Mis dudas sobre la Ley 3/2012, los Dictamenes del Consejo de Garantias Estatutarias de la Generalitat, el Recurso de Inconstitucionalidad del PSOE e Izquierda Plural, y en general, nuevamente sobre la reforma laboral.

Mis dudas sobre la Ley 3/2012, los Dictámenes del Consejo de Garantías
Estatutarias de la Generalitat, el recurso de inconstitucionalidad del PSOE e
Izquierda Plural, y en general, nuevamente, sobre la reforma laboral.

Eduardo Rojo Torrecilla.

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.

7 de octubre de 2012.

Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/

Introducción.

El viernes 5 de octubre fue presentado ante el Tribunal Constitucional el recurso
deinconstitucionalidad, firmado conjuntamente por los diputados del PSOE y
deIzquierda Plural, contra la reforma laboral, más exactamente contra la Ley3/2012 de 6
de julio, sobre medidas urgentes para la reforma del mercadolaboral, y en el que se pide
lo siguiente: “Al amparo de los artículos 27.1 y 2.b) y 39 LOTC se ejercita en este
recurso la pretensión de declaración por ese Tribunal Constitucional, con los efectos
legalmente predeterminados, de la disconformidad con la Constitución y, por tanto, de
la inconstitucionalidad de los artículos 4.3; 12.Uno; 14. Uno y Dos; 18. Tres; 18.Ocho;
23.Uno; Disposición adicional tercera y Disposición final cuarta. Dos de la Ley 3/2012,
de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral". Los recurrentes
piden la tramitación del recurso por procedimiento de urgencia, en cuanto que los
contenidos de la reforma laboral que se impugnan son muy importantes y “producen
efectos tan graves sobre derechos individuales de los trabajadores y sobre el modelo
constitucional de libertad sindical y de negociación colectiva que la eventual tacha de
inconstitucionalidad que aquí se defiende hará irreversible sus efectos si se demora en
exceso en el tiempo”.

La presentación de este recurso es una buena oportunidad para seguir reflexionando y
ordenando ideas sobre la reforma laboral. A tal efecto, he revisado algunos de los textos
ya escritos con anterioridad en el blog y que adquieren ahora más sentido, ya que tratan
sobre la presunta inconstitucionalidad de algunos preceptos de la reforma, primero del
Real Decreto-Ley 3/2012 y después de la Ley 3/2012. Me detengo igualmente en el
debate parlamentario más reciente sobre la reforma, con ocasión de la comparecencia de
la Secretaria de Estado de Empleo, Sra.Engracia Hidalgo, el pasado 26 de septiembre en
la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados. A
continuación, destaco los que son a mi parecer los aspectos más importantes del recurso
de inconstitucionalidad. Por último, formulo unas reflexiones generales sobre el trabajo
(y las normas laborales) en estos momentos de crisis.

2. Como es bien sabido, la reforma ha merecido muy duras críticas por parte del
movimiento sindical y de un muy amplio sector de la doctrina iuslaboralista. Véase, por
ejemplo, el Manifiesto de 55 catedráticos de Derecho del Trabajo y de laSeguridad
Social, entre los que me incluyo, con ocasión de la aprobación del RDL 3/2012, en el
que se afirmaba que la reforma laboral aprobada por el Gobierno del PP “introduce un

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cambio radical en el modelo constitucional de relaciones laborales, basado en dos
pilares esenciales: un delicado equilibrio entre poderes empresariales y derechos
sociales y un estímulo a las expresiones de diálogo social, articuladas de manera
señalada a través de la negociación colectiva”. También se llamaba la atención sobre el
cambio de modelo que (entonces el RDL 3/2012 y ahora la Ley 3/2012) la reforma
laboral introduce, ya que “Es éste un modelo opuesto al que conforma nuestra
Constitución, el de la democracia social en una economía de mercado, que arbitra un
equilibrio complejo entre el pluralismo social y la intervención normativa de tutela de
los derechos laborales, y que sitúa en el centro de la regulación de las relaciones
laborales a la negociación colectiva dotada de fuerza vinculante. En el diseño
constitucional, la empresa es un territorio en el que el poder privado del empresario
resulta racionalizado en su ejercicio mediante el reconocimiento de derechos de
participación a los trabajadores. Este modelo nada tiene que ver ni con la concepción de
la empresa como un ámbito de exclusiva gestión por el empresario ni con la noción del
empresario como “el señor de su casa”.

3. La valoración fue positiva para un reducido sector de dicha doctrina (al menos
públicamente) y también, obviamente, para el mundo empresarial…, aunque les haya
sabido a poco y pidan más, como puso claramente de manifiesto el presidente de la
Confederación Española deOrganizaciones Empresariales, Sr. Joan Rosell, en la
Asamblea General celebrada el 25 de junio, afirmando que “aunque la reforma laboral
ha sido profunda, es un primer esfuerzo y habrá que evaluar su impacto para continuar
reformando, hasta conseguir que el mercado de trabajo español sea uno de los más
flexibles de Europa”. Se puede decir más alto pero no más claro ¿no les parece?

Más claro aún, y mucho más radical, fue el planteamiento del Círculo de Empresarios.
En un documento presentado el día 27 de junio y que lleva por título “Ante la crisis del
España y del euro” se puede leer lo siguiente: “Además de las medidas tendentes a
reducir la deuda y estimular el crédito, el Círculo estima preciso, para favorecer la
inevitable devaluación interna: reducir las cotizaciones sociales a favor de la imposición
sobre el consumo, es decir, la devaluación fiscal, siempre condicionada a que se
mantenga la senda de ajuste fiscal; profundizar en la reforma laboral, para avanzar en la
moderación salarial, agotando las fórmulas legales para la introducción de un contrato
único, equiparar el coste de despido al de los países de nuestro entorno y, sobre todo,
fomentar la sustituibilidad entre insiders y outsiders a través de políticas activas de
formación, en lugar de invertir en reducción de cargas por contratación de ciertos
colectivos”.

