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Las emociones
en el Derecho Penal español
Juan Ramón RODRÍGUEZ LLAMOSÍ
Magistrado. Decano de los Juzgados de Alcorcón (Madrid).
Doctor en Ciencias jurídicas. Master en Humanidades.
I. Presentación.
II. La importancia de las emociones en el derecho.
III. Las emociones en la comisión del delito.
IV. Emociones y sensaciones en el castigo del reo.
V. La inteligencia emocional en el ámbito judicial.
VI. El derecho ante el dolor natural.
Mover el alma: las emociones en la cultura cristiana (siglos IX-XIX)
San Lorenzo del Escorial 2022, pp. 209-232. ISBN: 978-84-09-42598-3

I. PRESENTACIÓN
Nuevamente, el Instituto Escurialense de Investigaciones Históricas y
Artísticas, que con tanto tesón, entusiasmo y acierto dirige desde hace treinta
años nuestro querido y admirado maestro y amigo, el P. Francisco Javier Campos
y Fernández de Sevilla, nos convoca este año 2022, en el que nuestras emociones
están supurando con los trágicos acontecimientos que están teniendo lugar en
Ucrania, cuando aún no nos hemos recuperado del dolor, el miedo y la tristeza a
consecuencia de esta maldita pandemia que se ha apoderado de nuestra vida
y no acaba de dejarnos en paz, con un lema sumamente original y atrevido para
los tiempos que corren: “Mover el alma: las emociones en la cultura cristiana
(siglos IX-XIX)”.
En esta ocasión, y siguiendo de nuevo el hilo argumental del mundo jurídico
de la fe que une las distintas comunicaciones que vengo presentando a este
querido Simposio, regreso a él con un tema que combina, de nuevo, estos dos
elementos tan queridos por mí: la fe y el derecho. El tema escogido para esta
ocasión es: “Las emociones en el Derecho penal español”, cuyo estudio, que ha
escapado, en líneas generales, a los juristas y demás estudiosos del derecho, no
así a los psicólogos, psiquiatras y forenses, merece, sin embargo, nuestra atención
con esta humilde aportación que presentamos en la creencia de que podrá ser
estimada por los coordinadores para formar parte de la monografía de este
Congreso anual.
II. LA IMPORTANCIA DE LAS EMOCIONES EN EL DERECHO
El derecho no es ajeno a las emociones. Las emociones forman parte de la
vida y, también, inevitablemente, del derecho1
. Éste las contempla desde muy
diversas perspectivas: cuando trata de resolver el sufrimiento de personas que
ven afectada su salud mental y emocional; cuando trata de paliar el dolor causado
por un error judicial; cuando sanciona el mal causado por la comisión de un
delito; cuando se preocupa por el bienestar de los hijos menores ante los
1
Vid. BERNUZ BENEITEZ, M. J., “El sentido de las emociones en el Derecho penal”,
en Revista Nuevo Foro Penal, 9, 81 (julio-diciembre 2013) 210-231.

LAS EMOCIONES EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL 211
casos de ruptura matrimonial o de pareja de hecho; y, en general, ante todas
las tensiones emocionales de la vida, porque en nuestras relaciones sociales,
en nuestros comportamientos y actitudes hacia los demás, hay componentes
racionales y emocionales2
.
En general, podemos afirmar que no hay un concepto del derecho basado
en la idea de racionalidad total que resulte ajeno al mundo emocional, porque
las emociones forman parte de la vida y de las relaciones sociales, y, por lo
tanto, del derecho. Y esto es así, no solo en cuanto al proceso de producción
y elaboración de las normas, pues muchas leyes se han elaborado partiendo
de los sentimientos de indignación, desesperación y dolor que se han expresado
tanto a nivel individual como colectivo ante situaciones injustas, sino también en
la aplicación e interpretación de las leyes por los tribunales de justicia, que han
de valorar, precisamente, esas emociones e intenciones, dejando, sin embargo,
de lado, las suyas propias, pues los jueces deben gestionar sus emociones,
evitando que éstas surjan e influyan a la hora de juzgar y tomar decisiones en
la resolución de cualquier litigio, aunque la Justicia, en realidad, se guía por
emociones como la necesidad de escuchar, comprender, reparar el daño, o
confortar a la víctima3
. Parece como si a la hora de elaborar las leyes éstas se
decidieran con el corazón mirando a los sentimientos del pueblo, pero el derecho
se resolviera por los tribunales de Justicia con la racionalidad y la cabeza.
En el cine de juicios, de hecho, los abogados concentran sus argumentos
emocionales en intentar convencer al jurado, y dirigen los planteamientos legales
y técnicos al juez y al resto de profesionales del derecho de los que se espera
imparcialidad y distancia respecto al caso que se resuelve. Igualmente, parece
que la justicia a impartir tiene más que ver con una forma fría y neutra y un
concepto de igualdad formal, que con una justicia material que tuviera en cuenta
los diferentes intereses y valores en juego4
.
En cualquier caso, si las emociones forman parte de la vida social, es
innegable que forman parte del mundo del derecho, y esta relación entre
2
La literatura jurídica anglosajona lleva desde años explorando la relación entre instituciones
jurídicas y judiciales y las emociones. Para una revisión de la evolución de los estudios y
avances sobre esta cuestión, así como una sistematización de los mismos, puede verse el estado de
la cuestión que realiza MARONEY, T. A., “Law and emotion: a proposed taxonomy for an emerging
field”, en Law Human Behaviour 30 (2006) 119-142; y ABRAMS, H. y KEREN, H., “¿Who’s
afraid of the Law and Emotions?”, en Minnesota Law Review, 96-4 (2010) 1997-2074.
3
Vid. MARONEY, T. A., “Emotional regulation and judicial behavior”, en California Law
Review, 99 (2011) 1485-1556; IDEM, “Law and emotion: a proposed taxonomy for an emerging
field”, en Law Human Behaviour, 30 (2006) 119-142.
4
Vid. RODRÍGUEZ LLAMOSÍ, J. R., “Abogados de película”, en Nueva Etapa, III / 89
(2022) 59-71.

JUAN RAMÓN RODRÍGUEZ LLAMOSÍ
212
emociones y derecho nos permite hablar de un “derecho emocional”5
. Esto
nos lleva a considerar que, quizás, una adecuada educación emocional de los
ciudadanos desde la infancia podría ayudar a facilitar las relaciones humanas,
mejorar la calidad de las leyes e, incluso, prevenir y evitar la comisión de delitos.
Ésta relación entre emociones y derecho, que resulta a todas luces innegable, se
hace más explícita, si cabe, en el ámbito más preciso del Derecho penal.
El Derecho penal es una de las parcelas del ordenamiento jurídico más
emocional. Todo en él es emoción. Tanto en los procesos de delimitación y
tipificación de los delitos como en la ejecución de la pena y el castigo al reo
están presentes, de un modo u otro, las emociones. Así, por ejemplo, vemos
cómo ante la comisión de un delito se tienen en cuenta algunas emociones como
el miedo insuperable, la ira, el arrebato y la obcecación, como atenuantes o
eximentes, en tanto que otras como el odio y el ensañamiento son consideradas
como agravantes. El delito, tanto en su tipificación como en su ejecución, supone
un conjunto de estados y reacciones emocionales que justifican su castigo. Son
las emociones las que, a fin de cuentas, condicionan su gravedad e importancia
legislativa y social. E, incluso, el mismo castigo, pretende alentar una serie de
emociones, tanto en el que delinque, como en el público que asiste al castigo.
En los Tribunales de Justicia del orden penal, delincuentes y víctimas llevan
sus emociones pasionales, sus celos, su odio o rabia, los sentimientos de venganza,
la vergüenza y el remordimiento, y los hechos enjuiciados generan, a su vez,
en la opinión pública, sentimientos de repulsa, de rechazo, de miedo, y, en
ocasiones, hasta de compasión y perdón. Un juicio es, sin lugar a dudas, el
espacio donde todas estas emociones son manejadas y valoradas.
III. LAS EMOCIONES EN LA COMISIÓN DEL DELITO
En la comisión de un delito pueden concurrir emociones tan variadas como
la del miedo insuperable, la ira, el arrebato y la obcecación, que son consideradas
como atenuantes o eximentes por el sistema legislativo para establecer la
pena, en tanto que otras, como el ensañamiento y el odio, son consideradas como
agravantes. Veamos brevemente como operan estos estados emocionales en
la comisión de un delito, dado que el tema es muy amplio:
5
De hecho, en el contexto anglosajón, la referencia al término "derecho emocional"
parece consolidada. Y hay quien asegura que la discusión no es si las emociones forman parte
del derecho, sino sobre cómo interactúa el derecho y las emociones y qué tipo de emociones
se implican en ello. Vid. BANDES, S. A., “Foreword”, en Vermont Law Review, 33 (2008)
386-394. También BERNUZ BENEITEZ, M. J., “El sentido de las emociones en el Derecho penal”,
en Revista Nuevo Foro Penal, 9, 81 (julio-diciembre 2013) 210-231.

