciar que, pretender señalar taxativamente esas competencias
sería inconstitucional. El problema está en que tal asunto ni siquiera se ha señalado al menos
de manera meramente enunciativa. Al respecto, la Corporación ha manifestado: “ni siquiera
el legislador estatutario es competente para enunciar las normas que deben ser examinadas
por el Consejo de Estado, pues la competencia de éste es residual, carácter que excluye el
señalamiento taxativo de competencias” (Sentencia C-037 de 1996).
39 En este sentido, no sobra advertir que aunque lo ideal sería tener una lista clara, o por lo menos
abierta y meramente enunciativa, acerca de los decretos que pueden ser demandados ante el
Consejo de Estado en acción de nulidad por inconstitucionalidad, la Corte Constitucional no
ha prohijado tal tesis, contrariamente ha expresado que: “…resulta inconstitucional que el
legislador estatutario entre a hacer una enumeración taxativa de los decretos objeto de control
por parte del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, pues ello no está contemplado
en el artículo 237 en comento y tampoco aparece en parte alguna de esa disposición -como
sí sucede para el numeral 1o- una facultad concreta para que la ley se ocupe de regular esos
temas. Limitar de esa forma los alcances del numeral 2o del artículo 237 de la Carta es a todas
luces inconstitucional…” (Sentencia C-037 de 1996).
40 Frente a la observancia de las normas procesales, El artículo 13 de la Ley 1564 de 2012,
establece que “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio

221
cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los
funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley”.
41 La Corte Constitucional en sentencia C-560 del 4 de agosto de 1999, procedió declarar
exequible la expresión “...y que no obedezca a función propiamente administrativa”, contenida
en el inciso primero del numeral 7 del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, tal
como quedó modificado por el artículo 33 de la ley 446 de 1998, por no infringir mandato
constitucional alguno (Sentencia C-560 de 1999).
42 Noobstantelaincertidumbreexpresada,GonzálezVaras,ensutextoElDerechoAdministrativo
Iberoamericano; en orden a dar nitidez al asunto, manifiesta como requisito básico para la
procedencia de esta acción “que los actos impugnados no correspondan al ejercicio de la
función propiamente administrativa, porque si de esta se trata, […] los correspondientes
actos administrativos estarán sujetos a las acciones ordinarias y no a la acción de nulidad por
inconstitucionalidad” (González, 2004, p. 245).
43 Para contribuir a la decantación del tema en cuestión, el Consejo de Estado expidió el Acuerdo
58 de 1999, a través del cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado y se dispuso frente
a la distribución de los negocios entre las distintas Secciones de la Corporación.
44 Al respecto, dijo la Corte:
“(.....) ¿Sobre cuáles decretos puede pronunciarse el Consejo de Estado en ejercicio de
la competencia prevista en el numeral 2º. del artículo 237 constitucional? La respuesta
es evidente: sobre todos los que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la
Constitución Política confiere a la Corte Constitucional (art. 241 C.P.). Así, entonces, resulta
inconstitucional que el legislador estatutario entre a hacer una enumeración taxativa de los
decretos objeto de control por parte del tribunal supremo de lo contencioso administrativo,
pues ello no está contemplado en el artículo 237 en comento y tampoco aparece en parte
alguna de esa disposición –como sí sucede para el numeral 1º.- una facultad concreta para
que la ley se ocupe de regular esos temas. Limitar de esa forma los alcances del numeral 2º.
del artículo 237 de la Carta es a todas luces inconstitucional (...)”. (Sentencia C-037 de 1996).
45 Tal enunciación no podría ser de otra manera, toda vez que, como ya se advirtiera, la Corte
Constitucional declaró inexequible el artículo 49 del proyecto de Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), en el que se hacía una enunciación taxativa
de los decretos que correspondía examinar al Consejo de Estado, la cual fue declarada
inexequible, precisamente, por vulnerar el artículo 237-2 de la ley suprema.
46 No obstante que connotados autores como Juan Ángel Palacio, incluyen los decretos
proferidos en ejercicio de la potestad reglamentaria como susceptibles de ser demandados
en acción de nulidad por inconstitucionalidad, otros doctrinantes como Juan Carlos Galindo,
advierten que, el mismo Consejo de Estado, a través de auto de julio 11 de 1997, sentenció
que las demandas contra decretos del Gobierno Nacional expedidos en virtud de tal potestad,
son del conocimiento de la Corporación, pero “no por virtud de la pretensión anulatoria
por inconstitucionalidad, sino como Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
mediante la pretensión de simple nulidad”. Se agrega además, que los decretos dictados en
cumplimiento del numeral 11 del artículo 189 constitucional, “constituyen sin duda alguna, un
típico ejercicio de la función administrativa” (Galindo, 2013, pp. 341-342). Consejo de Estado,
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de julio de 1997, expediente AI-017,
Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla.
47 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de julio de
1996, expediente S-612 (3367), Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.
48 En cuanto a este punto en específico, guardo un criterio diferente al expuesto por el doctor
Galindo, pues él considera, o por lo menos da a entender, que los actos de carácter general
expedidos por organismos distintos del Gobierno Nacional, corresponden a aquellos emitidos
por organismos del orden nacional (2013, p. 343); yo por mi parte, estimo con Palacio Hincapié
(2013, pp. 316-317), que el inciso segundo del artículo 135 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si bien es cierto se refiere a “actos de

222
carácter general”, no restringe que los mismos tengan que ser expedidos por autoridades del
nivel central.
49 De la posibilidad de poder ser incoada por cualquier persona, es que deviene la calidad de
acción pública que se le atribuye a la acción de simple nulidad.
50 Por tratarse de una acción privativa de los ciudadanos, es que se categoriza a la acción de
nulidad por inconstitucionalidad con el carácter de acción política (Palacio, 2013, p. 48).
51 Esta diferencia se refiere claramente a la legitimación para incoar la acción.
52 Dice Palacio Hincapié, que existe la posibilidad de que un acto particular concreto sea
demandado en acción de nulidad objetiva cuando el interés del actor solo sea la búsqueda de la
legalidad. (2013, pp. 275-276).
53 Para ampliar este tópico, véase a Palacio Hincapié en su texto de Derecho Procesal
Administrativo, edición 2013, pp. 279-280.
54 Obviamente que tales efectos retroactivos se aplican sin perjuicio de los derechos ya
adquiridos.
55 Este pretendido deslinde no es en nada absoluto, pues el artículo 306 de la Ley 1437 de
2011, dispone que “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de
Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones
que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.
56 Debe tenerse presente que el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), al cual se
hace remisión expresa en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, fue derogado por el el literal
c) del artículo 626, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).
57 Como puede apreciarse, el régimen de los recursos en el trámite de la acción de nulidad por
inconstitucionalidad, es especial y restrictivo; por lo tanto, no hay lugar a vacíos que deban
suplirse con otras normas (Betancur, 2014, p. 109).
58 El recurso de reposición está contemplado en el artículo 242 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como uno de los recursos ordinarios, y
procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En esta norma se
dispone que en cuanto a su oportunidad y trámite se debe aplicar lo dispuesto en el Código de
procedimiento civil, lo cual debe entenderse hoy como una remisión a los artículo 318 y 319 de
la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).
59 Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza
serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única
instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que
rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.
Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto,
en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que
se funda.
El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a
disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al
Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente
para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso
alguno.
60 De acuerdo con el artículo 198 de la Ley 1437 de 2011, estas notificaciones deberán hacerse
personalmente. Es pertinente agregar que con fundamento en el inciso segundo del artículo
197 de la misma ley, se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del
buzón de correo electrónico.
61 Es interesante aclarar que en el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de
1984), luego de que el artículo 163 fuese derogado por el Decreto 2308 de 1989, solo se hacía
referencia a excepciones de fondo; sin embargo, la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en el numeral 6° del artículo 180, se

223
refiere expresamente a las siguientes: “Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado
Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa
juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción
extintiva”. Aparte de lo anterior, la misma ley 1437, en el artículo 187 menciona también
las excepciones de fondo. Para el entendimiento de las excepciones previas, se recomienda
remitirse a los artículos 100 y 101 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).
62 De conformidad con el numeral 5° del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia
de 1991, el Procurador General de la Nación ejercerá directamente la función de: “Rendir
concepto en los procesos de control de constitucionalidad”.
63 En lo referente a la intervención de terceros, la Ley 1437 de 2011 dice expresamente en
el artículo 227, que en lo no regulado en ella se deberán aplicar las normas del Código de
Procedimiento Civil, hoy derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).
64 Debe observarse que con el establecimiento de los plazos señalados, se crea una nueva
prelación legal, salvo, como lo dispone la norma, que existan otros asuntos que gocen de
prelación constitucional (tales como el habeas corpus, tutelas y las acciones de cumplimiento).
65 El petitum no es más que la solicitud, petición o ruego que se hace por escrito al juez para que
se pronuncie sobre ellas.
66 Es perfectamente viable que en el trámite de esta acción se pueda prescindir del período
probatorio.
67 El texto del inciso primero del artículo 303 de la Ley 1437 de 2011 es el siguiente:
Artículo 303. Atribuciones del Ministerio Público. El Ministerio Público está facultado para
actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los
procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en
defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales
(…).
68 Caución: Garantía destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. /Son medidas
cautelares que previenen los efectos dañosos de ciertos actos procesales (Leal, 2010, p. 84).
69 Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán
ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa
y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente
podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
(…)3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
70 Erga omnes: Loc. Lat. Significa, contra todos o respecto de todos. Se emplea jurídicamente
para calificar aquellos derechos cuyos efectos se producen con relación a todos y se diferencian
de los que solo afectan a una persona o personas determinadas (Leal. 2010, p. 175).
71 Mediante sentencia C-400 de 2013 la Corte Constitucional decidió Declarar EXEQUIBLE,
por los cargos analizados, el inciso tercero del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, salvo la
expresión “constitucional”, que se declara INEXEQUIBLE.
72 Ex nunc. Loc. Lat. Desde esta o determinada fecha. Referido a una disposición jurídica, sea esta
general o particular, indica que sus efectos solo proceden a partir del momento de su emisión
o del que indica como fecha de inicio de vigencia (Grupo Latino Editores, 2008, p. 828). Con
esta expresión se especifica que en la ley, contrato o condición no existe retroactividad en sus
efectos (Leal, 2010, p. 185).
73 ex tunc. Loc. Lat. Desde siempre; con vigencia en el pasado, presente y futuro. Las disposiciones
que revisten tal cualidad tienen efectos retroactivos que modifican las situaciones previas a la
formulación de la norma o mandato (Ibid, 2008, p. 828).
74 El numeral 19 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), dispone
que: “A todo servidor público le está prohibido: … 19. Reproducir actos administrativos
suspendidos o anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o proceder contra
resolución o providencia ejecutoriadas del superior”.

224
75 El texto del artículo 9° numeral 6° de la Ley 1437 de 2011 es del siguiente tenor: “A las
autoridades les queda especialmente prohibido: … 6. Reproducir actos suspendidos o
anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando no hayan desaparecido
los fundamentos legales de la anulación o suspensión”
76 Es de aclarar que, en tratándose de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben,
la Corte, en virtud del numeral 10 del artículo 241 superior, conserva la facultad de “decidir
definitivamente sobre la exequibilidad…” Ello tiene sentido y lógica en la medida que los
efectos de dichos tratados siempre serán hacia el futuro (ex nunc).
77 Para el caso del Consejo de Estado, dicha competencia para “disponer unos efectos diferentes”,
está contemplada en el inciso tercero del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011. Para la Corte
Constitucional, es el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, su texto literal es del siguiente tenor:
“Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los
términos del artículo 241100 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos
que la Corte resuelva lo contrario”.
78 El bloque de constitucionalidad: Estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa
jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de
la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado
no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales
de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las
leyes estatutarias.( Olano, 2005, p. 231).

225
cApítulo vi. lA Acción de cumplimiento
lA Acción de cumplimiento
Soranny Yiseth Tejada
introducción
Para efectuar un análisis de la acción referida, debemos de manera
primitiva remitirnos a los antecedentes históricos de la expedición
de nuestra Carta Política de 1991, la cual se ha considerado como
uno de los mayores logros de los Colombianos, por cuanto, no
solo estableció libertades, derechos y garantías, sino que, además,
introdujo al ordenamiento jurídico Colombiano mecanismos para
hacer efectivo la protección de los mismos, hallándose entre estos la
acción Constitucional de Cumplimiento.
Ahora bien, es menester resaltar, que nuestra Constitución
Política, nació a la vida jurídica después de diversos intentos
fallidos por modificar la Constitución de 1886, tales como el de
“la pequeña Constituyente de López Michelsen”, los “Intentos
de la Administración Barco” y el “Acuerdo de la casa de Nariño”
Mencionados aquí respectivamente:
En 1976 fue promovida por el ex presidente Alfonso López
Michelsen, una reforma parcial de la Constitución por la vía de
una pequeña constituyente, convocada por el congreso e integrada
por delegatarios elegidos popularmente, quienes se encargaron
de modificar lo relativo al Ministerio público, la administración
de justicia y el régimen departamental y municipal. Como
consecuencia de lo anterior, se aprobó el acto legislativo Nº 2, que
de manera inmediata fue demandado, generando la declaratoria
de inexequibilidad, exceptuando su artículo 14, por parte de la
Honorable Corte Suprema de Justicia.
* Abogada de la Institución Universitaria de Envigada, Candidata Magíster en Educación y
Derechos Humanos de la Universidad Autónoma Latinoamericana, y Catedrática de la
Institución Universitaria de Envigado.

226
El ex presidente Virgilio Barco, para el año de 1988, propuso la
convocatoria de un plebiscito, para que se decidiera la derogatoria
o no del artículo 13 del plebiscito de diciembre 1 de 1957, que
prohibía la reforma Constitucional por vía de la consulta al
constituyenteprimario,propuestaalacual,seopusieronimportantes
jefes políticos, entre ellos Alfonso López Michelsen, generando el
fracaso de la propuesta del Presidente Barco.
El20defebrerode1988,sesuscribióporpartedelpresidenteVirgilio
Barco y el ex presidente Misael Pastrana Borrero, el “Acuerdo de
la Casa de Nariño” en la cual, se preveía la convocatoria del pueblo
colombiano, para que a través de referéndum se modificara la
Constitución. Dicho acuerdo político fue cuestionado y suspendido
por el Honorable Consejo de Estado, generando críticas de diversos
sectores jurídicos y políticos, razón por la cual, el gobierno decide
desmontarlo y promover una reforma Constitucional por vía del
congreso, la cual corrió con la misma suerte, hundiéndose en el
senado el 15 de diciembre de 1989 (Hernández, 2001, pp.15-18).
No obstante a lo anterior, y presentándose como una solución y el
camino más viable para aniquilar los problemas que venía enfrentando
nuestro país décadas atrás, y que se reflejaban diariamente en todo
el territorio nacional, en una interminable y desalmada violencia, a
razón del narcotráfico, las dificultades económicas, políticas, sociales
etc., y padeciendo nuestro país, una crisis de integración social1
y
una crisis de integración sistémica2
; que ante el homicidio del líder
político Luis Carlos Galán, provoca en un grupo de estudiantes
provenientes de diferentes universidades del país, la necesidad
de formar el movimiento estudiantil “Todavía podemos Salvar a
Colombia”3
, quienes lograron la inclusión de la séptima papeleta
en las elecciones del 11 de marzo de 1990, que aunque careció de
formalidades produjo efectos políticos que conllevaron a que en las
elecciones a la presidencia del 27 de mayo de 1990, como emanación
del Decreto Legislativo 927 de 1990, se convocará a votación la
posibilidad de integrar una Asamblea Constitucional, fecha en la cual
se presentaron:

Capítulo VI. aCCIón de CumplImIento
227
Más de cinco millones de sufragios- a favor de que se convocará
una asamblea constitucional no dejo lugar a dudas: el pueblo
mismo, en lo que técnicamente era un plebiscito , había derogado el
artículo 13 de 1957, al contemplar una vía distinta a la del congreso
para reformar la constitución. Pero el texto de la tarjeta electoral
utilizada era tan vago como lo había denunciado el procurador ante
la Corte, y por tanto, no había manera de ejecutar inmediatamente
lo dispuesto por el pueblo” (Hernández Galindo, 2001, p. 23).
Posterior a lo anterior, y ante el pronunciamiento del pueblo de
la necesidad de reformar la constitución, el nuevo presidente Cesar
Gaviria Trujillo, expidió el Decreto Nº 1926 del 24 de agosto de 1990,
en el que se dispuso nuevamente elecciones para el 9 de diciembre
de 1990, para votar afirmativa o negativamente a la convocatoria e
integración de una asamblea nacional constituyente, el cual, después
de posteriores revisiones por parte de la Corte Suprema de Justicia
y la Corte Constitucional resultó avante, y por lo tanto, para la fecha
aludida fue votada dicha iniciativa de manera positiva.
Una vez elegidos los Constituyentes iniciaron sesiones el 04 de
febrero de 1991, quienes tuvieron en sus manos la excelsa labor de
promulgar la novísima Constitución Política de 1991, que entre otros
cambios mutó hacia un Estado Social de Derecho:
Dejando atrás la antigua Constitución, calificada frecuentemente
como “tacaña en derechos”, se limitaba a establecer algunas
libertades y garantías sociales, concebidas como prerrogativas
otorgadas al individuo por el Estado, sin respaldarlas en mecanismos
especiales y directos para hacer efectiva su protección. Pero a la
vez, concedía amplios poderes a las autoridades para restringir
estos derechos en función del orden público. (Cepeda, 1997, p. 1).
Con la nueva Constitución, se le otorgó a los colombianos una
gama de derechos, libertades, instituciones procesales que garantizan
su eficacia práctica4
, se incorporaron los derechos fundamentales, los
derechos sociales, económicos y culturales, y los derechos colectivos
y del ambiente, cuya prestación y garantía se encuentran a cargo del

228
estado, de conformidad con el artículo segundo de la misma, que
dispone lo siguiente:
ARTiCULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa
y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.
En este sentido, la Constitución efectúa una enumeración
taxativa de los derechos fundamentales5
, las garantías y deberes que
nos asisten a todas las personas, entre ellos, el derecho a la vida, a la
libertad, a la intimidad personal y familiar, derecho al libre desarrollo
de la personalidad, libertad de conciencia, derecho a la honra, derecho
a la paz entre otros, así como una relación sucinta de los derechos
sociales, económicos y culturales, tales como la protección integral a
la familia, la igualdad de derechos entre mujer y hombre, el derecho
irrenunciable a la seguridad social, la salud, vivienda digna etc., y de
manera posterior hace alusión a los derechos colectivos y del medio
ambiente.
Dado lo anterior, y por la trasmutación del Estado Colombiano,
de un Estado de Derecho, en el cual, “su tarea, es el aseguramiento
de la libertad y propiedad del ciudadano, su objeto la promoción del
bienestar del individuo” (Borda, 2007, p. 27), en donde el orden se
expresaba, a través de la Constitución y por las Leyes expedidas y
promulgadas de conformidad con los procedimientos establecidos,
caracterizado por una separación de poderes, y el principio de garantía
de los derechos fundamentales; a un Estado Social, definido como

229
“aquel que acepta e incorpora al orden jurídico, a partir de la propia
Constitución, derechos sociales fundamentales, junto a los clásicos
derechos políticos y civiles” (Borda, 2007, p. 27), por lo tanto, ante
el deber de garantía y protección por parte del Estado Colombiano,
se instituyeron así mismo, los mecanismos tendientes a la protección
y aplicación de los derechos antes referidos, los cuales poseemos
por el solo hecho de ser personas humana; dando nacimiento a un
nuevo derecho procesal, compuesto por las acciones constitucionales
de tutela, cumplimiento, habeas corpus, las acciones populares y de
grupo entre otras.
Es por esto, que la integración de estos mecanismos de protección,
“constituyen por ende, una nueva concepción en la función de
administrar justicia, destinada a superar los modelos ritualistas de
inspiración española que han originado unos procedimientos lentos
y pesados, incapaces de dar cumplimiento al postulado orientador
de la teoría constitucional sobre justicia pronta y cumplida. (Henao
Hidrón, 2010).
Una vez visto los referidos temas preliminares, y para adentrarnos
el tema objeto de estudio, nos remitimos al artículo 87 de nuestra
Carta de Navegación Colombiana, que dispone:
ARTICULO 87. Toda persona podrá acudir ante la autoridad
judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto
administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará
a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.
Dicho precepto da nacimiento a la acción constitucional de
cumplimiento,lacualhistóricamenteprovienedelderechoanglosajón,
en el que se le ha denominado:
“writ of mandamus” “writ of injunction” o “prerrogative orders”
y variadas modalidades que obedecen a la finalidad de ordenar
la ejecución de un acto discrecional, o la abstención de actos
que puedan lesionar derechos fundamentales, o el cumplimiento
de obligaciones de hacer impuestas a las autoridades por la
Constitución Política (Henao Hidrón, 2010, p. 58).

230
Pero es necesario advertir, que no solo la legislación Colombiana,
provee a las personas de la acción constitucional de cumplimiento,
pues se hace notable que en la legislación foránea latinoamericana,
en países como Ecuador, Perú y Bolivia se contempla la misma,
haciendo hincapié en la legislación foránea de Ecuador, como se verá
de manera posterior.
En este sentido, retomando los antecedentes históricos de la
disposición contenida en el actual artículo 87 Constitucional, la
acción de cumplimiento presentó constantes debates al interior de
la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en donde es menester
resaltar lo manifestado por el Constituyente Juan Carlos Esguerra
Portocarrero, cuando al referirse a la acción de cumplimiento expresó:
En el Estado de Derecho uno de los postulados fundamentales es el
del respeto por la ley, el de la vigencia de la ley, el del imperio de
la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no pueden
seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones,
no pueden seguir siendo románticas declaraciones. Una ley es
por definición una norma jurídica de obligatorio cumplimiento,
entonces, lo que estamos haciendo aquí es expresar eso, porque
no podemos seguir construyendo carreteras a base de decir que
se ordenan carreteras. Pero siquiera permitir la posibilidad, para
mi inimaginable de que la ley pueda seguir siendo algo que el
Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de
cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno
o financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable.
(Esguerra, 1991, p.4).
Posterior a los debates presentados, en hora buena, fue incluido
y aprobado el artículo 87 Constitucional ya transcrito, por nuestros
Honorables integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente,
correspondiente a la acción Constitucional de Cumplimiento, que
permite a toda persona acudir a la autoridad judicial, para exigir el
cumplimiento de un acto administrativo o una Ley.
Ahora bien, una vez incluida la significativa acción de
cumplimiento, dentro de nuestra Carta Magna, norma de normas,

231
todavía la alusiva acción debía enfrentar una incansable lucha para
ser reglamentada por los legisladores del momento, lo cual, de
manera sardónica y en tratándose de la acción que nos permite como
personas reclamar por el cumplimiento de una ley, su regulación, se
tardó el término de seis (6) años, reflejando lo anterior, que durante
este término, se incumpliera la disposición dada por el Constituyente,
a la rama legislativa, a quien la misma Constitución le confió la
facultad de reglamentar dicho mecanismo Constitucional.
Lo anterior, significó para nuestro país, la inaplicación o no
procedencia de la acción, para exigir el cumplimiento de una ley o
un acto administrativo, tal y como reposa en los pronunciamientos
de la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de Estado,
quienes ante la falta de regulación, negaban la admisibilidad de la
misma, atribuyendo dicha función a otra Corporación o negando la
competencia para conocer de la misma, a pesar de tratarse de una
disposición de carácter Constitucional, y que por lo tanto, es superior
a cualquier norma.
Es así, que puede vislumbrarse, en no pocos pronunciamientos,
tal como el efectuado en ponencia y decisión del Consejero Guillermo
Chahín Lizcano, en decisión fechada del 26 de noviembre de 1991,
en donde concluyó para su momento lo siguiente:
Como quiera que se pretende ejercitar la acción que consagró el
artículo 87 de la Constitución Nacional, ella habrá de inadmitirse
como en efecto se hace, toda vez que la referida normal
constitucional no señala cual es “la autoridad judicial” que deba
tramitarla. No puede el Consejo de Estado abrogarse la competencia
para conocer de las denominadas acciones de cumplimiento a que la
norma Constitucional hace referencia puesto que, al no haber sido
definida por la misma carta, deberá ser el legislador quien realice
tan atribución, definiendo cual es para tales efectos, la autoridad
judicial, así como el procedimiento que deba seguirse para la
tramitación de esta clase de demandas (Camargo, 2013, pág. 69).
De similar forma, se pronunció nuestra Honorable Corte
Constitucional, en Sentencia AC-001 del 10 de diciembre de 1992,

