Los instrumentos jurídicos de la descentralización territorial para un escenario de posconflicto en Colombia

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Los instrumentos jurídicos de la descentralización territorial para un escenario
de posconflicto en Colombia
Camilo Andrés Ávila Márquez
Introducción
Colombia en un escenario de posconflicto presenta desafíos para flexibilizar y alinear la
descentralización local con el proceso de ordenamiento del territorio, y la implementación del
marco jurídico para la paz.
Este escenario implica visualizar nuevos roles desde las instituciones, la sociedad civil, y la
capacidad de respuesta de las entidades territoriales a las demandas sociales con
gobernabilidad, al cumplimiento de las competencias asignadas en materia de prestación de
servicios públicos, y a la autosostenibilidad fiscal, en medio de la dicotomía entre centralizar o
descentralizar.
Sin duda alguna la autosostenibilidad fiscal del municipio, la capacidad de respuesta de los
gobiernos locales, la eficacia en la solución de las demandas sociales, la reparación integral
de víctimas, la respuesta a los problemas del modelo económico de la nación, la disputa
armada por el control local del territorio, serán aspectos de discusión para orientar y redefinir
las reformas horizontales o verticales que fortalezcan el proceso de autonomía local, o de
recentralización del poder político y administrativo del Estado.
Antecedentes recientes del proceso descentralización en Colombia
Los antecedentes inmediatos de la implementación del proceso de descentralización en
Colombia inicio en los años 60 y dentro de sus propósitos estuvo el fortalecimiento del fisco
local, consistente en la creación del situado fiscal que permitió la transferencia a los
departamentos de un porcentaje de los ingresos nacionales con destinación específica para el
desarrollo de programas de salud y educación definidos por el nivel central; igualmente
instauró la participación de los municipios sobre el impuesto a las ventas.
Esta limitada descentralización fiscal fue acompañada especialmente en la década de los años
70 y 80 con el proceso de descentralización en la modalidad de servicios. Esta modalidad de
descentralización es explicada desde las bases teóricas del derecho administrativo como el
otorgamiento de competencias y/o funciones administrativas a entidades que se crean para la
prestación de un servicio especializado a cargo del Estado.
Esta modalidad de descentralización pensada con una perspectiva centralista del gobierno
para atender las demandas locales de la sociedad en los sectores de servicios públicos de
acueducto, alcantarillado, electricidad, construcción de infraestructura pública, desarrollo rural
agrario, vías y caminos vecinales fueron atendidas en los municipios a través de cerca de 140
instituciones creadas por el gobierno nacional bajo la naturaleza jurídica de establecimientos
públicos, empresas industriales y comerciales del estado, y sociedades de economías mixta;
las cuales instalaron dependencias regionales para la atención administrativa en las principales
ciudades y capitales de departamento, pero manteniendo el control administrativo y de tutela
en la sede, y organismo principal.

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Los intentos fallidos del proceso de descentralización en sus distintas modalidades sumado al
conflicto interno armado que impuso su dominio sobre el territorio local y regional, junto a las
demandas ciudadanas expresadas en el surgimiento de protestas sociales, huelgas, paros
cívicos, y el levantamiento del fenómeno del terrorismo y el narcotráfico deterioraron la
legitimidad institucionalidad y la gobernabilidad del Estado y del gobierno central, acentuado
la crisis política y macroeconómica de la nación.
Como respuesta política a la crisis el gobierno nacional mediante el Acto Legislativo Nº 01 de
1986, y las leyes 78 de 1986 y 49 de 1987 institucionaliza medianamente la descentralización
política, la elección popular de alcaldes por primera vez, pero mantiene a los gobernadores
que son la primera autoridad administrativa de los departamentos como agentes de libre
nombramiento y remoción del Presidente de la República.