1.- El miedo insuperable es un estado emocional producido por el temor
fundado de padecer un mal efectivo, grave e inminente, que anula la inteligencia
y domina la voluntad, afectando de modo intenso a la capacidad de elección,
por lo que exime de la responsabilidad penal al sujeto activo del delito al ser
una causa de exclusión de la culpabilidad.
El libro I del Código Penal dedicado a las “Disposiciones generales sobre
los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás
consecuencias de la infracción penal”, en su Capítulo II, bajo la rúbrica “De las
causas que eximen de la responsabilidad criminal”, regula el miedo insuperable
en el artículo 20.6, disponiendo que está exento de responsabilidad criminal:
“el que obre impulsado por miedo insuperable”.
Para su apreciación han de concurrir, esencialmente, estos dos requisitos:
- El sujeto debe obrar impulsado por ese miedo insuperable que le sitúe
en un estado emocional de tal intensidad que le prive del normal uso de su
raciocinio, y provoque la anulación de su capacidad para autodeterminarse.
- El miedo debe estar inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado, y
ser insuperable por el sujeto, o lo que es lo mismo, invencible, en el sentido
de que no sea controlable por el común de las personas. Para calibrar la
insuperabilidad del miedo, la jurisprudencia acude a conceptos tales como
“al común de los hombres y a la generalidad de las personas”, y es por ello
por lo que ésta eximente no es aplicable a los timoratos, pusilánimes o
asustadizos que se asustan ante cualquier contratiempo6
.
2.- El arrebato, la obcecación y el estado pasional se contempla en el artículo
21.3º del Código Penal como atenuante que permite rebajar la pena al que
obre: “por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante”.
- En cuanto al arrebato, el Tribunal Supremo lo considera como:
“Una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de
tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y
voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal
razonable presentándose como una respuesta que puede ser entendida
dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia”.
6
Sentencia del Tribunal Supremo 631/2002, de 11 abril y Sentencia del Tribunal Supremo
172/2003, de 6 febrero.

214
En definitiva, se trata de: “Una especie de conmoción psíquica de furor,
con fuerte carga emocional, de carácter súbdito y de corta duración,
desencadenante de una reacción agresiva cuasia-instantánea que escapa
a la capacidad de autocontrol de quien se encuentre en tal estado”7
.
- La obcecación ha sido definida por la jurisprudencia como:
“Una situación pasional duradera de ofuscación o turbación del ánimo,
oscurecedora de las capacidades intelectivas y volitivas del agente, que
resultan por ello mermadas” 8
.
Requiere la existencia previa de estímulos o causas poderosas procedentes de
quien resulta víctima, en cuanto que va a determinar causalmente:
“El estado de obcecación en la persona sometida a esos estímulos y
causas, que no han de ser repudiables por las pautas de convivencia
social”9
.
De ahí que se afirme que estamos ante:
“Un estado de ceguedad u ofuscación, de aparición más lenta, con
acentuado substrato pasional, caracterizado por la persistencia y la
prolongación de la explosión pasional que ésta representa”10
.
- Finalmente, el estado pasional de entidad semejante se aplica a aquellas
anomalías psíquicas originadas por causas o estímulos que se manifiesten
externamente de forma diferente al arrebato o a la obcecación. El Tribunal
Supremo la define como:
“Un concepto de genérica alusión, reconducible a noción próxima al
arrebato u obcecación, consistente en la perturbación desordenada
del ánimo de cierta persistencia semejable en su magnitud y efectos al
arrebato u obcecación”11
.
Debe tenerse en cuenta que la aplicación de cualquiera de las manifestaciones
que acoge esta atenuante no exige ninguna base patológica o morbosa, sino
7
Sentencia del Tribunal Supremo 24/09/1996, de 24 de septiembre.
8
Sentencia del Tribunal Supremo 597/1998, de 21 de abril.
9
Sentencia del Tribunal Supremo 597/1998, de 21 de abril.
10
Sentencia del Tribunal Supremo 4/2018, de 10 de enero.
11
Sentencia del Tribunal Supremo 29/09/1989, de 29 de septiembre.

más bien una afectación psicológica o alteración psíquica, por lo que su
característica esencial viene dada por “un disturbio emocional, un estado
pasional”12
.
3.- El ensañamiento, en cambio, es una circunstancia agravante de la
responsabilidad penal que consiste en aumentar de forma deliberada e inhumana
el sufrimiento de la víctima de forma innecesaria durante la comisión de un
delito.
Se encuentra regulada en el art. 22.5 del Código Penal como circunstancia
agravante genérica de la responsabilidad penal y consiste en: “aumentar deliberada
e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos
innecesarios para la ejecución del delito”¸ y como agravante específica en
determinados delitos previstos y penados en el Código penal como el asesinato
(art. 139.1.3ª), el delito de lesiones (art. 148.2ª) y el delito de maltrato animal
(art. 337.2).
Para su existencia han de darse dos requisitos:
- Que la causación de un mal sea objetivamente innecesario. Pese a la
aparente simplicidad de la afirmación no hay ensañamiento si el mal que causa
el autor no es innecesario. El Tribunal Supremo ha venido considerando que
para que concurra la circunstancia de ensañamiento es preciso que se produzca
en efecto un aumento del dolor del ofendido:
“Sólo pueden constituir ensañamiento conductas previas a la producción
de la muerte, debiendo quedar excluidas las acciones sádicas u otras
conductas similares realizadas sobre el cadáver, que en el uso cotidiano
del lenguaje también se denominan de ensañamiento13
.
Más aún, puesto que el ensañamiento exige un aumento del dolor del
ofendido, para que esta circunstancia pueda ser apreciada es necesario
que la víctima, en el momento de la acción se encuentre consciente, pues
en caso contrario falta ya su capacidad para experimentar el dolor “14
.
- Que la causación del sufrimiento sea deliberado.
12
Sentencia del Tribunal Supremo 4/2018, de 10 de enero.
13
Sentencia del Tribunal Supremo 8 de junio de 2005.
14
En esta línea, Sentencia del Tribunal Supremo 25 de junio de 2009 y Sentencia del
Tribunal Supremo de enero de 2011.

