1. ANDESCO– CALI
Reflexiones sobre la coyuntura
jurídica del sector
Marzo de 2011
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2. LOS TEMAS SECTORIALES
• Carácter especial de la Ley 142.
• Mínimo vital.
• Contribuciones y subsidios.
• Ejercicio de funciones públicas por particulares.
• Debido proceso en Sancionatorias
• Aplicación de normas sobre descentralización en el sector
• Vigencia de la Ley del plan.
• Régimen tributario
• Alumbrado Público. -Decreto 2424 de 2006-
• Ley 1416 de 2010.
• Ley 1437de 2011.
• El decreto 129 de 2011
• Ley de garantías electorales. Ley 996
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3. Problemas básicos.
• Se desdibuja el régimen especial de los servicios
públicos y el de las entidades que los prestan.
– Se aplica además del régimen especial el ordinario de la
descentralización?
• No existe precisión en los términos: entidad estatal,
entidad pública, entidad de derecho público, función
pública, función administrativa, …
• Las incertidumbres y perplejidades jurídicas se hacen
cada vez más complejas.
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4. Ejes para unificar posiciones:
• No es posible encontrar una solución “verdadera” a cada una de las
cuestiones que se plantean.
• La dinámica ha marcado caminos en el que se imponen soluciones
razonables.
• Qué hacer cuando la doctrina constitucional genera incertidumbres como
en el caso de la descentralización y el impuesto a la Guerra?
– Acudir al Consejo de Estado? Elaborar una consulta integral?
– Acudir a la solución legislativa?
– Esperar pronunciamientos judiciales?
– Mantener un escenario activo que dé respuesta a la dinámica cambiante?
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5. EL NUCLEO DEL PROBLEMA.
• Son las empresas de servicios públicos (i)entidades descentralizadas por
servicios (ii)sujetas al régimen ordinario de la descentralización? Se trata
de entidades con un régimen especial? Cuáles son los efectos de que el
régimen sea especial?
– Debe acudirse a la ley 142 para llenar vacios o lagunas de
interpretación?
– Hace parte de la ratio decidendi de la sentencia C-736 esa afirmación?
Tiene razón la sesión tercera cuando afirma que se trata de un obiter
dictum. -
– Si son entidades descentralizadas a cuál nivel pertenecen? Pueden
autorizarlas Asambleas y Concejos?
– Soluciona o complica el tema la definición de entidad pública del
artículo 104 del nuevo CCA
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6. Ejes rectores:
• La necesidad de recurrir a la doctrina constitucional. [ una
sentencia útil T-441-07]
– ver las sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, C-123 de 1995, C-037 de 1996, Su-620
de 1998, C-820 de 2006, Su-1300 de 2001.
– C-836 del 2001 sobre el alcance de la Jurisprudencia.
– C-820 de 2006 sobre la interpretación por vía de autoridad.
• Los SPD y las empresas que los prestan se someten a un
régimen jurídico especial.
– Sentencia C-066-97
– Sentencia C-736-07
– Sentencia C-179-05 [en relación con la Ley 617]
• La aplicación preferente del régimen especial.
– Sentencia Su-1010 de 2008. [art. 5º Ley 57 de 1887]
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7. Criterios de Interpretación de la Ley 142.
• Ecuación ley 142 = LSPD.
• Los ámbitos de aplicación de la Ley.
– [Objetivo, Subjetivo, las Actividades complementarias y Otros servicios
especiales]. La Ley 1151 amplió el objeto de las empresas de AAA?
• La hermenéutica de la Ley.
– Art-. 14 definiciones especiales-
– Arts. 2° y 30 los principios [Finalista]
– Art. 13; vacios en la interpretación.
– Art. 186 norma rectora de la interpretación.
– Parágrafo del 17 en relación con las descentralizadas.
– Art 3°. Extensión de la aplicación a todos los prestadores.
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8. Ámbito de aplicación de la ley 142.
• El Objetivo.
– Se excluyen las TIC.
– No es claro lo relativo al régimen de transición de la TPBCL
• El Subjetivo.
• Las actividades complementarias.
– Dentro del alcance de l numeral 14.2
• Servicios previstos en normas especiales de la ley.
– El mercado mayorista de Energía XM.
– Las competencias de los departamentos – el caso de los PDA el
parágrafo del artículo 91 la Ley 1151 de 2007-
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9. El caso tributario, …
• Las ESP mixtas y privadas, contribuyen como particulares y
además como entidades del Estado? Están cobijadas por las
cargas pero no por los beneficios de ser estatal?
• Qué alcance se dará al 24.1. sólo se debe entender que se
está gravado en los casos en que se es sujeto pasivo, sin
consideración a los efectos económicos del gravamen?