4. Sobre las críticas contra la reforma, merece especial atención la Declaración final
aprobadaen el I Congreso de Trabajo, Economía y Sociedad, organizado por la
Fundación1º de mayo los días 21 y 22 de junio, en la que se denunciaba que “se trata de
la mayor involución laboral de la etapa democrática, que nos sitúa en la fase anterior al
Estatuto de los Trabajadores y amenaza con dinamitar todo el entramado legal,
institucional y negocial articulado desde entonces y que tan decisivamente ha
contribuido al desarrollo democrático, al crecimiento económico y la cohesión social en
nuestro país”. Desde un análisis más jurídico, los profesores J. Pérez Rey y F. Trillo
Párraga, de la Universidad de Castilla-La Mancha, llaman con razón la atención del
mundo laboral, en una aportación al citado Congreso, sobre si “es posible seguir
hablando de contrato en un contexto en el que los elementos esenciales de la relación
laboral, tales como la jornada o el salario, pueden ser alterados unilateralmente por el

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empresario”, afirmando que la reforma cuestiona los pilares esenciales del Derecho del
Trabajo, ya que “la empresa y el modelo económico se anteponen sin disimulo al
garantismo laboral como si el objeto de protección del Derecho del Trabajo ya no fuera
el trabajador sino su contraparte: la empresa”.

Igualmente es necesario acudir a la mejor doctrina laboralista para conocer su
valoración general de la Ley 3/2012, y la misma puede encontrarse en el excelente
artículode los catedráticos Mª.E. Casas y Miguel Rodríguez-Piñero en el editorial de
laRevista Relaciones laborales (núms. 15-18) del mes de agosto, con el título “Las
reformas de la reformas laboral de 2012”, cuya síntesis es la siguiente: La Ley 3/2012,
de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, resultado de la
tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia del RDL 3/2012, de
10 de febrero, de igual denominación, no se ha limitado a introducir simples mejoras
técnicas. Es un texto que contiene reformas sustanciales significativas, introducidas,
además, con una deficiente sistemática y técnica que le dan a la Ley una especial
complejidad y dificultad de comprensión. La reforma de la Ley 3/2012 carece por
completo de una ordenación sistemática. Sus contenidos, de muy plural naturaleza, no
se sistematizan, desperdigándose las modificaciones relativas a la misma materia entre
el cuerpo dispositivo, las disposiciones adicionales y su formidable aparato de
disposiciones finales. Preceptos materialmente vinculados no se tratan en un mismo
lugar. Además, esa revisión de la reforma iniciada por el RDL 3/2012 no se ha agotado
con la Ley 3/2012, que ha entrado en vigor el 8 de julio. Sólo una semana después, el
RDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y
de fomento de la competitividad, introduce nuevas reformas”.

5. A mi parecer, primero el RDL 3/2012 y ahora la Ley 3/2012 son normas de gran
importancia que cuestionan toda la construcción histórica del Derecho del Trabajo,
desequilibrando las relaciones de trabajo en beneficio de la parte empleadora y dejando
de lado algunos derechos reconocidos en la Constitución española (libertad sindical,
trabajo, negociación colectiva,..).

A) Tras un largo e ideológico preámbulo que justifica el contenido de la reforma
(cuestión distinta es si el ese texto guarda real relación con aquello que se recoge en el
texto articulado, y les puedo asegurar que no me lo parece tras haberlo leído en varias
ocasiones), la norma estructura los cambios en la normativa laboral en varios capítulos.
El primero versa sobre las medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores,
e incorpora nuevas reglas sobre la intermediación laboral, la formación profesional y las
bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social en el contrato para la formación
y el aprendizaje que podrá durar hasta los 30 años mientras la tasa de desempleo en
España no baje al 15 %. Quizá lo más importante sea la posibilidad de que las empresas
de trabajo temporal puedan actuar como agencias de colocación.

B) El capítulo segundo regula el fomento de la contratación indefinida y otras medidas
para favorecer la creación de empleo, y aquí se incluye una de las “joyas de la corona”
según el gobierno de la reforma como es el contrato de trabajo por tiempo indefinido de
apoyo a los emprendedores; hay también, cambios importantes en la regulación del
contrato a tiempo parcial y una nueva regulación del trabajo a distancia o “teletrabajo”.
Suscita muchísimas dudas jurídicas la ampliación del período de prueba hasta un año

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para el nuevo contrato, y desde luego va en contra de la doctrina de la sala de lo social
del Tribunal Supremo (véase la sentencia de 20 de julio de 2011, número de recurso
152/2010, a la que más adelante me referiré).

C) Vayamos al capítulo tercero, cuyo título es claramente expresivo de aquello que
pretende la norma, “Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas
como alternativa a la destrucción de empleo”, con modificaciones sin duda importante
en la ordenación de los sistemas de clasificación profesional (desaparecerán las
categorías profesionales y sólo quedarán los grupos), la distribución irregular del tiempo
de trabajo (mínimo del 10 %, ampliable por acuerdo), la ampliación de las posibilidades
empresariales de modificación funcional, movilidad geográfica, modificación sustancial
de condiciones de trabajo (uno de los ejes centrales de la reforma a mi parecer), reglas
sobre suspensión y extinción de las relaciones de trabajo (la supresión de la autorización
administrativa ha sido uno de los secretos mejor guardados de la reforma hasta el
momento de su aprobación), y reglas sobre estructura y ordenación de la negociación
colectiva (con cambios sustanciales que debilitan sustancialmente una estructura
articulada de la negociación, y que dan una prioridad absoluta a los convenios de
empresa, convenios que pueden negociarse en cualquier momento de la vigencia de los
de ámbito superior).

Lean con detalle el texto y comprobarán que es posible la reducción de los salarios por
decisión unilateral del empleador, aunque alguna sentencia había ya reconocido esa
posibilidad con las reformas anteriores.Desde una perspectiva radicalmente opuesta a la
reforma, y al analizar los cambios en los preceptos reguladores de las modificaciones de
las condiciones de trabajo, por decisión empresarial o descuelgue del convenio, el
Informe elaborado por el gabinete jurídico de la C.S. de CC OO con ocasión del RDL
3/2012 destacaba (y la crítica sigue plenamente vigente tras la Ley 3/2012) que “se
individualizan las relaciones laborales, con grave afectación de los derechos colectivos
y por ende a los derechos individuales, en tanto que menoscabando la acción sindical y
la negociación colectiva se sitúa al trabajador en mayor indefensión que al empresario”.

D) El capítulo IV tiene un título impactante, pero que coincida después con su
contenido ya es harina de otro costal: “Medidas para favorecer la eficiencia del mercado
de trabajo y reducir la dualidad laboral”. Por cierto, el título me parece más propio de un
economista que no de un jurista, y tras leer con calma todo el preámbulo de la norma
quizá lleguen a la conclusión que ahora les propongo como hipótesis de trabajo, la
importante presencia de economistas en la configuración, e incluso redacción, de la
norma, en perjuicio de la intervención jurídica. He dicho en más de una ocasión, y ahora
lo reitero, que deberíamos hacer sesiones monográficas de estudio sobre el preámbulo,
para analizar aquello que es un claro ejemplo de lo que se quiere decir y aquello que es
la norma en realidad, o por decirlo con las lúcidas palabras del profesor Antonio Baylos,
un preámbulo “afectado de esquizofrenia legislativa entre lo que afirma y lo que
realmente hace”.