232
Magistrado Ponente Dr. Simón Rodríguez Rodríguez, quien indicó
también que la acción de cumplimiento del Art. 87 de la Constitución
Política no podía ser utilizada hasta tanto no fuera reglamentada por
el legislador, especialmente en aspectos como el de la competencia y
el procedimiento.
A pesar de las batallas trasegadas antes las Cortes, para que
conocieran de las acciones tendientes a exigir el cumplimiento de
un acto administrativo o ley, mismas que se presentaron previas a
la expedición de la Ley 393 del 29 de julio de 1997, expedida en el
gobierno del ex presidente Ernesto Samper Pizano, como ya se indicó,
seis años posteriores a la promulgación de la Constitución de 1991,
debido a que la referida acción de cumplimiento, fue torpeada, no
solo por las Altas Cortes, sino de manera especial, por integrantes de
nuestro Honorable Congreso de la República, como se vera de manera
posterior, ante la oposición de aprobarse la regulación de la acción
de cumplimiento, que aunque existiendo el mandato Constitucional,
las personas no podían a acudir a la misma, como fue el querer del
Constituyente al incluirla en el artículo 87 de la Constitución Política
de 1991, y que por lo tanto, se requería de su urgente desarrollo.
Pero como se indicó, algunos causantes de la tardanza en la
expedición de la Ley que desarrollaba el artículo 87 Constitucional,
se debió a algunos enemigos de la referida acción, y que a la postre
formaban parte del Congreso de la República y en quienes recaía
la obligación de desarrollar el precepto Constitucional, tal y como
se puede evidenciar en las gacetas del congreso de la república,
por cuanto, para el año de 1994, el representante a la cámara Julio
Gallardo Archbold presentó ante la corporación el proyecto de ley
que desarrollaba la acción de cumplimiento, misma que posterior a
múltiples debates y modificaciones, fue aprobada por la plenaria de la
Cámara de Representantes, y que por tanto, asumía el conocimiento
el Senado de la República, cuya ponencia estuvo a cargo del Dr.
Parmenio Cuéllar Bastidas, quien adelantó un excelente trabajo, en
aras de que la acción constitucional saliera avante, sin contar con la

233
oposición que encontraría por parte de los enemigos de la aprobación
de la Ley en mención, en cabeza de los senadores Luis Guillermo
Giraldo Hurtado y Guillermo Angulo Gómez, quienes tenían como
objetivo hundir el proyecto, por medio del cual se desarrollaba el
art. 87 de la Constitución, motivos que produjeron la renuncia como
ponente para segundo debate, de quien había logrado salir airoso con
la misma, pero quien presentó para el 25 de octubre de 1995 informe,
en donde se enfatiza lo siguiente:
Quienes se oponen al desarrollo legal de la acción de cumplimiento
y otras instituciones de la nueva carta, afirman que dichos
instrumentos son en sí mismos factores de desestabilización del
ordenamiento jurídico y de parálisis del normal funcionamiento
de la administración de justicia, [en una palabra: congestionan] y
agrega: Y es muy probable que con la reglamentación de la acción
de cumplimiento haya más trabajo para los administradores de
justicia - ojalá que sea así, de eso se trata-; lo importante, y bueno
sería, que desde el gobierno de la rama judicial (el Consejo Superior
de la Judicatura) se tomaran las medidas para que no se afecten los
demás procesos judiciales. Aceptar la tesis según la cual no hay
que reglamentar las acciones protectivas de los derechos porque
se congestionan los juzgados sería como ordenar el cierre de las
urgencias de un hospital porque están llegando muchos heridos
(Camargo, 2013, p.73 -74).
Finalmente tras las batallas jurídicas trasegadas, el Senado de
la República el 14 de diciembre de 1995 aprobó el proyecto de Ley
Nº 167 de 1995, sin contar, que el aludido proyecto de Ley, sería
objetado por parte de la Presidencia de la República, por razones de
inconstitucionalidad, y por lo tanto, fue necesario el estudio de las
objeciones presentadas por el gobierno Nacional, para la posterior
presentación de informe final, y su consecuente sanción y promulgación
por parte de la presidencia de la república de la Ley 393 de 1997, por la
cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política.
Una vez observado los no muy placenteros antecedentes de la Ley
por la cual se desarrolla la acción constitucional de cumplimiento,
misma que por no ser de agrado por parte del Gobierno Nacional y

234
algunos integrantes del Congreso de la República, la misma surgió
a la vida jurídica, de manera incompleta, con algunas críticas que
observaremos conforme se irá desarrollando el presente escrito, y
que en ocasiones el contenido de la legislación que la desarrolla, ha
sido considerado por no pocos doctrinantes como inconstitucional,
a pesar de que la honorable Corte Constitucional, como garante de
lo establecido en nuestra Carta Magna, como norma de normas, por
intereses desconocidos, ha indicado lo contrario, exceptuando algunos
Magistrados, que han efectuado su respectivos salvamentos de voto,
que de manera posterior se destacaran, quedando a interpretación del
lector la no inconstitucionalidad o la constitucionalidad de algunos
apartes de la Ley 393 de 1997.
Pero no es un secreto, que deben existir intereses ocultos para
que la acción de cumplimiento no haya nacido a la vida jurídica,
como lo dispuso o quiso el constituyente de 1991, pues tal y como lo
afirma el Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, la acción constitucional
de cumplimiento:
Le permite al destinatario de las normas que pueda exigir el
cumplimiento de las mismas; rompe la barrera entre la legislación
teórica general e inoperante frente a una realidad que se aleja de las
previsiones que hizo un legislador ausente de ella. Pero a su vez
la acción de cumplimiento hace que la función tal vez más alta a
cargo del estado, como es la de legislar, no se haga en vano y que
la Ley deje de ser una burla, una simple expresión de voluntades
inoperantes o fuente de demagogia y politiquería. Con esta acción
la autoridad judicial ordena a quien tiene la obligación de cumplir
una Ley en sentido material, es decir, no solo la que proviene del
proceso legislativo, sino toda disposición general de autoridad
competente, o un acto administrativo, que efectivamente la cumpla
(Palacio, 2013, p. 571-572).
Ahora bien, de conformidad con la Constitución Política de
Colombia, Ley 393 de 1997, Ley 1437 de 2011, y la Jurisprudencia,
se hará alusión a los principales elementos de la acción constitucional
que nos ocupa.

235
1. objeto de lA Acción de cumplimiento
Con la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991,
a través de la cual, se funda al estado Colombiano como un estado
social de derecho, en donde tal y como se indicó en líneas anteriores,
el ejercicio del poder, la preservación del orden etc., se encuentra
ya supeditado a lo ordenado por la Constitución y la Ley, debido
a que las mismas ya no son entendidas como el fin en sí mismo,
contrario sensu, deben ser el medio para lograr la efectividad de los
derechos de las personas reconocidos en nuestra Carta de navegación
Colombiana.
Aunándose a lo anterior, se retoma lo expresado por el Honorable
Constituyente Juan Carlos Esguerra, cuando se debatía la inserción
de la acción de cumplimiento en nuestra Constitución, y afirmo que
“las leyes no pueden seguir siendo un diagnóstico, no pueden seguir
siendo sueños” (Esguerra, 1991, p.4), un canto a la bandera, como
le indicamos en nuestro argot jurídico, significando con ello, que la
Ley y algunos actos administrativos, quedan meramente como una
descripción de buenas intenciones a las que el operador jurídico,
o destinario de las mismas puede atender o no atender, sin generar
consecuencias para ellos, vulnerando la naturaleza misma de la ley,
por cuanto, para nuestro ordenamiento jurídico, es entendido por Ley,
la declaración de la voluntad soberana6
que produce un efecto general
e inmediato7
, salvo las excepciones otorgadas por la misma Ley.
Dicho por nuestra Honorable Corte Constitucional, el objeto de
la Acción de cumplimiento es que toda persona puede acudir ante
la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas
aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos (Corte
Constitucional, Sentencia T-101, 2010).
En conclusión, el objeto de la concerniente acción constitucional
es “otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los
servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial
para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de

236
la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o
el particular cuando asume este carácter”. (Carlos, 2008, pág. 168).
2. principios de lA Acción de cumplimiento
Para hacer alusión a los principios que rigen la acción constitucional
de cumplimiento, es menester aludir que los mismos, han sido
desarrollados por los principios generales del Derecho, la mismísima
Constitución Política, en sus artículos 29, y 209, y por la Ley 1437
de 2011, razón por la cual, no se entrará en detalles, pero se advierte,
que de conformidad con la Ley, una vez incoada la acción, la misma
se adelantará de manera oficiosa y con arreglo a los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad,
eficacia y gratuidad (Ley 393, 1997, art. 2).
2.1leGitimAción ActivA y pAsivA
La legitimación para acudir ante la autoridad judicial, con el
propósito de hacer efectivo el cumplimiento de normas con fuerza
material de Ley o actos administrativos, la ostentan en primer lugar
toda persona, ya sea natural o jurídica8
, es decir, las corporaciones,
fundaciones etc., los servidores públicos en general, y de manera
especial el procurador general de la nación, el defensor del pueblo,
el contralor general de la república y sus delegados respectivamente,
los personeros Municipales, las organizaciones sociales, y las
organizaciones no gubernamentales.
Contrario sensu, la acción deberá ser dirigida, en contra de
la autoridad que corresponda el cumplimiento de la norma con
fuerza material de Ley o el acto administrativo, para lo anterior, es
importante destacar que “inicialmente, la Ley 393 de 1997, se referida
a la autoridad administrativa (art. 5º). Declarado inexequible el
vocablo “administrativa” por la Corte Constitucional, pues iba más
allá del querer de constituyente expresado en el artículo 87 superior,
al circunscribirle el deber de cumplimiento a los funcionarios de la

237
rama ejecutiva, la legitimación pasiva comprende, de modo general,
a la autoridad pública encargada del cumplimiento de la norma
jurídica objeto de la acción, cualquiera sea la órbita del estado a la
que pertenezca y ya ejerza autoridad política, militar, administrativa
o civil” (Javier, 2010, pág. 67).
Por lo tanto, la acción de cumplimiento se dirigirá en contra de la
autoridad, cualquier sea su denominación, que se encuentre renuente
al cumplimiento de la norma, aunándose a lo anterior, que de igual
manera podrá dirigirse contra particulares, siempre que el mismo
actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero solo para
el cumplimiento de las mismas.
2.2 competencia
Serán competentes para conocer de la acción constitucional de
cumplimiento, en primera instancia los jueces administrativos, con
competencia en el domicilio del accionante, y en segunda instancia
el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual
pertenezca el Juzgado Administrativo que conoció de la primera
instancia.
Así mismo, las Acciones de Cumplimiento que conozca el
Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el
Consejero a quien corresponda en reparto.
Sea esta la oportunidad para advertir, que de conformidad con el
artículo 87 de nuestra Constitución Política, la cual dispuso, que toda
persona podrá acudir ante autoridad judicial para hacer efectivo el
cumplimiento de una Ley, y que a su vez, la Ley 393 de 1997, señaló
como autoridad judicial competente, a los jueces administrativos,
para que los mismos, hicieran efectivo el cumplimiento de normas
aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos.
Con la reglamentación y competencia otorgada a los Jueces
Administrativos, a través de la Ley ibídem, se está limitando y

238
trasgrediendo, el artículo 87 Constitucional, por cuanto, la misma
señala que se hará ante “autoridad judicial”, es decir, ante cualquier
autoridad perteneciente a la Rama Judicial, tal y como lo reconoció
el honorable Consejo de Estado en el expediente AC-061, Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente Diego
Younes Moreno, en donde sostiene la Corporación, que la acción de
cumplimiento, está asignada en principio a la autoridad judicial ósea
a la Rama judicial.
En consecuencia de lo anterior, es menester destacar que la
estructura de la rama judicial está compuesta en primer lugar por de
la denominada jurisdicción ordinaria, que a su vez la componen los
jueces civiles, penales, comerciales, laborales, de familia y agrarios,
en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, Tribunales Superiores de
Distrito Judicial, Juzgados de Circuito, y Juzgados Municipales; la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través del Consejo de
Estado, Tribunales Administrativos y Jueces Administrativos y por
último, pero no menos importante la Jurisdicción Constitucional a
través de la Corte Constitucional; por lo que se puede concluir, que
el legislador al limitar su conocimiento solo a la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, ha limitado la misma, y ha desconocido
el precepto constitucional, por cuanto, en no todos los municipios
de nuestro país, se encuentra establecido el juez administrativo, y
por tanto, se imposibilita que todas las personas puedan acceder al
mismo, en caso de requerir el cumplimiento de una norma con fuerza
de Ley o acto administrativo, coligiéndose de lo anterior, que desde
la fijación de la competencia de acción de cumplimiento, por parte
del legislador, la misma, nació a la vida jurídica de manera cercenada.
Aunándose a lo anterior, salta de bulto, que desde el nacimiento
de la regulación y desarrollo de la acción de cumplimiento, se limitó
el acceso de las personas a la misma, máxime que para la época
en la cual se da la expedición de la Ley 393 de 1997, los jueces
administrativos aún no entraban en funcionamiento, pues los mismos

239
abrieron las puertas al público a partir del año 2006, esto es, casi diez
años posteriores a la competencia que les fue otorgada.
Para vislumbrar lo antes dicho, y a título de ejemplo, solo para
el Distrito Judicial Administrativo de Antioquia, incluido Medellín,
se establecieron 8 juzgados administrativo, por lo que nuevamente
entra esta instancia, a cuestionarse lo prescrito en la Constitución, y
lo dispuesto en la norma reglamentaria, cuando la misma establece,
que la competencia la dará el acto o norma que se demanda para su
cumplimiento y el domicilio del demandado, quedando nuevamente
desprotegido dicho precepto Constitucional, y haciendo un poco más
arduo el acceso a las personas que no se encuentren domiciliadas en
las zonas céntricas en las cuales fueron puestos a disposición de la
ciudadanía los juzgados Administrativos.
3. procedibilidAd de lA Acción de cumplimiento y
constitución de lA renuenciA
La acción de cumplimiento procede como ya se advirtió en contra
de toda autoridad que efectúe o incumpla hechos que puedan
inferir el incumplimiento de una norma con fuerza de Ley o actos
administrativos, es decir, que la misma Ley efectúa una distinción
entre uno y otro, los cuales son definidos así:
1. Normas Aplicables con fuerza material de Ley: “en un sentido
amplio, se entiende por tales todo mandato proveniente del
Congreso o del Gobierno, expedido en ejercicio de funciones
legislativas, reglamentarias o administrativas. El contenido de
estas normas debe ser de carácter general, impersonal y abstracto
como lo son: la Ley emanada del congreso y los Decretos
legislativos, Decretos reglamentarios, Decretos Leyes etc.,
emanados del gobierno”. (Palacio, 2013, p. 573).
2. Actos Administrativos: “la acción de cumplimiento procede
contra cualquier acto de esta naturaleza, es decir, toda
manifestación de voluntad de la administración, ya sea general
o particular y concreto, dado que la Ley no distinguió, ni podía

240
hacerlo frente al mandato inequívoco del artículo 87 de la Carta
política. Por tanto, el acto administrativo originado en el silencio
positivo también puede ser objeto de Acción de Cumplimiento,
aspecto que ha sido de especial significación en materia de
servicios públicos domiciliarios, donde el juez ha ordenado el
silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 158
de la Ley 142 de 1994 en favor de los usuarios. Sin embargo,
en otras oportunidades, el Consejo de Estado ha negado esa
posibilidad, por cuanto el acto presunto positivo no contiene una
obligación expresa, clara y exigible que se exige para el ejercicio
de esta acción”. (Palacio, 2013, p. 574).
Así mismo, como requisito de procedibilidad, el accionante
deberá demostrar la renuencia por parte de la autoridad o particular
que se encuentre incumpliendo la norma con fuerza de Ley o Acto
Administrativo, para lo cual, deberá reclamar el cumplimiento
de la misma, y que la autoridad o particular, se haya ratificado en
el incumplimiento o dentro del término de 10 días siguientes a la
presentación de la solicitud, la misma no haya sido respondida.
No obstante lo anterior, y de conformidad con la Ley, podrá
prescindirse del anterior requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad
genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para
el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.
De igual manera el anterior requisito de procedibilidad, se
encuentra relacionado en el Nº 3 del artículo 161 de la Ley 1437 de
2011:
(…) La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento
de los requisitos previos en los siguientes casos: … 3º Cuando se
pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley
o de un acto administrativo, se requiere la constitución en renuencia
de la demandada en los términos del artículo 8° de la Ley 393 de
1997 (…).

241
4. improcedibilidAd de lA Acción de cumplimiento
La acción constitucional de cumplimiento no procederá en los
siguientes casos:
1. Para la protección de derechos, que pueden ser garantizados, a
través de la acción constitucional de tutela.
2. Cuando el accionante haya tenido o tenga otro instrumento
judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la norma con
fuerza de Ley o acto administrativo, salvo que de no procederse
se siga un perjuicio inminente y grave para el accionante.
“aquí, como se infiere, nos encontramos de ordinario frente a
personas directamente afectadas con el acto o Ley de contenido
particular. Por esa razón, cuando el acto o Ley tengan un
destinatario especifico, constituyéndose éste en acreedor, él
solo podrá intentar la vía judicial propia y, por excepción, la de
cumplimiento cuando sea menester para evitar un perjuicio con
las características anotadas” (Betancur, 2014, pág. 153).
3. Cuando se demande el cumplimiento de una norma que establezca
gasto. Con la anterior prohibición, nuevamente se ve mutilada la
acción de cumplimiento desde su reglamentación, pues entra en
contradicción lo anhelado por el Constituyente, cuando en los
debates, se argumentaba que era menester que lo que ordenada
el legislativo fuera ejecutado de inmediato por el gobierno, y
no como hasta el momento, que las Leyes eran un sueño, una
estadística, que dependía del querer o no del ejecutivo de efectuar
lo ordenado por el legislador.
Es por lo anterior, que tal y como lo han argumentado un sin número
de tratadistas, “el Congreso de la república fue víctima de su propia
contradicción: Aprueba a granel leyes que disponen la construcción de
carreteras, universidades, monumentos, puentes, escuelas, aeropuertos
etc., pero cercena el instrumento que obligaría a cumplir tales leyes. El
congreso se ata las manos”. (Camargo, 2013, p. 125).

242
Así mismo, es procedente destacar lo argumentado a través de
salvamento de voto, por parte de los magistrados de la Honorable
Corte Constitucional, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández
Galindo, y Vladimiro Naranjo Mesa, en sentencia C – 157 de 1998,
Magistrados Ponentes Dr. Antonio Barrera Carbonell y Hernando
Herrera Vergara, quienes al respecto de dicha prohibición expresaron
lo siguiente, en su salvamento:
Lo que se buscó en 1991 con la aprobación del artículo 87 de la
Carta fue, justamente, contrarrestar el fenómeno de las numerosas
normas expedidas en el país y consuetudinariamente incumplidas,
incluyendo las que ordenaban gastos. Un Estado serio y consecuente
opta por una de dos vías: cumple las leyes que decretan gastos, las
cuales, en cuanto normas jurídicas, constituyen mandatos que deben
tener efectividad en la vida real, o se abstiene de aprobar leyes de
gastos si no hay recursos para efectuarlos. Pero lo que resulta de
la norma enjuiciada, y del Fallo que nos ocupa, es exactamente lo
contrario: que el Estado decrete gastos, sin límite ni medida -para
acallar, por ejemplo, reclamos regionales, protestas populares,
huelgas o críticas de la opinión pública-, y que se reserve el derecho
de cumplir o no los compromisos contraídos. En síntesis, es lícito
y constitucional el engaño a los gobernados, a quienes se ilusiona
primero con leyes aprobatorias de gastos, se los desilusiona después
con el incumplimiento de las mismas, y finalmente se los despoja
del único mecanismo judicial del que los dotó el Constituyente para
su defensa (Corte Constitucional, Sentencia C-157, 1998).
4. Cuando se demande el cumplimiento de normas Constitucionales.
Dado lo anterior, desde la reglamentación del artículo 87 de la
Constitución, un sin número de autores afirman, que la misma, es
procedenteparaexigirelcumplimientodelasnormasconfuerzade
Ley, los actos administrativos, y la misma norma Constitucional,
pues el artículo antes aludido, “tiene un interpretación no
restrictiva, sino pro homine9
, pues la acción de cumplimiento
tiene por objeto la protección de los derechos de la persona”.
“Si la acción tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las
leyes en el estado de derecho, no se ve razón alguna válida para

243
excluir el cumplimiento de las normas Constitucionales de la
norma normarum10
. (Camargo, 2013, p. 143).
En este mismo sentido, es menester resaltar, la posición adoptada
por nuestros Honorables y recordados Magistrados de la Corte
Constitucional, por sus inolvidables fallos, tales como Carlos Gaviria
Díaz, José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez
Caballero, quienes en sentencia C – 157 de 1998, por medio de la
cual, se decidió acerca de la Inconstitucionalidad contra los Artículos
1o. (Parcial), 2o. Inciso Segundo, 3o. (Parcial), 5o. (Parcial), 9o.
Parágrafo, y contra toda la Ley 393 De 1997, “Por la cual se desarrolla
el Artículo 87 de la Constitución Política, resolviéndose en la misma,
declarar inexequible únicamente las expresiones “tratándose de
acciones dirigidas al cumplimiento de un acto administrativo”
correspondiente del artículo 3º de la ley en mención, y el inciso final
del artículo 2º y la expresión “administrativa” contenida en el artículo
5o
de la Ley 393 de 1997, y declarándose los demás articulados
exequibles, y por lo tanto, de conformidad con la Constitución, por
la mayoría de Magistrados. No obstante lo anterior, los Magistrado
antes aludidos, emitieron salvamento de voto, principalmente por los
siguientes motivos:
(…)Nopodemoscompartiresadeterminación,yaquedeesamanera
la sentencia ha admitido, tácitamente, que esta acción no se puede
invocar para el cumplimiento de los mandatos constitucionales,
lo cual desconoce la vocación normativa de la Carta (CP art. 4º).
Por ello, según nuestro criterio, la sentencia debió condicionar
el alcance de los artículos 1º, 3º y 5º de la Ley 393 de 1997, en
el sentido de que la acción de cumplimiento puede también ser
utilizada para hacer efectivos los mandatos constitucionales (…).
(…) Consideramos que así como las personas tienen un derecho
constitucional a que se cumplan las leyes y actos administrativos,
como bien lo dice la presente sentencia, con mayor razón tienen un
derecho a que la Constitución se cumpla efectivamente, pues ella
es la norma de normas de nuestro ordenamiento. Sin embargo, con
la presente ley, tenemos la paradoja de que la norma superior -la
Constitución- carece de un mecanismo judicial para su realización

244
mientras que disposiciones de menor jerarquía, como las leyes y los
actos administrativos, sí son susceptibles de ser realizadas gracias
a la acción de cumplimiento. Y lo más paradójico es que la Corte
Constitucional, que es la guardiana de la integridad y supremacía de
la Carta (CP art. 241), haya permitido esa especie de discriminación
contra el cumplimiento de la propia Constitución (…).
Es por lo anterior, que a pesar del mandato Legal instituido
por la Ley 393 de 1997, y declarado exequible, esta instancia, se
reprocha el no alcance de la acción de cumplimiento para las normas
constitucionales, provocando con dicha restricción desconocer la
primacía y jerarquía de norma de normas, sobre las demás, siendo
inconcebible que una norma de menor rango, excluya la Carta
Constitucional prevalente en nuestro País.
5. trámite preferenciAl y repArto
La acción de cumplimiento, tendrá un trámite preferencial, esto es,
que se podrá posponer cualquier asunto para conocer de ella, excepto
ante la acción de tutela.
Así mismo, indica la ley 393 de 1997 en su artículo 11, que
ccuando en la localidad donde se presente la Acción de Cumplimiento
funcionen varios despachos judiciales de la misma jerarquía y
especialidad de aquel ante el cual se ejerció, la misma se someterá
a reparto que se realizará el mismo día y a la mayor brevedad. Una
vez realizado el reparto de la solicitud de cumplimiento se remitirá
inmediatamente al funcionario competente.
Se debe recordar, aunque la aludida ley lo indica, que los términos
son perentorios e improrrogables.

245
6. procedimiento de lA Acción de cumplimiento
De conformidad con la Ley 393 de 1997, en sus artículos 12, 13, 17,
21, 26 y 27, establece un procedimiento sumario, el cual, se traduce
en el acatamiento a las siguientes etapas procesales así:
• Para la admisión o rechazo de la demanda, el juez competente
posee el término de tres (3) días posteriores, contados a partir de
la presentación de la acción de cumplimiento.
• En caso de ser inadmitida, el accionante cuenta con el término
de dos (2) días, para subsanar los requisitos para su posterior
admisibilidad, de lo contrario la acción será rechazada.
• Una vez presentados los requisitos solicitados, el juez cuenta con
el término de tres (3) días, para decidir sobre su admisión.
• De haber sido admitida, el juez cuenta con el término de tres
(3) días, para efectuar la notificación personal al demandado,
diligencia en la cual, se hará entrega de la copia de la demanda y
sus anexos.
• Una vez notificado el demandado, cuenta con el término de tres
(3) días siguientes a la notificación, para que se haga parte en
el proceso, conteste la demanda y aporte las pruebas necesarias
para su defensa.
• Para la práctica de pruebas, como la solicitud de rendir informes
al juez por parte del particular o autoridad pública, será de uno
(1) a cinco (5) días, los cuales, será fijados por el Juez, según
la índole del asunto, la distancia y rapidez de los medios de
comunicación.
• El término para proferir fallo, corresponde a veinte (20) días
siguientes, contados a partir de la admisión de la acción.
• Una vez notificado el fallo de primera instancia, las partes
podrán impugnarlos, dentro de los tres (3) días siguientes a su
notificación.