• Qué posición se adoptará frente a las contribuciones de
solidaridad? Esta vigente el artículo 7° de la ley 632?
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10. Sección III del Consejo de Estado.
Rad. 33670 de 20 Febrero 2008
• En consecuencia, en cuanto todas las reflexiones y anotaciones que la Corte
Constitucional consignó en su fallo C-736-07 acerca de la naturaleza especial que
correspondería a la totalidad de las empresas de servicios públicos –incluidas las
que prestan servicios públicos domiciliarios, ESP, y de entre estas las oficiales, las
mixtas y las privadas– apenas si constituyen un obiter dictum y al revisar la
materia a la luz de las disposiciones legales vigentes, cuestión a la que
obligatoriamente debe atenerse el Consejo de Estado en atención a los precisos e
imperativos dictados del artículo 230 de la Carta Política, según los cuales “[l]os
jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”, la Sala
estima necesario revisar de nuevo el asunto relacionado con la naturaleza jurídica
de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios en cuyo capital social la
participación de aportes estatales no supera el 50% –tal como ocurre en el caso
concreto que aquí debe estudiarse y resolverse–, para definir si al Consejo de
Estado le asiste competencia para conocer del recurso de anulación citado en la
referencia que actualmente se encuentra en trámite.
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11. LA ESPECIALIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
C-736 de 2007
• 4.2 Ahora bien, de esta reglamentación constitucional, de manera especial de lo
afirmado por el artículo 365 cuando indica que los servicios públicos “estarán
sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa
o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, la Corte entiende
que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la
prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino
también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación
jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social
que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los
servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume
directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que
surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas
a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de
los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación
de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo
objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de
economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado,
vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés
constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también
especial.
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12. LA ESPECIALIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.
SU-1010-08
• Sobre esto último, cabe precisar que la remisión que hace el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 a las normas del
derecho privado, se relaciona con la posibilidad de incorporar en el contrato de servicios públicos domiciliarios,
reglas establecidas en el Código Civil o en el Código de Comercio respecto de aspectos generales que no se
encuentren previstos o regulados en la Ley 142 de 1994, esto es, siempre que se trate de situaciones no reguladas
de manera especial en dicha legislación. Una interpretación diversa a la señalada llevaría a considerar que, a pesar
de que el legislador haya establecido una regulación específica e integral de determinada materia, es posible
modificarla o derogarla tácitamente a través de la remisión a figuras previstas en otras normas de carácter
general, en este caso del derecho privado de los contratos, generando una modificación de las previsiones
especiales.
•
• En este sentido, debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, el cual contiene reglas de
hermenéutica en materia de aplicación de normas jurídicas, cuando exista una ley especial que regule
determinada materia, se preferirá para su aplicación ésta frente a otra que tenga carácter general. Así, el artículo
en mención establece:
•
• “ARTICULO 5o. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla.
• Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su
aplicación las reglas siguientes:
• 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;
• 2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad ó generalidad, y se hallen en un mismo Código,
preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de
éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal. Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de
Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.” (Se resalta)
•
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13. Nuevos elementos de análisis.
• Ley 1341 de 2009. TIC
• Ley 1437 de 2011. CCA
• Proyecto de Ley 179 de 2011. PND.
• Doctrina de la Corte Constitucional sobre Mínimo Vital.
• Los efectos que la practica administrativa ha dado a la sentencia C-736 de
2007.
• Doctrina del Consejo de Estado.
– Contribuciones, debido proceso, la reglamentación de procedimientos,
competencia en el caso de las TIC, …
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14. Ley 1341.
• El alcance de las TI frente a la C.
• El concepto de servicio público en el artículo 10.
• La determinación del pago del diferencial por el período
2007 a 2010.
• La necesidad de determinar con claridad sobre la
existencias de TPBC y su alcance.
• Criterios sobre la aplicación del artículo 69 de la Ley, tanto
en el futuro, como los efectos de la Ley 812.
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15. Algunas novedades Ley 1437
• El trámite de derecho de petición ante particulares.
• Se incorpora una definición de entidad pública.
• Se mantiene como criterio determinante el de “función
pública”
• La aplicación de medios electrónicos. [Dimensión estática,
medios de publicidad y notificación, Dimensión dinámica]
• Se reglamenta el procedimiento sancionatorio.
• Se determina cuales documentos tiene reserva.
• Se establece la obligatoriedad de las sentencias de
unificación. ¿Art. 230 de la CP?
• Competencia de la Jurisdicción administrativa.
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16. Las norma de la Ley del plan.
• Tienen vigencia de cuatro años.
• Tienen vigencia intemporal.