Como concreción, se recuperará antes de lo previsto en el RDL 14/2011 de 26 de agosto
la norma sobre prohibición de encadenamiento de algunos contratos de duración
determinada, se da una nueva regulación a la extinción colectiva de contratos en la que

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la decisión empresarial tendrá como regla general la última palabra al suprimirse la
autorización administrativa, se fortalece como causa de extinción del contrato el
absentismo individual de un trabajador y sin necesidad de tomar en consideración el
colectivo del conjunto de la plantilla del centro de trabajo, se reducen mucho las
indemnizaciones por despido improcedente de todos los trabajadores (otras de las
reforma “cinco estrellas), se limita la percepción de los salarios de tramitación a los
supuestos en los que se produzca la readmisión del trabajador, y se modifican las reglas
sobre la ayuda económica del Fondo de Garantía Salarial en casos de extinción de
contratos (sólo tomará en consideración los contratos indefinidos y en empresas de
menos de 25 trabajadores).

E) Por fin, el capítulo quinto. El 11 de diciembre entró en vigor la Ley36/2011 de 11 de
octubre, reguladora de la jurisdicción social. Pues bien, su vigencia completa sólo ha
durado dos meses y desde luego sin haber podido constatar su efectividad en las
materias que ahora han sido modificadas, señaladamente todo aquello que afecta a la
regulación de las decisiones empresariales (antes requeridas de autorización
administrativa) en los supuestos de reducción de jornada, suspensión y extinción
colectiva de contratos de trabajo, creando la norma una nueva modalidad procesal
especial para ajustar la regulación procesal a los cambios acaecidos en el ámbito
jurídico sustantivo. Igualmente, la norma adapta la normativa procesal a los cambios
sustantivos en todo lo relativo a la tramitación del despido y las consecuencias de la
declaración de improcedencia sobre la posible percepción de los salarios de tramitación.
Especialmente importante me parece (¿por desconfianza hacia los jueces de lo social?)
la atribución a los Tribunales Superiores de Justicia del conocimiento en única instancia
de los procesos de despidos colectivos impugnados por los representantes de los
trabajadores.

F) No son menos importantes las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y
finales, en especial la adicional segunda que regula la extinción contractual del personal
laboral de las Administraciones Públicas al amparo de la “insuficiencia presupuestaria
sobrevenida”, con su indudable impacto sobre el personal universitario, tanto docente
como investigador, y que hará probablemente muy difícil que vuelvan a dictarse
sentencias como las de varios juzgados de lo social de Cataluña que declararon, antes de
la reforma, la improcedencia de las extinciones efectuadas en entes y organismos
públicos.

6. La reforma laboral no augura nada bueno para unas relaciones laborales basadas en la
concertación y diálogo social. Por ello, y desde mi utopía, me permito reproducir
algunos párrafos de la carta enviada el día15 de febrero a la Ministra de Empleo y
Seguridad Social, Sra. Fátima Báñez através del blog de Cristianisme i Justícia, con
ocasión de la aprobación del RDL 3/2012, y que considero que tiene aún más sentido, si
cabe, tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 y tras comprobar cómo se está aplicando
la reforma.

“¿De verdad cree que la reforma conseguirá el objetivo teóricamente perseguido, y que
todos los españoles compartimos (o al menos quiero creer que es así, aunque soy un
poco utópico y por ese motivo participo en una Fundación que justamente se llama

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“Utopía), como es la creación de empleo y la reducción del desempleo? Ojala sea así y
los datos estadísticos le den la razón en poco tiempo, aunque el Presidente del gobierno
se lo ha puesto difícil de entrada al afirmar que seguirá incrementándose el desempleo
en 2012.
Tengo mis dudas, Sra. Ministra, sobre el hecho de que un período de prueba de un año,
en una de sus medidas estrella cual es el contrato de trabajo para emprendedores (que
ocupen a menos de 50 trabajadores) sirva para incrementar la contratación, y mucho me
temo que pueda convertirse en un elemento de rotación en el mercado de trabajo de los
jóvenes. También le confieso que soy muy escéptico sobre las bondades que ha
defendido de la supresión de la autorización administrativa en los expedientes de
regulación de empleo, o de la reducción de la indemnización en caso de despido
improcedente, o de ampliación de las causas de extinción del contrato al personal
laboral de las Administraciones Públicas, por citarle sólo algunos de los argumentos que
me llevan a ser crítico con la reforma.

Pero, Sra. Ministra, ¿sabe de verdad que es lo que más me preocupa? Que la norma ha
desequilibrado las relaciones de trabajo en claro detrimento de los trabajadores y de sus
organizaciones. Quizá yo sea un poco anticuado, pero sigo pensando que las relaciones
laborales que funcionan mejor son aquellas que se basan en el acuerdo y el diálogo
social, y que las empresas mejores y más socialmente responsables son las que poseen
una plantilla bien formada, permanente y motivada. Cierto, no se le voy a negar, que
hay algunas medidas sobre la formación en la reforma que pueden ser de utilidad, pero
quedan tan diluidas entre el arsenal de malas noticias para las personas que venden su
fuerza de trabajo que su importancia es mínima.
Y le confieso también, Sra. Ministra, que estoy preocupado por mi empleo, o más
exactamente por mi “plaza en propiedad” como funcionario. Sí, ya sé que soy un
“privilegiado” sólo por poder desarrollar mi trabajo con estabilidad, aunque las
condiciones económicas sufran periódicamente recortes. Pero, con la reforma y su
aplicación, ¿qué quedará del Derecho del Trabajo, ámbito central de mi actividad
profesional? Bueno, no debo preocuparme porque todavía tengo edad para
reconvertirme profesionalmente, aunque cada vez menos.
No quiero robarle más tiempo, Sra Bañez, porque me consta que ahora le toca defender
la reforma y sus bondades. Sin duda tiene alrededor mucha gente que le baila el agua y
que le dirán maravillas de ella. Pero por favor, escuche la voz de muchas personas,
empleadas y desempleadas, que tienen serias dudas sobre dicha bondad. Escuche a las
organizaciones sindicales, que aunque sean muy “anticuadas y reaccionarias” según su
compañera de partido Esperanza Aguirre tienen una indudable presencia entre la
población trabajadora. Y escuche también a los profesionales del iuslaboralismo
español, porque comprobará que muchos de ellos son seriamente críticos con la reforma
laboral y el desequilibrio que produce en las relaciones laborales y que puede, de seguir
por este camino, retrotraernos a los orígenes del Derecho Trabajo.
Se lo dice, cordialmente, una persona con más de 35 años de conocimiento de la
normativa laboral y de su impacto sobre la creación de empleo, y que cree que las
normas laborales son sólo una parte muy pequeña de aquello que se necesita para
conseguir dicha creación”.