246
• El juez de primera instancia, una vez presentada la impugnación,
posee el término de un (1) a más tardar, para enviar el expediente
al superior Jerárquico.
• El juez de segunda instancia, posee el término de diez (10) días
siguientes a la recepción del expediente para proferir fallo.
• El demandado posee el término que no podrá exceder de diez
(10) días para dar cumplimiento al fallo, contados a partir de la
fecha de ejecutoria del fallo.
• Si el demandado no cumple el fallo, dentro del término otorgado,
el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga
cumplir, y proceda a la apertura de proceso disciplinario.
• Si aún no se cumple la sentencia, pasados cinco (5) días, el juez
ordenará la apertura de proceso disciplinario contra el superior,
pudiendo sancionar por desacato al demandado y a su superior.
7. medidAs cAutelAres
Tal y como lo establece la doctrina, para la acción de cumplimiento
“no es procedente la petición de medidas cautelares, tal como se
desprende del texto del Artículo 229 del C.C.A, el cual dispone que
ellas podrán solicitarse y decretarse en “todos los procesos declarativos
que se adelanten ante esta jurisdicción, naturaleza que no corresponde
al trámite de esta pretensión” (Palacio, 2013, pág. 590).
8. suspensión y terminAción AnticipAdA del trámite
Una vez presentada la acción de cumplimiento ante el juez competente,
la misma podrá ser suspendida hasta tanto no se profiera decisión
definitiva, en el evento en que en un proceso de nulidad en curso se
haya decretado la suspensión provisional del acto incumplido.
Para decretarse la terminación anticipada de la acción de
cumplimiento, se requiere que la persona contra quien se dirigió la
demanda efectúe la conducta u obligación que demanda la Ley o el
acto administrativo.

247
9. fAllo de lA Acción de cumplimiento
Como se ilustró anteriormente, el juez competente deberá proferir
fallo, en un término no mayor a veinte (20) días, contados a partir de la
admisión de la acción, el cual, deberá contener de conformidad con la
Ley, aspectos como la identificación del solicitante, la determinación
de la obligación incumplida, la identificación de la autoridad de quien
provenga el incumplimiento, la orden a la autoridad renuente de
cumplir el deber omitido, el plazo perentorio para el cumplimiento de
lo resuelto, la orden a la autoridad de control pertinente de adelantar
la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales
o disciplinarias, cuando la conducta del incumplido así lo exija y si
hubiere lugar, la condena en costas.
En el evento de no prosperar la pretensión del accionante, el fallo
negará la petición advirtiendo que no podrá instaurarse nueva acción
con la misma finalidad.
9.1 notificación del fallo
De Conformidad con la Ley, la sentencia emitida que decide sobre
la acción de cumplimiento, deberá ser notificada de manera personal
al demandado, es decir, a la autoridad o al particular incumplido,
de conformidad con lo establecido con los artículos 315 y 318 del
Código de Procedimiento Civil.
9.2 cumplimiento del fallo
Tal y como se advirtió en acápites anteriores, una vez en firme el
fallo, que ordene el cumplimiento de la norma con fuerza de Ley
o acto administrativo, la autoridad o particular renuente, deberán
cumplirlo sin demora, dentro del plazo otorgado en la sentencia, de lo
contrario el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá
para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento
disciplinario contra aquél.

248
Si pasados cinco (5) días, aun no se ha dado cumplimiento al
fallo, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere
procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las
medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
Es menester resonar que el Juez podrá sancionar por desacato al
responsable y al superior hasta que éstos cumplan su sentencia.
9.3 impugnación del fallo
Una vez proferida la sentencia, y realizada su notificación, las partes,
el representante legal de la entidad o el defensor del pueblo, podrán
dentro de los tres (3) días siguientes, impugnar el fallo emitido por el
juez de conocimiento.
La impugnación se concederá en el efecto suspensivo, salvo
que la suspensión de cumplimiento del fallo genere un perjuicio
irremediable del demandante.
Una vez presentada la impugnación de debida forma, el Juez
remitirá el expediente a más tardar al día siguiente al superior
jerárquico.
El Juez que conozca de la impugnación deberá proferir fallo
dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del expediente.
Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo
comunicándolo de inmediato; si lo encuentra ajustado a derecho lo
confirmará.
10.trAnsmutAción en Acción de tutelA
Como se argumentó en el acápite de improcedencia de la acción
de cumplimiento, la misma, no procederá cuando se trate de
garantizar derechos, que puedan ser protegidos a través de la acción
constitucional de la Tutela.
No obstante con la anterior prohibición, dispone el artículo 9º de
la Ley 393 de 1997 que: “La Acción de Cumplimiento no procederá
para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante

249
la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el
trámite correspondiente al derecho de Tutela”.
Es por lo anterior, que cuando el juez administrativo conozca
de una acción de cumplimiento, y se percata que los derechos que
se están invocando como vulnerados por el incumplimiento de la
norma, por parte de la autoridad o particular, pertenecen a aquellos
derechos constitucionales fundamentales, cuya protección se ejerza
a través de la acción de tutela, deberá proceder dándole el trámite de
esta. “Para que proceda la transmutación, tienen que concurrir los
siguientes requisitos: 1. Que el asunto esté en primera instancia y aun
no se haya dictado sentencia. 2. Que exista certeza de la violación o
amenaza de un derecho fundamental” (Palacio, 2013, p. 594).
Legislación Foránea: Ahora bien, tal y como se advirtió al
inicio del presente, y dado al estudio de la acción constitucional de
cumplimiento, se procederá a efectuar una diferenciación entre la
legislación Colombiana y la Ecuatoriana, respecto a la misma.
Ecuador como un estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico, organizado en forma de república, de
conformidad con lo estatuido en su Constitución, misma, que en su
título III denominado garantías constitucionales, capitulo III garantías
jurisdiccionales, sección sexta, dispone de la denominada “Acción
por Incumplimiento” de la cual, dispone lo siguiente:
La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la
aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así
como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos
internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión
cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer
o no hacer, clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante
la corte Constitucional.
En un primer plano, son notables las diferencias entre ambas
acciones, en un primer momento, conforme a su denominación,
habida cuenta, que en nuestra legislación se le denomina acción

250
de cumplimiento, y en la legislación ecuatoriana, acción por
incumplimiento, ambas dirigidas para hacer efectivo el cumplimiento
de las normas, no obstante, nuestra acción de cumplimiento se
encuentra limitada a normas aplicables con fuerza material de Ley o
actos administrativos, mientras que la acción por incumplimiento, en
su aplicación es amplia, tal y como lo deseó nuestro legislador, ya que
se aplica para garantizar el cumplimiento de las normas que integran
el sistema jurídico, es decir, todas las que se expidan por los órganos
competentes para ello, así mismo, para exigir el cumplimiento de
sentencias, o informes de derechos humanos.
Sin embrago, para establecer las diferencias de fondo, es
menester dirigirnos a la Ley orgánica de Garantías jurisdiccionales
y Control Constitucional, expedida el 21 de octubre de 2009, la
cual desarrolla dicho precepto constitucional, estableciendo su
objeto, legitimación pasiva, contenido de la demanda, causales de
inadmisión, procedimiento etc.
Iniciaremos el estudio a partir del objeto, encontrando una
diferencia bastante amplia, por cuanto como se dijo anteriormente, a
groso modo, la acción de cumplimento colombiana, tiene por objeto
hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza
material de Ley o actos administrativos, de conformidad con el
artículo 1º de la Ley 393 de 1997, mientras que la acción ecuatoriana
por incumplimiento, tiene por objeto garantizar la aplicación de
normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento
de sentencias, decisiones o informes de organismos internacionales
de protección de derechos humanos, según el artículo 52 de la Ley
orgánica de Garantías jurisdiccionales y Control Constitucional;
dándole la legislación ecuatoriana el verdadero sentido a la acción
de cumplimiento, la cual, como se indicó en el presente, en nuestra
legislación nació a la vida jurídica mutilada, por las restricciones
dadas por el legislador, limitándola solo a las normas con fuerza de
Ley y actos administrativos.

251
Respecto a la legitimación pasiva como ya se advirtió, en nuestra
legislación se dirigirá en contra de la autoridad, cualquiera sea su
denominación, que se encuentre renuente al cumplimiento de la
norma, o contra el particular, siempre que el mismo actúe o deba actuar
en ejercicio de funciones públicas, pero solo para el cumplimiento de
las mismas.
Para la legislación Ecuatoriana, procederá en contra de toda
autoridad pública, y contra de personas naturales o jurídicas
particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones
públicas, o presten servicios públicos, así como contra particulares
en caso de que las sentencias, decisiones o informes de organismos
internacionales de protección de derechos humanos, impongan
una obligación al particular; otorgando nuevamente más campo de
aplicación y por lo tanto efectividad, que a la acción constitucional
colombiana.
Es necesario resaltar igualmente, que ambas legislaciones exigen
para la procedencia de la acción de cumplimiento o acción por
incumplimiento respectivamente, la prueba de la renuencia o reclamo
previo, para que se configure el incumplimiento.
Respecto al contenido de la solicitud o demanda, ambas
legislaciones, establecen los requisitos de manera similar, en los
siguientes: nombre completo del accionante, lugar de residencia
o dirección de notificación, determinación de la norma, según
corresponda, determinación o identificación de la autoridad o
particular incumplido, prueba de la renuencia o reclamo previo, la
manifestación o declaración de no haberse presentado otra solicitud
respecto a los mismos hechos, agregando nuestra legislación a lo
anterior, la exigencia de una narración de los hechos constitutivos
de incumplimiento, la solicitud de pruebas y enunciación de las que
pretenda hacer valer.
En cuanto a las causales de inadmisión o improcedibilidad,
ambas legislaciones disponen, que la acción de cumplimiento o por
incumplimiento respectivamente, no procederá para la protección

252
de derechos, que pueden ser garantizados a través de otra acción;
si se trata de mandatos constitucionales, si existe otro instrumento
o mecanismo judicial para lograr el cumplimiento, salvo que de no
procedereljuez,ocasioneunperjuiciograveeinminentealaccionante,
diferenciándose ambas acciones, en el sentido de que la legislación
colombiana, incluye la más graven causal de improcedibilidad,
como lo es, el no poder perseguir el cumplimiento de normas que
establezcan gastos, que la hacen hoy en día, poco eficiente y eficaz,
por cuanto, el mayor número de normas y actos administrativos
para su cumplimiento exigen la apropiación y ejecución de gastos
públicos.
Al procedimiento en ambas legislaciones, se les da trámite
totalmente diferente, iniciando por la competencia, habida cuenta,
que en nuestra legislación le fuere delegada a la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo y en la legislación Ecuatoriana, a la
misma Corte Constitucional de manera directa.
Como ya se vio en el acápite del procedimiento de la acción de
cumplimiento, de conformidad con los artículo 12, 13, 17, 21,26
y 27, la tramitación de la acción en estudio, podría tardarse en su
tramitación, dando cumplimiento estricto sentido a los términos
otorgados por la ley, en cincuenta y tres (53) días hábiles, sin contar,
el término con el que cuenta la autoridad para dar cumplimiento al
fallo; nuevamente siendo más celera, eficaz y completa la acción
por incumplimiento, desarrollada en la legislación ecuatoriana, por
cuanto la misma, como se verá, posee el término de seis (6) días para
tramitar y proferir fallo en la respectiva acción, así:
“Artículo 57: Procedimiento. Presentada la demanda a la Corte
Constitucional, la sala de admisiones lo admitirá o inadmitirá
conforme lo establecido en los artículos precedentes. En caso de
considerar admisible la demanda, inmediatamente se designará
mediante sorteo a la jueza o juez ponente y dentro de las veinticuatro
horas siguientes, se notificará a la persona accionada para que
cumpla o justifique el incumplimiento en una audiencia que se
realizará en el término de dos días, ante la jueza o juez ponente.

253
En la audiencia, la persona accionada comparecerá y contestará
la demanda y presentará las pruebas y justificativos que considere
pertinentes. En caso de que existan hechos que deban justificarse,
se podrá abrir el término de prueba por ocho días tras los cuales
se dictará sentencia. Si la persona accionada no comparece a la
audiencia o si no existen hechos que deban justificarse, se elaborará
el proyecto de sentencia y el Pleno dictará sentencia en el término
de dos días tras la celebración de la audiencia ( Asamblea Nacional,
2009).
Por lo tanto, como se vio, a grandes rasgos, la acción
constitucional de cumplimiento, en cotejo con la legislación foránea
de Ecuador, posee grandes desventajas y prohibiciones, respectos a
la acción por incumplimiento que es muy superior y por lo tanto,
más eficaz, para lograr el objeto para el cual, fue contemplada por
el legislador, no lográndose el mismo objeto, respecto la acción de
cumplimiento otorgada por el Constituyente de 1991, pero mutilada
por el legislador, a través de la expedición de la Ley 393 de 1997,
por cuanto, como es evidente en primer lugar, y en tratándose de
una acción Constitucional, su conocimiento, al igual que el de la
acción constitucional de tutela, correspondería a toda autoridad
judicial, entendiendo por la misma, a aquellas que hacen parte de la
Rama Judicial; así mismo y no menos importante, es de resaltar el
hecho deplorable de las prohibiciones o las causales, ante las cuales
no procede la acción de cumplimiento, encontrando entre estas, en
primer lugar, la no procedencia para demandar el cumplimiento de la
Constitución, y de normas que establezcan gastos, haciendo de este
instrumento procesal Constitucional, casi una acción inoperante, por
cuanto, en su gran mayoría, las normas deben estar precedidas de
gastos, para que se dé su cumplimiento.

254
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Estudios Legales y Sociales (CELS); Editores del Puerto.

256
notAs Al finAl
1 Generada principalmente por la crisis de la legitimación del sistema político, entendida
como “La pervivencia de fenómenos de larga duración, como fueron el desarrollo de una
democracia restringida, la exclusión de la participación política de los movimientos sociales
y partidos políticos diferentes a los tradicionales, el clientelismo, la abstención electoral, y el
manejo represivo de los Conflictos sociales”. (Díaz, 2009).
2 Entendida como “una crisis de rendimiento y como un proceso de adaptación del sistema
económico, además como un desarrollo y complejización de la economía – aumento de la
racionalidad teleológica- que paulatinamente dejo de ser regulada por el sistema político y
comenzó a regirse autónomamente por los criterios del mercado” (Díaz, 2009).
3 Movimiento estudiantil, conformado en su mayoría por estudiantes de derechos adscritos
a diferentes universidades del país, que a una semana del asesinato del Líder Luis Carlos
Galán, marcharon por las calles de Bogotá, para rechazar la violencia terrorista, quienes
posteriormente logran que en las elecciones parlamentarias de marzo 11 de 1990, se incluyera
una papeleta en la que los electores respondieran sí o no a la convocatoria de una asamblea
para reformar la Constitución política de 1886.
4 Ahora la preservación del orden no es un fin en sí mismo, sino un medio para lograr la
efectividad de los derechos, uno de los fines supremos del Estado.
5 Para el Dr. Manuel José Cepeda, es claro que “los derechos inherentes a la persona humana son
fundamentales, cualquiera sea el criterio utilizado para identificar esta categoría de derechos”.
6 De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4º del Código Civil, que indica: “La Ley es
una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución
Nacional. El Carácter General de la Ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”.
7 Nuestra Ley sustancial, dispone salvo las excepciones, en su artículo 3º lo siguiente:
“Considerado este código en su conjunto y en cada uno de los títulos, capítulos y artículos de
que se compone, forma la regla establecida por el legislador colombiano, a la cual es un deber
de los particulares ajustarse en sus asuntos civiles, que es lo que constituye la Ley o el Derecho
Civil Nacional.
8 El Artículo 633 del Código Civil Colombiano, define persona jurídica así: “Se llama persona
jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de
ser representada judicial y extrajudicialmente (…)
9 El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos
humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a
la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo
fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.
(Pinto, 1997)
10 Se denomina norma normarum, a la primer fuente del derecho constitucional, es decir, a la
Constitución Política.

257
cApítulo vii. Acción populAr
lAs Acciones populAres
y su pAsAdo en el códiGo civil
John Jairo Rodríguez
1. introducción
Las acciones populares se pueden definir como uno de los mecanismos
procesales colectivos que puede ser utilizado por cualquier ciudadano
para enfrentar los agravios o perjuicios públicos que una persona natural
o jurídica, privada o pública puede causar a una comunidad. Mediante
éstas cualquier persona perteneciente a un grupo de la comunidad está
legitimada procesalmente para defender el grupo afectado por unos
hechos o conductas comunes, con lo cual, simultáneamente, protege su
propio interés, obteniendo en ciertos casos el beneficio adicional de la
recompensa que, en determinados eventos, otorga la ley. Las acciones
populares son hoy el mecanismo procesal y jurídico más importante
del derecho anglosajón, con el cual el público en general ha podido
enfrentar los daños colectivos producidos por la acción u omisión de
grandes centros de poder económico.
El presente ensayo remembrara su nacimiento y evolución en el
derecho inglés y romano, creadas para defender la “cosa pública” o mejor
los bienes públicos a partir de hablarse de la protección de intereses
y derechos colectivos. Así mismo, observaremos como las acciones
populares fueron instituidas en la Constitución de 1886, para luego pasar
a su Constitucionalización en la de 1991, en donde verdaderamente
se dieron a conocer y a partir de allí han tomado la importancia y la
* Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia, Especialista en Responsabilidad Civil
Contractual y Extracontractual y del Estado de la Universidad Autónoma Latinoamericana y
Candidato a Magíster en Derecho Procesal y Probatorio de la Universidad Sergio Arboleda.
Catedrático Universidad Autónoma Latinoamericana y de la Institución Universitaria de
Envigado, Juez Promiscuo del Circuito de Caldas.

258
relevanciaquehoytienenennuestropaís,pruebadeellosonunsinnúmero
de decisiones judiciales proferidas por nuestro máximo Tribunal de lo
Contencioso Administrativo y Jurisdicción Ordinaria.
Necesariamente habremos de dirigirnos a analizar los derechos
colectivos que a través de este mecanismo procesal se protegen, pero
no solo a la luz de la ley 478 de 1998, frente a estos sino también
de su inclusión en el Código Civil, ley 57 de 1887, para lo cual se
estudiara su trámite, competencia, legitimación, tipo de pretensiones,
pacto de cumplimiento y sentencia; así como las medidas cautelares
que se pueden adoptar desde su presentación.
Por último, dejaré sentadas algunas conclusiones sobre la
importancia no solo de las acciones populares previstas en la ley 478
de 1998 (art. 2 y 4), sino también de las existentes hoy en el Código
Civil (art. 1005 y 2359), acciones que inexplicablemente pasan
inadvertidas ante la comunidad académica y que por más de un siglo
se han mantenido vigentes.
2. Antecedentes de lAs Acciones populAres
2.1 derecho inglés y anglosajón
Las acciones de carácter popular nacidas en este sistema jurídico,
han tenido mayor desarrollo que las originadas en el derecho
romano. Sin lugar a dudas los sistemas de protección de derechos
colectivos que más efectividad tienen son los derivados del derecho
anglosajón, concretamente de las acciones de clase norteamericana.
Las acciones de clase fueron conocidas por las cortes inglesas hacia
el siglo XVII, y son el resultado de una separación de la regla de
equidad, que expresaba la necesidad que fueran solos los interesados
los que concurrieran al litigio. A partir de esta época se admitió la
representación de la clase de interesados, por uno o varios de sus
miembros, frente a la imposibilidad de juntarlos a todos, cuestión que
se juzgó innecesaria por la similitud de los reclamos.

Capítulo VII. aCCIón popular
259
Dichas acciones surgieron en el derecho ingles a partir de las
“equity courts”, que eran tribunales o llamados por otros jurisdicciones
de equidad, como consecuencia de la evolución histórica de la
justicia en Inglaterra, hasta 1873 existían dos tipos de tribunales:
los del derecho común, common law, en donde se aplicaban normas
constitudinarias no escritas de origen inmemorial, así como los
precedentes sentados en la resolución de casos anteriores (lo que hoy
conocemos como precedentes jurisprudenciales), y los tribunales de
equidad, surgidos como alternativas a la rigidez e inmovilidad de los
principios del common law, que motivaron que las personas que no
obtenían la satisfacción de sus derechos ante los tribunales ordinarios
formulasen peticiones al Rey como cabeza visible de la justicia,
el cual remitía a su vez al canciller, cargo ostentado normalmente
por un clérigo experto en derecho canónico y romano. El canciller
decidía las controversias en función de lo que consideraba justo en
el caso concreto, de acuerdo con los principios del derecho natural y
equidad.
Así las cosas, las acciones de clase anglosajona tuvieron origen
en las “equity courts” donde se impartía el denominado “equity law”,
que era una institución de derecho basada en el principio de equidad
que complementaba el derecho común. Dichos tribunales de equidad
ofrecían el remedio legal adecuado cuando los tribunales ordinarios
no tenían a su disposición los mecanismos idóneos y efectivos para
hacerlo.
Fácticamente, las acciones e clase surgieron como respuestas a
casos en los que el número de personas afectadas por una conducta
nociva era tal, que no permitía la comparecencia de todos los afectados
ante los tribunales. Los jueces ante la ausencia de un mecanismo legal
que permitiera amparar el derecho de un número plural de personas,
implementaron las acciones de clase.
Luego, en una segunda etapa se expidieron las codificaciones
estadounidenses y ello trajo como consecuencia la desaparición de la
diferencia entre los jueces comunes y los jueces de equidad. Al juez

260
se le atribuyó la doble tarea de aplicar el derecho común y el “equity
law”. Sin embargo se mantuvo el procedimiento de las acciones de
clase con una salvedad, se permitió que una persona o más pudieran
demandar o beneficiarse para beneficio propio y de los demás. Así
mismo se amplió el horizonte de las acciones de clase, ya que podía
aplicarse tanto en casos que involucraban el derecho común, como
por razones de equidad.
Después de esto se profirieron normas procesales de alcance
federal y como consecuencia de ello, se precisaron las siguientes
condiciones para las acciones de grupo: (a) Debe existir un grupo
o clase. (b) El grupo o clase debe ser de tal entidad, que no puedan
comparecer todas las personas afectadas, dada su cantidad. (c) Se
debe asegurar la representación de quienes no comparecen y forma
parte del grupo o clase (Mariño, 2003, p.141).
2.2 derecho romano
Aunque los interdictos populares fue una de las vías populares más
antiguas que las mismas acciones, estas surgieron para defender la
cosa pública, ambas tenían una gran similitud pero se diferenciaban
por el bien perseguido, o sea si la “res sacra” y la “res publicae” y
para esta última se usaba las acciones populares; ya que las acciones
procesales ordinarias, de creación legal no eran eficaces debido al
rigorismo y al formalismo. Cualquier ciudadano podía exigir el pago
de una pena pecuniaria (al demandante, no al tesoro público), de aquel
que fuera responsable de un hecho dañoso para el interés público.
Eran reconocidas en las leyes romanas, mediante las cuales
cualquier ciudadano que quisiese podía hacer efectivas las penas
pecuniarias establecidas en favor del estado o municipio, las cuales
fueron llamas acciones populares procuratorias; porque no concedían
ningún derecho propio al accionante, sino a veces un premio para sus
esfuerzos.