• El plan se integra por diferentes tipos de
normas.
• Las normas instrumentales del Plan: Concepto
1193 de agosto 23 de 1999.
• Circular CRA del 19 de diciembre de 2006.
• Concepto del DNP ….
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17. Concepto del DNP agosto de 2009
• “Con base en el análisis precedente se concluye que la vigencia de una norma incluida dentro de la
ley del plan depende de la clase de disposición de que se trate y su ubicación dentro de la
estructura del mismo.
•
• Así, teniendo en cuenta la composición heterogénea de las normas que integran la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo, se puede colegir que las disposiciones instrumentales, que guardan
estrecha conexidad con el mismo –tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional-, en forma
excepcional, y salvo que la propia norma instrumental establezca un determinado plazo o que sean
derogadas, expresa o tácitamente, podrían seguir produciendo efectos, aún rebasado el término de
Gobierno o la vigencia presupuestal respectiva.
•
• No sucede lo propio con el plan nacional de inversiones, como quiera que, en virtud de los
artículos constitucionales citados, éste contiene los presupuestos plurianuales de los principales
programas y proyectos y, por ende, su vigencia está limitada a los periodos sobre los cuales se
preestableció: los cuatro años del gobierno que formuló dicho plan.
•
• Lo mismo ocurre con las disposiciones ligadas a la ejecución de los presupuestos plurianuales y los
programas de inversión que se financian, cuyo límite, en el caso de la Ley 1151, sería hasta la
culminación de la vigencia fiscal de 2010.
•
• Finalmente, las normas que señalan objetivos o propósitos de largo o mediano plazo, mantienen
su vigencia siempre y cuando no sean derogadas expresa o tácitamente.”
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18. Mínimo vital en SPD. T-717-10; T-614-10; T-616-10; T-418-10; T-
091-10; T-543-09; … T-270-07; T-1104-05
• T-717 de 2010
• 48.1. Primera conclusión: las empresas de servicio públicos están habilitadas por regla general para
suspender el servicio público de acueducto, ante incumplimiento de las obligaciones debidamente
facturadas, en el número de veces y en las condiciones establecidas por la ley.
•
• 48.2. Segunda conclusión: esa suspensión tiene al menos dos clases de límites, derivados de los
derechos fundamentales, pues por una parte sólo puede practicarse con la observancia de la
plenitud de formas del debido proceso, y por otra parte no puede tener lugar, ni siquiera si se
respeta el debido proceso, cuando –entre otras hipótesis- tiene como consecuencia “el
desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos” (sentencia C-
150 de 2003).
•
• 48.3. Tercera conclusión: todo usuario que pretenda la continuidad en la prestación de los servicios
públicos, pese a la falta de pago, tiene al menos dos cargas. La primera carga es la de informar que
(i) en su vivienda reside al menos un sujeto especialmente protegido (por ejemplo, un menor de
edad, una persona gravemente enferma, o de la tercera edad), que (ii) la suspensión del servicio
público puede aparejar el desconocimiento de los derechos constitucionales de ese sujeto, y que
(iii) el incumplimiento de las obligaciones facturadas se debe a circunstancias involuntarias,
insuperables e incontrolables. La segunda carga es la de probar al menos la condición.
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19. LIMITES DE LA REGULACIÓN.
CONSEJO DE ESTADO
• Sentencia del 30-04-09. Sección primera. MP.: Rafael Ostau de la Font
Pianeta. –Nulidad Res. 245 de 2003- Reglamentación de procedimientos.
• Sentencia del 5-03-08. Sección Tercera. MP. Ramiro Saavedra Becerra.
Nulidad de la Resolución 151 de 2001. Reglamentación de contratos. En
el mismo sentido sentencia de la sección tercera, 19-09-09 Nulidad parcial
de la Res. 136.
• Sentencia del 21-08-08. Sección Primera. Rad. 2003-00047. MP. Marco
Antonio Velilla. Nulidad de los efectos retroactivos de la Resolución 489 de
2002.
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20. El esquema de SU después de la sentencia
16078 de 2010. Sección IV del C. de E
• La responsabilidad de los Municipios y no de las empresas.
• La tendencia a ignorar el alcance de los artículos 2° y 7° de la ley 632.
• Las competencias Municipales según lo determina la sentencia.
• La orientación de la AP-788 de 2007 sobre la aplicación del 368 de la
Carta y las responsabilidades nacionales en materia de subsidios.
• Una mirada al Proyecto de PND
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21. Alumbrado Público
• Sentencia del Consejo de Estado. Sección
Primera MP Rafael Ostau de la Font Pianeta;
del 27 de mayo de 2010 Rad. 52001 2331 000
2006 01064 01, en relación con la creación
de tasas para el pago del alumbrado público,
se anula el acuerdo de Pasto, ya que sólo es
posible crear impuestos que lo autorizado por
la Ley.