7. Para concluir esta introducción, me permito indicar que con ocasión de mi
intervención en jornadas, sesiones de trabajo, mesas redondas, etc., sobre la reforma

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laboral, he planteado en voz alta algunas preguntas y consideraciones, de las que quiero
ahora también dejar constancia en este artículo: ¿Se ha instaurado la cultura del miedo
en las relaciones de trabajo en las empresas tras la entrada en vigor de la reforma? ¿Va a
contribuir a sustituir personas de mediana edad con elevada antigüedad en las empresas
y con niveles salariales medios y altos por jóvenes con mejor preparación, al menos
teórica, y con salarios inferiores en no menos de un 25 % como promedio, o por decirlo
con una frase muy dura pero muy gráfica, si la reforma iba a permitir “sustituir a padres
por hijos”? ¿Cuál ha de ser el papel de la Administración tras las modificaciones
operadas, en especial en materia de modificación de condiciones de trabajo y
expedientes de regulación de empleo? En fin, no menos importante es destacar que la
reforma se inspira en buena medida en las enmiendas presentadas por el grupo popular
al proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo en 2010,
y que pueden “rastrearse”, en las revistas y publicaciones especializadas, aportaciones
intelectuales de un sector de la doctrina laboralista, de profesores de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, en la misma línea que el texto aprobado por el
gobierno.

I. Mis dudas sobre la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 3/2012.

1. Con ocasión de la aprobación, publicación y entrada en vigor del RDL 3/2012,
publiqué a principios del mes de marzo una entrada en este blog en la que planteaba mis
dudas sobre la constitucionalidad de determinados preceptos de dicha norma, además de
poner en tela de juicio la utilización permanente del Real Decreto-Ley con la
fundamentación, constitucionalmente obligada, de la “extraordinaria y urgente
necesidad” de las medidas adoptadas. Buena parte de mi argumentación de entonces
sigue siendo válida tras la aprobación y entrada en vigor de la Ley 3/2012, y por ello
recupero ahora, revisados en su caso, mis argumentos expuestos en aquella ocasión,
antes de pasar al análisis del recurso de inconstitucionalidad presentado el viernes 5 de
octubre por los diputados del PSOE y de Izquierda Plural contra dicha ley.

2. ¿Respeta la Ley 3/2012 la normativa de la Organización Internacional del Trabajo en
materia de libertad sindical, negociación colectiva y extinción del contrato de trabajo, en
concreto los convenios números 87, 154 (art. 8: Las medidas previstas con objeto de
fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que
obstaculicen la libertad de negociación colectiva) y 158 (art. 4 :No se pondrá término a
la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada
relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio)?

3. ¿Respeta la Ley 3/2012 la normativa de la Unión Europea, en concreto la Carta de los
derechosfundamentales, en materia de libertad sindical, negociación colectiva y
protección contra el despido?

4. ¿Respeta la Ley 3/2012 la doctrina del TC sobre el artículo 35 de la Constitución, que
reconoce el derecho al trabajo? Por su interés reproduzco un fragmento de la sentencia
192/2003 de 27 de octubre.

“Tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija
entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su
sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma. Ello no quiere decir que,

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como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes
que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por
ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del
reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la
productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de
empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad
nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts.
35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho. No
debe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio,
FJ 8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta en
el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser
despedido sin justa causa".

5. ¿Respeta la Ley 3/2012 la doctrina del TC respecto a la limitación del arbitraje
obligatorio, recogida en la sentencia 11/1981? Por su interés reproduzco un fragmento.

“El laudo de obligado cumplimiento, que constituye uno de los puntos neurálgicos del
ataque de inconstitucionalidad contenido en eses recurso, es una figura de perfiles no
demasiado claros, por lo cual no será inoportuno tratar de comprenderlo estableciendo
la evolución que nuestro ordenamiento ha experimentado en esta materia y fijando su
actual situación normativa. ….

Llegamos de este modo al Real Decreto-ley 17/1977. En este texto, los llamados laudos
de obligado cumplimiento aparecen tanto en el título II, que versaba sobre los
conflictos, como en el título III, que trataba de los convenios. En la primera línea, la de
los conflictos, el artículo 25 distinguía entre «conflicto derivado de discrepancias
relativas a la interpretación de una norma preexistente», caso en el cual el conflicto se
remitía a la Magistratura de Trabajo, y -conflicto para modificar las condiciones de
trabaja., caso en el cual la autoridad laboral dictaba el laudo de obligado cumplimiento.
En la segunda línea, el título III del Real Decreto-ley 17/1977 dio nueva regulación a
determinados preceptos de la Ley de Convenios del año 1973. Destacaba entre ellos la
redacción que se daba al artículo 15. Según este texto, si las partes no llegaban a un
acuerdo en la negociación de un convenio colectivo, podían de-signar uno o varios
árbitros que actuaran conjuntamente; en el caso de que no hubiera acuerdo ni decisión
derivada de arbitraje voluntario, se podía acudir al procedimiento de conflicto colectivo
(salvo que se ejerciera el derecho de huelga) y a través del procedimiento de conflicto
obtener de la Administración un laudo.

De esta suerte, la situación tras el Real Decreto-ley 17/I977 era la siguiente: en los
conflictos derivados de discrepancias sobra Interpretación, el procedimiento se
tramitaba ante las Magistraturas de Trabajo; los conflictos planteados para modificar las
condiciones de trabajo se resolvían a través de los procedimientos de conflicto y por
medio de ellos, la Autoridad laboral dictaba el laudo de obligado cumplimiento. Dentro
del conjunto de los llamados conflictos para modificar las condiciones de trabajo, era
uno de ellos –y tal vez el más significativo– el determinado por el fracaso de las
negociaciones del convenio colectivo.