216
En el caso del secuestro y asesinato de Anabel Segura, el Tribunal Supremo
negó la existencia de ensañamiento:
“Tiene declarado esta Sala que la agravante de ensañamiento se
caracteriza por la presencia de la complacencia en el sufrimiento causado
a la víctima, elemento subjetivo que entraña el íntimo propósito de
satisfacer instintos de perversidad provocando, con conciencia y voluntad
decidida, los elementos objetivos que le son propios consistentes en males
innecesarios y máximo dolor y sufrimiento a la víctima en la acción
homicida (cfr. SSTS de 25 de abril de 1988 1RJ 1988, 29221 y 24 de
septiembre de 1997 1RJ 1997, 71661).
La crueldad innegable que acompañó a la acción de los acusados y la
brutalidad de la agresión, no viene acompañada, en el relato fáctico
de la sentencia, de males realizados precisamente para aumentar el dolor
de la víctima y al margen de los que se necesitaban para ejecutar la
acción delictiva y queridos por los sujetos activos del delito de manera
directa e inhumana precisamente para aumentar su dolor”15
.
Lo mismo puede decirse del conocido caso en el que, tras realizar otros
actos, uno de los autores arroja a un mendigo un colchón ardiendo desde la
planta superior del local. El Tribunal denegó el ensañamiento por entender
que estaba ausente el propósito deliberado que el mismo exige16
.
Recientemente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, apreció la agravante
de ensañamiento en un hombre que asestó 30 cuchilladas a su ex-pareja meses
después de que ella pusiese fin a la relación sentimental que había mantenido
con el agresor quien durante la agresión no atendió a los ruegos de la víctima
para que se detuviera, al considerar que hubo un propósito deliberado del agresor
de aumentar y prolongar el sufrimiento de la mujer a partir del número y
clase de las heridas causadas -treinta distribuidas en el tórax, cuello, oreja,
brazos y manos-, todas ellas incisas según matizaron los forenses que realizaron
la autopsia y solo tres de carácter mortal, y a pesar de que la víctima le pedía
que cesase la agresión sin que él atendiese a sus ruegos, lo que revela persistencia
en el propósito de prolongar el sufrimiento. Por lo que consideró que los hechos
son constitutivos de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento.
4.- Finalmente, en cuanto al odio, la agravante genérica de discriminación
por odio se regula en el artículo 22.4 por el cual se agrava la responsabilidad
15
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999.
16
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1988.

penal cuando se comete un delito: “por motivos racistas, antisemitas u otra
clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la
víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o
identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión
social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que
tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre
la que recaiga la conducta”.
Por su parte, además de la agravante genérica, la mención expresa al odio
como delito aparece en nuestro ordenamiento penal en los artículos 510 y 515
del Código penal mediante el castigo del fomento, la promoción o incitación al
odio, la difusión de material que promueva o incite al odio y la negación o
apología de delitos con el fin de incitar al odio, por un lado, y la asociación
ilícita para fomentar o incitar al odio, por otro.
Tanto mediante la agravante genérica como mediante el delito se sanciona el
odio, manifestado mediante la intolerancia y el rechazo a las personas por el mero
hecho de ser diferentes. Sus principales expresiones son el racismo, la xenofobia,
la homofobia o transfobia, la aporofobia (odio a los pobres), la intolerancia
religiosa en cualquiera de sus manifestaciones (islamofobia, antisemitismo o
cristianofobia), la misoginia y el machismo, el desprecio a personas discapacitadas
y otras formas de odio dirigidas contra las personas y basadas únicamente en
el desprecio a su diferencia.
Estas conductas basadas en un sentimiento de rechazo y discriminación
aspiran a destruir la pluralidad y la diversidad, la cohesión y la convivencia
social, intentando convertir la libertad en otra emoción negativa: el miedo.
Este tipo de hechos constituyen un ataque directo a los principios de libertad,
respeto a la dignidad de las personas y a los derechos que les son inherentes
y, en definitiva, a los valores superiores que constituyen el fundamento del
Estado social y democrático de Derecho. Y no solo tienen efectos para las
víctimas inmediatas, que son seleccionadas por motivos de intolerancia, sino
que se atemoriza a todo el colectivo al que pertenecen, lo que genera emociones
y sentimientos de miedo e inseguridad, amenazando de forma indirecta la
seguridad y la tranquilidad, no solo de dichos colectivos sino de la sociedad
en su conjunto17
.
17
Vid. DÍAZ LÓPEZ, J. A., El odio discriminatorio como agravante penal, Madrid 2013.

218
IV. EMOCIONES Y SENSACIONES EN EL CASTIGO DEL REO
Todas las sanciones que para la regulación y minimización de la reacción
punitiva al delito se establecen legalmente se conciben para evitar el trato
inhumano o degradante18
. El castigo se inscribe, pues, en las relaciones de poder
como una forma de garantizar que sea la Ley, y no la venganza individual o de
un grupo, la que la regule19
.
En la tradición occidental, podemos encontrar una notable variedad de
procedimientos destinados a establecer la verdad de una culpa y, en consecuencia,
el castigo correspondiente20
. Y tampoco estaría de más preguntarse si las prácticas
punitivas no forman parte de la cultura misma de los pueblos21
. Desde luego,
una concepción adecuada de cada época histórica y su cultura permiten
comprender las leyes y los diferentes procedimientos penales empleados a lo
largo de la historia para imponer a los condenados un castigo. En todos los
casos, el castigo ha sido una encarnación práctica de algunos de los símbolos,
significados y formas específicas del sentir popular que constituyen su cultura,
de manera que el castigo viene a conformarse por patrones culturales originados
fuera de él, pero lo determinan de modo que la cultura es tanto causa como
efecto de las instituciones penales22
.
El sistema punitivo ha supuesto a lo largo de la Historia una puesta en
escena en la que se dan cita una serie de dispositivos mecánicos, arquitectónicos,
palabras, gestos, sonidos, imágenes, olores, colores…, y en el que también
intervienen emociones como el dolor, el sufrimiento físico y psíquico y la muerte,
así como el goce mortífero, que va desde el propio verdugo que ejecuta al
reo, hasta el acto solemne de venganza colectiva con el que un pueblo o una
nación quiere tratar de recuperar su dignidad y su libertad mancillada por un
acto criminal de un condenado al que se ejecuta, precisamente, con otro acto
criminal que se realiza públicamente. Un repaso por la Historia nos mostrará
algunos ejemplos muy curiosos de cómo se ha ido configurando el castigo
como institución jurídica y cultural23
.
18
Vid., para mayor amplitud, nuestro trabajo: RODRÍGUEZ LLAMOSÍ, J. R., “¿Es bella la
ejecución de una pena? La estética del castigo”, en Anuario Jurídico y Económico Escurialense,
LV (2022) 141-164.
19
GIRARD, R., La violencia y lo sagrado, Barcelona 1995, pp. 16 y ss.
20
FOUCAULT, M., La verdad y las formas jurídicas, Barcelona 1995, pp. 23 y ss.
21
GARLAND, D., Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoría social, México 1999,
pp. 227-230.
22
GARLAND, D., Op. cit., pp. 290-291.
23
Vid. MALINOWSKI, B., Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona 1956.