Producto del proceso de descentralización del municipio que se fortaleció con el derecho de
los ciudadanos a contar con autoridades propias, se precipito la crisis de los departamentos
en lo político, lo fiscal, y lo funcional, lo cual se reflejó entre otras causas con la disminución
de las rentas departamentales debido a la corrupción en la administración del monopolio de
los licores, la evasión de impuestos y el contrabando de cigarrillos y licores.
Desde el punto de vista orgánico funcional las limitaciones de tipo legal, político, técnico, y la
debilidad financiera e institucional no le permitió al departamento articular los procesos
planificación del desarrollo económico y social entre lo local y lo nacional.
En síntesis, podemos deducir que los departamentos en el marco de la descentralización
territorial como nivel intermedio de gobierno en Colombia llego debilitado en la década de los
noventa, pero con una perspectiva de que debía fortalecerse como institución dentro la
asamblea nacional constituyente de 1991.
Los desafíos y el marco legal de la descentralización en la Constitución Política de 1991
Colombia enmarcada en el conflicto interno armado con una de las mayores crisis de carácter
institucional, social, y política de su historia, llega a la Asamblea Nacional Constituyente de
1991 para decidir la forma de Estado entre dos sistemas; una estructura unitaria, o una
estructura federal; la decisión de optar por la primera condujo a la discusión de la
descentralización y la autonomía regional y local, entendida como un medio para lograr la
autonomía territorial, es decir de la provincia, dándole la prioridad al Municipio como célula
básica de la división político-administrativa del Estado.
Fue así como desde la parte dogmática de la carta política se buscó fortalecer la unidad de la
Nación, instituyendo un estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran, y en la prevalencia del interés general.
Esta perspectiva de organización de república unitaria con autonomía de sus entidades
territoriales, significa un fundamento de la centralidad del poder para la toma de las decisiones
más importantes, pero al mismo tiempo establece la autonomía local como eje de la estructura
territorial del Estado, la cual vendrá a materializarse a través de la descentralización en sus
distintas modalidades.

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En consecuencia es a partir de la Constitución Política que la descentralización en materia
política, fiscal, territorial y administrativa toma dos dimensiones; en primer lugar es instituida
como principio fundante del ordenamiento jurídico, y en segundo lugar como atributo de las
entidades territoriales en el marco de un modelo de democracia participativa, cuyo límite
establecido por el constituyente es el principio unitario.
La convivencia de estas dos dimensiones de la descentralización propicia que el artículo
primero de la Constitución Política entre a jugar en concordancia con otros principios de igual
categoría, el fundamento esencial de la organización del Estado, posibilitando con ello la
realización del principio de la autonomía territorial, y de la distribución vertical del poder, lo cual
implica que las relaciones entre el nivel central, con los niveles regionales, y locales de
gobierno cambie, y se erija la reglas de la competencia, sobre el principio de jerarquía
funcional.
En este contexto, el principio de autonomía territorial previsto en el escenario constitucional se
instituye en el garante del equilibrio para definir las competencias de la nación y la entidades
territoriales, así mismo se constituye en el parámetro de la actividad interpretativa que debe
realizar los operadores jurídicos al examinar la constitucionalidad de la normas que desarrollen
la descentralización, y de la interpretación política que debe realizar el poder legislativo en la
reglamentación legal del régimen de competencias, autonomía y recursos de la nación, los
departamentos, y los municipios.
En cuanto al atributo de las entidades territoriales el municipio se convierte en autónomo
respecto de otro sujeto, el Estado Central, por eso la regla del artículo primero viene a ser
desarrollada por el artículo 287 al concretar el principio unitario como fundamento y límite de
la autonomía territorial.
Se observa entonces que el constituyente, estableció el núcleo de la autonomía territorial en
los derechos que le asiste a las entidades territoriales, es decir a los departamentos, los
distritos, los municipios y los territorios indígenas de gozar de autonomía para la gestión de
sus intereses, dentro de los límites señalados en la Constitución y la ley.