Con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores, la legalidad anterior ha quedado
modificada. Como dijimos más arriba, el Estatuto de los Trabajadores no ha derogado el
título II (artículos 17-26) del Real Decreto-ley 17/1977, pero ha derogado, en cambio,

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expresamente, el titulo III (art. 27), la Ley 38/1973 a la que el artículo 27 dio nueva
redacción, y, en especial, el artículo 15 de aquella Ley tal como el de 1977 quedó
redactado. El Estatuto de los Trabajadores, como también quedó dicho, no ha regulado
nada sobre los conflictos colectivos. Ha regulado, en cambio, los convenios colectivos,
aunque sin aludir a la hipótesis del fracaso de la negociación. Subsiste, pues, el artículo
25 del Real Decreto-ley 17/1977 y la norma que en él se contiene sobre los conflictos
colectivos para modificar condiciones de trabajo. Una interpretación sistemática permite
englobar en este tipo genérico de conflictos el especial conflicto consistente en el
fracaso de la negociación, que puede entrar así en el ámbito del artículo 25.

De este modo, el problema de la constitucionalidad del artículo 25 del Real Decreto-ley
17/1977, y como consecuencia la del 26, se plantea en dos posibles sentidos: uno, en lo
que concierne a su relación con el derecho de huelga para saber si limita indebidamente
este derecho en cuanto derecho fundamental reconocido en el artículo 28 de la
Constitución; otro, en lo que respecta a la posible y eventual violación del artículo 37 de
la Constitución y del principio de autonomía colectiva en el marco de las relaciones
laborales.
En el primer sentido, no parece que la contradicción exista, pues el artículo 17.2 del
Real Decreto-ley 17/1977 es claro en el sentido de que los trabajadores no pueden,
ejercer el derecho de huelga cuando son ellos los que han utilizado el procedimiento que
conduce al laudo. En tal caso la imposibilidad de ejercer el derecho de huelga procede
de haber puesto ellos mismos en marcha el procedimiento de conflicto. En cambio, en
aquellos casos en que el procedimiento de conflicto lo inician los representantes de los
empresarios, la huelga no queda impedida. El articuló 15 de la Ley de 1873 lo ponía de
manifiesto para el caso del fracaso de la negociación del convenio y así debe entenderse
hoy. Se puede acudir al procedimiento de conflicto si no se ejercita el derecho de
huelga.

Más difícil de resolver es la segunda cuestión, esto es, la medida en que la articulación
de un llamado arbitraje público obligatorio para resolver los conflictos sobre
modificación de condiciones de trabajo y, en especial el conflicto nacido del fracaso de
la negociación del convenio, puede contravenir el derecho de la negociación consagrado
por el artículo 37 de la Constitución.

Para resolver esta cuestión, no basta, a nuestro juicio, llegar a la conclusión de que ese
llamado arbitraje público obligatorio no es genuino arbitraje, porque en modo alguno lo
es el que reúne al mismo tiempo las características de ser público y de ser obligatorio.
Más allá de las palabras, lo que existe es la sumisión a una decisión de un órgano
administrativo. Es verdad que esta intervención y esta decisión son históricamente los
herederos residuales, como hemos tratado de poner de relieve anteriormente, de un
sistema de intervención administrativa que era claramente limitativo de los derechos de
los administrados. En el sistema del Real Decreto-ley 17/1977, en virtud de la evolución
misma que había experimentado ya el sistema jurídico laboral español, las cosas no se
producían igual que en los cuerpos de normas anteriores: la Administración no actúa de
oficio (cfr. art. 18) y la vía de los procedimientos de conflicto colectivo no es necesaria
sino facultativa (cfr. art. 17). Además de no existir la iniciativa pública, los laudos,
según se desprende del artículo 26, deben decidir la cuestión entre las posiciones de las
partes en conflicto respetando el principio de congruencia (cfr. art. 28) y están
sometidos a impugnación ante la jurisdicción (cfr. art. 26 in fine). Esta línea de análisis
nos conduciría a plantearnos el problema de la licitud constitucional de que potestades

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que a primera vista parecen jurisdiccionales, por consistir en la resolución de conflictos,
se confieran a órganos de la Administración en contra del principio de la división de los
poderes. Esta línea no parece que pueda llevarse mucho más allá y no da respuesta a la
demanda de los recurrentes, pues éstos fundan su demanda en la violación del artículo
37 de la Constitución y en la idea de que dicho artículo consagra el derecho a la
negociación colectiva en términos tales que ningún otro instrumento puede suplir a éste
a la hora de alcanzar la normativa laboral. Es ésta una tesis que no puede ser acogida,
pues resultaría paradójico que existiera una bolsa de absoluta y total autonomía dentro
de una organización, como el Estado, que, por definición, determina para sus súbditos
un factor heteronómico. Más bien parece que ocurre algo similar a lo que acontece con
el llamado principio de autonomía en el campo del Derecho privado. Es un principio del
derecho que preside la vida jurídica, pero no hay inconveniente para que, en ocasiones,
pueda presentar excepciones, siempre que la limitación de la libertad individual que
supongan se encuentre justificada.

La justificación puede hallarse en el daño que el puro juego de las voluntades
particulares y las situaciones que de él deriven, puede irrogar a los intereses generales,
como ocurre, por ejemplo, cuando la duración de un conflicto entraña las consecuencias
que justifican la obligatoriedad del arbitraje previsto en el artículo 10 de este mismo
Decreto-ley, tal como hemos interpretado este precepto anteriormente. Sin embargo, en
el caso de los artículos 25, b), y 26, ni se trata propiamente de un arbitraje ni, aunque
fuera así, concurren los elementos justificativos de la restricción que al derecho de
negociación pueden establecerse sin afectar al contenido constitucional definido en el
artículo 37 de la Constitución”.

6. ¿Respeta la Ley 3/2012 la doctrina del Tribunal Supremo sobre adecuación de la
duración de la prueba al objeto del contrato? Véase la sentencia de 20 de julio de 2011:

“Debe sostenerse, que la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremo
de admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles
con la propia finalidad y funciones -que hemos ya descrito- del instituto del período de
prueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente
dilatada de dicho período, bien puede sugerir –como ha puesto de manifiesto la doctrina
científica- que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede
asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir
situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos
por el citado precepto estatutario.

Dichas cláusulas son radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden público social.
En estos casos, contrariamente a lo que entiende la sentencia recurrida, los Tribunales
Laborales pueden declarar su nulidad bien sea a través de la modalidad procesal de
impugnación de convenio colectivo, bien lo sea por la modalidad del conflicto colectivo
o, en su caso, los Tribunales pueden dejar de aplicar la cláusula en cuestión, cuando se
invoque por un trabajador la figura del fraude de ley. En este sentido, la sentencia de
esta Sala de 27 de diciembre de 1989 , ya calificó de fraudulenta la libertad empresarial
de desistimiento a la que hace referencia el número 2 del repetido artículo 14 del
Estatuto de los Trabajadores "...en tanto que descansara en consideración ajena a las
experiencias que constituyen el objeto de esta prueba."