En las culturas lejanas de los siglos anteriores a Cristo (China, India, Japón,
Egipto, Siria), por ejemplo, se establecieron castigos tremendamente crueles y
cuyo único fundamento era causar el miedo en el espectador y en el entorno
social, no sólo con las penas de muerte, sino con actos crueles como amputaciones
de nariz o lengua, mutilaciones de pies o manos, castración, descuartizamiento,
decapitación, marcas a hierro, picamiento de los ojos con hierro candente,
llegando a extender los castigos a los miembros de la familia (padres, hijos y
hermanos).
La Biblia, incluso, nos habla de la Ley del Talión (“ojo por ojo y diente
por diente”) y nos relata cómo Daniel fue arrojado al pozo de los leones por
no adorar al Rey Darío; cómo la pena de muerte se ejecutaba por crucifixión; y
cómo existía en torno a los Diez Mandamientos un “derecho penal mosaico”
originado por las disposiciones de Moisés24
. La misma Ley de Moisés, por
cierto, señalaba la pena de fuego en lugar público contra quien se hubiese casado
con la madre y con la hija y hasta condenaba a las mujeres al mismo género
de muerte.
Atenas y Roma no fueron ajenas a la ejecución pública de sus castigos.
Así, por ejemplo, se castigaba públicamente a los traidores de la patria preci-
pitándoles a un foso profundo (en Atenas) o desde la roca Tarpeya (en Roma).
Aunque la legislación penal griega se ha perdido en su mayor parte, y tan sólo
tenemos fragmentos en algunas obras de autores que tratan, sin embargo, de
otras materias, una idea bastante clara del proceso penal ateniense y su estética
nos la proporciona el juicio de Sócrates, que se conserva gracias a Platón, donde
prima el sentido estético de la ciudadanía, la sensibilidad del espectador, y hasta
del lector, que lee con pavor el proceso y se estremece con la condena y su
ejecución mediante la cicuta. No se olvide, tampoco, que los romanos clavaban
a la vista del pueblo a los reos en la cruz, después de haberles dado públicamente
azotes con correas, sarmientos u otros instrumentos preparados para causar
conmoción en el reo y en el público. Es así como murió Jesús de Nazaret. Es
más, en Roma, los cristianos eran arrojados a las fieras en el Coliseo y en los
Circos en presencia de una multitud que aclamaba a gritos la ejecución cruel
de los mártires inocentes abandonados a su suerte.
En el Derecho germánico, si bien la pena tenía un carácter extremadamente
individualista mediante la venganza, que situaba al infractor en una situación de
enemistad hacia el lesionado y su familia por haberle ocasionado la “pérdida de
la paz”, y, por consiguiente, debían ejercer su venganza, sin embargo ésta no
perdía su naturaleza pública mediante la humillación del infractor y de su
24
Vid. Ex 21; 22,17; 22,19; Deut. 13, 18, 23-25; 19,16-21; Lev 18,7-18; 18,19; 20,9.

220
familia en presencia social. Y ésta humillación se podía llevar a cabo mediante
la producción de dolor, pero también mediante un acuerdo de composición que
era la conmutación, por acuerdo entre las partes, pero en favor de la parte
ofendida, de una pena de sangre por otra pecuniaria. Sin embargo, el ejemplo de
venganza privada más frecuente eran los duelos, utilizados incluso para supuestos
de injurias, que tenían lugar con asistencia, no sólo de los ofendidos, sino de
ciudadanos que querían presenciar el encuentro. Y, hasta, con presencia de la
divinidad ofendida, que intervenía en el proceso mismo mediante las conocidas
“ordalías o juicios de Dios” mediante las cuales se sometía públicamente a los
acusados a pruebas muy duras con fuego, hierro candente, etc., para averiguar su
culpabilidad o inocencia.
La Iglesia católica, por su parte, fue organizando desde los primeros siglos
su propio Derecho canónico (de canon, que significa regla), a partir de la
revelación divina contenida en la Biblia, y, particularmente, en las enseñanzas
evangélicas y el Antiguo Testamento, como fuentes reveladas por Dios, y el
espíritu que inspira el Cristianismo. A este derecho divino se fueron agregando
las normas impuestas por la tradición, por los Santos Padres en sus libros (la
Patrística), por los Decretos de los Papas y por los cánones de los Concilios
eclesiásticos, llegando a tener una jurisdicción penal propia que, en definitiva,
abarcaba todos los delitos porque todo delito es un pecado. Este Derecho penal
canónico cobró singular importancia con la Inquisición, regulada legalmente en
1215, bajo Inocencio III, estableciendo hacia 1300 un proceso inquisitorial
cruel mediante el cual la pena, como expiación, se ejecutaba públicamente con
mecanismos inhumanos como una penitencia que liberaba y redimía del pecado
al hombre individual.
En España, el origen legislativo penal se remonta hasta los godos25
. Los
visigodos instalados en el siglo V en la Galia romanizada antes de su asentamiento
definitivo en Iberia, mostraron su vocación por el Derecho no solo en el Codex
Euricianus del 475, sino en la Lex Romana Visigothorum (Breviarium Alaricianum)
y el Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo, que dedica a la legislación penal los
Libros VI, VII y VIII, la mayor parte del IX y XII, donde recoge una serie de
instituciones penales procedentes de los germanos y el modo de castigo público
25 Sobre la legislación visigoda en general, vid. LARDIZABAL, M., Discurso sobre la
Legislación de los visigodos y formación del Libro o Fuero de los Jueces, y su versión castellana, que
aparece como prólogo a: Real Academia Española, Fuero Juzgo en latín y castellano cotejado
con los más antiguos y preciosos códices, Madrid 1815, pp. III a XLIV; PACHECO, J. F., De
la monarquía visigoda y de su código, en Los códigos españoles concordados y anotados,
Madrid 1847, T. 1, pp. V a LXXV; COLMEIRO, M., De la Constitución y del Gobierno de los
Reinos de León y Castilla, Madrid y Santiago 1855; SEMPERE, J., Historia del Derecho Español,
Barcelona 1947, pp. 79 y ss.

a los infractores26
. Y sólo en los adulterios se abandona a la venganza privada el
castigo de los adúlteros a disposición del marido para que apliquen sobre sus
cuerpos y bienes el castigo que quieran27
.
En la medida que avanzaba la Reconquista, los reyes castellanos fueron
aprobando sus propios fueros28
, que eran, probablemente, los instrumentos más
representativos del Derecho medieval español29
. Entre los llamados Fueros
locales destaca el Fuero Viejo de Castilla, cuyo primer legislador, probablemente,
fue Sancho García, Conde de Castilla, pero la redacción que se le conoce en la
forma definitiva es la que le diera el Rey Don Pedro el año 1356. Las disposiciones
penales se hallan principalmente en el Libro II, cuyo título segundo se titula:
De los que fuerzan las mujeres, castigando con muerte pública la violación
de la mujer del caballero y de la mujer común.
Con la promulgación del Fuero Real, compuesto entre 1252 y 1255 por
orden de Alfonso IX, se unificó toda la legislación que se hallaba dispersa
como consecuencia de los Fueros nobiliarios y municipales otorgados por
los reyes a la nobleza a fin de obtener ayuda para la Reconquista del Reino.
Sus disposiciones penales se hallan en el Libro IV, que establece que las
penas se aplicarán: públicamente, según la condición del autor (libre o siervo) y
al mismo tiempo de la comisión del hecho. Así, el robo se pena con el doble
de lo robado; el quebrantamiento de casa o iglesia con la muerte; los adulterios
con la entrega de ambos culpables al marido, pero con igualdad de pena: "Así
que no pueda matar al uno e dexar al otro; la sodomía con castración; y la
violación con muerte. Todo estaba exhaustivamente regulado y penado. Tan
sólo se prohibía la aplicación de la pena de muerte a la mujer embarazada30
.
En Las Siete Partidas del Rey Alfonso El Sabio, aprobadas en 1265 y articu-
lada en siete libros, de donde toma el nombre, se tomaron para su confección
textos de filósofos como Aristóteles, Séneca, Boecio; teólogos como Santo
26
Sobre el Derecho penal en el Fuero Juzgo, vid. PACHECO, J. F., El Código penal
concordado y comentado, Madrid 1888, 1, 41; BERNALDO DE QUIRÓS, C., Alrededor del
delito y de la pena, Madrid 1904, p. 109; LALINDE ABDÍA, J., Iniciación histórica al Derecho
español, Barcelona 1970, p. 564.
27
Fuero Juzgo, III, 4.24.
28 Sobre este término, vid. TILANDER, G., “Fuentes jurídicas”, en Enciclopedia lingüística
hispánica, II, Madrid 1967, p. 449; MERÊA, P., “En torno da palabra forum. (Notas de semántica
jurídica)”, en Revista portuguesa de filología, 1.2 (1947) 485-494; GARCIA GALLO, A.,
“Aportaciones al estudio de los fueros”, en Anuario de Historia del Derecho Español, 26 (1956)
387-446.
29
Vid. GARCIA GALLO, A., Op. cit., pp. 387 y ss.; GIBERT, R., “Fueros”, en HRG, 1
(1971) 319 ss.
30
Fuero Real, IV, 20, 11.