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22. IMPUESTO DE GUERRA 1
C-1153-08
• Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las
entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o
jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público”
deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra
pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra
(simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación
administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho
público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.
•
• Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en
la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que
la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con
“entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no
cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se
refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos,
referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que
la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias
del principio de legalidad tributaria.
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23. IMPUESTO DE GUERRA 2
C-1153-08
• Ahora bien, la norma tampoco introduce una discriminación
inconstitucional entre contratistas que hayan celebrado contratos de obra
pública con entidades públicas que presten servicios públicos, de un lado,
y contratistas privados que celebren contratos de obra con entidades
privadas dedicadas a la misma actividad, de otro. Lo anterior, por cuanto
los contratitas privados no están en la misma situación jurídica que los
contratistas públicos, en cuanto no celebran contratos para la
construcción de “obras públicas”. Además, tampoco están en la misma
situación fáctica, puesto que la posibilidad que tienen los particulares de
contratar con entidades públicas configura un verdadero privilegio
económico para dichos contratistas, que no resulta equiparable con la
contratación común entre particulares regida por el derecho privado. Esta
beneficio económico derivado de la contratación pública permite presumir
una capacidad contributiva que no necesariamente puede deducirse en
cabeza de los particulares por el sólo hecho de la contratación privada.
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24. Responsabilidad Penal de los particulares que ejercen función púbica.
Sala Penal C S J Proceso n.º 3268 del 20-X-10.
• Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma,
autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la
labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o
prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la
asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que
adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la
prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de
bienes públicos, etc.
• En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente
asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella
conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el
legislador”.
• En varias decisiones la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha aplicado el
criterio doctrinal expuesto por la Corte Constitucional, señalando entonces que aun cuando
el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales
al contratista, interventor, consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de
contratos, tal condición solamente se adquiere cuando con motivo del vínculo contractual el
particular asume funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de
una función de esa naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede si la actividad se
circunscribe a una labor simplemente material.
•
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25. Competencia de la Jurisdicción administrativa
en el sector de TIC
• Auto 25000-23-26-000-2009-00762-01 (38.344) del 6 de
diciembre de 2010, Consejo de Estado; Ponente el Dr. Enrique
Gil Botero, en relación con la naturaleza jurídica de los
prestadores de Telecomunicaciones,[operadores de redes y
proveedores de servicios] además sobre función pública y
función estatal o a cargo del Estado.
• En la providencia intervienen nuevos magistrados de la
sección tercera.
• Se diferencia entre funciones a cargo del Estado y funciones
administrativas.
• Es posible realizar razonamientos similares con otros servicios.
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26. Competencias Municipales en materia de subsidios.
Eliminación del incentivo en populares.
• En la sentencia del 24 de enero de 2011
Radicado 25000-23-24-000-2004-00917-
01(AP); con ponencia del Dr. Enrique Gil
Botero, se reitera el análisis del esquema de
contribuciones y subsidios y el énfasis en que
se trata de responsabilidades del Estado.
Además se determina la derogatoria del
incentivo en materia de acciones populares-
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27. Decreto 129 de 2011
• Artículo 2°. Créase el Subsidio Excepcional, como un mecanismo temporal
para conjurar la crisis que se ha generado en la prestación de los servicios
públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural, acueducto,
alcantarillado y aseo con ocasión de los hechos causantes de la
declaratoria de emergencia económica, social y ecológica. Dicho Subsidio
corresponderá a un porcentaje adicional al establecido en la Ley 142 de
1994 o aquella que la sustituya o modifique, será financiado con aportes
de la Nación y se reconocerá a los suscriptores y/o usuarios damnificados
o afectados de los estratos subsidiables, una suma de hasta el valor del
consumo básico de subsistencia o el costo medio de suministro del
consumo básico definido para el respectivo servicio, según sea el caso, en
los términos, condiciones y porcentajes que establezca el Ministerio
respectivo.
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28. Ley de Garantías.
Concepto del 10 de junio de 2010. MP. Dr. William Zambrano.
• A este respecto, la Sala mediante el Concepto No. 1720 del 17 de febrero de 2006, manifestó:
• “En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones
consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de
2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones
para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica
para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera
más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier
cargo de elección popular a que se refiere la ley–incluido el de Presidente de la
República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran
parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección
de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los
territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus
excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones
en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las
autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones
contenidas en el parágrafo del artículo 38[1].
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