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7. La nueva articulación, que algunos califican de desarticulación, de la estructura de la
negociación colectiva, ya recogidas en el RDL 3/2012 y reforzada en la Ley 3/2012, no
permite a las organizaciones sindicales y empresariales organizar dicha estructura, dado
el mandato imperativo de la prevalencia del convenio de empresa y la imposibilidad de
modificarlo por los agentes sociales. ¿Puede estar limitación constituir una vulneración
del derecho fundamental de libertad sindical en cuanto a uno de sus contenidos
esenciales, según doctrina del TC, que es el derecho de negociación colectiva?

II. Los Dictámenes del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat de
Cataluña sobre la reforma laboral.

1. Procedo en primer lugar al análisis jurídico del Dictamen 5/2012 sobre el RDL
3/2012.

El día 6 de marzo tres grupos parlamentarios (PSC, ERC, ICV- EUiA) y un sub grupo
parlamentario (SI) presentaron en el Parlamento catalán una solicitud dedictamen al
Consejo de Garantías Estatutarias para que este emitiera su parecer sobre la
constitucionalidad de diversos preceptos del RDL 3/2012, como paso previo a la
interposición de un posible recurso de inconstitucionalidad por parte del Parlamento de
Cataluña de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76.3 del Estatuto de Autonomía. El
escrito destacaba la posible vulneración de las competencias autonómicas en varios
preceptos del RDL que trataban de las políticas de empleo y de formación, algo en lo
que coincidía con CiU que presentó otro escrito dirigido al CGE el día 7 para que se
pronunciara también sobre esa posible vulneración. El CGE acordó la acumulación de
las dos solicitudes para examen y respuesta en un único procedimiento y dictamen. Me
detengo a continuación en los aspectos más destacados del Dictamen y que siguen
teniendo relevancia tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012.

2. El fundamento jurídico primero explica ampliamente cuál es el objeto del Dictamen.
En primer lugar, formula unas consideraciones generales sobre los numerosos cambios
habidos en la legislación laboral española en los últimos tiempos, y enlaza estos
cambios con el texto del RDL, del que efectúa una breve síntesis del contenido de su
preámbulo y de su texto articulado. A continuación, expone con detalle el contenido de
los escritos de solicitud de Dictamen presentados por los grupos parlamentarios, y
conviene aquí reseñar la buena síntesis que el CGE efectúa de las dudas jurídicas
suscitadas en los dos textos y que son las siguientes: conocer si el RDL “cumple el
presupuesto habilitante y respeta los límites materiales que establece el artículo 86 CE
para los decretos-leyes estatales”; en segundo término, saber si la norma en cuestión
puede implicar “la eventual lesión de derechos constitucional o estatutariamente
garantizados”; por fin, conocer si algunos preceptos del RDL “vulneran el orden de
distribución de competencias”.

A continuación, y en el mismo fundamento jurídico, se explica cuál será la estructura
del Dictamen en los siguientes fundamentos: en primer lugar, el análisis del respeto del
artículo 86.1 de la CE por parte del RDL, tanto para saber si cumple con el requisito de
la “extraordinaria y urgente necesidad”, como si respeta sus límites materiales, en
concreto la no afectación “al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al
régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general”; en segundo
término, el respeto por parte de la norma laboral a las competencias autonómicas de

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acuerdo a lo dispuesto en la CE y en el EAC; más adelante, la posible vulneración de
derechos constitucionales de contenido laboral por parte del RDL, así como también de
hipotéticas vulneraciones de normas de derecho social europeo y de derecho
internacional invocadas por los solicitantes de los Dictámenes.

3. El fundamento jurídico segundo lleva por título “La legitimidad constitucional del
Decreto-Ley”. En primer lugar, el CGE analiza si el RDL cumple con el requisito de
extraordinaria y urgente necesidad, y para ello analiza tanto el contenido de su
preámbulo como la argumentación gubernamental en el debate parlamentario de
convalidación, en el bien entendido que esta sirve de muy poco, y coincido con el
parecer del CGE, ya que la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra. Fátima Báñez,
reprodujo en su exposición buena parte de aquel. A mi parecer la Ministra se ajustó al
guión oficial (no podía ser de otra forma) en su intervención inicial del día 8 de marzo
durante el debate sobre la convalidación del RDL, argumentando que su objetivo es la
creación de más empleo estable, que se trata de una reforma que potencia la flexibilidad
interna como alternativa a la destrucción de empleo por los despidos, y que en tal
sentido “han tenido en cuenta las medidas pactadas con los agentes sociales en el II
acuerdo para el empleo y la negociación colectiva”, y en los trámites de réplica a las
intervenciones de la portavoz socialista, Sra Soraya Rodriguez, elevó el tono de su
exposición para argumentar que ciertamente la reforma permite más flexibilidad en la
empresa. “pero respeto infinito a la negociación colectiva”, dado que a su parecer lo que
hace la reforma es “modernizar la negociación colectiva diseñada en los años ochenta”.

El CGE acude a la consolidada doctrina del TC sobre “el juicio puramente político de
los órganos a los que incumbe la dirección del Estado” y “la necesaria conexión entre la
facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto (de hecho) habilitante”,
así como también a su propia doctrina plasmada en anteriores dictámenes, y concluye
que la norma se ajusta a derecho en este punto, ya que los datos aportados por el
gobierno sobre la situación económica y el porcentaje de la población en edad laboral
sin empleo “son un factor que avala la adopción de las medidas por el procedimiento de
urgencia”, ya que la situación que ampara la promulgación del RDL en cuanto que
existe una extraordinaria y urgente necesidad “residen en el elemento causal de la
situación de crisis económica y su impacto sobre el mercado laboral”.

Distinta, muy distinta, es la valoración que efectúa el CGE sobre el respeto por parte de
algunos preceptos del RDL a lo dispuesto en el artículo 86.1 CE sobre la no afectación
de la norma a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título
I, siendo objeto de examen los preceptos sobre los que los solicitantes manifestaban sus
dudas jurídicas: los artículos 4 (contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores), 5 (contrato a tiempo parcial), 12 (modificación sustancial de
condiciones de trabajo), 14 (negociación colectiva) , disposiciones adicionales segunda
(aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción
en el sector público), tercera (aplicación del artículo 47 del Estatuto de los trabajadores
en el sector público), y la disposición derogatoria única (alcance de la derogación
normativa).