En consideración a lo anterior, la ley orgánica de ordenamiento territorial debía instituir la
distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, estableciendo como
regla funcional que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán
ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los
términos que establezca la ley y los principios de la función administrativa.
Igualmente, la carta política consagro que la ley podrá darles el carácter de entidades
territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos que defina la
Constitución y la ley.
Frente a este aspecto la ley 1454 de 2011 no desarrolló la descentralización territorial, ni los
principios fundamentes de la ley orgánica de ordenamiento territorial, pues simplemente se
limitó a reglamentar formas de asociaciones entre entidades territoriales, pero no otorgo a las
provincias y regiones el carácter de entidades territoriales al no definirles un régimen de
competencias, de recursos, y de autoridades propias.

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En tal virtud, los municipios ostentan los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades
propias., 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones., y 4. Participar en las
rentas nacionales.
Igualmente, se define el municipio como la entidad fundamental de la división político-
administrativa del Estado que le corresponde ejercer entre otras las siguientes funciones: 1.
prestar los servicios públicos que determine la ley, 2. construir las obras que demande el
progreso local, 3.ordenar el desarrollo de su territorio, 4. promover la participación comunitaria,
el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, y 5. cumplir las demás funciones que le
asignen la Constitución y las leyes.
Las funciones y competencia de los municipios y demás entidades territoriales, debe ser
ejercida sobre la regla de la autonomía territorial, entendida esta como la capacidad o atributó
de majear los asuntos asignados, pero sobre la base de los límites que establezca la
Constitución y la ley.
Es decir que el principio de autonomía en el modelo de la descentralización representa un
rango variable entre límites mínimos y máximos, pero flexibles por las reglas de interpretación
y colisión que puede presentar el principio de la autonomía territorial, con el principio de Estado
unitario.
En tal virtud, el límite mínimo de la autonomía territorial, debe ser garantizado por la
Constitución en sus cláusulas pétreas y estará integrado por los derechos, atribuciones y
facultades reconocidas a las entidades territoriales y a sus autoridades para el cumplimiento
de las funciones y competencias asignadas por el ordenamiento jurídico.
El límite máximo al principio de autonomía territorial está dentro de una frontera política y de
acción gubernamental, que se refleja en la persona jurídica pública denominada nación;
persona que está organizada en el contexto interno en niveles de gobierno representados en
las entidades territoriales, y en el ámbito internacional, la persona es una sola, el Estado.
Para continuar el análisis, es preciso determinar cuáles son los principios básicos que rigen el
funcionamiento de las entidades territoriales, y su relación con el ordenamiento del territorio y
el proceso de descentralización territorial. Lo cual nos permitirá visualizar cual es la tendencia
que en Colombia se viene consolidando, si es la recentralización, o es la descentralización con
plena a autonomía territorial.
En lo referente a los principios, estos pueden ser clasificados en tres categorías de análisis,
así: principios constitucionales de la función administrativa (artículo 209 de la C.P.), principios
rectores del ejercicio de competencias (artículo 288 de la C.P.), y los principios de
ordenamiento territorial (artículo 3 y 27 de la ley 1454 de 2011).
En cuanto a los principios de la función administrativa el máximo tribunal constitucional ha
sostenido en la Sentencia C- 561 de 1999 que: “El artículo 209 Superior establece los
principios, objeto y el control de la función administrativa, distinguiéndolos como lo ha señalado
esta Corporación, entre principios finalísticos, funcionales y organizacionales.

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Entre los primeros (finalísticos), tenemos que la función administrativa propiamente dicha, se
encuentra al servicio de los intereses generales del Estado; entre los funcionales se
encuentran la igualdad, la moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad;
y, por último, entre los organizacionales se hallan la descentralización, desconcentración y
delegación de funciones.”
Los denominados principios organizacionales son los que permiten concretar la estructura
orgánica y funcional de las entidades territoriales, para el cumplimiento de las funciones y
competencias asignadas. Los cuales han sido explicados por la Corte Constitucional y se
referencian a continuación.