261
Por lo tanto las acciones populares se utilizaban para defender
el interés particular y propio, como miembro de la comunidad a la
que pertenecía, buscando además una ventaja económica. Existían
tres elementos establecidos: 1. El interés público base de la acción;
2.el interés privado del actor, el cual estaba parcialmente integrado
por la recompensa que buscaba y por último la 3. La recompensa.
En relación al procedimiento, los elementos del proceso se fijaban
en la “Litis contestatio”. La fórmula designaba a las partes entre las
cuales se creaba la nueva obligación, y el juez que debía de resolver
por medio de la sentencia. Luego de este momento, sus nombres ya
no podían ser modificados y de esta manera la acción popular que
inicialmente estaba abierta para todos, luego de la “Litis contestatio”
se convierte en exclusiva propiedad de quien la había intentado. Por
los mismos hechos la acción no podía ser intentada por otra persona
que pretendiera la calidad de actor popular, debido a su carácter de
“erga omnes”. En la clasificación que hace el autor Lozano y Corbi
(1982), se observa que algunas de estas guardan cierta similitud con
las que se encuentran en el Código Civil.
La “actiodeefussis et deiectis” estaba instituida para garantizar
la seguridad de las calles de la ciudad. El pretor otorgaba esta acción
en contra de quienes derraman o arrojan líquidos o solidos causando
daño a las cosas, o herida o muerte a un hombre libre. Como lo señala
brevemente el literal g) del Artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
b. La “actio de possetis et suspensis” se concedía a quienes
suspendieran o colgaran objetos fuera de las casas habitadas por
ellos, con el consiguiente peligro que pudieran caer a la vía pública
sobre los transeúntes, o las cosas que portaban, y pudieran provocar
accidentes o daños a las personas así como las cosas. Esta acción
no buscaba la reparación de un daño realizado, sino la prevención
de un daño eventual o contingente, tal como sucede con la acción
consagrada en el 2359 del Código Civil: “Por regla general se concede
acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia
o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si

262
el daño amenazare solamente a persona determinadas, sólo alguna de
éstas podrá intentar la acción”
c. La “actioadilica de fieris” fue consagrada con el fin de prohibir
la tenencia de animales peligrosos en sitios públicos, para garantizar
la tranquilidad y seguridad de los transeúntes.
Pertenecer a una comunidad política garantizaba la legitimación
en la causa por activa para incoar la acción popular y en relación a la
capacidad jurídica, no le era otorgada a los menores, a los enfermos
mentales ni a las mujeres, quien hayan purgado condenas criminales y
condenas civiles que implicaran la mala fe, a quienes hayan incurrido
faltas de inmoralidad como la bigamia, a quienes hayan ejercieran la
profesión de comediante o gladiador, también se negó por razones de
condición social y credo religioso (Petet, 1949).
2.2.1.Características sobresalientes de las acciones populares
romanas antiguas.
a. Constituían una herramienta jurídica mediante la cual, de una
parte, se podían proteger los intereses colectivos contra hechos
y conductas que afectaran al “populus” como tal, y de otra, se
podía defender intereses particulares y propios.
b. El actor titular debía de actuar directamente, por lo que no podía
sustituir o ceder el poder, la dureza de las normas procesales
impedían que se efectuara mediante procurador o apoderado.
c. Toda persona podía impetrar la acción popular aunque no hubiese
sido afectada directamente.
d. La acción popular se podía ejercer con fines preventivos o
reparadores, lo que la convertía como el objetivo principal de la
acción.
e. En cuanto a la transmisibilidad de la acción, hay que distinguir
dos momentos: a.) Antes de la “Litis contestatio” aquí la acción
no tenía carácter patrimonial y, por lo tanto no era transmisible
a los herederos. Y el segundo momento hace relación a después
de la “Litis contestatio” adquiría la categoría de acción privada;

263
entraba entonces en juego tanto del interés general como el
interés privado. La condena se profería en nombre del actor y
únicamente la recompensa era para este.
f. Los mismos hechos de la acción no podían ser intentados por
otra persona, que quisiera ocupar el lugar del actor popular lo
que le resaltaba el carácter de “erga omnes” y solo cabían las
excepciones de cosa juzgada y pleito pendiente y proyectó esta
característica al actual ordenamiento jurídico el Art. 35 de la
Ley 472 de 1998, se observa claramente que la sentencia con
la culmina el proceso de acción popular tiene efectos de cosa
juzgada respecto de las partes y del público en general1
.
g. Se incentivaban económicamente entre los romanos, para
el cuidado de las cosas públicas y el hecho de que el premio
beneficiara al actor o al Estado no le quitaba popularidad a la
acción, según el tratadista Lozano y Corbi (1982); la pena, multa
o indemnización se hacía efectiva.
3. Acciones populAres en lA constitución de 1886 y su
constitucionAlizAción en lA de 1991
la constitución de 1886
La Carta Magna de la época mencionaba a grueso modo la
concepción del principio de protección de derechos, en cuanto
instituía la protección a todas las personas residentes en nuestro país,
sin ocuparse constitucionalmente de mecanismos procesales para su
cumplimiento, como se advertía del artículo 19: “Las autoridades
de la República están instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares”.
El único mecanismo procesal por destacar, referido a la defensa
del orden jurídico, y no propiamente sobre protección específica

264
de derechos colectivos, sino en particular de la supremacía de la
Constitución, era el de la acción pública de inconstitucionalidad,
originaria del Acto Legislativo N° 3 de 1910,cuya expresión textual
fue:
Artículo 41. A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda
de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de
las facultades que le confiere ésta y las leyes, tendría la siguiente:
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de
ley que hayan sido objetados por el Gobierno, o sobre todas las
leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como
inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la
Nación.
Es decir, que dichas acciones no se encontraban instituidas en
dicha Constitución, de ahí que el amparo estaba consagrado en el
Código Civil, originario de 1887, legislación colombiana, que en
el Título XIV, del libro 2º las ha denominado “De algunas acciones
posesorias especiales”, consagra varias acciones populares (art. 1005)
respecto a los bienes de uso público, conservando en algunas de ellas
las características esenciales de la actio popularis, de los romanos,
esto es, que el actor recibe el total de la multa o indemnización, o parte
de ella, cuando se le impone al querellado2
y conservando también
la denominación de municipales (art. 1006) que era el ámbito en
que más se aplican dichas acciones populares en roma y en la época
medieval.
en la constitución de 1991
En 1991 la Asamblea Nacional Constituyente consideró la necesidad
de incluir en la nueva constitución las acciones populares. Estas
se encontraban de manera dispersa en nuestra legislación (Código
Civil, ley 9, 1989; Decreto 2303, 1989), pero no eran suficientes para
atender las nuevas realidades que se hicieron evidentes, el hecho de
que se podían afectar los intereses de una “pluralidad más o menos

265
extensa de individuos. Por lo anterior se presentaron varios proyectos
que buscaban garantizar la defensa de los derechos colectivos.
Concretamente se presentaron tres proyectos. El primero,
propuesto por el Gobierno, buscaba insertar estas acciones dentro del
concepto de derecho de petición, ya que de esa forma se garantizaría
el cumplimiento de los derechos colectivos con el recurso de amparo
de protección individual, por ser el derecho de petición un derecho
fundamental. Sin embargo, esta propuesta no tuvo mucha acogida pues
se podría entender que se trataba de actuaciones administrativas que
necesitarían obligatoriamente el agotamiento de la vía gubernativa,
lo que de antemano contradice claramente el espíritu de esta acción.
El segundo proyecto fue presentado por la Alianza Democrática
M-19. En esta propuesta dichas acciones tenían la denominación de
acciones públicas y se limitaba a obtener reparaciones colectivas, sin
tener en cuenta la finalidad preventiva del daño colectivo.
En términos del M-19 se buscaba: “… demandar de manera
individual o colectiva, en acción pública de defensa, a cualquier
persona o entidad, pública o privada, por conductas o actividades
que lesionen a su comunidad en particular o a la sociedad en su
conjunto y obtener para éstas el resarcimiento correspondiente”.
La ley que reglamenta dicha acción podrá establecer para el actor
algún tipo de recompensa o retribución en el evento en que se logre
el restablecimiento del derecho colectivo (Gaceta Constitucional,
1991, No. 22 pág. 261)
La tercera propuesta la presentó el constituyente Jesús González
Rubio quien manifestó, en concordancia con las demás propuestas,
que este tipo de acciones deberían de estar relacionadas en todo
su sentido con la justicia y propuso como elemento novedoso que
éstas debían elevarse a un rango constitucional para darles mayor
efectividad. Igualmente manifestó que en esta ley debía estar incluida
la indemnización del daño y además propuso que se permitiera a
los ciudadanos emplear esta acción cuando los productos, bienes y
servicios que adquieran adolecieran de la calidad o de la cantidad

266
estipulada. Finalmente, la Asamblea aprobó el artículo 88 de la
Constitución, en el que se unificaron las tres propuestas, quedando
las acciones populares como un reflejo de dos de los principios en los
que se funda el Estado Social de Derecho en Colombia (Sentencia
C-569, 2004).
Fue así como dichas acciones fueron instituidas en el artículo
88 de la Constitución Nacional, pues dichos mecanismos buscan el
restablecimiento del uso y goce de los denominados derechos de
humanos de segunda y tercera generación, pues a través de ellos se
pueden restituir estos cuando han sido vulnerados. Finalmente, hay
que observar que estas acciones tienen una estructura especial que
la diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son en
estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses
subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los
derechos colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo
judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que
igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte
demandante de la acción judicial.
Al igual que ocurre con muchos de los derechos subjetivos,
individuales - aún los de rango constitucional - el desconocimiento y
olvido de que han sido objeto los derechos colectivos, los cuales afectan
bienes esenciales del ser humano como la vida, salud, integridad,
tranquilidad, entre otros, puso de manifiesto la necesidad de darle la
relevancia que exige la protección y defensa de bienes tan valiosos no
sólo para los miembros de la comunidad individualmente considerados,
sino para la existencia y desarrollo de la colectividad misma.
Es así como, dentro de los mecanismos de protección de
los derechos constitucionales, la Carta de 1991 elevó a canon
constitucional, acciones que de tiempo atrás existían en el sistema
jurídico colombiano como medios de defensa de derechos e intereses
colectivos: las denominadas acciones populares (art. 88, inciso
primero, C.P.). Estos instrumentos buscan proteger esa categoría de
derechos e intereses en cuanto se relacionan con el patrimonio, el

267
espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa,
el ambiente, la libre competencia y otros de similar naturaleza que se
definan por el legislador. Es importante subrayar que no se trata en
lo que hace a las acciones populares, de un mecanismo desconocido
en nuestro ordenamiento jurídico, pues ya existían en el Código Civil
varias disposiciones encaminadas a proteger los derechos colectivos.
La constitucionalización de estas acciones obedeció entonces, a
la necesidad de protección de los derechos derivados de la aparición
de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en las que el
interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una
pluralidad más o menos extensa de individuos. Las personas ejercen
entonces, verdaderos derechos de orden colectivo para la satisfacción
de necesidades comunes, de manera que cuando quiera que tales
prerrogativas sean desconocidas y se produzca un agravio o daño
colectivo, se cuente con la protección que la Constitución le ha atribuido
a las acciones populares, como derecho de defensa de la comunidad.
4. derechos colectivos
La Constituyente de 1991, consagró los derechos de primera,
segunda y tercera generación, así en ella expresamente no se señalen
como tales; habiéndose ubicado en el capítulo 1º del título II “los
derechos fundamentales”; en el capítulo 2º del título II, “los derechos
económicos, sociales y culturales”; y en el capítulo 3º del título II
“los derechos colectivos y del medio ambiente”. Sin embargo los
derechos colectivos no se agotan en la enunciación del capítulo 3º,
por el contrario, el artículo 883
ofrece un listado mayor al tiempo que
establece las acciones populares como su medio de defensa. Incluso
otros derechos colectivos, como el de la paz que se encuentra en el
artículo 224
, deben ser tenidos en cuenta, como aquéllos de la tercera
generación.
Vemos entonces que dichos derechos trátese de aquellos de primera
generación como del resto, tiene una protección Constitucional a partir

268
del artículo 88 de nuestra máxima rectora, como igualmente lo están
en el artículo 4º de la ley 472 de 1998 que lo reguló. Sin embargo,
habremos de observar más adelante que los artículos 1005 y 2359 del
Código Civil, anteriores a la mencionada disposición constitucional
y de su ley que la regula, de igual manera tienen también como
objeto y fin proteger no solo aquellos derechos, sino también algunos
fundamentales (T-002, 1992).
Son también derechos e intereses de esa índole los definidos
como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de
derecho internacional celebrados por Colombia.
5. Acciones populAres en colombiA
Sistemáticamente las principales notas características de la acción
de clase son: cualquier perjudicado representa al grupo, la sentencia
afecta o perjudica al grupo, y la indemnización no es indivisible
sino global, la que se distribuye dentro de los miembros del grupo
perjudicado. En Colombia las acciones populares están en el Código
Civil, pero han sido inexplicablemente relegadas al olvido, don
Andrés Bello las trasplantó del derecho romano.
Conviene señalar que en el derecho moderno se considera que
el carácter de la acción popular se mantiene cuando una asociación
o gremio defiende al grupo afectado. La tendencia de nuestro
derecho ha sido la de entregar a los entes públicos, especialmente a
los administrativos, los instrumentos de defensa del interés público,
poniéndolos de manera general en manos del Ministerio Público o de
manera especializada en manos de las entidades ejecutivas. Desde
tiempos inmemorables, la ley, sin perjuicio de la competencia que
tienen las agencias del Estado, creo la figura de las acciones populares,
para confiar también en el particular la protección del interés público.
Contrario a lo que se podría pensar las acciones populares
previstas en el Código Civil no son figuras procesalmente extrañas
ni ajenas a las instituciones jurídicas colombianas, aun cuando a
pesar de los años hayan pasado inexplicablemente inadvertida para

269
comentaristas connotados, profesores consagrados y aún para los más
hábiles y recursivos litigantes.
Tanto en el derecho romano como en el inglés las acciones
populares buscaron la efectividad del Derecho subjetivo, sin las
cuales carecía de amparo. Surgieron en ambas organizaciones
jurídicas, como respuesta a la falta de procedimientos adecuados
que permitieran el reconocimiento y los efectos propios de ciertos
derechos consagrados en la ley sustantiva, como expresión del
imperio de la equidad (Sarmiento, 2006).
En Colombia la Corte recordó al respecto, que el artículo
88 superior, desarrollado en el artículo 2 de la Ley 472 de 1998
señala que: “Acciones populares. Son los medios procesales para
la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones
populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el
peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o
intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando
fuere posible”.
Esta clase de acción constitucional, ha sido analizada por esa
Corporación estableciendo que se trata de una acción encaminada
a la protección de los derechos colectivos de la comunidad, razón
por la cual puede ser promovida por cualquier persona a nombre de
aquella cuando se presente un daño o una amenaza a un derecho o
interés común, sin más requisitos que los establecidos por la ley para
el efecto.
Las características principales de esta acción fueron recogidas en
la sentencia C-215 de 1999, en la cual se dijo lo siguiente:
Debe destacarse, que en el seno de la Asamblea Nacional
Constituyente hubo claridad en cuanto tiene que ver con el carácter
públicodelasaccionespopularesendefensadeinteresescolectivos,
en cuanto ‘...se justifica que se dote a los particulares de una acción
pública que sirva de instrumento para poner en movimiento al
Estado en su misión, bien de dirimir los conflictos que pudieren
presentarse, bien de evitar los perjuicios que el patrimonio común
pueda sufrir’( Proyecto de Acto reformatorio No. 23, 1991).

270
Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones
populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de
un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos,
lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares.
No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona
perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para
defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera
simultánea, la protección de su propio interés. Ahora bien, otra
característica esencial de las acciones populares es su naturaleza
preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su
ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses
que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo
de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran.
Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para
precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses
superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar
hasta la ocurrencia del daño.
En resumen, las acciones populares son de carácter público,
tienen también un propósito preventivo, es decir, no es necesario que
al momento de iniciarla exista un daño consumado sobre el interés
protegido y, la protección de esta acción constitucional, se dirige
a derechos o intereses colectivos. Vale aclarar, que estos derechos
se caracterizan porque se proyectan de manera unitaria a toda la
colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por
otras personas (Sentencia C-569, 2004).
Así entonces, la Carta Política de 1991 elevó a categoría
constitucional las acciones populares, en el artículo 88, e indicó que
la finalidad de las mismas y su regulación las hará el legislador, el
cual expidió la ley 472 de 1998 que señala en los artículos 2 y 9 que
dentro del juicio a que dan origen pueden ser objeto de protección
todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la
Administración o de los particulares - en función administrativa o por
fuero de atracción - los amenazan o quebrantan.

271
Dicha ley señala que las acciones populares tienen por objeto
(art. 4º) proteger y defender los intereses y derechos colectivos; y
que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante esta jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo están referidas, por regla general,
a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la
función administrativa, sin ninguna distinción y por lo tanto sin
limitante siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver
con derechos e intereses colectivos; esto se deduce de la misma ley,
que al respecto dispone:
ARTÍCULO 2. ACCIONES POPULARES. Son los medios
procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.
Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente,
hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre
los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible.
ARTÍCULO 9. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES
POPULARES. Las acciones populares proceden contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares,
que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses
colectivos.
De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones
pueden perseguirse en ejercicio de la acción: evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración
sobre los derechos o intereses colectivos, restituir las cosas a su
Estado anterior cuando fuere posible.
La misma ley hizo un listado, no taxativo, de esos derechos e
intereses:
ARTÍCULO 4: DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son
derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con:
El goce de un ambiente sano de conformidad con lo establecido
en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias; la
moralidad administrativa; la existencia del equilibrio ecológico y el
manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o

272
sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales,
la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás
intereses de la comunidad relacionados con la preservación y
restauración del medio ambiente. El goce del espacio público y
la utilización y defensa de los bienes de uso público; La defensa
del patrimonio público; La defensa del patrimonio cultural de
la Nación; La seguridad y salubridad públicas. El acceso a una
infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; la
libre competencia económica. El acceso a los servicios públicos y a
su prestación eficiente y oportuna; la prohibición de la fabricación,
importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y
nucleares, así como la introducción al territorio nacional de
residuos nucleares o tóxicos. El derecho a la seguridad y prevención
de desastres previsibles técnicamente. La realización de las
construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las
disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al
beneficio de la calidad de vida de los habitantes.; los derechos de
los consumidores y usuarios.
El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su
existencia porque varias personas estén en una misma situación
ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni
porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una
comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que
recae sobre una persona determinada.
Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción
popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos,
que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u
omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza
o la violación a derechos e intereses colectivos. La Sala ha expresado
que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque
varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen
situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen (Consejo
de Estado, Sentencia 10 de febrero 2005).

273
De ahí la importancia de dichas acciones para la protección de
estos derechos, de los cuales habremos de hablar de algunos de ellos
en una próxima publicación.
6. lAs Acciones populAres en el códiGo civil
Como ya se ha señalado, las acciones populares no son extrañas al
sistema jurídico colombiano, en una primera etapa, surgieron como
acciones populares y ciudadanas con fines abstractos, en cuanto
buscaban la defensa de la legalidad y la constitucionalidad de los actos
jurídicos de carácter legislativo y administrativo. Posteriormente,
como acciones populares con fines concretos, en virtud del interés
colectivo de un sector de la comunidad que se busca defender.
En el Código Civil colombiano, se regulan acciones populares
que se agrupan en:
a) Protección de bienes de uso público (entre otros, arts.1005,
1006, 1007, 2358 y 2360), conducentes a preservar la seguridad de
los transeúntes y el interés de la comunidad respecto de obras que
amenacen causar un daño; y b) Acción por daño contingente (art.
2359 y 2360), que puede derivarse de la comisión de un delito, la
imprudencia o negligencia de una persona, que pongan en peligro a
personas indeterminadas.
De otro lado, existen acciones populares reguladas por leyes
especiales:
a) Defensa del consumidor (Ley 1480 de 2011 – Nuevo Estatuto
del Consumidor5
- ) ; b) Espacio público y ambiente (La Ley 9ª de
1989 (art. 8º) - Reforma Urbana - , que remite a la acción popular
establecida en el Código Civil (art. 1005) “... para la defensa de la
integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos
bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las
conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de
los usuarios”6
; c) Competencia desleal (Ley 256 de 1996).
En Colombia las acciones populares también las podemos
encontrar en el Código Civil, pero han sido incomprensiblemente

274
relegadas al olvido. Estas acciones son las acciones populares en
favor de los bienes de uso público y la acción popular contra el
daño contingente. La acción en defensa de los bienes de uso público
está consagrada en el artículo 1005, en los siguientes términos:
La Municipalidad y cualquier persona del pueblo tendrá en favor
de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para que
la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos
a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que
a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o
enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se
recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no
baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la
demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio
de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria,
se adjudique al actor la mitad.
El profesor Claro Solar (1939), comenta que esta disposición
es igual a la contenida en el artículo 948 del Código Civil Chileno,
pues alude a los antecedentes de dicha norma y afirma que en el
proyecto de 1853 del Código Civil Chileno se preveían varios
artículos referentes a acciones populares que luego se resumieron en
uno solo, el 948. Dice el citado tratadista, que en vez de referirse
repetidamente a la acción municipal o a la acción popular se “estimó
preferible reconocer en una sola disposición general el derecho que
dichas corporaciones y toda persona del pueblo tienen para instaurar
las querellas que tengan por objeto mantener expeditos el uso y
goce de los bienes nacionales de uso público con el fin a que están
destinados, a la vez atender a la seguridad de los que transiten por
ellos y que las obras ruinosas y las construcciones y labores hechas
por particulares pudieran comprometer, haciéndose la declaración
expresa de que se reconocía a las municipalidades y a cualquiera
persona del pueblo los mismos derechos concedidos a los dueños de
las heredades o edificios privados y se les otorgaban, por lo mismo,
las mismas acciones posesorias otorgadas a éstos (Claro, 1939).

275
El artículo 674 del Código Civil, determina que son bienes de
la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República. Si además
su uso “pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de
las calles, plazas, puentes y caminos”, se llaman bienes de la unión
(entiéndase nación) de uso público o bienes públicos del territorio.
Es sabido que los bienes de la nación, en los llamados de uso público,
el uso de ellos pertenece a todos los habitantes del territorio. Entre
los bienes se hallan las plazas, calles y caminos públicos (C.C. art.
674). Y la manera como los particulares pueden usarlos o gozarlos
es transitando por ellos o utilizándolos para fines lícitos (art.678).
Y justamente por pertenecer el uso y goce de tales bienes a todos
los habitantes, reconoció el legislador el derecho consignado en el
artículo 1005 (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 24 de mayo de
1934, p. 228)
SegúnValencia Zea (1987), el dominio que el Estado ostenta sobre
los bienes de uso público se traduce tanto en la facultad de gestión,
administración y conservación de los mismos como en el control del
uso y apropiación que los particulares pueden hacer de ellos. Afirma
también, que los bienes nacionales de uso público están protegidos
no sólo con las acciones posesorias que puede ejercer directamente
el Estado, sino, además, con una acción posesoria popular que puede
hacer cualquier habitante a fin de evitar que el bien pierda la calidad
de ser de uso público (Código Civil, artículo 1005).
De ahí entonces, que esta acción popular se debe ejercer para
evitar un daño contingente7
, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre derechos e intereses colectivos e inclusive
la restitución de la cosas a su estado anterior de ser posible.
En Colombia, la controversia en torno al objeto de protección
del artículo 1005, se orientó a su improcedencia cuando con ella se
pretende la reparación o demolición de bienes de uso público que no
cumplen con su función o hagan peligrar la seguridad de los usuarios.
Así la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 6 de 1947,
con ponencia del magistrado Ramón Miranda, se pronunció sobre la

276
acción popular instaurada Cenón Sierra en contra del Departamento
de Antioquia para que éste reparara un puente sobre el rio Cauca que
amenazaba ruina y dijo:
La acción popular que se otorga por el artículo 1005 de nuestro
Código Civil y en que se funda la acción de obra vieja promovida
en este interdicto, no tiene el alcance que la demanda pretende,
pues no se dirige a la reparación o demolición de obras de dominio
público, sino a construcciones de dominio privado que amenace
la seguridad de los que transitan por los caminos, plazas u otros
lugares de uso público. En cuanto a los daños que ocasione a
los particulares una obra pública por no haber sido reparada
oportunamente o por defectuosa construcción, solamente produce
un acción de responsabilidad por la culpa en que haya podido
incurrir la entidad de derecho público que hizo la obra, o que
permitió su uso, o a cuyo cuidado se hallaba. Es la única relación
posible entre los particulares y el Estado en razón de las posibles
consecuencias de la falta de cuidado de las entidades públicas en
el mantenimiento seguro y adecuado de los bienes de uso común.
Una nueva e importante anotación puede ser la siguiente: que
otorgándose por el artículo 1005 del C. C. la acción posesoria
en beneficio de los caminos y demás bienes de uso público,
tales bienes constituyen el sujeto activo de la relación que debe
defenderse, liberarse o protegerse de un peligro que emerja de las
construcciones, obras o árboles pertenecientes a terceros y que
tengan la calidad jurídica de bienes de dominio privado, con el
objeto de amparar la seguridad de los que transitan por ellos. No
es, por tanto el bien de dominio público el que deba repararse o
demolerse como consecuencia del interdicto, sino el del dominio
privado que lo amenace. Repárese además, que las distintas
situaciones legales a que hace referencia el citado artículo 1005 del
ib. contemplan el caso de daños o peligros provenientes de bienes
que pertenezcan a un tercero, frente al que es dueño de la cosa
amenazada (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 6 de agosto de
1947).
De ahí entonces, que la acción popular que confiere el artículo
1005 del C. Civil no se dirige a la reparación o demolición de obras
de dominio público, sino a construcciones de dominio privado que

277
amenacen la seguridad de los que transiten por los caminos, plazas u
otros lugares de uso público.
Igualmente, está dirigido a la protección de espacio público,
definido en el artículo 5º de la ley 9 de 1989, y por consiguiente a sus
correspondientes usuarios; de ahí entonces que dicha acción pueda
ser adelantada por cualquier ciudadano e incluso la Municipalidad,
en cabeza de su Alcalde en que se encuentra el bien afectado o el
peligro para los usuarios del bien de uso público.
Respecto de la legitimación para obrar, Germán Sarmiento en su
obra citada, subraya que la acción popular contenida en el artículo
1005 ibídem. Conserva el carácter de municipal y vecinal que tenía
por regla general en el derecho romano. Prefiere de cierta manera, que
la legitimación popular corresponda al más inmediato perjudicado,
tal como sucedía en los tiempos de roma. Obviamente, ésta es la
persona avecindada en el municipio donde se encuentra el lugar de
uso público perjudicado. El vecino, al proponer la querella, defiende
al tiempo, de una manera más ostensible y directa, el interés privado
y el público (Sarmiento, 2006).
Pero haciéndose una interpretación más amplia de la norma
cuando dice “cualquier persona” pienso que nada obstaría para la
adelantara no solo una persona perteneciente a la comunidad que
está sufriendo la amenaza o el peligro, sino cualquier persona del
territorio Nacional, pues lo que busca la norma es la preservación y
el buen uso de estos bienes o espacio públicos, prueba de ello es que
la legitimación por acta que consagra el artículo 8º de la ley 56 de
19898
, lo hace de manera abierta, no habla en específico de ninguna
persona, llámese natural o jurídica de tipo administrativo.
Imaginemos estar en una ciudad distinta a la nuestra o en un
vecindario, en el cual exista un peligro o amenaza de derechos
colectivos de una comunidad, como por ejemplo el estado y uso
de bienes públicos, un parque, donde estos tienen como finalidad
el esparcimiento y recreación de las familias en especial los niños;
y en el lugar observemos que existen parte de los juegos infantiles