El CGE realiza en primer lugar un cuidado análisis de la doctrina del TC sobre qué
significa “afectación” de los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos recogidos
en el título I de la CE, destacando que ni puede suponer la imposibilidad de utilizar el
RDL, por una parte, ni la regulación del régimen general de aquellos por otra ni

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tampoco la alteración o modificación de sus elementos esenciales (ya que ello sólo
puede producirse por ley y en los términos constitucionalmente establecidos). Además,
y siguiendo la doctrina del TC, el CGE destaca, y será especialmente importante en este
Dictamen, que el análisis de un RDL debe tener muy en cuenta “la configuración
constitucional del derecho afectado en cada caso, e incluso su colocación en el texto
constitucional dentro de las diversas secciones y capítulos de su título I, dotados de
mayor o menor rigor protector a tenor del artículo 53 de la CE”. La aplicación de estos
criterios de la doctrina constitucional llevará al CGE a entender que varios preceptos del
RDL afectan a derechos laborales del título I de la Constitución y que, por consiguiente,
el RDL “vulnera los límites materiales establecidos por el artículo 86.1 de la
Constitución”. Los preceptos cuya regulación se considera contraria a la CE son los
apartados Uno y Dos del artículo 12, que abordan la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo por decisión unilateral del empleador si concurren las causas
recogidas en la norma, y los apartados Uno, Tres y Seis del artículo 14, que abordan la
regulación de la negociación colectiva e introducen modificaciones de indudable
importancia con respecto a la normativa anterior como son la regulación del arbitraje
obligatorio, la prioridad absoluta del convenio colectivo de empresa, y la desaparición
de la llamada ultraactividad laboral transcurridos dos años desde le denuncia del
convenio colectivo vigente (que se convertirán en uno con la Ley 3/2012) y del que
plantea su nueva negociación. En síntesis, y comparto el planteamiento del CGE, el
Dictamen es del parecer que el contenido de los cambios incorporados a la regulación
de la negociación colectiva por el artículo 14 del RDL “comportan la introducción de
cambios esenciales en el régimen del derecho a la negociación colectiva de trabajo entre
los representantes de los trabajadores y los empresarios reconocido en el artículo 37.1
CE y que está sometido a reserva de ley (art. 53.1 CE)”, sin olvidar además que el
propio artículo 37.1 garantiza la fuerza vinculante de los convenios. No va
desencaminado, desde luego, el Dictamen al considerar que en el preámbulo del RDL el
gobierno parece admitir (no creo que parezca admitir, es que lo admite claramente a mi
parecer) que con la nueva regulación de la negociación colectiva se establecen
“novedades sustanciales” que son en definitiva “una nueva ordenación o régimen
jurídico de la negociación colectiva entre empresarios y trabajadores”.

A continuación, el Dictamen realiza un detallado examen de los apartados mencionados
del artículo 14, para analizar en qué medida proceden a una nueva regulación, a un
cambio sustancial, de la normativa vigente hasta el 12 de febrero, y es aquí donde
empieza a introducir valoraciones de contenido más estrictamente laboral (no son
contradictorias sino complementarias, creo, con las que realiza desde la perspectiva
constitucional) que merecerán valoración positiva por un sector de la doctrina
iuslaboralista y bastante criticas (me imagino) por quienes han defendido la plena
validez jurídica, económica y social, de la norma, como es por ejemplo la afirmación de
que la prioridad aplicativa del convenio de empresa significa que el legislador “adopta
una medida que supone reducir la eficacia de los convenios de sector en determinadas
condiciones”. De especial interés, y quizás aquí hubiera podido detenerse algo más el
Dictamen, aunque ciertamente hay algunas consideraciones sobre la misma cuestión
más adelante, es el impacto que la nueva regulación puede tener sobre la vulneración
indirecta del artículo 28.1 CE en cuanto al ejercicio del derecho de libertad sindical sin
cortapisas, ya que la prioridad del convenio de empresa sobre los de ámbito superior
podría dar más importancia a la representación unitaria de los trabajadores en la
empresa, o a los grupos designados ad hoc en determinados supuestos, frente a las
organizaciones sindicales en general y sus representaciones en las empresas en

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particular. En cuanto al posible arbitraje obligatorio, y sin entrar ahora a valorar su
conformidad o no al art. 37.1 CE (algo que el CGE deja para más adelante, y que
considerará vulnerador del mismo y también del derecho a la tutela judicial efectiva del
art. 24.1), también coincido con la valoración efectuada en el Dictamen de que se trata
de un “cambio objetivo en la forma o el procedimiento de ejercicio del derecho a la
negociación colectiva”, dada la relevante intervención que podría tener en la resolución
de una discrepancia entre los sujetos negociadores la intervención de un órgano
administrativo estatal o autonómico (Comisión consultiva nacional de convenios
colectivos u órgano equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma). Por último, no
menos importante es la regla que introduce el RDL sobre la limitación de la vigencia y
eficacia de los convenios colectivos, es decir una modificación del artículo 86.3 de la
LET que a juicio del CGE, y sigo coincidiendo con su parecer, afecta a “un aspecto muy
significativo del régimen jurídico del derecho a la negociación colectiva”. En
consecuencia, y a la luz de la doctrina del TC y del propio CGE, las modificaciones
operadas por el RDL sobre el derecho a la negociación colectiva estatutaria regulada en
el Título III de la LET son de tal importancia que afectan a “elementos relevantes de su
régimen jurídico”, por lo que su regulación ha de operarse por ley ex artículo 53.1 CE
(“Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a
todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades…”).

De manera mucho más concisa, pero con la misma fortaleza jurídica por lo que respecta
a su valoración, el Dictamen se pronuncia sobre la hipotética afectación al derecho al
trabajo y al derecho a la negociación colectiva por los cambios introducidos en el
artículo 41 de la LET sobre las condiciones de trabajo que pueden ser objeto de
modificación sustancial por decisión del empleador, y más exactamente sobre la
referencia concreta (no recogida en la redacción anterior del artículo 41 de la LET) a la
cuantía salarial. El Dictamen acude a la doctrina del TC sobre la consideración del
salario como parte esencial del convenio colectivo, y concluye que la posible decisión
unilateral del empleador sobre la modificación de dicha cuantía afecta de forma
indudable al derecho de negociación colectiva (no lo dice el Dictamen, pero creo que
puede deducirse del mismo con toda claridad, y desde luego esta es mi tesis, que la
negociación colectiva “sufrirá” mucho en cuanto que aquello negociado y firmado
puede ser modificado poco después aun cuando no haya acuerdo de las partes), por lo
que va mucho más allá de una mero ajuste técnico de la norma y se convierte en una
modificación bastante importante.