En primer lugar se entiende por descentralización el fenómeno jurídico, que produce un
traslado de asuntos que serían de conocimiento de la autoridad central, a las autoridades
territoriales, o de la administración central a otras autoridades a quienes se confía el
desempeño de labores especializadas, de tal suerte, que la decisión administrativa en los dos
casos, no se adopta por la autoridad central, sino por un ente territorial, o por la entidad
prestadora del servicio, o encargada del ejercicio de funciones administrativas.
Este concepto de descentralización se desarrolla en tres modalidades así:
a.)Descentralización Territorial; es el traslado de competencias de la nación a un nivel sub
nacional, o de un nivel sub nacional a otro; es decir se transfiere la competencia de la nación
a un departamento, o a un municipio para que sea cumplida con plena trasferencia de
autoridad.
Esta modalidad de descentralización es la que desarrolla el principio de autonomía territorial
en el marco del límite señalado por la Constitución y la Ley.
b.)Descentralización funcional o por servicios, se da cuando el traslado de la competencia se
hace a la persona jurídica del mismo nivel; es decir una función del nivel nacional en su sector
central se traslada en el mismo nivel al sector descentralizado por servicios; igual sucede en
el nivel territorial.
c.)Descentralización por colaboración, constituye la expresión del estado participativo, y se
fundamenta en el traslado a personas jurídicas de derecho privado para que ejerzan funciones
públicas en los términos autorizados en la ley.
En segundo término la desconcentración, hace relación a la transferencia de potestades para
la toma de decisiones, a instancias o agencias que se encuentran subordinadas al ente central,
sin que necesariamente, gocen de personería jurídica, ni presupuesto, ni reglamento
administrativo propio. El propósito de esta figura, es el de descongestionar la gran cantidad de
tareas que corresponden a las autoridades administrativas y, en ese orden de ideas, contribuir
a un rápido y eficaz diligenciamiento de los asuntos administrativos.
La desconcentración administrativa podrá hacerse por territorio y/o por funciones; esta
modalidad no trasfiere autoridad, ni competencia administrativa, cuando se hace por territorio
no desarrolla el principio de autonomía territorial.

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Esta modalidad fortalece el proceso de recentralización del poder político y administrativo del
Estado, encontrando su fundamento en el principio de que la autonomía territorial está limitada
por la Constitución y las Leyes.
En tercer lugar la delegación busca descongestionar los órganos superiores que conforman el
aparato administrativo y, facilitar y agilizar la gestión de los asuntos administrativos, con el
objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio de los administrados, en
cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales.
Ha de observarse, con todo, que dados los elementos propios de este mecanismo para la
realización de la función administrativa, la ley regula de manera específica los efectos que
asigna a cada uno de ellos, en relación con el régimen propio de los actos objeto de delegación.
La delegación puede darse en dos modalidades, en primer lugar entre entidades, y en segundo
lugar entre pares; es decir entre servidores públicos de los niveles directivo y asesor.
En materia de los principios para el ejercicio de las competencias atribuidas a los distintos
niveles territoriales, estas deberán ser ejercidas conforme a los principios de coordinación,
concurrencia, y solidaridad; esto implica entre otros aspectos: a.) lograr armonía y coherencia
entre las actividades que realiza una entidad con las demás que integran el correspondiente
sector administrativo, b.) desarrollar actividades en conjunto entre entidades hacia un propósito
común, y c.) que las entidades superiores cuando se requiera presten apoyen transitoriamente
a las entidades de nivel inferior para la realización de actividades propias del nivel inferior.
En materia de ordenamiento territorial, según lo establecido por la ley 1454 de 2011 son
principios del proceso de ordenamiento territorial los siguientes: soberanía y unidad nacional,
autonomía, descentralización, integración, regionalización, sostenibilidad, participación,
solidaridad y equidad territorial, diversidad, gradualidad y flexibilidad, prospectiva, paz y
convivencia, asociatividad, responsabilidad y transparencia, equidad social y equilibrio
territorial, y economía y buen gobierno.