278
que por su deterioro ofrezcan un peligro, o que se encuentren en
total abandono, a más de estar ocupado por habitantes de calle, por
el expendio y consumo de drogas que impiden su disfrute. Y que
entretanto nadie del lugar se atreva a denunciar esto, ya sea por
miedo o desconocimiento, no existiría falta de interés jurídico para
instaurar la acción en contra de la Municipalidad por la omisión en el
cumplimiento que la Constitución y la ley les obliga9
.
Ahora bien, con la acción popular del 1005 se podrán perseguir
tanto las finalidades de las acciones especiales como las generales.
El inciso segundo del artículo estudiado trata lo concerniente a las
consecuencias patrimoniales de la acción. Del texto legal se extraen
dos obligaciones del responsable según el caso:
1. Puede ser obligado a demoler o enmendar la construcción
que haya causado el daño, es decir, realizar las modificaciones o
correcciones necesarias para evitar que el daño se produzca o lo
que en términos generales se podría catalogar como “ supresión del
ilícito que produce el daño”, concepto dentro del cual el tratadista
Tamayo Jaramillo (1990) engloba “desde la destrucción total de una
cosa o situación, hasta la implantación de medidas tendientes a hacer
desaparecer el perjuicio corrigiendo lo hecho” (p. 218).
2. Puede ser obligado a resarcir el daño sufrido. El artículo no
específica a qué daño sufrido se refiere, si al perjuicio que se ocasionó
al bien de uso público solamente, o si también comprende el daño
inferido a los usuarios del mismo. En nuestras opinión, teniendo en
cuanta que se trata de una acción popular lo lógico es que se entienda
referido a los bienes de uso público, pues aunque la acción también
está concedida a favor de los usuarios de ese tipo de bienes, el daño
concreto e individual que se les llegue a producir solo podría ser
indemnizado a través de una acción de responsabilidad ordinaria
(responsabilidad civil extracontractual o acción de reparación directa
según el caso) o a través de una acción de grupo si se produce daño
a un número plural de personas (20 o más por la misma causa). Por
consiguiente conserva vigencia en este punto el criterio de German

279
Sarmiento Palacio quien señala que la “norma del 1005 al referirse
al resarcimiento del daño causado significa el perjuicio causado
sobre el bien de uso público que debe ser reparado, con el fin de que
se restablezca su integridad o las condiciones de uso destinadas al
servicios de todos” (Sarmiento, 2006, p.65).
Acciones populares del artículo 2359 del Código Civil, sobre
sus antecedentes Javier Tamayo dice “ya en el derecho romano
existía la acción popular de acuerdo con lo cual todo ciudadano
tenía derecho para demandar que se tomaran las medidas tendientes
a conjurar la amenaza de un daño que pudiera afectar a toda la
comunidad. Los redactores del Código de Napoleón omitieron incluir
en los textos legales dicha institución, razón por la cual solamente la
persona directamente afectada por la acción dañina está legitimada
para demandar al responsable. Por fortuna, Andrés Bello retomó los
principios ya esposados en el derecho romano y fue así como, en el
artículo 2359 de nuestro Código Civil se consagro la acción popular”
(Tamayo, 1990, p.80).
Según el mismo autor, la consagración del artículo 2359 en nuestro
ordenamiento impide que en Colombia se pueda sentar el principio
que tradicionalmente han sostenido la doctrina y la jurisprudencia,
de que “el perjuicio debe ser personal para que haya lugar a su
indemnización”, que significa que únicamente la víctima del daño, o
sus herederos están facultados para demandar su reparación. Afirma
que por ende “el derecho nacional, al precisar la legitimación para
reclamar perjuicios, debe distinguir entre el daño contingente y el
daño cierto” (Tamayo, 1990, p.187-188).
Si bien en Colombia el principio de que habla el profesor Tamayo
Jaramillo no rige en plenitud, tal hecho no se deriva de la existencia
en nuestro ordenamiento de la acción del artículo 2359, porque dicha
acción no busca la reparación del daño o su indemnización pues éste
aún no existe. La contingencia del daño descarta la legitimación
para reclamar perjuicios, esta es de una naturaleza distinta, es una
legitimación para solicitar que se impida la ocurrencia del perjuicio,

280
rompería por tanto con un postulado más amplio que el citado por
Tamayo (1990), que circunscriba la legitimación para acudir a la
jurisdicción a quien tenga interés directo, que por cierto es excepcional
con toda la serie de acciones públicas que hoy existen en Colombia.
El postulado dela responsabilidad mencionado por Tamayo,
según el cual el perjuicio desde ser personal para que se pueda
reclamar indemnización (que hace parte del genérico esbozado en
el párrafo anterior), no tiene cabida en nuestro sistema normativo
porque existen otras acciones populares, diferentes a las del 2359, en
las que presentándose la posibilidad de reclamar la reparación de un
daño la legitimación se concede a cualquier persona.
Otras acciones populares consagradas en este título por el Código
Civil, son las de denuncia de obra nueva, la de obra que amenaza ruina,
la de árboles mal arraigados, la de obras actuales en ríos y caudales,
etc. (arts. 986, 987, 988, 989, 990, 992, 1005 y Decreto 1541 de 1978,
art. 21010
). A su vez, el artículo 2355 parágrafo 2º consagra la acción
de positis et suspendis, y los artículo 2359 y 2360 dan acción para
precaver un daño que amenace a personas indeterminadas. Estas
acciones se adelantaban siguiendo el trámite del proceso abreviado,
según lo disponía en artículo 15 de la ley 446 de 1998 (Derogado por
el literal c), art. 626, Ley 1564 de 2012)11
.
7. conclusiones
En este orden de ideas, pues podemos concluir que las acciones
populares ya sean del orden previsto en la ley 478 de 1998 o en el
Código Civil, son el mecanismo procesal indicado ya la protección
de los derechos colectivos de una comunidad e incluso para a evitar
que un daño contingente se presente.
Deotrolado,elejerciciodelaacciónpopulartieneporfundamento
la protección del interés general, en todos los ámbitos y campos que
se acaban de señalar. Así mismo, la legitimación la tienen cualquier
persona no importando si pertenece a esa comunidad, pues podrá

281
suceder como ya se explicó que la misma busque evitar un daño que
se llegase a presentar.
Igualmente, es el Estado conforme lo establece el artículo 82 de
la Constitución Política, al que le corresponde por la “integridad del
espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece
sobre el interés particular”12
. Así mismo, el artículo 313 de la Carta
entre las funciones de los Concejos Municipales, señala la de
reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley,
vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y
enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.
Y es por ello que el artículo 315 de la Carta, consagra dentro de
las atribuciones de los alcaldes, en su calidad de primera autoridad de
policía en el área de su competencia, quienes deben cumplir y hacer
cumplir las normas constitucionales y legales, para evitar desastres
naturales o como lo que se esta presentando con estas construcciones
que sin atender a las normas de Curadurías o Planeación Municipal,
a pesar de habérseles entregado el recibo de obra, no cumplen
con los estándares y calidades que la ley ordena para este tipo de
construcciones.

282
referenciAs
Claro Soler, L. (1939). Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile
Colombia. Congreso de la Republica (1873). Código Civil. Bogotá. Disponible
en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39535
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Rodrigo Uprimny Yepes.
Colombia. Consejo de Estado. (2005).Sentencia de febrero10, Rdo. 25000-
23-25-000-2003-00254-01(AP), Sección Tercera. Magistrada Ponente
María Elena Giraldo Gómez
Colombia. Corte Constitucional. (1992). Sentencia T-002. Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero.
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ponente Ramón Miranda.
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http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/decreto_2303_1989.htm
Colombia. Presidencia de la Republica (Marzo 11, 1991). Proyecto de Acto
Reformatorio No. 23. Delegatario Álvaro Gómez Hurtado. En: Gaceta
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Barcelona: Bosch Casa Editora
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[tesis de grado]. Pontificia Universidad Javeriana. Disponible en: http://
www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere5/TESIS53.pdf
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Tamayo Jaramillo, J. (1990). De la Responsabilidad Civil. Tomo II. De los Per-
juicios y Indemnización. Bogotá: Temis
Valencia Zea, A. (1987). Derecho Civil, T. 2, 8ª Ed. Bogotá: Temis

283
notAs Al finAl
1. Nota: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-622
de 2007, en el entendido que las sentencias que resuelven los procesos de acción popular hacen
tránsito a cosa juzgada respecto de las partes y del público en general, salvo cuando surjan
con posterioridad a la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas trascendentales que pudieran
variar la decisión anterior.
2. Debemos recordar que el incentivo de que trataban los artículo 39 y 40 de la ley 472 de 1998,
fue derogado por la ley 1425 de 2010; ley que fuera declarada exequible por la C-630 de 2011.
3. Artículo 88 de la C.N. dice: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la
salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y
otros de similar naturaleza que se definen en ella…”
4. Artículo 22 de la C.N. reza: “La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”.
5. Fue derogada por la 1480 de 2011, nuevo Estatuto del Consumidor.
6. Artículo 8º.- Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán
para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta
acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa
de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la
remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o
la seguridad de los usuarios. El incumplimiento de las órdenes que expida el juez en desarrollo
de la acción de que trata el inciso anterior configura la conducta prevista en el artículo 184 del
Código Penal de “fraude a resolución judicial”. La acción popular de que trata el artículo 1005
del Código Civil podrá interponerse en cualquier tiempo, y se tramitará por el procedimiento
previsto en el numeral 8 del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil.
7. El artículo 2359 del C. Civil señala que: por regla general se concede acción en todos los
casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas
indeterminadas, pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna
de éstas podrá intentar la acción.
8. Artículo 8º.- Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán
para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta
acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa
de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la
remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o
la seguridad de los usuarios.
El incumplimiento de las órdenes que expida el juez en desarrollo de la acción de que trata el
inciso anterior configura la conducta prevista en el artículo 184 del Código Penal de “fraude a
resolución judicial”.
La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil podrá interponerse en
cualquier tiempo, y se tramitará por el procedimiento previsto en el numeral 8 del artículo 414
del Código de Procedimiento Civil
9. Artículo 14º de la ley 472 de 1998, reza: Personas Contra Quienes se Dirige la Acción. La
Acción Popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad
pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho
o interés colectivo. En caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los
responsables, corresponderá al juez determinarlos.
10. Dispone el Artículo 210 lo siguiente: El Personero Municipal y cualquier persona pueden
entablar las acciones populares que para preservar las aguas nacionales de uso público
consagra el Título XIV del Libro II del Código Civil, sin perjuicio de las que competan a los
directamente interesados.

284
11. Según el Acuerdo PSAA13-10072 del Consejo Superior de la Judicatura, la vigencia del
Código General del Proceso para Medellín, comenzara el 1º de octubre de 2014.
12 ARTICULO 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio
público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las
entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la
utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

285
lAs Acciones colectivAs
Juan Carlos Beltrán Bedoya*
1. lAs Acciones colectivAs
El origen e inicio, como medios de defensa de los intereses colectivos,
de las acciones populares se remonta al derecho romano, con base
en el interés por la defensa de la res pública y el restablecimiento
del bien común; sin embargo, el gran desarrollo de estas acciones
se encuentra en el derecho anglosajón, americano y en el derecho
internacional. En cuanto al derecho colombiano, ya había antes de la
Constitución Política de Colombia de 1991, la Ley 472 de 1998 y la
ley 1437 de 2014, antecedentes legislativos de dicha figura, pueden
identificarse los artículos 1005 a 1007 del Código Civil (artículos
2359 y 2360) que regularon la acción popular para la protección de
los bienes de uso público introduciendo la acción popular respecto
del daño contingente derivado de la comisión de un delito, por las
obras que amenacen ruina o por negligencia de un individuo que
ponga en peligro a personas indeterminadas. Igual que el Código
de Recursos Naturales (Ley 23, 1973; Decreto 2811, 1974) contiene
reglas concernientes a la acción popular y previó vías de protección
administrativo policivas. Como la señalada en el artículo 8 de la Ley
9 de 1989, relacionada con la recuperación del espacio público y el
medio ambiente. Recursos procesales que en nuestro país, antes de
la Ley 472 de 1998 fue casi nulo y sin trascendencia jurídica, solo
* Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia, Especialista en Derecho Público,
Administrativo de la Universidad Autónoma Latinoamericana y Especialista en Contratación
Estatal de la Universidad de Medellín, candidato a Magister en Derecho Administrativo en
la Universidad Autónoma Latinoamericana. Docente universitario, Asesor de la Comisión de
Investigaciones y Acusaciones de la Cámara de Representantes, Asesor de entidades públicas,
litigante y conjuez del Tribunal Administrativo de Antioquia.

286
hasta la expedición de esta ley, comenzó el auge de estos nuevos
mecanismos procesales.
En la constitucional de 1991, se elevó a derechos colectivos de
tercera generación, reconociéndolos y tipificándolos, otorgándole
al legislador una responsabilidad: la creación de medio procesal
pertinente para su protección e identificación de nuevos derechos
colectivos1
. Es así como el Congreso expidió la Ley 472 de 1998,
por medio de la cual se desarrolla ese mandato constitucional, al
consagrar la acción popular como aquella herramienta o mecanismo
procesal que encuentra su razón de ser en la protección de los intereses
colectivos que integran el conjunto de garantías constitucionales.
Desde su origen en el derecho romano las acciones populares
fueron encaminadas a tutelar y velar por los derechos que son comunes
al pueblo. En la actualidad colombiana, la trascendencia que estos
comportan es inocultable, tanto así, que fueron elevados a rango
constitucional siendo consagrados y tipificados por el Constituyente
de 1991 en su artículo 88 y desarrollados por la Ley 472 de 1998.
Elevada la acción popular a rango constitucional como aquella
herramienta procesal que encuentra su razón de ser en la protección
de los intereses colectivos, fue concedida con un amplio espectro en el
sentido de que tanto pueden perseguir un propósito preventivo, como
uno restitutorio, uno suspensivo o uno indemnizatorio. Pudiendo así
en su sentencia forzar al demandado (autoridad pública o particular)
que ha vulnerado o puesto en peligro un derecho de todos, a que, para
hacer cesarlo, obre en determinado sentido o se abstenga de hacerlo
o, si ello no es posible, a reparar los daños causados por él.
Y si ello es así, nos exige preguntarnos que dado el caso en que la
violación o puesta en peligro de un derecho colectivo sea el resultado
del actuar u omisión de una autoridad pública, la sentencia podrá
incluir en su decisión la anulación del acto administrativo cuando
esta sea el medio idóneo y necesario para conjurar la amenaza o
para hacer cesar la violación del derecho o para volver las cosas a su
estado inicial.

287
La interpretación que ha surgido al interior del Consejo de Estado
sobre el alcance de las facultades del juez popular, en lo referente a la
legalidad de actos y contratos de laAdministración, ha experimentado
una evolución, no exenta de contradicciones y sus diversos criterios
pueden agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales; una primera
línea jurisprudencial niega cualquier posibilidad de anular actos
administrativos por medio del trámite de las acciones populares, por
tratarse de un tópico propio de las acciones ordinarias de nulidad y
en contraste una segunda tendencia jurisprudencial, denominada tesis
amplia o garantista ha entendido que es posible analizar la legalidad
de los actos administrativos, al interior de la acción popular, pero
condicionado a que esa manifestación de voluntad sea causa directa
de la amenaza o vulneración del derecho colectivo.
1.2 los derechos colectivos en colombia
En la Gaceta Constitucional (15 de abril, 1991), donde se consignaron
los trabajos preparatorios de lo que hoy es en nuestra Constitución
Política, se incluyó la siguiente definición de derechos colectivos:
Los derechos en cuestión propenden por la satisfacción de
necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los
miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen
de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e
importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que
fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional
para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y que
propicie la creación de instrumentos jurídicos adecuados para su
protección.
Exposiciones en donde no se explicaron las razones que
llevaron a adoptar esta definición, lo cual limito el alcance, ni en la
Constitución, ni en la Ley 472 se incluyó un concepto de derechos
colectivos, simplemente se enumeraron los siguientes:
a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido
en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

288
b) La moralidad administrativa;
c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y
aprovechamiento racional de los recursos naturales para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración
o sustitución. La conservación de las especies animales y
vegetales, la protección de áreas de especial importancia
ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas,
así como los demás intereses de la comunidad relacionados con
la preservación y restauración del medio ambiente;
d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los
bienes de uso público;
e) La defensa del patrimonio público;
f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;
g) La seguridad y salubridad públicas;
h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la
salubridad pública;
i) La libre competencia económica;
j) El acceso a los servicios pública y a que su prestación sea
eficiente y oportuna;
k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de
armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción
al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos;
l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles
técnicamente
m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos
urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera
ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida
de los habitantes;
n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
La Corte Constitucional en Sentencia C- 214 de 1999, dijo que
los derechos colectivos son aquellos que “no se encuentran en cabeza
de una o varias personas en particular, sino que la titularidad recae en
la comunidad entera”.

289
La identificación de los derechos colectivos no es simple, pues
no siempre está integrada por un sujeto colectivo, un bien colectivo
público o a una necesidad colectiva o interés que ligue o relacione
a dicho sujeto con tal bien. La realidad de las cosas revela que esta
sumatoria de elementos es menos que frecuente y no por ello se
descarta en tales eventos la existencia de un derecho colectivo. No
siempre el sujeto colectivo reconocido como titular del derecho en
un ente definido o determinado (Gurutz citado en Anzoátegui, 2001),
tiene un reconocimiento previo de personalidad jurídica (Sentencia
AP-299, 2003), el bien colectivo o público no siempre reúne tal
condición (Sentencia AP-123, 2001) y finalmente, la determinación
de la necesidad colectiva exige valoraciones meta jurídicas que, como
tal, rara vez será unívocas.
Existe elemento diferencial en nuestro ordenamiento jurídico,
toda vez que no hay una distinción constitucional o legal entre interés
colectivo e interés difuso, distinción que ha servido en el derecho
comparado, como punto de referencia necesario para explicar
los problemas de la legitimación procesal para las situaciones
en donde se comprometen intereses más allá de los individuales.
Nuestra Constitución en su artículo 89, aparentemente identifico
una clasificación, de los derechos colectivos, derechos individuales,
derechos de grupo y derechos colectivos.
Respecto a los derechos colectivos no hay mayor elucidación,
pues, se refiere a los derechos subjetivos tradicionales. Los derechos
de grupo, el constituyente pareció referirse a lo que la doctrina
llama derechos individuales homogéneos, cuyo cause de protección
procesal es la acción de grupo, también reglamentada en la Ley
472 de 1998. Los derechos individuales homogéneos son derechos
subjetivos que por razón de una circunstancia coyuntural, relativa
a un evento perturbador de la relación sujeto – objeto que vincula
causalmente a varios, permite su protección grupalmente. Esa vía
procesal especial en nada altera la esencia del derecho subjetivo
individual homogéneo, por lo que la concepción clásica del derecho

290
subjetivo – salvo lo relacionado con el ejercicio del derecho de
acción solo por el interesado – resulta aplicable. Infortunadamente la
jurisprudencia contencioso administrativa, a partir de una elaborada
hermenéutica de la Ley 472, ha restringido el alcance de la acción de
grupo. Es importante señalar que la ratio iuris de una acción de grupo
es la de materializar los principios de economía procesal, celeridad,
seguridad jurídica (para evitar sentencias contradictorias) y efectivo
acceso a la administración de justicia frente a daños masivos, esto
es, daños sufridos por muchas personas en su propio patrimonio
derivados de una misma causa. El evento uniformador del grupo es el
ser víctimas de un mismo hecho dañoso. A pesar de esto, el Consejo
de Estado ha considerado todo lo contrario, púes según él:
(…) no se trata de una acción que pueda ser intentada por un
grupo de veinte personas que coincidan por su interés particular de
contenido patrimonial consistente en ser indemnizada por un daño
sufrido por ellas en virtud de un mismo hecho (Sentencia AG-017,
2001; Auto 6 de agosto, 2003).
Lo que determinada la procedibilidad de la acción de grupo es:
las condiciones comunes respecto de la causa que origina el
daño, aluden a condiciones o caracteres, predicables de un grupo,
determinado o determinable de personas que se han puesto en una
situación común, de la cual, posteriormente, se deriva para ellos un
perjuicio,demaneraquecuandolanormaserefierealascondiciones
uniformes respecto de la causa del daño, está significando que debe
existir una situación común en la que se colocaron determinadas
personas con antelación a la ocurrencia del daño (Sentencia AG-
017, 2001; Auto 6 de agosto, 2003).
En cuanto a los derechos colectivos, a primera vista, parecería
que la referencia que hace la Constitución y la Ley 472 a estos implicó
que los intereses difusos quedaran excluidos de protección, sobre ello
la jurisprudencia contenciosa ha hecho referencia expresa y ha dicho
que los intereses difusos han de entenderse incluidos dentro de la
mención que la norma constitucional hizo de los derechos colectivos:

291
El interés o derecho Difuso es el correspondiente a un grupo de
personas que ante la inminencia de un daño o ante la presencia
del mismo, deciden pedir protección jurisdiccional. La vinculación
entre las personas que conforman el grupo surge como consecuencia
de la necesidad de reclamar protección del interés o derecho. Dicho
interés se encuentra radicado en la comunidad y se le denomina
difuso en cuanto a que es un interés que solo se concreta en la
medida en que se vea amenazado; esta es una diferencia con el
derecho colectivo del que se afirma se encuentra previamente
concretado en una asociación, cualquiera que ella sea, y que
produce el reclamo en cuanto se obtiene la amenaza o el daño.
Ejemplo de derecho difuso puede ser el que ostentan los ribereños
ante la contaminación del rio. Se agrupan para pedir protección y
logar su defensa, pero una vez lograda la reparación el grupo se
disuelve. Lo anterior implica que el grupo de afectados puede ser
desconocido por el demandado y, aun por el demandante ya que
la pretensión difusa, como se desprende de lo ya dicho, no exige
legitimación en la causa.
Respecto de los derecho colectivos, estos se encuentran
preestablecidos; la distinción entre unos y otros se basa solo en la
procedencia de la asociación de los afectados o amenazados. En
algunos países la distinción entre derechos colectivos y difusos tiene
por objeto definir ante quien hace el reclamo; ante la jurisdicción
ordinaria si se trata de derechos difusos, o ante la contenciosa
administrativa si se refiere a los colectivos. Para algunos los
derechos difusos son una especie de género de derechos colectivos,
porque estos últimos se refieren a un grupo indeterminado o no
organizado como tal.
En nuestro país, la Constitución del 1991, no hace referencia a los
derechos difusos, pero ello no significa que se hayan excluido de
nuestra normatividad.
La Corte Constitucional en la Sentencia C – 215 de abril 14 de
1999, mediante la cual resolvió la demanda incoada respecto de
algunos apartes de la Lay 472 de 1998, que desarrollo el artículo
88 de la Constitución Política, dijo al respecto: “cabe anotar
que la Constitución Política de 1991 no distingue, como lo hace
la doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para
restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a

292
comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se
entienden comprendidos en el término “colectivos”. Las acciones
populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y
por lo mismo, puede ser promovidas cualquier persona a nombre de
la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común,
sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado
por la ley”. “El interés colectivo se configura, en este caso, como
interés que pertenece a todos y a cada uno de los miembros de
una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su
participación activa ante la administración de justicia, en demanda
de su protección (Sentencia AP-019, 2000).
El Consejo de Estado, equiparando los intereses difusos, con el
interés colectivo:
(…) es un interés que pertenece a todos y cada uno, pero que no es el
interés propio de cada uno ni propio de una comunidad organizada,
constituido por la suma de intereses de sus miembros, sino el que
cada uno tiene por ser miembro de la colectividad (Sentencia AP-
001, 2000).
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
afirmó que los derechos colectivos corresponden a una pluralidad de
individuos.
La carta garantiza el acceso de todas las personas a la administración
de justicia, art. 228, en defensa de sus intereses particulares o
de aquellos, entre otras, que corresponden a una pluralidad de
individuos, caso este último que se hace viable intentar las acciones
populares para la defensa de los derechos colectivos (Art. 88, 2003).
Con lo anterior puede decirse que los derechos o intereses
colectivos son aquellas prerrogativas, o facultades legalmente
reconocidas a la colectividad o al grupo social, independientemente
de las personas individualmente consideradas, de los que se deriva
el poder de los titulares para hacerlos valer jurídicamente, donde la
actuación individual, repercute en la actuación judicial, en bienestar
del colectivo.