222
Tomás de Aquino; fragmentos de los Libri feudorum, y sobre todo numerosos
extractos del Corpus iuris civilis y textos canónicos, tratando de armonizar las
ideas sanguinarias precedentes con cierto sentido de humanidad31
. De la materia
penal trata la Partida VII. Dice su Prólogo que el castigo de los malhechores debe
ser público para escarmiento de todos32
. Y, hasta, se admitían los tormentos como
medio de prueba33
.
Sorprende, sin embargo, que, pese a los intentos de buscar la humanidad
en el castigo, en el mismo precepto en que se proscribe la lapidación, la
crucifixión y el despeñamiento, se autorice la quema o el abandono a las
bestias34
; o bien se ordene la lapidación del moro que mantuviese relaciones
con una cristiana35
; o bien que, por un lado, se prohibiese penar con una
marca en el rostro, cortar la nariz o arrancar los ojos, y, sin embargo, en otra,
se condenase con esa misma pena la blasfemia e, incluso, se autorice a cortar
la lengua36
.
Y curioso era, sin duda, el caso del adulterio, cuyo castigo se reservaba
exclusivamente a la venganza privada, pues se consideraba que era el marido
quien debía guardar su honor matando a los adúlteros, acto que una vez realizado
no se consideraba delito si ambos resultaban muertos37
.
Lo cierto es que, a pesar de querer su humanidad, la pena seguía teniendo
una triple finalidad: expiatoria y retributiva, como un castigo al que alteraba
la paz individual y social, porque ello suponía una ofensa a la víctima, al
soberano y a Dios; pública, para que toda la sociedad viera el castigo que
sufría el delincuente mediante la vergüenza pública, con la voz del pregonero
que recordaba el crimen y el escenario para el suplicio y la ejecución de
la pena de muerte; e intimidatoria y ejemplificadora, para el resto de los
hombres38
.
31
Vid. GARCIA GALLO, A., “Nuevas observaciones sobre la obra legislativa de Alfonso
el Sabio”, en AHDE 46 (1976), pp. 509 y ss.; Ídem, “El Libro de las Leyes de Alfonso el
Sabio. Del Espéculo a las Partidas”, en AHDE, 21-22 (1951-52) 345-528; IGLESIA FERREIRÓS,
A., “Alfonso X el Sabio y su obra legislativa”, en AHDE, 50 (1980) 531 y ss.; BIDAGOR, R., “El
derecho de las Decretales y las Partidas de Alfonso el Sabio de España”, en Atti Congressus
iuridicus Internationalis, III, Roma 1936, pp. 297 y ss.
32
Partida VII, Preámbulo.
33
Partida VII, 30, 1.
34
Partida VII, XXXI, ley 6ª.
35
Partida VII, XXV, ley 10ª.
36
Partida VII, XXVIII, ley 4ª.
37
Partida VII, XVII, 13-14.
38
Partida III, 27.5.

El periodo formado por los siglos XVI y XVII constituye, a nuestro juicio,
siguiendo en esto las sabias apreciaciones del P. Jerónimo Montes39
, la etapa
inicial en la formación de la Ciencia penal en España. A ello contribuyeron las
disputas teóricas de los teólogos, filósofos, médicos y juristas, cuyas obras
fundamentales, de incuestionable valor doctrinario, sirvieron a la formación
del Derecho penal, de manera que se puede hablar de una Escuela española
del Derecho penal de la que parte la génesis de la Ciencia penal en España40
.
Dichos tratadistas consagraron los principios esenciales de política criminal
mediante la transformación de los principios de la literatura canónica y teológica
de la Edad Media al orden civil. Los cambios propuestos se manifestaron en la
elaboración de una teoría de la pena, dándole a ésta una función preventiva,
mostrándose a favor de la necesidad de una proporcionalidad entre la pena y
el delito, a la aplicación de la pena de muerte a casos excepcionales y a la
necesidad de humanizar el castigo41
.
De hecho, el ilustre penalista agustino P. Jerónimo Montes, cuestionó la
celebridad de Beccaria en 1902 y la atribución a éste de la paternidad intelectual
de la Ciencia del Derecho penal, al apuntar que ni el Marqués de Beccaria, ni
Italia, crearon el Derecho penal, situando su origen en las obras de los juristas y
teólogos de los siglos XVI y XVII, que fueron quienes contribuyeron con sus
interpretaciones a configurar la Ciencia penal42
.
39
RODRÍGUEZ LLAMOSÍ, J. R., El Derecho y El Escorial. La labor jurídica de los agustinos
juristas, El Escorial 2020, pp. 35-150; IDEM, Jerónimo Montes. Pensamiento penal, El Escorial 2020.
40
Sin embargo, la mayoría de nuestros penalistas e historiadores del Derecho sostienen la
afirmación de que los orígenes de la Ciencia penal en España se sitúa en la etapa de la
Ilustración y, concretamente, a partir de la obra de Cesare Beccaria (1738-1794), apoyando tal
convicción en la profunda transformación que experimentó dicha ciencia en el siglo XVIII a
través de la discusión, la controversia y el análisis a que fue sometida como consecuencia de
la obra publicada por éste titulada: De los delitos y las penas. Entre otros: JIMÉNEZ DE
ASÚA, L., Tratado de Derecho penal, t. I, Buenos Aires 1963, p. 270; SAINZ CANTERO, J. A.,
La Ciencia del Derecho Penal y su evolución, Barcelona 1970, pp. 11 y ss; CEREZO MIR, J.,
Curso de Derecho Penal español, I, Madrid 1976, pp. 71 y ss.; TOMÁS Y VALIENTE, F., El
Derecho Penal de la monarquía absoluta, Madrid 1969, p. 91.
41
Vid, entre otros, ALVAREZ CORA, E, La tipicidad de los delitos en la España moderna,
Madrid 2012, pp. 16-22; MASFERRER, A. y RAMOS VÁZQUEZ, I., “Noción y clasificación del
delito en la Codificación española: una aproximación comparada con la Codificación francesa y
alemana”, en La codificación penal española. Tradición e influencias extranjeras: su contribución al
proceso codificador: Parte General (Aniceto Mansferrer, ed.), Pamplona 2017, pp. 167-218;
MANSFERRER, A., “La distinción entre delito y pecado en la tradición penal bajo-medieval
y moderna. Una propuesta revisionista de la historiografía española, europea y anglosajona”,
en AHDE 87 (2017), pp. 693 a 756, en especial, p. 709.
42
MONTES LUENGOS, J., “Los principios del Derecho penal según los escritores españoles
del siglo XVI”, en La Ciudad de Dios, 60 (1903) 557-564; 633-641; 61 (1903) 121-33; 301-09;
364-372; 454-463; 628-639; 62 (1903) 18-28.