En definitiva el proceso de descentralización territorial en Colombia desde el escenario
constitucional está conectado con los principios de autonomía territorial, función administrativa
en los denominados principios organizacionales, y los propios del ordenamiento territorial, es
así que en la actualidad la organización territorial en Colombia está integrado por 1122
municipio clasificados en categorías primera, segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta.
La clasificación de los municipios depende de dos criterios: población e ingresos corrientes de
libre destinación, en la clasificación predomina los municipios de categoría sexta donde la
tendencia de estas entidades territoriales en su mayoría es la dependencia de los recursos
que les trasfiere la nación a través del sistema general de participación: lo cual implica que en
un alto porcentaje los municipios por si solos no tienen la capacidad para financiar sus propios
gastos.

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Esta situación sumada a los fenómenos de corrupción administrativa, al dominio de territorios
locales por grupos al margen de la ley, a la baja capacidad de gestión, y de ineficiencia de la
inversión del gasto público social, y la ausencia de una verdadera reglamentación en materia
de ordenamiento territorial, y los interés de las elites de poder, han constituido la
fundamentación en las últimas dos décadas para desarrollar reformas a los sistemas de
transferencias, participaciones, competencias, regalías con los cuales se ha fortalecido el
proceso de recentralización con una visión neo institucionalista.
La descentralización territorial para un escenario de posconflicto en Colombia
Lo primero que debemos advertir es que el escenario del pos conflicto es parcial en Colombia,
porque de llegarse a un acuerdo con las FARC-EP Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia, no culminaría el conflicto interno armado que vive el país hace más de cincuenta
años.
Pero si sería un gran avance por tratarse del grupo más representativo históricamente, y de
mayor presencia en el territorio nacional con visión de poder político, en la cual justifican su
accionar ideológico y militar.
Los fenómenos del narcotráfico, el paramilitarismo, las bandas criminales organizadas
caracterizadas por la multiplicidad de motivaciones, y su injerencia en el gobierno serán
escenarios presentes en la discusión y orientación del modelo de descentralización que deba
darse como supuesto al proceso de paz.
Por ahora en el informe de acuerdos de la mesa de conversaciones de la habana las partes
han logrado un acuerdo al respecto que es la creación de dos mecanismos orientados a
prevenir y controlar desde la comunidad la violencia, y de crear un escenario que posibilite la
participación política sin discriminación de todos los actores sociales, buscando generar las
bases para crear el Consejo Nacional para la Reconciliación y la Convivencia, que tendrá
presencia en el nivel territorial, y de crear estructuras que eviten la cooptación por parte de
grupos criminales de las instituciones públicas.
Uno de los puntos acordados en la habana que más ha generado diferencia entre los sectores
opositores del proceso es la participación política de los desmovilizados, que al respecto el
marco jurídico para la paz lo contempla, y sobre el cual la corte Constitucional en Sentencia
C-579/13 declarara su exequibilidad.
Al respecto el profesor Rodrigo Uprimny explica la decisión del alto tribunal en los siguientes
términos: “las ideas del ex director de Justicia y ex magistrado auxiliar de la Corte
Constitucional han terminado siendo decisivas para resolver cuestiones muy difíciles en la
Corte Constitucional y en el gobierno.
En particular, su idea de que el deber de investigar, juzgar y sancionar crímenes
internacionales no es una regla sino un principio -que, como tal, puede ser ponderado con otro
principio como la paz- rompió la mayor camisa de fuerza que tenía el proceso de paz y fue el
sustento del Marco para la Paz, que posibilitó las negociaciones en La Habana”

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A manera de conclusión alcanzar un escenario de posconflicto implica garantizar una actividad
política y de participación de todos los actores en paz, reconociendo la deferencia, y repensado
la descentralización de las funciones y competencias no solo del gobierno en el poder
ejecutivo, sino adicionalmente las funciones de seguridad y convivencia ciudadana, de
administración de justicia y de prestación de servicios públicos básicos asociados a los
elementos de la dignidad humana.