293
Para la jurisprudencia (Sentencia del 22 de enero de 2004), la
calidad de derecho colectivo no surge a partir de la naturaleza propia
del derecho, sino a partir del momento en el que el ordenamiento
jurídico los reconozca como tal. Por tanto, mientras no se haya
producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un
interés determinado, que eventualmente comprometa el interés
general, revista la naturaleza de colectivo.
2. medio de control de protección de los derechos e
intereses colectivos o Acción populAr
La acción popular o el hoy denominado medio de control de
protección de derechos e intereses colectivos, mecanismo procesal
Constitucional consagrado en el artículo 88 de la Constitución
Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998 y la ley 1437 de 2011,
que faculta a cualquier persona para acudir ante un juez competente,
con el fin de solicitar la protección de los derechos e intereses
colectivos, violados o amenazados, por una autoridad pública o por
un particular.
Las acciones populares se ejercen para:
• Evitar el daño contingente2
• Hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio
sobre los derechos e intereses colectivos
• Restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
2.1 características de la acción popular
La acción popular puede ser preventiva, restitutoria, suspensiva
e indemnizatoria. Es preventiva cuando se pretenda eliminar la
amenaza a un derecho o interés colectivo para evitar su violación
definitiva, restitutoria cuando apunta a que las cosas vuelvan a su
estado anterior a la vulneración o amenaza, en la medida en que fuere
posible, indemnizatoria cuando se haya causado daño a un derecho

294
o interés colectivo, a favor de la entidad pública no culpable que los
tenga a su cargo.
La acción popular fue consagrada constitucional y legalmente
como un mecanismo autónomo, principal y no subsidiario de
protección de derechos e intereses colectivos. Por tanto, las acciones
populares se ejercen independientemente de que existan otros
medios de defensa para alcanzar las pretensiones de amparo. Esta
es la diferencia con la acción de tutela, garantía que es viable ante la
inexistencia o ineficacia de otros medios de defensa judicial.
La Ley 1437 de 2011, Artículo 144. Protección de los derechos
e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la
protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá
pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el
daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración
o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior
cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos
provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse
su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto
administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el
juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar
las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o
vulneración de los derechos colectivos.
Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e
intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al
particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las
medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo
amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación
dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación
de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez.
Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando
exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en
contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá
sustentarse en la demanda.
2.1.1 Procedencia de la acción popular

295
La acción popular procede cuando se reúnan los siguientes requisitos,
con el fin principal de hacer cesar un perjuicio presente o futuro, a un
colectivo:
1. La existencia de un interés o derecho colectivo que se encuentre
amenazado o vulnerado.
2. La acción u omisión de una autoridad pública o de particulares
que amenaza o viola el interés o derecho colectivo.
3. La acción debe promoverse durante el tiempo en que subsista la
amenaza o la vulneración del derecho o interés colectivo.
2.1.2 Legitimación por activa
La acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona natural
ojurídicaquepretendaobtenerlaproteccióndelosderechoseintereses
colectivos. No es indispensable que el demandante pertenezca a la
comunidad afectada con la violación al interés o derecho colectivo.
Con un nuevo ingrediente o requisito introducido por la ley
1437 de 2011, que es la solicitud a la autoridad, que se encuentra
vulnerando los derechos colectivos, para que adopte las medidas
necesarias para la protección de derechos e intereses colectivos, quien
deberá responder dentro del término de quince días, si no podrá el
legitimado por activa acudir a la jurisdicción administrativo, a pedir
la protección de los derechos.
Adicionalmente, las acciones populares pueden ser interpuesta
por:
• El Procurador General de la Nación
• El Defensor del Pueblo o sus delegados
• Los Personeros Municipales y Distritales
• Los servidores públicos
• Las Organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones
Populares, Cívicas o de índole similar
• Los Alcaldes

296
• Los servidores públicos que por razón de sus funciones deban
promover la protección y defensa de los derechos e intereses
colectivos
2.3.4.Legitimación por pasiva
La acción popular se ejerce contra autoridades públicas que mediante
la acción u omisión vulnere o pretenda vulnerar los derechos e
intereses colectivos, cuando estos provenga de la actividad de una
entidad pública, inclusive cuando la vulneración sea un acto o un
contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto,
solo adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o
vulneración de los derechos colectivos.
2.3.4.1 Competencia
Si la vulneración proviene por parte de una autoridad o de un
particular que ejerza funciones administrativas, se interpondrá ante
la jurisdicción contenciosa administrativa. En primera instancia
conocen los Jueces Administrativos y en segunda instancia, los
Tribunales Contencioso Administrativos.
Si la vulneración proviene de un particular, se ejercerá ante la
jurisdicción civil. En primera instancia conocen los Jueces Civiles
del Circuito y en segunda instancia las Salas Civiles de los Tribunales
Superiores.
El juez competente, será aquel de ocurrencia de los hechos o del
domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por
los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención
el juez ante el cual se hubiera presentado la demanda.
Si en el lugar donde se pretende instaurar la demanda no existe
juez del circuito o de lo contencioso administrativo, la demanda podrá
presentarse ante cualquier juez civil municipal o promiscuo, quien la
remitirá inmediatamente por el medio más eficaz al juez competente
cuando se comprometa de forma grave y permanente los derechos
invocados en la demanda o dentro de los dos días en los demás casos.

297
2.3.5 Trámite de las acciones populares
Otra nota característica, es la marcada sencillez de su trámite. En
las acciones populares no se requiere abogado, además, el trámite es
fácil, des complicado y sumario (Ley 472, 1998).
En ellas cabe la posibilidad de que cualquier persona natural
o jurídica pueda coadyudar la demanda3
, solicitar y conseguir que
se decreten y practiquen medidas preventivas o cautelares4
. Estas
últimas procuran, bien a impedir la realización de un daño que parece
inminente o bien a hacer cesar el que ya se está produciendo.
Agregado a ello, también como parte del trámite ordinario de
las acciones populares, el legislador dispuso que, no bien se inicie
el proceso, el juez debe citar a las partes y a Ministerio Público a
una audiencia especial en la que se escuchen las distintas posiciones
en pos de buscar una especie de fórmula de compromiso – pacto de
cumplimiento – que logre la protección de los derechos en cuestión y,
de ser posible, que las cosas vuelvan a su estado inicial5
.
A diferencia de lo que ocurre en los demás procesos judiciales, en
especial con los que se tramitan en la justicia ordinaria, en los que el
impulso del trámite es casi siempre un asunto de la parte interesada,
en el caso de las acciones populares la regla es distinta. El 5° de la
Ley 472 de 1998 dispuso “promovida la acción, es obligación del
juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena
de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución”.
2.3.6 Caducidad de las acciones populares
El artículo 11 de la Ley 472 de 1998 estableció que la acción popular
que busque hacer cesar la amenaza que se ha generado sobre un
derecho colectivo puede promoverse en cualquier momento, mientras
que en ella subsista y que, en cambio, la que pretenda hacer las cosas
a su estado anterior debe iniciarse dentro de los cinco años siguientes
a la acción o la omisión que produjeron la lesión del derecho. Frente

298
a esta caducidad la ley 1437 de 2011, no identifico termino distinto
a la ley 472.
Es principal y directa: su viabilidad es autónoma y no está sujeta
a condición alguna.
Se inicia mediante la presentación de una demanda, sin necesidad
de agotamiento de vía gubernativa ni petición previa.
No está sujeta a término de caducidad, mientras subsista la
vulneración o amenaza o peligro al derecho o interés colectivo.
2.3.7 Requisitos de la demanda de acción popular
Los requisitos que debe contener la demanda de acción popular son:
• La indicación del funcionario judicial competente.
• El nombre e identificación de quien ejerce la acción.
• La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o
vulnerado.
• El relato claro y ordenado de los hechos, actos, acciones u
omisiones que motivan la petición.
• La determinación de la persona natural o jurídica, o la autoridad
pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio,
si fuera posible.
• La enunciación de pretensiones o peticiones que se le hacen al
juez para que restablezca la vulneración o la amenaza de que son
objeto los derechos e intereses Colectivos.
• Las pruebas que se pretendan hacer valer o las que se soliciten
para que el juez las realice, tales como documentos, testimonios,
dictámenes periciales, informes, estadísticas, inspecciones
judiciales, entre otros.
• La dirección del accionado y accionante, que contenga donde se
reciben las notificaciones.
2.3.8 Contenido del fallo de acción popular
La sentencia en el medio de control protección de los derechos e
interés colectivos, deberá contener:

299
Orden protectora y preventiva de hacer o de abstenerse de
hacer cierta conducta. En la sentencia el juez señalará un plazo
prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro
del cual deberá iniciarse con el cumplimiento de la providencia y
posteriormente culminar con su ejecución.
Condena la suspensión, terminación, del daño colectivo, cuando
se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la
entidad pública no culpable que los tenga a su cargo. Exigencia de
realizar conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior,
cuando fuere físicamente posible.
Anterior a la promulgación de la Ley 425 de 2010 se condenaba
al pago de un incentivo de acuerdo al derecho colectivo restablecido
que podría variar entre 10 y 150 salarios mínimos legales vigentes o
hasta el 15% del valor recuperado por concepto de moralidad pública
o dineros recuperados para entidades públicas. Ley que retiro del
ordenamiento los incentivos en las acciones populares.
Ordena igualmente conformar un comité de cumplimiento del
fallo, integrado por el ministerio público, el juez, el actor popular y la
entidad encargada de velar y proteger los derechos colectivos.
2.3.9. Otras características
• Es procedente solicitar medidas cautelares, escritos que se deben
pasar de inmediato al Despacho.
• Todos los autos que se dicten en desarrollo del proceso de deben
notificar de inmediato, de acuerdo con las normas del Código de
Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo y
Código General del Proceso.
• El procedimiento se debe desarrollar con base en los principios
constitucionales de prevalencia del derecho sustancial,
publicidad, economía, celeridad y eficacia.
• La demanda debe contener los requisitos que exige la Ley 472
de 1998, dentro de los cuales merece destacarse la indicación del
derecho o interés colectivo violado o amenazado. Debe dirigirse

300
contra el presunto responsable. Si en el curso del proceso se
establece que son otros, el juez los debe vincular de oficio;
también es posible contra sujetos indeterminados, en cuyo caso
corresponde al juez identificar al presunto infractor.
• Recibida la demanda el juez debe pronunciarse sobre su admisión
dentro del término de tres días, y la puede inadmitir por falta de
requisitos formales; si no se cumplen los requisitos dentro del
término de tres días, se rechaza, pero se puede volver a presentar
la demanda.
• Notificada la demanda en la forma prevista en la ley, y vencido
el término del traslado, el juez debe convocar a una audiencia
de pacto de cumplimiento. La inasistencia por parte de los
funcionarios competentes es causal de mala conducta sancionable
con destitución.
• De lograrse un pacto se aprueba mediante sentencia. En caso
contrario, se continúa con el proceso, abriéndolo a pruebas
por el término de 20 días. La carga de la prueba corresponde
al demandante, pero si no tiene como sufragar los gastos se
deben practicar procurando informes y dictámenes de entidades
oficiales o practicándolas con cargo al Fondo para la Defensa de
los Derechos e Intereses Colectivos.
• Cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda.
• Por ser una acción pública no es desistible.
• En materia de recursos, dado el trámite ágil de la acción, la ley
estableció que los autos dictados en el curso del proceso sólo
tienen recurso de reposición. El auto que rechaza la demanda y
el que decreta medidas cautelares tienen apelación.
• Vencido el término para práctica de pruebas se corre traslado a
las partes para alegar por el término de cinco días.
• El juez tiene veinte días para proferir sentencia. En el fallo el
juez debe indicar las medidas necesarias para la protección
de los derechos vulnerados. También debe fijar el monto del
incentivo a favor del actor popular, entre 10 y 150 salarios

301
mínimos legales mensuales; el fallo favorable por violación de
la moral administrativa, implica para el actor un incentivo del
15% del valor recuperado por la Entidad. El juez cuenta con los
medios necesarios para hacer cumplir la sentencia, para lo cual
debe tramitarse incidente de desacato.
• La sentencia es apelable dentro de los tres días siguientes a su
notificación.
• Exhortos, oficios y comunicaciones que deban realizarse se
deben hacer de inmediato, para evitar dilaciones procesales.
3. medio de control repArAción de los perjuicios cAusAdos
A un Grupo
De conformidad con los artículos 3° y 46 de la Ley 472 de 1998, fue
establecida para obtener exclusivamente el reconocimiento y pago
de una indemnización de perjuicios que han sufrido un grupo de
personas, no menor de 20. Sin embargo, a pesar de que se trata de la
violación de derechos que a la vez afecta a un grupo de personas, la
reparación del daño se hace a cada persona de forma individual. “Se
trata en efecto, del derecho que cada uno de los integrantes del grupo
tiene a la reparación del daño que ha sufrido personalmente sin tener
por qué sufrir y que, por lo tanto, debe serle indemnizado en forma
igualmente personal” (Esguerra, 1998, p. 238).
El objeto de las acciones de grupo no es la defensa de un derecho
que pertenezca a todos, sino la defensa que varias o muchas personas
puedan emprender conjuntamente de derechos que son de cada una
de ellas. En las acciones de grupo no hay de por medio un derecho
común sino una pluralidad de derechos personales. Las personas
se deben encontrar vinculadas por unas circunstancias comunes,
que den lugar a que para cada una de ellas nazcan unos intereses
y unos derechos semejantes (Esguerra, 1998). El artículo 55 de la
Ley 472 de 1998, señala la posibilidad de integrar el grupo, “cuando
la demanda se haya originado en daños ocasionados a un número
plural de personas por una misma acción u omisión, o por varias

302
acciones u omisiones, derivadas de la vulneración de derechos o
intereses colectivos…”. En términos de la Corte Constitucional, las
acciones de clase o grupo buscan proteger derechos subjetivos que
si bien pertenecen a un conjunto de personas, pueden ser también
objeto de acciones individuales para el resarcimiento de cada una
de ellas (Sentencia C-215, 1999), sobre la base de la existencia y
demostración de un perjuicio causado a un número plural de personas
y cuya reparación e indemnización resarcitoria se pretende obtener
mediante una acción judicial conjunta de los afectados (Sentencia
C-1062, 2000). Del mismo modo estas acciones tienen por objeto
garantizar la eficiencia de la justicia, al conceder la oportunidad para
que en un solo proceso, se resuelva sobre varias pretensiones que
tienen elementos comunes y que permiten su decisión en una misma
sentencia (Sentencia C-215, 1999).
Este medio de control procesal, fue modificado por el artículo
145 del Código de Procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo, ley 1437 de 2011:
Artículo 145. Reparación de los perjuicios causados a un grupo.
Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un
conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto
de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede
solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad
patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización
de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados
por la norma especial que regula la materia.
Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte
a veinte (20) o más personas individualmente determinadas,
podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la
responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere
agotado el recurso administrativo obligatorio.
Según el artículo 46 de la Ley 472 de 1998, las acciones de grupo
son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto
de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma
causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. La

303
acción se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y
pago de la indemnización de los perjuicios6
.
3.1 legitimación por activa
Se encuentran legitimados, para iniciar este medio de control, ante
la jurisdicción contenciosa administrativa, todos los interesados que
han sufrido un perjuicio patrimonial en sus bienes y personas y que
pertenecen a un grupo de individuos no menos de veinte que resultaron
afectados por una causa común. El grupo se puede incrementar durante
el curso del proceso y aún después de su terminación; el Defensor del
Pueblo y los personeros en nombre de las personas que lo soliciten;
en estas acciones el actor, puede representar a las demás personas que
hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin
necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su
propia acción, ni haya otorgado poder (Ley 472 de 1998,artículo 48).
Es así como una sola persona puede iniciar el proceso, siempre
y cuando identifique con claridad el grupo colectivo que ha sufrido
el daño en sus bienes, derivado de un mismo hecho dañoso de la
administración.
3.2 la legitimación por pasiva
El llamado como demandado es quien se presume responsable del
hecho de la omisión que causó el daño cuyo resarcimiento se pretende,
que puede ser persona natural o jurídica, de derecho público o de
derecho privado. También si en el transcurso del proceso se llegare
a establecer que “existen otros responsables”, el juez de primera
instancia, de oficio, ordenará su citación para comparezca al él (Ley
472, artículo 52).
• Deben obrar por medio de abogado titulado.
• Caducidad: dos años contados a partir del día siguiente a la fecha
del hecho causante del daño o de su conocimiento.

304
• Jurisdicción: La jurisdicción de lo contencioso administrativo
conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del
ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad
de las entidades públicas y de las personas privadas que
desempeñen funciones administrativas. La jurisdicción ordinaria
conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del
ejercicio de las acciones de grupo (artículo 50 de la Ley 472). En
la jurisdicción contencioso administrativa conocen en primera
instancia los juzgados administrativos y en segunda instancia
el correspondiente tribunal administrativo. En razón de la
competencia territorial, conoce el juez del lugar de ocurrencia
de los hechos o el del domicilio del demandado o demandante, a
elección de éste.
• Las acciones de grupo son principales, directas o alternativas.
Principales porque su viabilidad es autónoma, sin necesidad de
agotamiento de vía gubernativa. Y tienen carácter alternativo,
porque la persona puede optar por la acción de grupo o la acción
individual, de acuerdo con el artículo 88 de la Constitución
Política.
• Procedimiento: Especial, que se regirá por la Ley 472 de 1998, y
en lo no previsto en la Ley, se aplicarán las normas del Código de
Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo
a falta de norma expresa se remitirá al Código General del
Proceso. El trámite es semejante al del proceso ordinario.
• Etapas del proceso: La demanda debe contener los requisitos el
artículo 162 del Código de Procedimiento administrativo y de lo
contencioso administrativo y los especiales del 52 de la Ley 472.
Entre ellos, se debe destacar la identificación de los demandantes,
el estimativo del valor de los perjuicios y la justificación sobre la
procedencia de la acción de grupo. El trámite es el siguiente:
○ inadmisión de la demanda: Se inadmite la demanda por
el incumplimiento de requisitos formales, para lo cual se
concede al demandante un término de cinco (5) días para su

305
cumplimento7
. Se rechazará la demanda por incumplimiento
de requisitos, por caducidad, o porque no se cumplen los
presupuestos para la acción de grupo.
○ Admisión de la demanda: La demanda se admite cuando
cumple los requisitos, evento en el cual se corre traslado
al demandado por el término de diez (10) días. En este
proceso no hay fijación en lista. La notificación se surte de
conformidad con el artículo 54 de la Ley.
○ integración del grupo: El artículo 55 de la Ley contienen
normas para la integración del grupo. Se pueden vincular
al grupo las personas que hayan sufrido perjuicios por la
misma causa, bajo estas condiciones: a) que la acción no
haya caducado, y b) que lo hagan mediante presentación de
un escrito, antes de iniciarse la etapa probatoria, en el cual
indiquen su nombre, el daño sufrido y el origen del mismo.
○ Quien no concurra al proceso, y siempre que su acción no
haya caducado8
, podrá acogerse posteriormente al fallo,
dentro de los veinte días siguientes a la publicación de la
sentencia, suministrando la información anterior, “pero no
podrá invocar daños extraordinarios o excepcionales para
obtener una indemnización mayor y tampoco se beneficiará
de la condena en costas”. También señala el mismo artículo
55 que la integración de nuevos miembros al grupo, con
posterioridad a lo sentencia, no incrementará el monto de la
indemnización contenida en ella.
○ También se contempla la facultad de quienes iniciaron
acciones individuales por los mismos hechos para acumular
su demanda a la acción de grupo. En este evento, los
interesados ingresarán al grupo, se terminará el proceso
individual y se acogerán a los resultados de la acción de
grupo.
○ Exclusión del grupo: Según el artículo 56 de la ley, dentro
de los cinco días siguientes al vencimiento del término de

306
traslado de la demanda, cualquier miembro de un mismo
grupo podrá manifestar su deseo de ser excluido del
grupo y, en consecuencia, no ser vinculado por el acuerdo
de conciliación o la sentencia. Un miembro del grupo no
quedará vinculado a los efectos de la sentencia en dos
situaciones: a) cuando se haya solicitado en forma expresa
la exclusión del grupo, dentro del término anterior, y b)
cuando la persona vinculada por una sentencia pero que
no participó en el proceso, demuestre que sus intereses no
fueron representados en forma adecuada por el representante
del grupo o que hubo graves errores en la notificación. Si
una persona decide excluirse del grupo, puede intentar su
acción individual por indemnización de perjuicios, siempre
que no haya operado la caducidad.
○ Contestación de la demanda: El demandado puede
contestar la demanda dentro de los diez días siguientes a
su notificación. Dentro del mismo término puede proponer
excepciones previas, de fondo y solicitar la práctica
de pruebas; disponer el llamamiento en garantía o la
denuncia del pleito. Las excepciones previas se tramitan de
conformidad con el Código de Procedimiento administrativo
y de lo contencioso administrativo a falta de norma expresa
se remitirá al Código General del Proceso.
○ Medidas cautelares: En estas acciones proceden, de
conformidad con las normas del Código de Procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo Art 299
y 230 S/S, a falta de norma expresa se remitirá al Código
General del Proceso Art 588 y S/S.
○ Audiencia de conciliación: El juez debe de oficio citar a una
audiencia de conciliación dentro de los cinco días siguientes
al vencimiento del término que tienen los miembros del
grupo demandante para solicitar su exclusión del mismo
(artículo 61 de la Ley 472).

307
○ Período probatorio: El juez decreta las solicitadas por las
partes y las que de oficio estime necesarias, y señalará un
término de veinte días para practicarlas. El término se puede
prorrogar hasta por otro término igual (artículo 62 ley 472).
Las pruebas y su valoración se regirán por las normas del
Código de Procedimiento administrativo y de lo contencioso
administrativo a falta de norma expresa se remitirá al Código
General del Proceso y por las especiales que consagra la Ley
472.
○ Alegatos: Vencido el período probatorio, el juez dará
traslado para alegar de conclusión por el término de cinco
días.
○ Sentencia: Expirado el término para alegar, se pasará
inmediatamente el proceso a Despacho para sentencia, la cual
se debe dictar en el término perentorio e improrrogable de
veinte (20) días. La indemnización debe ser colectiva y no
individual. La cuantía debe corresponder a la suma de los
daños que hayan sido demostrados en el proceso y que sufrió
cada uno de los demandantes y de los posibles afectados
con el mismo hecho u omisión, o el daño sufrido por todos.
Dice la norma que en la sentencia se ordenará el pago de una
indemnización colectiva “que contenga la suma ponderada
de las indemnizaciones individuales” (artículo 65 de la Ley
472 de 1998). La sentencia puede beneficiar no sólo a los que
demandaron, sino al grupo que sufrió el perjuicio, aunque
no haya demandado, pero que en oportunidad solicitó se le
incluyera para hacerle extensivos los efectos de la sentencia.
La sentencia debe disponer que el monto de la condena
se entregue al Fondo para la Defensa de los Derechos e
Intereses Colectivos, que de ser administrado por el Defensor
del Pueblo a fin de que éste procesa al pago de todas las
indemnizaciones individuales, “según la porcentualización
que se hubiere precisado en el curso del proceso” (artículo

308
65 de la Ley). Si al final sobrare dinero, deberá ser restituido
al demandado. La misma ley contempla que la liquidación de
los honorarios del abogado coordinador, corresponde al 10%
de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros
del grupo que no hayan sido representados judicialmente
(numeral 6 del artículo 65).
• La sentencia es apelable para ante el correspondiente tribunal, en
el efecto suspensivo, en los términos previstos en el artículo 67
de la Ley.
• Las sentencias proferidas en las acciones populares y de grupo se
deben comunicar con copia íntegra de la misma a la Defensoría
del Pueblo, para efectos del registro público que ordena la ley.
3.3 jurisprudencia sobre acciones de grupo
• En la sentencia de 6 de octubre de 2005, la Sección Tercera del
Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa
Palacio, inaplicó parcialmente el artículo 55 de la Ley 472 de
1998,enlafrasequedice:“ysiempreycuandosuacciónnohaya
prescrito y/o caducado de conformidad con las disposiciones
vigentes”. Consideró la Corporación que “conforme a la técnica
de interpretación sistemática habría de entenderse que cuando el
artículo 47 determina que, sin perjuicio de la acción individual, la
de grupo debe promoverse dentro de los dos años siguientes a la
fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante
del mismo, no se opera la caducidad si uno de sus integrantes,
con el lleno de los requisitos de ley, la interpone en tiempo… La
frase señalada es abiertamente incompatible con la Constitución,
pues una simple lectura del texto basta para advertir la oposición
flagrante al mandato constitucional contenido en el artículo 229,
por lo que el juzgador cuando se enfrenta a este precepto debe
optar por inaplicarlo. El segmento normativo arriba indicado del
artículo 55 de la Ley 472 impide el acceso a la administración de

309
justicia (C. P., art. 229), por cuanto mientras el texto de la ley en
perfecta simetría con la Constitución está encaminado a evitar el
ejercicio de acciones indemnizatorias individuales, cuando ya se
ha intentado la de grupo, a menos que se logre la exclusión, en
el aparte que se analiza se impide a quines no se hicieron parte
en el curso del proceso, obtener la indemnización de perjuicios
a que la sentencia condenó en su favor, con el argumento de
que la reclamación debe hacerse dentro de su propio termino de
caducidad o prescripción, a pesar de que no depende del afectado
la determinación del momento en el cual se produce la sentencia,
en otras palabras la determinación del momento para acogerse
a los efectos de la sentencia. Ello depende de factores externos
tales como la congestión propia de la función judicial que impide
el cumplimiento de los términos judiciales”.
• El Consejo de Estado, en la misma Sentencia(Sentencia del 6 de
octubre, 2005), señaló las características que pueden identificar
la acción de grupo, desaparecida la exigencia de la preexistencia
del daño9
:
○ El fin, móvil o motivo de la acción de grupo, está constituido
por la posibilidad de obtener, a través de un mismo proceso,
la reparación del daño que ha sido causado a un número
mínimo de 20 personas, con un mismo hecho.
○ La demanda puede ser interpuesta por una sola persona,
de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 46,
48-parágrafo y 52-4 de la Ley 472, con la condición de que
actúe en nombre de un grupo del que se afirma la calidad de
afectado, integrado por un número no inferior a 20 personas,
a las cuales debe identificar en la demanda o suministrar en
la misma los datos para su identificación, como requisito de
procedibilidad.
○ El trámite del proceso es preferencial y sumario. Así puede
predicarse no solo de los breves términos que la Ley 472
dispuso para la admisión de la demanda, para practicar

310
pruebas, para alegar de conclusión, para dictar sentencia,
y para resolver la apelación, sino del carácter perentorio e
improrrogable con el cual calificó aquellos señalados para
dictar sentencia y para resolver la apelación, así como las
sanciones que estableció frente a su inobservancia.
○ Laaccióndalugaraltrámitedeunprocesodenaturalezamixta,
en la medida en que mientras en las acciones indemnizatorias
ordinarias todo el proceso se agota en la instancia judicial,
en las de grupo, la primera fase del proceso que culmina
con la sentencia, se adelanta por vía judicial y la segunda
en sede administrativa. Al juez le corresponde determinar la
ocurrencia del hecho dañino y realizar un cálculo ponderado
de su reparación, a cuyo pago condena, pero será el Fondo
para la Defensa de los Derechos de Intereses Colectivos,
el ente encargado de individualizar, con fundamento en los
parámetros establecidos en la sentencia a las personas que
no habiendo intervenido directamente en el proceso, deben
ser beneficiarias con la indemnización en su condición de
integrantes del grupo afectado a favor del cual se imparte la
condena (Ley 472/98, art. 65-3).
○ La normativa que regula la estructura del proceso permite
identificar la existencia de dos grupos, dentro del mismo.
Uno el grupo que promueve la demanda, otro el grupo
afectado. La distinción entre estos grupos estriba en que el
grupo demandante es aquel integrado por quienes ejercitan
el derecho a accionar formulando la demanda a nombre de
todo el grupo afectado, con la advertencia de que la demanda
puede ser presentada por una sola persona o por un grupo
de personas, mientras que cumplan con la condición de
pertenecer al grupo afectado.
○ Al proceso se entienden vinculados no solo los demandantes,
sino todos los integrantes del grupo afectado, cuya
representación es ejercida por el grupo demandante.