224
Con la Edad Moderna se tuvo claro que una cosa es el derecho y otra la
ética, una el Código penal y otra el Catecismo, aunque cuando se observa
todo bajo el prisma de la estética no es todo tan claro porque en nuestra
cultura, los vínculos y los límites entre la culpa y la inocencia, el bien y el
mal, la felicidad y el dolor, el pecado y la virtud, lo legal y lo ilegal, la moral
y el derecho, lo justo y lo injusto, han sido permanentemente estrechas, pero
variables43
.
La pena de muerte (entre otras violencias comunes como el tormento o el
auto de fe) formó parte, sin embargo, de la vida cotidiana de los españoles
entre los siglos XVI y XIX como una realidad social y cultural de la historia
penal española hasta que fue definitivamente abolida por el Código penal en
1983. Dotada de una dimensión moral y estética, en tanto que las ejecuciones
públicas eran espectáculos a la luz del día, la pena de muerte (junto con otros
castigos violentos y crueles) fue un mensaje claro acerca de las dimensiones
políticas, éticas y estéticas de la dominación por parte del poder y su capacidad
absoluta para castigar determinadas conductas y actitudes. Con esta idea, la pena
de muerte, en general, como teatro estético y moral, se convirtió en un lugar
común de la cultura y del pueblo, no exento, probablemente de connotaciones
psicológicas44
.
En las jornadas de suplicio se generaba un ambiente especial, a menudo
equivalente al que se producía cuando había verbenas, festejos taurinos o
romerías. Se cerraban los negocios convencionales a la par que hacían el agosto
tabernas y prostíbulos, y las localidades se llenaban de forasteros atraídos por el
espectáculo. Se instalaban tenderetes de bebida y comida. Se alquilaban espacios
en los balcones para quien quisiera asistir al espectáculo con comodidad y sin
apreturas. Y dado que la ceremonia debía tener un valor edificante y, sobre todo,
intimidatorio, familias enteras asistían a las ejecuciones capitales para tomar
conciencia del abismo a que podía llegar a caer cualquiera de sus miembros. Los
padres y las madres llevaban allí a sus hijos e hijas y les obligaban a presenciar
aquellas matanzas45
.
Recuérdese que el mismo Código penal de 1822 describía en su artículo 40
con total minuciosidad la forma de ejecutar la pena de muerte: debía ser siempre
pública, entre las once y las doce de la mañana, y no podía verificarse nunca
43
MARI, E., La problemática del castigo, Buenos Aires 1983, p. 89.
44
PÉREZ FERNÁNDEZ, F., MAMPASO DESBROW, J.; GONZÁLEZ LOZANO, P.;
BUENO GUERRA, N., y BERNABÉ CÁRDABA, B., “Consideraciones éticas y psicológicas
acerca de la pena de muerte en España. La ejecución como "teatro moral"”, en EduPsykhé.
Revista de psicología y educación, 11 (2012) 69-88.
45
SUEIRO, D. La pena de muerte. Ceremonial, historia, procedimientos, Madrid 1974, p. 329.

en domingo ni en día feriado, ni en fiesta nacional, ni en el día de regocijo de
todo el pueblo. La pena debía ejecutarse sobre un cadalso de madera o de
mampostería, pintado de negro, sin adorno ni colgadura alguna en ningún caso, y
colocado fuera de la población, pero en sitio inmediato a ella y proporcionado
para muchos espectadores. Allí, el reo sería conducido, cubierto con una túnica
y gorro negros, atadas las manos y montado en una mula llevada del diestro
por el verdugo. Y del pecho dos cárteles colgados: uno sobre el pecho y otro en
la espalda señalando el delito cometido. Un pregonero debía ir publicándolo
junto con la pena impuesta al delincuente.
El castigo era, pues, una manifestación estética de violencia destinada a
penalizar delitos y pecados, pero un discurso de dominación de los poderosos en
el que intervenían todas las fuerzas del Estado: alguaciles, alcaldes, alcaides
de la cárcel, eclesiásticos, oficiales de los obispados, audiencias y chancillerías,
Iglesia, cuerpos policiales, judicatura, burocracia, cuerpo político y Corona.
De este modo, los pueblos y ciudades de España se convirtieron en cuadros
patibularios. También en escenarios para el paseo de la infamia y el escarmiento
público. Así los cornudos, consentidores, galeotes, alcahuetas, desterrados, herejes
u homosexuales se convertirían en la carne de cañón preferida para esta maquinaria
estética del ejemplo moral. El cadalso o patíbulo era la expresión estética de
un espectáculo, cuyo impacto psíquico era pretendidamente moralizante, en el que
el reo era presentado como una bestia ante los ojos de una sociedad reunida para
ser puntual testigo de su tormento y agonía46
.
No se piense, sin embargo, que sólo la pena de muerte llevaba aparejada
este espectáculo público. Las ejecuciones públicas de penas como el cepo, los
azotes, la horca o la hoguera, hasta hace poco tiempo, relativamente, también
se practicaban con gran aparato escénico. Incluso, en los delitos juzgados por
tribunales eclesiásticos, si bien no se producía aniquilación física del reo, la
ejecución moral impuesta conllevaba efectos semejantes al destruir pública-
mente para siempre su dignidad y convertirlo, tanto a él como a sus allegados
y descendientes, en objetos de infamia y escarnio. Un castigo que, por su
notoriedad, conllevaba para el reo y su familia un terrible peso emocional.
Las condenas de penitencia, o condenas infamantes, que se aplicaban a
delitos de carácter menor, suponían una verdadera muerte en vida por lo que
tenían de asesinato social, de estigmatización de la que resultaba imposible
escapar. Tales penas se leían públicamente a los reos y solían consistir en
tremendas penitencias como lucir públicamente el infamante sambenito en
46
Vid. RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, “La soga y el fuego. La pena de muerte en la España
de los siglos XVI y XVII”, en Cuadernos de Historia Moderna, 15 (2004) 13-39.

226
las fiestas más señaladas y, cumplido el tiempo de penitencia, colgarlo, con su
nombre bien visible, en algún lugar de la iglesia parroquial, donde se renovará
cuando el tiempo lo deteriore. De este modo, la vergüenza alcanzaba también a
los descendientes durante generaciones, pues el estatuto de infamia era hereditario.
En otros lugares, el nombre del penitenciado se inscribía en una lista -el llamado
paño de la fama- que colgaba del muro de la iglesia, uso que perduró hasta
que fue prohibido por las Cortes de Cádiz en 181247
.
Este repaso sobre las formas de castigar y la escenografía del castigo nos
demuestra cómo éste ha sido durante siglos un espectáculo esencialmente
público, un teatro con su propio escenario, sus actores y sus espectadores, un
entretenimiento público con su propia tramoya, una estética del castigo que
tiene que ver con una serie de rituales, distribuciones espaciales y temporales,
emociones, sensaciones y sentimientos, que la propia historia nos ha mostrado
como una verdadera estética del horror. Aquellos prolegómenos de las ejecuciones,
su publicidad y estética, y todo cuanto llegó a rodearlos, llevó a que la mayor
parte de los detractores de la pena de muerte terminaran por considerarlo
más detestable, vergonzoso e inmoral aún. El movimiento reformista de las
penas, de clara tendencia humanista, que arrancó de los teólogos y filósofos de
los siglos XVI-XVII, que defendían, entre otras cosas, que el fin de las penas
no debía ser atormentar o afligir a los reos, sino impedir que causaran nuevos
daños a sus conciudadanos determinó el fin de la ejecución pública de las
penas. Además, las penas para un mismo delito debían ser iguales con total
independencia de la extracción social y cultural del penado en la medida que
lo importante no era la persona del reo o su sensibilidad, sino el daño público
que hubiere cometido con sus actos. Por tanto, la pena debía educar moralmente,
y no limitarse a castigar físicamente, ni públicamente.
Todo esto fue modificando la opinión pública ante las ejecuciones a lo
largo del siglo XIX, lo que empezó a dar la convicción de que el verdugo y el
cadalso eran instrumentos al servicio de los dominadores más que herramientas
para el sostenimiento del auténtico orden público. Y estas ideas, acogidas en
el mundo del derecho, dieron lugar, afortunadamente, a la desaparición de la
ejecución pública en España de las hogueras, garrotes, horcas, degollamientos, y
cualquier espectáculo público de ejecución de una pena que habían tenido un
marcado sesgo utilitarista, y que, además de brutales y crueles, se mostraban
poco eficaces, tanto en lo relativo a la atrocidad del espectáculo que se ofrecía,
lo cual diluía sus posibles elementos edificantes, como en lo referente a su
eficiencia material.
47
ESLAVA GALÁN, J., Verdugos y torturadores, Madrid 1993, pp. 69-70.