Por ser el municipio el soporte más sólido de la descentralización el país tendrá que prepararse
para ver como autoridades territoriales a los desmovilizados que sean elegidos por el pueblo
en un proceso político democrático.
Pero también el país debe ser consiente que la finalización de un conflicto no implica como
efecto lograr la seguridad, por lo que habrá que pensar y actuar en el diseño de instrumentos
de carácter policial y judicial para garantizar el respeto de los ciudadanos y al Estado social de
derecho.
En este contexto la descentralización deberá versar sobre las bases del principio de la
autonomía territorial, lo cual implica en un futuro cercano repensar y trabajar en el diseño de
instrumentos jurídicos que flexibilicen los procesos de recentralización que adelanta el
gobierno nacional, y que han frenado la autonomía municipal, para ir creando escenarios que
privilegien el desarrollo de capacidad institucional y de control social a la gestión pública en lo
local, para que de esta manera los municipios logren ser eficaces en la solución de los
problemas que demandan la comunidad y auto sostenibles bajo reglas claras de desempeño
institucional.
En conclusión, los principales objetivos del proceso de descentralización en un escenario de
posconflicto en Colombia deberán abordar entre otros los siguientes aspectos:
Avanzar en reglamentación de la ley orgánica de ordenamiento territorial LOOT, logrando que
en esencia desarrolle los postulados y principios de la organización y la autonomía territorial
previstos en la Constitución Política de 1991, sobre las bases de la diversidad cultural, étnica,
y ambiental del territorio, y la regionalización de la seguridad y la convivencia ciudadana.
Reforma al sistema de competencias y transferencias que generen mayor equidad de acuerdo
a las complejidades de cada territorio, fortaleciendo la articulación con los distintos niveles de
gobierno y alineando los procesos de planificación social y económica de la nación con una
perspectiva de respeto a la cosmovisión de los territorios indígenas.
Privilegiar una descentralización real sobre la base de la autonomía local, sin limitar sus
instrumentos a la recentralización del poder del poder político y administrativo del Estado so
pretexto de ponderar con mayor valor el principio unitario del principio de la autonomía
territorial, pero sin afectar las dinámicas macroeconómicos que garanticen la estabilidad de la
nación en un contexto de economía y mercado global.

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En materia de justicia se hace necesario que el país salga de la desconcentración del poder
judicial e introduzca una reforma integral encaminada a la provisión eficiente y efectiva del
derecho de acceso a la justicia eliminado los carruseles de corrupción, y asegurando la
aplicación efectiva de los instrumentos de la justicia transicional en metería de reconciliación,
justicia, verdad y reparación.
Por último, la reparación en vía administrativa de las víctimas del conflicto armado deberá ser
garantizada por el gobierno nacional como política de Estado, pero materializada en los
territorios afectados por la violencia, a través de los mecanismos acordados en la mesa de
diálogos y sin desconocer la institucionalidad del ordenamiento jurídico interno y las
dimensiones de los derechos humanos.
Bibliografía
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Corte Constitucional, sentencia Sentencia C-579/13 Instrumentos Jurídicos de Justicia
Transicional-
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Pizarro, Leongómez Eduardo. Insurgencia sin revolución: La guerrilla en Colombia en una
perspectiva comparada. Tercer Mundo Editores: Santafe de Bogotá, 1996.
Reseña biográfica
Camilo Andrés Ávila Márquez
Docente Universitario y Consultor Gubernamental, Administrador Público, Abogado,
Especialista en Alta Dirección del Estado de la ESAP, y en Derechos Humanos.
Las comunicaciones con el autor pueden dirigirse a:
Escuela Superior de Administración Pública Territorial Boyacá – Casanare
E – mail: abogadoap@hotmail.com