311
○ La sentencia produce efectos frente a todo el grupo afectado
y no solo frente al grupo demandante y a quienes se hicieron
presentes dentro del proceso… Todos los afectados por
una causa común quedan afectados con la sentencia que se
profiera en una acción de grupo, a menos que antes de la
admisión de la demanda formulada en ejercicio de la acción
de grupo hayan ejercido la acción indemnizatoria individual,
o que dentro de los términos establecidos en la ley, soliciten
expresamente su exclusión; aceptada esta podrán intentar,
no otra acción de grupo, sino una acción individual por
indemnización de perjuicios, en la medida en que los
términos para accionar no hayan vencido.
Las acciones populares y de grupo, constituyeron en el
ordenamiento jurídico colombiano, el más importante instrumento
procesal, para la defensa de los derechos e intereses colectivos,
por lo cual no se abandonó a la suerte el derecho de la generalidad,
quienes por vía colectiva, pueden restablecer sus derechos o hacerlos
que sean reparados, sin la necesidad de actuar de forma individual,
con los costos que esto conlleva, por esos estas medios de control
han sido de valiosa implementación y solución de los problemas al
colectivo, al satisfacer la necesidad de la población y estar en sintonía
con el principio general del estado el estado social de derecho.
4. conclusiones
Las acciones populares y de grupo, constituyeron en el ordenamiento
jurídico colombiano, el más importante instrumento procesal, para
la defensa de los derechos e intereses colectivos, por lo cual no
se abandonó a la suerte el derecho de la generalidad, quienes por
vía colectiva, pueden restablecer sus derechos o hacerlos que sean
reparados, sin la necesidad de actuar de forma individual, con los
costos que esto conlleva, por esos estos medios de control han sido
de valiosa implementación y solución de los problemas al colectivo,

312
al satisfacer la necesidad de la población y estar en sintonía con el
principio general del estado social de derecho.
Colombia en razón de las actuaciones de los funcionarios del
estado y de algunos ciudadanos no parece un todo sino una sumatoria
de intereses individuales. Y lo público estaba expósito. Era necesaria,
pues, un mecanismo procesal colectivo, en buen ahora la acción
popular y la de grupo, fueron creadas para la defensa lo público y
propender por su restablecimiento.
Es así como estas acciones son un verdadero proceso. Menos
rígido que un proceso ordinario pero no es tan informal como la
acción de tutela o, incluso, como la acción de cumplimiento. Es como
un término medio de ritualismo, desprovisto de formalidades plenas,
tendiendo siempre a la protección de los derechos colectivos de los
ciudadanos.
Por lo cual muchos funcionarios de la administración de justicia,
administración ejecutiva y ciudadanos, han desconocido la relevancia
y preponderancia de este instrumento procesal para la protección y
restablecimiento de derechos de tipo colectivo, realizando indebidas
aplicaciones e interpretaciones, como el identificar estas acciones solo
a aquellos casos donde por acción se conculca un derecho colectivo
o vulnera el patrimonio, sin abordar un estudio más profundo de
las circunstancias de tiempo modo y lugar de la vulneración o del
daño mismo, limitándose a exigir la prueba fundante que demuestra
la vulneración, olvidando la finalidad y el campo de aplicación de
estas acciones tendiente a proteger, restablecer o reparar derechos
colectivos presentes o futuros.
No es coincidencia que la Ley 472 de 1998, excluya el
agotamiento de recurso alguno como presupuesto procesal de la
acción. Tal mención acepta que un acto puede tener la facultad de
amenazar, vulnerar o violar un derecho colectivo. No hay mayor
descubrimiento en la anterior afirmación, varios sistemas jurídicos
en distinta forma se han ocupado de este fenómeno. Los efectos del
acto administrativo pueden lesionar cualquier ámbito jurídico de

313
protección, sean derechos subjetivos, sean derechos fundamentales,
sean derechos colectivos o de interés general.
Es claro, que estos instrumentos procesales colectivos, para la
defensa de intereses de la generalidad, han constituido el mayor logro,
del estado social de derecho, que creó e identificó autónomamente
un mecanismo procesal para el cumplimiento y protección de los
derechos colectivos, siendo estos los mecanismos as usados después
de la tutela, al ser rápidos, ágiles y precisos, por lo cual están dos
figuras se encuentran más vigentes y con mayor vigor, que nunca,
con la norma propia ley 472/98 y la nueva reglamentación del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
ley 1437/11, en buena hora el legislador identificó la importancia de
estos mecanismos y los amplió y fortaleció.

314
referenciAs
Colombia. Asamblea Nacional Constituyente (1991). Constitución Política.
Bogotá: Leyer
Colombia. Congreso de la Republica (1998). Ley 472. Bogotá
Colombia. Consejo de Estado (2000). Sentencia AP-019 del 17 de marzo.
Bogotá, Sala de lo Contencioso Administrativo
Colombia. Consejo de Estado (2003). Sentencia AP – 299 del 1 de diciembre.
Colombia. Consejo de Estado (2003). Sentencia AP – 123 del 6 de julio.
Colombia. Consejo de Estado (2003). Sentencia AG – 017 del 2 de febrero.
Colombia. Consejo de Estado (2003). Auto Rad. 23001-23-31-000-1999-
0011601 del 6 de agosto. Bogotá, Sala de lo Contencioso Administrativo
Colombia. Consejo de Estado (2003). Sentencia del 13 de agosto rad. 1519.
Bogotá, Sala de Consulta y Servicio Civil
Colombia. Consejo de Estado (2004). Sentencia del 22 de enero, Expediente
AP 25000232600020010052703. Bogotá, Sala de lo Contencioso Ad-
ministrativo
Colombia. Consejo de Estado (2005). Sentencia del 6 de octubre. Consejera
Ponente Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, Sala de lo Contencioso
Administrativo
Colombia. Corte Constitucional (1999). Sentencia C-215. Magistrada Ponente
maría Victoria Sánchica Méndez. Bogotá
María Victoria Sánchica Méndez. Bogotá
Colombia. Corte Constitucional (2000). Sentencia C-1062. Magistrado Po-
nente Álvaro Tafur Galvis. Bogotá
Colombia. Corte Constitucional (2004). Sentencia C-569 de 8 de junio. Bogotá

315
Colombia. Congreso de la Republica (1999). Código de Procedimiento Civil.
Bogotá: Leyer
Esguerra Portocarrero, J. C. (1998). La Protección Constitucional del Ciu-
dadano. Bogotá: Legis
Gurutz, J. (2001). Derechos individuales versus derechos colectivos: una
realidad inescindible. En: Anzoátegui, F. J. (ed.). Una discusión sobre de-
rechos colectivos. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid; Instituto de
Derechos Humanos Bartolomé de las Casas; Dykinson

316
notAs Al finAl
1 Constitución Política, articulo 88: “La ley regulará las acciones populares para la protección
de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad
y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica
y otros de similar naturaleza que se definen en ella (…)”.
2 Por daño contingente se entiende aquél que puede suceder o no, que reviste un carácter
eventual y por ende constituye una amenaza; por lo tanto se opone a lo seguro y necesario.
3 Ley 472 de 1998, articulo 24. Toda persona natural o jurídica podrá coadyuvar estas acciones,
antes de que se profiera fallo de primera instancia. La coadyuvancia operará hacia la actuación
futura. Podrán coadyuvar igualmente estas acciones las organizaciones populares, cívicas
y similares, así como el Defensor del Pueblo o sus delegados, los Personeros Distritales o
Municipales y demás autoridades que por razón de sus funciones deban proteger o defender
los derechos e intereses colectivos.
4 Ley 472 de 1998, artículo 25. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del
proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas,
las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer
cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la
inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o
lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta
potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar
al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores
medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes
a tomar para mitigarlo.
5 Ley 472 de 1998, artículo 27. El juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del
término de traslado de la demanda, citará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia
especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo
intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos
sobre el proyecto. La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar
por el derecho o interés colectivo será obligatoria. La inasistencia a esta audiencia por parte
de los funcionarios competentes, hará que incurran en causal de mala conducta, sancionable
con destitución del cargo. Si antes de la hora señalada para la audiencia, algunas de las partes
presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará
nueva fecha para la audiencia, no antes del quinto día siguiente ni después del décimo día, por
auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento. En dicha audiencia podrá
establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de
protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado
anterior, de ser posible. El pacto de cumplimiento así celebrado será revisado por el juez en un
plazo de cinco (5) días, contados a partir de su celebración. Si observare vicios de ilegalidad
en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, éstos serán corregidos por el juez con el
consentimiento de las partes interesadas. La audiencia se considerará fallida en los siguientes
eventos: a) Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas; b) Cuando no
se formule proyecto de pacto de cumplimiento; c) Cuando las partes no consientan en las
correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento. En estos eventos el
juez ordenará la práctica de pruebas, sin perjuicio de las acciones que procedieren contra los
funcionarios públicos ausentes en el evento contemplado en el literal a). La aprobación del
pacto de cumplimiento se surtirá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en
un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas. El juez conservará
la competencia para su ejecución y podrá designar a una persona natural o jurídica como
auditor que vigile y asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto.

317
6 La Corte Constitucional, en Sentencia C-569 de 8 de junio de 2004, declaró inexequible la
parte del artículo 46 de la Ley 446 que decía: “Las condiciones uniformes deben tener también
lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad”.
7 En esta parte se aplica el Código de Procedimiento Civil, artículo 85, porque la Ley 472 no
reguló esta parte.
8 La frase fue inaplicada por el Consejo de Estado-Sección Tercera, en sentencia de 6 de octubre
de 2005, por encontrarla contraria al mandato del artículo 229 de la Constitución Política.
9 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-569 de 2004, declaró inexequibles las
expresiones: “Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los
elementos que configuran la responsabilidad” y “Las condiciones uniformes deben tener
también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad” contenidas,
respectivamente, en el inciso primero del artículo 3 y en el inciso primero del artículo 46 de la
Ley 472 de 1998.

319
cApítulo viii. pérdidA de lA investidurA
lA Acción de pérdidA de investidurA
Rafael Alejandro Betancourt Durango*
1. introducción
Las acciones constitucionales son referentes de participación
política que complementan el accionar democrático de la ciudadanía,
en contraste con el ejercicio representativo del poder que ostentan los
gobernantes frente a sus electores. Desde esta óptica jurídica-política
surge la propuesta de desarrollar la Acción de Perdida de Investidura
como un ejercicio académico de profundización que permita la
comprensión de este accionar público en torno a los compromisos
adquiridos entre gobernantes y gobernados, como preámbulo a la
sostenibilidad del Estado.
La inserción constitucional de laAcción de Perdida de Investidura
se evidencia en la constitucionalización de la carta política de 1991, en
virtud de la cual se institucionaliza como una de las acciones públicas
de interés que propende por la moralización de las instituciones
políticas, en pro de garantizar el ejercicio debido del poder por parte
de los representantes electos a las corporaciones colegiadas de orden
nacional y territorial, constituidas por elección popular.
* Abogado de la Institución Universitaria de Envigado, Especialista en Seguridad Social y
Salud Ocupacional de la Fundación Universitaria María Cano y Candidato a Magíster en
Filosofía de la UPB. Docente Tiempo Completo e Investigador del Grupo de Investigación
Auditorio Constitucional adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Política y Jurídicas de
la Institución Universitaria de Envigado.

320
Es por ello que, para entrar en materia, se debe considerar dentro
del marco legal de la acción de referencia: La Constitución Política,
la Ley 144 de 1994 (aplicable a los congresistas de la Nación); las
Leyes 136 de 1994 y 617 del 2000 (referidas a concejales, diputados
y miembros de las justas administradoras locales) y todo el desarrollo
jurisprudencial que sobre la materia han fortalecido el esquema de
interpretación deAcción de Pérdida de Investidura.Algunos ejemplos
de Desarrollo Jurisprudencial son las Sentencias del Consejo de
Estado: Sentencias AC 678 de agosto 10 de 1993, Sentencia AC
1063 de junio 3 de 1994, Sentencia AC 2362 de marzo 21 de 1995.
Sentencia AC 5814 de junio 9 de 1998. Sentencia AC 12157 de marzo
20 de 2001, Sentencia C 319 de 1994 de julio 14 de 1994.
En palabras de Cepeda Ulloa (2004), para comprender la
evolución de la Acción de Pérdida de Investidura, es importante
reconocer que la Constitución Política de 1991 asignó un papel
protagónico al órgano judicial para la intervención y control de la
corrupción, dentro de los órganos de representación de elección
popular. Estructurándose la pérdida de investidura como una sanción
política, también conocida como “muerte política”; que les impide
a los representantes destituidos, volver a ocupar nuevamente un
cargo de elección popular. Dichos procesos son de raigambre judicial
y son resueltos por los Tribunales Administrativos de la respectiva
jurisdicción y por el Consejo de Estado.
En este sentido se reitera que se trata de una sanción que recae
sobre los miembros activos de las corporaciones de elección popular
que se encuentren inmersos en una de las causales que taxativamente
enuncian la constitución y la legislación que regula la materia.
Para ello se tomará como eje central de discusión: la naturaleza
jurídica de la Acción de Pérdida de Investidura, las causales que
generan dicha sanción política y el procedimiento para el ejercicio
de la acción.
1. Naturaleza jurídica de la pérdida de investidura
Señala Quinche Ramirez, (2004):

Capítulo VIII. perdIda de la InVestIdura
321
Técnicamente considerada, la pérdida de investidura es una acción
constitucional que consiste en “el mecanismo mediante el cual,
todo ciudadano puede solicitar al Consejo de Estado que cualquier
Senador o Representante a la Cámara, sea retirado de su cargo a
título de sanción, por haber incurrido en cualquiera de la causales
que para el efecto, la Carta establece” (p. 141).
Según criterio de la Corte Constitucional se ha determinado que
la perdida de investidura como acción pública tiene el revestimiento
de un procedimiento sumario, en virtud del cual, los ciudadanos puede
separar de sus cargos a aquellos representantes, que en el ejercicio
indebido del poder, sean sorprendidos realizando actos que atenten
contra la moralidad pública.
Al respecto de la naturaleza de la acción; señala la Corte
Constitucional en Sentencia C – 247 (1995):
La Constitución ha establecido la pérdida de la investidura como
una sanción que es independiente de las penales que pudieran
ser aplicables por la comisión de delitos y que encuentra su
razón de ser en el régimen constitucional de las actividades que
cumplen los congresistas. Tiene un carácter disciplinario de
muy especiales características, la competencia para decretarla es
atribuida de manera exclusiva a los tribunales administrativos y
tan sólo puede operar en los casos, bajo las condiciones y con las
consecuencias que la Carta Política establece. Las causas que dan
lugar a ella son taxativas. La Corte Constitucional considera que
las normas constitucionales en las cuales se consagra la pérdida de
la investidura deben ser interpretadas de manera armónica con el
artículo 29 de la Carta, con las necesarias adaptaciones que exige la
naturaleza especial de aquéllas.
Por lo que se deduce que se trata de una acción judicial
independiente al ejercicio de cualquier otro trámite administrativo,
disciplinario, penal o patrimonial que proceda en contra de
quienes ostentas investiduras derivadas de una elección popular;
configurándose en un mecanismo de control político especial dentro
de las instituciones pertenecientes a la Democracia y al Estado Social
de Derecho.

322
Este accionar busca brindar a los electores herramientas judiciales
para controlar las actuaciones de los representantes, que ejercicio de
sus funciones abusen del poder legislativo delegado por el pueblo en
contra la moralidad pública establecida por el ordenamiento jurídico;
en consideración al régimen de inhabilidades e incompatibilidades,
establecido para los miembros de las corporaciones colegiadas de
orden nacional y territorial, constituidas por elección popular
Bajo esta concepción, la Carta Constitucional consagró la
pérdida de investidura como una sanción disciplinaria, respaldada en
decisión judicial, sujeta a un trámite preferente y sumario; aplicable a
los representantes que hayan sido empoderados por elección popular
que incurran en la comisión de faltas que atenten contra la moralidad
pública, apartándose de la prohibiciones y requisitos definido para el
ejercicio del cargo.
Esta medida coactiva esta revestida de un contenido axiológico,
direccionado a conservar la moralidad y dignidad de los cargos,
a manera de imposición disciplinaria por el mal proceder de
los Congresistas, Concejales, Diputados y Miembros de Juntas
Administradoras Locales.
En respaldo del contenido ético que compromete la Acción de
Pérdida de Investidura; la Corte Constitucional (Sentencia , 1994) de
manera expedita lo resalta:
No obstante la aparente indeterminación de la moral y de lo
que pueda entenderse por un orden justo, lo cierto es que la
Constitución los incorpora como elementos esenciales sobre los
cuales se asienta el edificio del Estado y la vida social. En punto
a la moral es significativo que pueda extinguirse el dominio sobre
los bienes adquiridos “con grave deterioro de la moral social” (CP
art. 34). Por su parte, el artículo 209 de la CP señala que la función
administrativa - la que de por sí da cuenta de una porción no
despreciable de la actividad estatal - está al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento, entre otros principios, en
el de moralidad. Los Congresistas, de otro lado, dispone el artículo
182 de la CP, deberán poner en conocimiento de la respectiva
Cámara las situaciones de carácter moral que los inhiban para

323
participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración.
La vida de relación, por lo demás, no se desenvuelve al margen
de la moral. Baste a este respecto reparar que, en los términos del
Código Civil (CC art. 1518), para que un hecho pueda ser objeto de
una declaración de voluntad debe ser física y moralmente posible.
No es, pues, osado afirmar que el primado de la moral en el ámbito
de la sociedad y del Estado, está íntimamente asociado al interés
general sobre cuya prevalencia no cabe dudar (CP art. 1).
Del análisis de la referencia se puede concluirse que bajo los
principios del Estado Social de Derecho, el compromiso ético
de los representantes electos a las corporaciones públicas de
elección popular, comprometen un alto sentido de responsabilidad
y honorabilidad para el ejercicio de sus cargos, acompañados de la
mano invisible de la ciudadanía quienes son los llamados a conservar
la instituciones democráticas como veedores públicos del actuar
diligente de los representantes electos.
2. cAusAles de pérdidA de investidurA
En respaldo de las fuentes constitucional y legal; los hechos o
circunstancias que dan lugar a la pérdida de investidura se encuentran
respaldadas en la transgresión del: a) Régimen de inhabilidades;
b) Régimen de incompatibilidades; c) Conflicto de intereses; d)
Inasistencia al ejercicio del cargo; e) No tomar posesión al cargo; f)
Indebida destinación de dineros públicos; g) Tráfico de Influencia e
h) Incidencia directa en los movimientos y partidos políticos.
Con el propósito de ilustrar las diferencias existentes entre el
régimen constitucional aplicable a los Congresistas y el régimen
legal aplicable a los Diputados, Concejales y Miembros de las Juntas
Administrativas Locales, se presentarán una relación con cada una de
las causales enunciadas anteriormente.
El fundamento constitucional y legal de las referidas causales
son: la Constitución Política (Artículo 183) y la Ley 617 del 2000
(Artículo 48).

324
Tabla 1: Diferencias en los regímenes
CONSTITUCION POLÍTICA
(Los congresistas perderán su
investidura:)
LEY 617 DEL 2000
(Los diputados y concejales municipales
y distritales y miembros de juntas
administradoras locales perderán su
investidura:)
1. Por violación del
régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, o del
régimen de conflicto de
intereses.
1. Por violación del régimen de
incompatibilidades o del de conflicto de
intereses. No existirá conflicto de intereses
cuando se trate de considerar asuntos que
afecten al concejal o diputado en igualdad
de condiciones a las de la ciudadanía en
general.
2. Por la inasistencia, en un
mismo período de sesiones, a
seis reuniones plenarias en las
que se voten proyectos de acto
legislativo, de ley o mociones
de censura.
2. Por la inasistencia en un mismo período
de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias
o de comisión en las que se voten proyectos
de ordenanza o acuerdo, según el caso.
3. Por no tomar posesión
del cargo dentro de los ocho
días siguientes a la fecha de
instalación de las Cámaras, o a
la fecha en que fueren llamados
a posesionarse.
3. Por no tomar posesión “del cargo”
dentro de los tres (3) días siguientes a la
fecha de instalación de las asambleas o
concejos, según el caso, o a la fecha en que
fueren llamados a posesionarse.
El apartado “del cargo” fue declarado
exequible por los cargos analizados, por la
Corte Constitucional, mediante Sentencia
C-604 del 1° de agosto de 2006.
4. Por indebida destinación de
dineros públicos.
4. Por indebida destinación de dineros
públicos.
5. Por tráfico de influencias
debidamente comprobado.
5. Por tráfico de influencias debidamente
comprobado.
6. Por las demás causales expresamente
previstas en la ley.