En las sociedades modernas, la necesidad de contar con mecanismos para
poder sancionar, ha llevado a establecer mecanismos retribucionistas de castigo
como la prisión y otros modernos sistemas de sanción más humanos (medidas
de seguridad, localización permanente, trabajos en beneficio de la comunidad).
Estos mecanismos han venido a sustituir aquella antigua concepción del castigo
basada en arcaicos instrumentos destinados a producir dolor en los que el color
de la sangre, los olores nauseabundos, el escarnio público, los espacios destinados
a escenario del castigo, y la propia visibilidad de estos como espectáculo público
aparecían como elementos cotidianos de esa estética del castigo que tenía
como misión la de servir de ejemplo a todos.
Afortunadamente, hoy en día, la ejecución de la pena se efectúa con
escasa trascendencia pública, a no ser la fama o popularidad del condenado, que
despierta el morbo de los medios de comunicación, atentos a cómo ingresa en la
cárcel tal o cual personaje público, y nos sirven en la comida o en la cena como
plato del día su ingreso penitenciario. Pero fuera de la notoriedad del penado,
se ha llegado a un sistema de castigo más moderno e innovador como es la
introducción de la alta tecnología en los centros penitenciarios para afinar en el
control de los internos mediante la instalación de cientos de cámaras, micrófonos
y otros mecanismos con la intención de prevenir el orden y la seguridad, aunque
no siempre con la eficacia deseada, lo cual es un indicador claro de que la mirada
electrónica no impide que ocurran algunas cosas intramuros.
V. LA INTELIGENCIA EMOCIONAL EN EL ÁMBITO JUDICIAL
¿Qué ocurre con las emociones de los jueces y magistrados que deben juzgar
un asunto y dictar sentencia?
Durante el mes de junio del año 2011 participé en un interesante curso
que, con el título “La inteligencia emocional en el ámbito judicial”, dirigido
por Felicia Perseguer y Asunción Arranz, organizó el Servicio de Formación
Continua del Consejo General del Poder Judicial. La intención del curso era la
de mostrar en el ámbito judicial los resortes emocionales que nos conducen a
actuar de un modo u otro para, una vez conocidos, ver de que modo esto puede
influir en el desempeño de nuestra labor judicial. Y lo cierto es que, a pesar del
escaso tiempo empleado (apenas 16 horas), fueron suficientes para instalar unos
breves conocimientos que, sin duda, afectarán a la vida y al trabajo de quienes
administramos justicia, empezando por cambiar la fisiología del cuerpo, pasando
por aprender a leer ese lenguaje no verbal que todos hablamos pero no escribimos
y que resulta tan necesario en la interpretación de los hechos probados, y
acabando por poder orientar, desde la posición privilegia de nuestro trabajo,
las carencias del sistema judicial.

228
En mi libro Casos difíciles de conciencia judicial me preguntaba si un juez
debe tener emociones y sentimientos al juzgar un asunto. Decía allí que cuando
se trata de recopilar los datos, de analizar lo positivo y lo negativo de una
situación particular, se requiere el mayor grado de distanciamiento del punto
de vista subjetivo del que lo realiza, para que el análisis, el juicio o la decisión
sean rigurosos. La justicia, es además, la fría aplicación de la ley, sin importar
cuales son los estados mentales o psicológicos de quienes la aplican. Al sistema
jurídico no le interesan los procesos personales por los cuales el juez llega a tomar
una decisión, sino su capacidad para expresar las normas que democráticamente la
sociedad se ha dado. La objetividad, ciertamente, le da a los sentimientos la
importancia relativa que le corresponde en este proceso. Ahora bien, sentir
entusiasmo por desentrañar un caso difícil puede ayudar a resolverlo, mientras
que sentir miedo puede dificultarlo. Los sentimientos, por tanto, juegan un
papel, no tanto en la decisión, cuanto en el proceso de toma de la decisión, pues
pueden favorecerla o dificultarla. La labor judicial no excluye la presencia de la
afectividad humana en la toma de decisiones. Los sentimientos son humanos y
no solo no se puede prescindir de ellos, sino que se debe contar con ellos
para poder resolver mejor y de forma más positiva, pues no hacerlo supone
deshumanizar la justicia48
.
VI. EL DERECHO ANTE EL DOLOR NATURAL
En una declaración publicada en 1993 por el Foro Mundial de la Salud,
basada en la experiencia en Bolonia sobre personas con cáncer avanzado, se
constató que unas veinticinco mil personas solicitaron a sus médicos garantías
para morir si en un determinado momento su tratamiento les resultase insufrible.
Una de las conclusiones del estudio indicó que los pacientes sentían una pérdida
de su dignidad entre un 50 % y 60 % y una manifestación de dolor entre un
40% y un 50%49
. El dolor y la pérdida de la dignidad humana son, entonces,
los factores que nos permiten razonar sobre el umbral del sufrimiento al final
de la vida del ser humano. Y frente a estas emociones el Derecho tiene dos
opciones: permitir o prohibir.
En el último siglo, los Estados han venido desarrollando para la tutela de
los derechos sociales una respuesta al dolor natural derivado de enfermedades
crónicas e irreversibles mediante procedimientos que quedan fuera de toda
sanción penal, pese a su gravedad, mediante la eutanasia, que es la conducta
48
RODRÍGUEZ LLAMOSÍ, J. R., Casos difíciles de conciencia judicial, Madrid 2020, p. 74.
49
PANNUTI, F., TANNENBERGER, S., “Morir dignamente: ¿quimera, esperanza o
derecho humano?”, en Foro Mundial de la Salud, 14 (1993) 171-172.