325
Tal y como puede observarse las causales estipuladas para los
DiputadosyConcejalesMunicipalesyDistritalesymiembrosdeJuntas
Administradoras Locales; conservan los mismos fundamentos de los
referentes constitucionales, salvo algunas formalidades establecidas
en las causales 2° y 3° enunciadas en el cuadro comparativo.
Desde este análisis, la única marcada diferencia radica en la
exclusión del régimen de inhabilidades para los miembros de las
corporaciones de orden territorial; las cuales generarían la anulación
de la elección más no la pérdida de investidura.
El análisis específico de las causales que sustenta la Acción
Perdida de Investidura, permite dilucidar el presente desarrollo:
Primera Causal:
violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades,
o del régimen de conflicto de intereses
Tal y como se avizora en el titulo enunciativo de la primera
causal, se trata de tres modalidades independientes que requieren
una referencia aclaratoria que permita identificar la fundamentación
jurídica de cada enunciado, procurando diferenciar cada uno de los
referentes propuestos.
Para ello se procederá de consuno a precisar cada de los
enunciados que contrarían los postulados inhábilitantes:
• Frente al régimen de inhabilidades: Se trata de un presupuesto
negativo, es decir, ausencia de factores inhábilitantes que
perturben el ejercicio de un cargo público. Tal y como lo consagra
el artículo 179 de la Constitución Política (Gomez Sierra, 2012),
que en su literal consagra:
ARTiCULO 179. No podrán ser congresistas:
1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por
sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto
por delitos políticos o culposos.
2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos,
jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o

326
militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la
elección.
3 .Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante
entidades públicas, o en la celebración de contratos con
ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido
representantes legales de entidades que administren tributos
o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses
anteriores a la fecha de la elección.
4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista.
5. Quienestenganvínculospormatrimonio,ouniónpermanente,
o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero
de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan
autoridad civil o política.
6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o
unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se
inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para
elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas
que deban realizarse en la misma fecha.
7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los
colombianos por nacimiento.
8. Modificado por el art. 13, Acto Legislativo 01 de 2009. El
nuevo texto es el siguiente: Nadie podrá ser elegido para más
de una Corporación o cargo público, ni para una Corporación
y un cargo si los respectivos períodos coinciden en el tiempo,
así fuere parcialmente. La renuncia un (1) año antes de la
elección al cargo al que se aspire elimina la inhabilidad.
Y las enunciadas en los artículos 33, 40 y 60 de la Ley 617 del
2002 (Alcadía de Bogotá , 2014), que expresamente se enunciará
- aclarando que por omisión expresa de reglamentación no se
contempló como causa de pérdida de investidura, dentro de las
referencias taxativas de la mentada Ley -, pero que analógicamente
al tratamiento de la acción de pérdida de investidura, inhabilita al

327
funcionario electo para el ejercio del cargo investido (anulando la
elección) pero sin los efectos jurídicos de la muerte política, por lo
que se procederá a realizar la referencia de las causales contenidas en
los artículos enunciados:
Artículo 33.- De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser
inscrito como candidato ni elegido diputado:
1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos;
o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la
vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido
del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción
para el ejercicio de funciones públicas.
2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos
por nacimiento.
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la
elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o
autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo
departamento, o quien como empleado público del orden
nacional, departamental o municipal, haya intervenido como
ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o
celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el
respectivo departamento.
4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido
en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel
departamental o en la celebración de contratos con entidades
públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre
que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo
departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya
sido representante legal de entidades que administren tributos,
tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios
públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el
régimen subsidiado en el respectivo departamento.

328
5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o
de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero
de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de
los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido
autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo
departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido
representantes legales de entidades que administren tributos,
tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios
públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el
régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo,
quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente
o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o
movimiento político para elección de cargos o de corporaciones
públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la
misma fecha. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE
por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-325 de 2009,
y sustituido por la expresión “tercer grado de consanguinidad”.
Artículo 40.- De las inhabilidades de los concejales. El Artículo
43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:
Artículo 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato
ni elegido concejal municipal o distrital:
1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena
privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o
culposos; o haya perdido la investidura de congresista o,
a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o
concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se
encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones
públicas.
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la
elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción
o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el
respectivo municipio o distrito, o quien como empleado

329
público del orden nacional, departamental o municipal, haya
intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de
recursos de inversión o celebración de contratos, que deban
ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido
en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel
municipal o distrital o en la celebración de contratos con
entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o
de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o
cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo,
quien dentro del año anterior haya sido representante legal de
entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o
de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios
o de seguridad social en el régimen subsidiado en el
respectivo municipio o distrito.
4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente,
o de parentesco en segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad o único civil, con funcionarios que
dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan
ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en
el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del
mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades
que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las
entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de
seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo
municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre
sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro
del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o
único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento
político para elección de cargos o de corporaciones públicas
que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la
misma fecha”.

330
Artículo 60.- Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones
para el Alcalde Mayor, los concejales, los ediles, el contralor y el
personerodeSantafédeBogotáDistritoCapital.Lasdisposiciones
en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones
para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para
el nivel municipal y distrital contenidas en el capítulo quinto de
la presente ley, rigen para Santafé Bogotá Distrito Capital.
De la misma manera se consagran los supuestos inhábilitantes
para los miembros de las Juntas Administradoras Locales, tal y como
se reglamenta en artículo 124 de la Ley 136 de 1994 (Alcadía de
Bogotá , 2014):
1. Hayan sido condenados a pena privativa de la libertad dentro de
los diez (10) años anteriores a la elección, excepto en los casos
de delitos culposos o políticos.
2. Hayan sido sancionados con destitución de un cargo público,
excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados más de
dos (2) veces por faltas a la ética profesional o a los deberes de
un cargo público; y
3. Sean miembros de las corporaciones públicas de elección
popular, servidores públicos o miembros de las Juntas y consejos
directivos de las entidades públicas.
Las anteriores condenas respaldan todas aquellas circunstancias
que obligan a los miembros de las corporaciones enunciadas, a estar
liberados de cualquier tipo de conducta excluyente de inhabilidad;
en procura de convalidar el ejercicio de los cargos legitimados por el
trámite electoral.
• Frente al régimen de incompatibilidades: Esta figura jurídica
configura un efecto prohibitivo frente a la coexistencia de dos o
más relaciones laborales que revisten el carácter de excluyentes,
configurándose una expresa prohibición constitucional o legal.
De conformidad y siguiendo la lógica enunciativa se procede a
exponer los referentes constitucionales y legales que consagran
la causales de incompatibilidad aplicables a congresistas,

331
diputados, concejales y demás miembros vinculados a las
corporaciones de elección popular.
En su artículo 80 la Constitución (Gomez Sierra, 2012) consagra:
ARTICULO 180. Los congresistas no podrán:
1. Desempeñar cargo o empleo público o privado.
2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades
públicas o ante las personas que administren tributos, ser
apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por
interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las
excepciones a esta disposición.
3. Modificado. Acto Legislativo 03 de 1993. Artículo 2º. Parágrafo
2º. El numeral 3º del artículo 180 de la Constitución quedará así:
Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades
oficiales descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones
que administren tributos.
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales
o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o
inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o
reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes
o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de
condiciones.
Los artículos 34, 41, 44 y 60 de la Ley 617 del 2002 (Alcadía de
Bogotá , 2014), estipulan:
Artículo 34.- De las incompatibilidades de los diputados. Los
diputados no podrán:
1. Aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni vincularse
como contratista con el respectivo departamento.
2. Intervenir en la gestión de negocios o ser apoderado ante entidades
del respectivo departamento o ante las personas que administren
tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por
interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones de que
trata el Artículo siguiente.

332
3. Ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o
descentralizado de cualquier nivel del respectivo departamento, o
de instituciones que administren tributos, tasas o contribuciones
procedentes del mismo.
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren,
manejen, o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo
departamento,oseancontratistasdelmismo,orecibandonaciones
de éste.
5. Ser representante legal, miembro de juntas o consejos directivos,
auditor o revisor fiscal, empleado o contratista de empresas que
presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en
el respectivo departamento.
Artículo 41.- De las incompatibilidades de los concejales.
Adiciónase el Artículo 45 de la Ley 136 de 1994 (Alcadía de Bogotá,
2014), con los siguientes numerales:
“5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos
directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas
de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de
seguridad social en el respectivo municipio”.
Artículo 44.- De las incompatibilidades de los miembros de las
juntas administradoras locales. Adiciónase el Artículo 126 de la
Ley 136 de 1994 (Alcadía de Bogotá , 2014), así:
8. “Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos
directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas
de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de
seguridad social en el respectivo municipio o distrito”.
Artículo 60.- Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones
para el Alcalde Mayor, los concejales, los ediles, el contralor y el
personero de Santafé de Bogotá Distrito Capital. Las disposiciones
en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para
ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel
municipal y distrital contenidas en el capítulo quinto de la presente
ley, rigen para Santafé Bogotá Distrito Capital.

333
Y los artículos 45 y 126 de la Ley 135 de 1994 (Alcadía de
Bogotá, 2014), en sus extractos consagran:
ARTICULO 45. INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no
podrán:
1. Artículo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de
la Ley 617 de 2000
2. Serapoderadoantelasentidadespúblicasdelrespectivomunicipio
o ante las personas que administren tributos procedentes del
mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona,
contrato alguno, con las excepciones que más adelante se
establecen.
3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores
central o descentralizado del respectivo municipio, o de
instituciones que administren tributos procedentes del mismo.
4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales
o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o
inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio
o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.
5. Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000.
El texto es el siguiente: Ser representantes legales, miembros
de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales,
empleados o contratistas de empresas que presten servicios
públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo
municipio.
Cabe precisar que al tenor de la reglamentación de la Ley 5 de
1992 (Alcadía de Bogotá , 2014), artículo 283; para el caso de los
Congresistas existen algunas causales que exceptúan el régimen
de incompatibilidades enunciadas en los párrafos antecedentes;
concernientes a las siguientes posibilidades:
ARTICULO 283. Excepción a las incompatibilidades. Las
incompatibilidades constitucionales no obstan para que los
Congresistas puedan directamente o por medio de apoderado:
1. Ejercer la cátedra universitaria.

334
2. Cumplir las diligencias o actuaciones administrativas y
jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley y en igualdad
de condiciones, tengan interés, o su cónyuge, o compañero
o compañera permanente, o sus padres, o sus hijos. El texto
subrayadofuedeclaradoEXEQUIBLEporlaCorteConstitucional
mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que
en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los
integrantes de las parejas de un mismo sexo.
3. Formular reclamos por el cobro de impuestos fiscales o para
fiscales, contribuciones, valorizaciones, tasas o multas que
graven a las mismas personas.
4. Usar los bienes y servicios que el Estado ofrezca en condiciones
comunes a los que le soliciten tales bienes y servicios.
5. Dirigir peticiones a los funcionarios de la Rama Ejecutiva para el
cumplimiento de sus obligaciones constitucionales.
6. Adelantar acciones ante el Gobierno en orden a satisfacer las
necesidades de los habitantes de sus circunscripciones electorales.
Numeral declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional
las acciones, gestiones, intervenciones y convenios en ellos
autorizados estarán circunscritos exclusivamente a la satisfacción
de necesidades de interés general.
7. Ejercer las facultades derivadas de las leyes que los autoricen
a actuar en materias presupuestales inherentes al presupuesto
público. Numeral declarado INEXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-497 de 1994.
8. Intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los
organismos del Estado en la obtención de cualquier tipo de
servicios y ayudas en materia de salud, educación, vivienda y
obras públicas para beneficio de la comunidad colombiana.
Numeral declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional
las acciones, gestiones, intervenciones y convenios en ellos

335
autorizados estarán circunscritos exclusivamente a la satisfacción
de necesidades de interés general.
9. Participar en los organismos directivos de los partidos o
movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica de
acuerdo con la ley.
10. Siendo profesional de la salud, prestar ese servicio cuando se
cumpla en forma gratuita.
11. Participar en actividades científicas, artísticas, culturales,
educativas y deportivas.
12. Pertenecer a organizaciones cívicas y comunitarias.
13. Las demás que establezca la ley.
Y con relación a los miembros de las entidades territoriales se
aplicaran las excepciones contempladas en el artículo 46 de la Ley
136 de 1994 (Alcadía de Bogotá , 2014), presentadas a continuación:
Artículo 46º.- Excepciones. Lo dispuesto en los artículos
anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o
por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:
a. En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales
en las cuales conforme a la Ley, ellos mismos, su cónyuge, sus
padres o sus hijos, tengan interés;
b. Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones,
tasas y de multas que graven a las mismas personas;
c. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier
clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de
seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes
a todos los que lo soliciten”.
Las anteriores prerrogativas tienen un efecto temporal, mientras
persista la vigencia de respectivo período electoral y en el evento de
presentarse renuncia se preservará la incompatibilidad por un (1) año
si el período de vigencia es superior, para el caso los Congresista; y por
seis (6) meses para cargos pertenecientes a los órdenes territoriales.
• Frente al Conflicto de intereses: Se presenta cuando convergen
factorespersonales(decontenidopatrimonialoextramatrimonial)

336
con el ejerció de las funciones propias del cargo, tal y como lo
resta el artículo 182 de la Constitución Política; debiendo el
congresista y miembro de las entidades territoriales informar
el impedimento manifiesto en aras de no configurar una causal
que lo haga acreedor de la sanción disciplinaria de la Acción de
Pérdida de Investidura
Se trata, vuelve y se reitera, de un deber ético frente a la gestión
pública con relación al ejercicio de las funciones propias del
cargo; buscando dar trasparencia y objetividad a las decisiones
derivadas de la discusiones jurídicas.
Así se respalda en texto inédito del artículo 286 de la Ley 5 de
1990, donde se manifiesta:
ARTICULO 286. Aplicación. Todo Congresista, cuando exista
interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o
a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de
hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o
votaciones respectivas.
Y se complementa en artículo 70 de la Ley 136 de 1994, el cual en
su contenido reza:
Artículo 70º.- Conflicto de interés. Cuando para los concejales
exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna
manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a
alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de
derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los
debates o votaciones respectivas.
Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los
concejales consignarán la información relacionada con su actividad
económica privada. Dicho registro será de público conocimiento.
Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de
impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la
respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella.

337
En este orden de ideas, el funcionario que declare la existencia de
un conflicto de interés no podrá asistir a las sesiones de discusión;
absteniendo de involucrarse en cualquier asunto que gire en torno
al tema de interés, so pena de configura la causal de pérdida de
investidura.
Segunda Causal:
Inasistencia Injustificada a las Sesiones
Al margen de esta prohibición; Congresistas, Diputados,
Concejales y demás miembro de las entidades territoriales de
elección popular, no podrán sustraerse injustificadamente de su deber
legar de atender a la agenda de discusiones establecida por cada
corporación. Especificándose que para el caso de los congresistas su
ausentismo se limitará a seis (6) sesiones plenarias en la que se voten
actos legislativos, contenidos dentro de un mismo periodo; y para el
caso de los miembros de la entidades territoriales, la prohibición se
extiende a cinco (5) sesiones plenarias o de comisión donde se voten
proyectos de ordenanza o acuerdo.
Tercera Causal:
No tomar posesión del cargo
Representa la renuncia o desinterés del funcionario ante el
requerimiento de ostentar el cargo investido; por lo dicha omisión
de no ser justifica configura una causal de exclusión para el ejercicio
del mismo. Para el caso de los Congresistas el período constitucional
contempla ocho (8) días después de instalación de la Cámara y para
los miembros de las corporaciones de nivel territorial constituye
motivo de remoción el no tomar posesión dentro de los tres (3) días
después de la instalación de las asambleas o concejos.
El presente móvil castiga la posible irresponsabilidad del miembro
elegido, llamado a ocupar cargos de elección popular; considerando
el alto grado de responsabilidad social que involucra el ejercicio de
dichos cargos.

338
Cuarta Causal:
indebida Destinación de Dineros Públicos
Referida a la gestión dispositiva de los miembros de las
corporaciones de elección popular a nivel nacional y territorial dentro
del ejercicio de sus funciones que pueden direccionar indebidamente
la asignación presupuestal para asuntos no autorizados; por lo que se
castiga la inobservancia de los parámetros constitucionales y legales
que reglamente los asuntos patrimoniales.
De igual manera se incluyen dentro de este parámetro la
disposición de bienes muebles e inmuebles de orden público para
fines expresamente no autorizados.
Esta interpretación se respalda en el análisis jurisprudencial que
sobre la materia a desarrollado el Consejo de Estado en Sentencias
AC – 10529; AC- 10968 del 2000 y AC – 2102 de 1994; y la Corte
Constitucional en la Sentencia C – 319 de 1994.
Causal Quinta:
Tráfico de Influencias
Al tenor de la orientación normativa, dicha causal se configura
siempre y cuando se encuentre soportada la acción en pruebas
suficientes que lleven a colegir la comisión de dicha conducta;
aclarándose que a pesar de la independencia de la acción, el contenido
de esta causal podría respaldarse en una sentencia de carácter que
ponga en evidencia la actuación indebida del representante.
Para ello el Consejo de Estado en Sentencias AC-10529 y AC-
10968 a reiterado que los elementos para que se configure el tráfico de
influencia debe obedecer a los siguientes criterios: a) que la persona
ostente la calidad de congresista; b) que se invoque esa condición; c)
que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o
dádivas, con las excepción de las gestiones a favor de sus regiones;
d) que el beneficio que se pretende recibir provenga de un servidor
público en asuntos que se encuentre conociendo o haya de conocer.
Por lo anterior de colige que la influencia ejercida por el corporado
efectivamente se relacione directamente con el ejercicio de sus

339
funciones en procura de un provecho personal o ajeno e involucrando
una presión evidente en busca de un decisión beneficiosa.
Sexta Causal:
incidencia Directa en Partidos Políticos
En razón del carácter de servidores públicos los congresistas y
los miembros de las corporaciones de nivel territorial, al tenor del
artículo 110 de la Constitución Política deben abstraerse de contribuir
directamente en partidos, movimiento y candidaturas políticas;
incluso se les prohíbe inducir a otros a que lo hagan; poniendo en
riesgo la investidura de lograr demostrarse la manifestación de dichas
acciones.
Bajo este sentir los corporados deben apartarse de la dinámicas
propias del ejercicio de la política mientras dura la investidura,
buscando garantizar la moralidad pública en respaldo del ejercio
adecuado de sus funciones.
Así las cosas, a manera de corolario se presentan el entramado
de las causales que sustenta el ejercicio de la acción de pérdida de
investidura, evidenciado la intensión del constituyente de garantizar
la sostenibilidad y credibilidad de la instituciones democráticas
asegura un ejercicio directo de la ciudadanía a través de mecanismo
de control de la gestión pública realizados por los miembros de las
corporaciones de elección popular del orden nacional y territorial.
3. procedimiento pArA el ejercicio de lA pérdidA de
investidurA
El trámite judicial de la Acción de Perdida de Investidura obedecerá
a dos marcos reglamentarios: El de la Ley 144 de 1994 (aplicable
a los Congresista) y el Ley 617 del 2000 (referida a los diputados,
concejales municipales y distritales y de miembros de juntas
administradoras locales); para lo cual se procederá a relacionar el
accionar procedimiental de la anota Acción Pública.

340
Procedimiento Ley 144 de 1994:
• Corresponde al Consejo de Estado conocer y sentenciar en
proceso de única instancias las acciones promovidas para
adelantar la perdida de investidura de los congresistas.
• La solicitud podrá ser radicada por la mesa directiva a la cual
pertenezca el congresista o por cualquier ciudadano (indicando:
a) Nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien la
formula; b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida
por la Organización Electoral Nacional; c) Invocación de
la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y
su debida explicación; d) La solicitud de práctica de pruebas,
si fuere el caso; e) Dirección del lugar en donde el solicitante
recibirá las notificaciones a que haya lugar).
• Para formular la Acción no se requiere apoderado.
• Recibida la solicitud en la Secretaría, será repartida por el
Presidente del Consejo de Estado el día hábil siguiente al de su
recibo, y designará el Magistrado ponente, quien procederá a
admitirla o no, según el caso, dentro de los dos (2) días hábiles
siguientes a su reparto. En el mismo término notificará al
Congresista de la decisión respectiva.
• El Magistrado ponente devolverá la solicitud cuando no cumpla
con los requisitos o no se alleguen los anexos exigidos en la ley
y ordenará a quien corresponda, completar o aclarar dentro de
los diez (10) días siguientes a su notificación, los requisitos o
documentos exigidos. El incumplimiento de la orden dará lugar
a las sanciones legales pertinentes.
• Admitida la solicitud, en la misma providencia se ordenará la
notificación personal al Congresista, con la cual se dará iniciación
al proceso judicial respectivo. También se notificará al agente del
Ministerio Público a fin de que intervenga en el proceso. Las
notificaciones se surtirán al día siguiente al de la expedición del
auto que las decrete.

341
• El Congresista dispondrá de los tres (3) días siguientes, contados
a partir de la fecha de la notificación, para referir-se por escrito a
lo expuesto en la solicitud. Podrá aportar pruebas o pedir las que
considere conducentes, en los términos del artículo siguiente.
• Al día hábil siguiente, el Magistrado ponente decretará las
pruebas pertinentes y señalará un término hasta de tres (3) días
hábiles para su práctica. En la misma providencia indicará fecha
y hora para la audiencia pública, que se cumplirá dentro de los
dos (2) días siguientes.
• A la audiencia pública asistirá el Consejo de Estado y será
presidida por el Magistrado ponente.
• Las partes podrán intervenir, por una sola vez, en el siguiente
orden: El solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio
Público y el Congresista y su apoderado. Quien presida la
audiencia podrá fijar el tiempo para las intervenciones.
• Las partes podrán presentar al final de su intervención un resumen
escrito (alegatos)
• Realizada la audiencia, el Magistrado ponente, deberá registrar
el Proyecto de Sentencia, dentro de los dos (2) días hábiles
siguientes y citará al Consejo de Estado para estudiar y discutir
la ponencia presentada. La decisión se tomará por mayoría de
votos de los miembros que la integra.
• Ejecutoriada la sentencia se comunicará a la Mesa Directiva de
la Cámara correspondiente, al Consejo Nacional Electoral y al
Ministerio de Gobierno para lo de su cargo. Cuando el Consejo
de Estado advierta la posible comisión de hechos punibles por
parte del Congresista, o temeridad o mala fe en la acusación, la
sentencia ordenará que se compulsen copias de toda la actuación a
las autoridades competentes para las investigaciones y sanciones
correspondientes.
• Son susceptibles del Recurso Extraordinario Especial de
Revisión, interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a su
ejecutoria las sentencias mediante las cuales haya sido levantada

342
la investidura de un Parlamentario, por las causales establecidas
en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, y por
las siguientes: a) Falta del debido proceso y b)) Violación del
derecho de defensa
Procedimiento Ley 612 de 2000:
• La pérdida de la investidura será decretada por el tribunal de
lo contencioso administrativo con jurisdicción en el respectivo
departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del
debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco
(45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud
formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental
o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda
instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado
que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días.
• En los temas no regulados, se regirá por los parámetros
establecidos en la Ley 144 de 1994
4. conclusiones
Justificando la importancia de la inserción constitucional de la
acción de pérdida de investidura podrían tomarse los referentes
constitucionales y legales para estructurar criterios unificados que
permitan una aplicación más concreta del trámite efectivo de la
acción; toda vez que el procedimiento se encuentra disperso en varias
reglamentaciones que en algunos casos no son congruentes entre si
para considerar los miembros de la corporaciones de nivel nacional
y territorial.
Alo sumo frente al desarrollo teórico de la acción, puede referirse
que es de enorme importancia el aporte jurisprudencial para suplir
los vacios interpretativos que dejan en evidencia la reglamentación
constitucional y legal sobre la material.
Sin embargo se rescata la importancia de la función judicial
para ejercer veeduría política frente al ejercicio de la funciones de

343
las corporaciones de elección popular que permite una reactivación
constante de la democracia frente a la instituciones que sustenta la
organización del Estado Social de Derecho.
La presente reflexión deja abierta la posibilidad de indagar las
fuentes constitucionales, legales y jurisprudenciales con el propósito
de contrastar el desarrollo de la acción desde la incorporación
nominativa contenida en la Constitución Política de 1991.

344
referenciAs
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rramienta eficaz contra la corrupción. Bogotá: Ariel.
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Colombia. Consejo de Estado (1994). Sentencia AC 1063 de junio 3. Ponente:
Diego Younes Moreno. Disponible en: http://www.suin.gov.co/
Colombia. Corte Constitucional (1994). Sentencia C-089 de marzo 3. Ponen-
te: Eduardo Cifuentes Muñoz. Disponible en: http://www.suin.gov.co/
Colombia. Corte Constitucional (1994). Sentencia C 319 de 1994 de julio 14.
Ponente: Herrando Herrera Vergara. Disponible en: http://www.suin.
gov.co/
Colombia. Corte Constitucional (1994). Sentencia C 497 de 1994 de noviembre
3. Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Disponible en: http://
www.suin.gov.co/
Colombia. Corte Constitucional (1995). Sentencia C 247 de 1995 de julio
1. Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Disponible en: http://
www.suin.gov.co/
Colombia. Consejo de Estado (1995). Sentencia AC 2362 de marzo 21. Po-
nente: Consuelo Sarria Olco. Disponible en: http://www.suin.gov.co/
Colombia. Consejo de Estado (1998).. Sentencia AC 5814 de junio 9. Ponente:
Juan de Dios Montes. Disponible en: http://www.suin.gov.co/

345
Colombia. Consejo de Estado (2000). Sentencia AC – 10529 y AC - 10968
de Octubre 3. Ponente: Darío Quiñones Pinilla. Disponible en: http://
www.suin.gov.co/
Colombia. Consejo de Estado (2001). Sentencia AC 12157 de marzo 20. Po-
nente: Nicolás Pájaro Peñaranda. Disponible en: http://www.suin.gov.co/
Colombia. Corte Constitucional (2009). Sentencia C-325 de mayo 13. Po-
nente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Disponible en: http://www.
suin.gov.co/
Gomez Sierra, F. (2012). Constitución Política de Colombia, compilada, concordada
y anotada. Bogotá D.C.: Leyer.
Quinche Ramirez, M. F. (2004). Reforma Política y Referendo en Colombia.
Bogotá: Universidad del Rosario.

Se terminó de imprimir en
Editorial L Vieco S.A.S.,
para la Institución Universitaria de Envigado,
en el mes de noviembre de 2014

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