(activa o pasiva) dirigida de modo intencional a terminar con la vida de una
persona que tiene una enfermedad grave e irreversible, en un contexto médico,
debiendo ser respetada la voluntad del paciente que no puede confundirse con
una conducta suicida. Esto es, se justifica su práctica siempre que se den las
condiciones de enfermedad irreversible y dolorosa, que se lleve a cabo en un
contexto médico, bajo un criterio de compasión, y teniendo en cuenta la voluntad
del paciente, la que en ningún caso podrá ser considerada como un suicidio
asistido50
.
Ahora bien, ¿qué razones tiene un Estado para elaborar normas jurídicas
que permitan la eutanasia? Singularmente, la de incorporar emociones morales
como la empatía y la compasión, porque es afín a un sentido ético de humanidad
el velar porque ningún ser humano sea sometido a tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Cuando nos compadecemos de una persona que agoniza por
razones de salud creemos que nosotros en su situación sufriríamos mucho, y
que ver a esa persona padecer resulta un acto de crueldad51
.
La eutanasia se da, por tanto, sobre la base de la empatía y compasión de los
Poderes del Estado con la persona que sufre ante una enfermedad irreversible y
dolorosa. La eutanasia, en tanto práctica médica realizada con la intención
deliberada de finalizar la vida del ser humano que sufre una enfermedad dolorosa
e incurable, plantea el viejo dilema moral consistente en “morir o dejar
morir” en el que intervienen los principios de autonomía personal y dignidad
humana en los que se basa el respeto por los derechos humanos por razones de
empatía y compasión y abre la puerta a muchas cuestiones jurídicas: ¿menoscaba
la eutanasia la dignidad humana? ¿Es justa o injusta la restricción a la
autonomía personal en relación a la eutanasia? Y más aún, ¿puede un Estado
imaginar cómo se siente otro ser humano ante una determinada situación y,
mediante un proceso empático y compasivo hacia el sufrimiento y el dolor,
facilitar su extinción?, ¿es admisible la compasión y la empatía en las prácticas
eutanásicas?
La empatía implica la capacidad humana para colocarse en el lugar de
otra persona que atraviesa una mala situación, e imaginarse lo que siente,
compartiendo así sus sentimientos mediante un acto de representación mental.
Mientras que la ausencia de empatía es característica de psicópatas, quienes
dañan a otros sin sentimiento, culpa o remordimiento. Según este planteamiento,
50
Para el debate sobre suicidio asistido léase la discusión filosófica entre Ronald Dworkin,
Thomas Nagel, Robert Nozick, John Rawls, y Judith Jarvis Thomson en:
http://www.nybooks.com/articles/1997/03/27/assisted-suicide-the-philosophers-brief/.
51
SMITH, A., Teoría de los sentimientos morales, Madrid 2013.

230
en la idea de empatía subyace un cierto sentido de justicia, tanto en la interacción
individual (familiar, laboral o con terceros), como en el comportamiento social
que se da en los campos económicos y políticos. Y de este modo no es necesario
que haya un vínculo estrecho, cercanía o afinidad con quien empatizamos
porque lo que mueve a empatizar es la circunstancia específica del sufrimiento
ajeno y no el vínculo en sí. Es decir, por ejemplo, podríamos empatizar con
el sufrimiento de una persona que se encuentra privada de su libertad o que
está agonizando aunque la desconocemos personalmente. La empatía permite
unir a personas física, social o culturalmente separadas, mediante un acto
individual, subjetivo, de representación mental sobre el sufrimiento, situación y
contexto de otro sujeto. De este modo, el acto de empatía ante el sufrimiento,
desgracia o desdicha ajena es compatible con un sentido ético de humanidad y
su ausencia podría inscribirse, al menos, en un acto de crueldad. Ahora bien,
¿qué papel desempeña la empatía y la compasión en las normas y políticas de
salud sobre eutanasia en relación con el principio de autonomía personal,
libertad y dignidad de cada persona?
Todas las declaraciones y tratados internacionales sobre Derechos humanos
que promueven, protegen y garantizan la vida del ser humano se basan en los
principios universales de igual valor y dignidad humana, en la autonomía
personal, y en el respeto por la diversidad cultural. Sin embargo, la eutanasia, a
pesar de la empatía y compasión con el dolor y sufrimiento ajeno pone en
tensión, principalmente, los principios de autonomía personal y dignidad humana,
sin que la forma activa/pasiva, tenga relevancia alguna en el análisis ético y
jurídico. Tan eutanasia es inyectar un fármaco letal como omitir una medida
terapéutica que estuviera correctamente indicada, cuando la intención y el
resultado es terminar con la vida del enfermo. Dividir el debate entre matar y
dejar morir genera confusión en la sociedad, puesto que lo que se produce es
el final de la vida de la persona enferma. En consecuencia, lo relevante no es el
beneplácito o la prohibición legal de la eutanasia según la política pública de
salud que cada Estado diseñe en virtud de la incorporación o no de un criterio
moral de compasión ante el sufrimiento humano, sino la intención del paciente.
En tal sentido, la aceptación o el rechazo de la eutanasia recaen sobre el individuo
cuya situación de salud es grave e irreversible en virtud de su autonomía personal
y dignidad humana.
El principio de autonomía personal establece que los seres humanos somos
libres de diseñar nuestro propio proyecto de vida, fijándonos las metas y objetivos
que nos ayuden a desarrollarnos en plenitud, guiados por valores que atribuimos a
las situaciones, objetos y personas que hacen a nuestra felicidad. El principio
de dignidad humana establece que todos los seres humanos tenemos un valor
que está por encima de cualquier precio y no admite equivalente. La dignidad

humana es la fuente de la libertad y la paz en las relaciones interpersonales,
específicamente de los derechos y deberes civiles y políticos, y requiere del
ejercicio de un trato justo (en el sentido de correcto).
Resulta complicado efectuar un análisis que comprenda los principios de
dignidad humana y autonomía personal y los de empatía y compasión estatal en
función de políticas sociales o de salud pública52
. De una parte, la Constitución
establece el derecho al respeto de la dignidad humana y, de hecho, la ley prevé
acciones para reclamar la indemnización por los daños sufridos en las que se
menoscabe la dignidad humana. En tal sentido, la eutanasia contravendría el
respeto a dichos principios constitucionales, que se salva con el consentimiento
del individuo que expresa su disposición a ceder parte de su autonomía como
condición necesaria para garantizar un derecho humano básico como sería
una muerte digna y en paz como desenlace armonioso de la vida biológica53
.
Ahora bien, no siempre es posible prestar el consentimiento. Un estudio
publicado en The Lancet en 2004 señaló que el 40% de los pacientes carece
de la capacidad mental para tomar la decisión de finalizar con su vida porque se
encuentran inconscientes, delirantes o bajo otro trastorno cognitivo, entonces la
decisión recae sobre los familiares que tienen que definir la situación bajo una guía
médica. De ello se siguen dos criterios de decisión: una basada en la persona
enferma y otra centrada en la persona subrogante (esto es en el familiar que
decide en nombre de quien ya no puede hacerlo). En el primer supuesto se
tendrá en cuenta el deseo y el interés que la persona enferma haya manifestado
(verbalmente o por escrito), en el segundo supuesto los parientes decidirán,
guiados por la experticia médica, qué es lo mejor para la persona enferma.
La otra opción es prohibir expresamente la eutanasia, pero esta posibilidad
no deja margen para la dimensión emocional de la tragedia que implica, para
quien padece y para su entorno, una enfermedad terminal. No da lugar a la
compasión. En consecuencia, más allá de la posibilidad de empatizar con la
persona que sufre no es posible permitirle a ella liberarse del dolor, al menos
legalmente, lo que podría rayar con un acto de indiferencia o de crueldad con
el sufrimiento ajeno.
Quizás, debería debatirse ampliamente sobre la posibilidad de permitir la
eutanasia en aquellos supuestos de enfermedad incurable y dolorosa para que
52
BAUM, E., Emociones, Justicia y Derechos Humanos. Un Ensayo Jurídico Filosófico,
Madrid 2013, p. 53.
53
DAMASIO, A., El error de Descartes. La emoción, la razón y el cerebro humano.
Barcelona 1994, p. 89-93.

232
quien sufre muera en paz y en resguardo de su dignidad; o bien para valorar
si conviene prohibir dicha práctica en aras al respeto de la vida y la dignidad
humana. Desde luego, tomar en consideración en el debate sobre la eutanasia
un criterio puramente emocional como es el de compasión con el que sufre
respaldaría el derecho de todo ser humano a elegir libremente su plan de vida,
incluido el derecho a no sufrir con motivo de una enfermedad irreversible y
dolorosa.

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