Sobre la importancia de la modificación operada en el artículo 41 de la LET, desde la
perspectiva sustantiva laboral, reitero ahora aquello que ya he expuesto en anteriores
comentarios al RDL y que concuerda con la tesis del CGE: “Sí hay a mi entender una
modificación relevante en el artículo 41, con la inclusión de la referencia a la “cuantía
salarial” como una de las posibles modificaciones sustanciales de la empresa por
decisión del empleador si concurren causas para ello y después del período de consulta
con la representación del personal, en el bien entendido además que estas
modificaciones pueden afectar a las condiciones reconocidas en el propio contrato de
trabajo y no sólo a acuerdos, pactos o decisiones empresariales de alcance colectivo
(situación no contemplada en la normativa anterior). Parece lógico pensar que esta
posibilidad puede ser utilizada para la reducción, temporal, de los salarios percibidos
por los trabajadores, y además si se trata de una modificación individual el plazo de su
entrada en vigor se reduce desde 30 a 15 días respecto a la obligación previa de

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comunicación por parte del empleador, reduciéndose aún más a 7 días cuando se trate
de una modificación del alcance colectivo y el período de consultas haya finalizado sin
acuerdo quedando expedita la vía para la decisión empresarial”.

Por consiguiente, y a modo de conclusión para justificar su crítica al RDL por vulnerar
el art. 86.1 CE, el CGE argumenta que las modificaciones examinadas y que han sido
incorporadas a la LET por el RDL poseen una indudable importancia en la
configuración del régimen convencional de la negociación entre empresarios y
trabajadores y superan “lo que será propio de una reforma accesoria”. Por cierto, el
Dictamen considera también lesionado el art. 35 CE pero no encuentro en su
argumentación en este fundamento jurídico de qué forma se vulnera este derecho, ya
que toda la argumentación va dirigida a fundamentar la afectación del art. 37.1.

Una observación final, pero muy importante a mi entender, sobre qué implica el
Dictamen del CGE. El Consejo efectúa una acertada crítica sobre la incorrecta
utilización de la figura jurídica del RDL para regular contenidos sustanciales de los
derechos reconocidos en el título I de la CE, y responde acertadamente a las dudas que
planteaba en una entrada anterior en los siguientes términos: ¿Se está utilizando
correctamente la figura del Real Decreto-Ley? ¿Estamos ante una situación de
extraordinaria y urgente necesidad? ¿Cumple los requisitos proclamados por el Tribunal
Constitucional para la utilización de esta norma? Y dicho esto, en modo alguno cierra
las puertas a que esas modificaciones se efectúen por norma con rango de ley, y eso es
justamente lo que ha ocurrido ya que el proyecto de ley resultante de la tramitación
parlamentaria del RDL 3/2012 se ha acabado convirtiendo en la Ley 3/2012.

4. El fundamento jurídico quinto aborda con carácter general el examen del marco
constitucional de los derechos de ámbito laboral que ha sido objeto de petición de
valoración jurídica. Son objeto de atención la regulación del período de prueba en el
contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la posibilidad
de realización de horas extras en el contrato de trabajo a tiempo parcial, las nuevas
reglas sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo en su relación con la
negociación colectiva, de aplicación de la normativa laboral en materia de expedientes
de regulación de empleo al personal laboral del sector público, y la cláusula derogatoria.
Son objeto de especial atención, en la medida en que han sido referenciados por los
solicitantes del Dictamen, el derecho al trabajo y el derecho a la negociación colectiva
(artículos 35 y 37.1 CE), el principio de igualdad de trato y no discriminación (art. 14)
el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24), la cláusula de igualdad material recogida
en el art. 9.2 y los artículos de la CE que se refieren a normativa europea e internacional
y cuya vulneración hubiera podido producirse por el RDL (arts. 10, 93 y 96.1). Es cierto
que también los solicitantes argumentan la posible vulneración de preceptos
estatutarios, si bien el CGE entiende, al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.1 del
EAC que “los derechos estatutarios vinculan estrictamente a los poderes públicos de
Cataluña”, por lo que los preceptos del EAC “no pueden operar como parámetro de
constitucionalidad”, por lo que no son contemplados en el análisis jurídico que efectúa a
continuación el Dictamen sobre la constitucionalidad de algunos preceptos del RDL
3/2012.

La primera, y amplia, parte de este fundamento está dedicada nuevamente a un análisis
teórico de los preceptos constitucionales referenciados, si bien poniendo dicho análisis
en relación con las criticas jurídicas formuladas por su presunta vulneración en el RDL

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3/2012, mereciendo especial atención a mi parecer dos referencias: la primera, que el
importante Convenio número 158 de la OIT sobre extinción del contrato de trabajo “es
un tratado a los efectos establecidos por el artículo 10.2 CE”, y el segundo, que acoge la
doctrina del TC, que “resulta improcedente el análisis del Derecho de la Unión como
parámetro de constitucionalidad de normas con rango de ley”. Tampoco cabe olvidar
que el artículo 86.1 CE obliga a la no afectación de los derechos regulados en el título I
de la CE, y el Dictamen ya se ha pronunciado sobre la existencia de esa vulneración por
parte del RDL en cuanto que regula aspectos sustanciales de la ordenación del derecho a
la negociación colectiva.

Sigo insistiendo en la utilidad del Dictamen desde la perspectiva teórica, por el esfuerzo
realizado por sus miembros de sistematización de la doctrina del TC sobre los derechos
constitucionales de incidencia laboral sin olvidar las valiosas referencias a la propia
doctrina del CGE, aunque también reitero mi sorpresa por la inexistencia de mención
alguna a la sentencia sobre el EAC, ya que esta última dedica partes importantes de su
contenido a los preceptos estatutarios que afectan, directa o indirectamente, a la materia
laboral. Resulta muy interesante el análisis que efectúa el Dictamen de la doctrina
constitucional sobre el derecho al trabajo, en los planos individual y colectivo, desde sus
diversas vertientes del acceso a un puesto de trabajo, a la ocupación real y efectiva, y a
la no extinción del contrato sin una justa causa. Y no lo es menos su estudio de la
doctrina constitucional del derecho a la negociación colectiva y su estrecha relación con
el derecho fundamental de libertad sindical, con referencias obligadas a las sentencias
del TC que manifiestan que el derecho de negociación colectiva integra el contenido
esencial del derecho de libertad sindical, y que su ejercicio es “un medio necesario para
el ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 CE”.

5. El fundamento jurídico sexto me parece de extraordinaria importancia, y junto con el
segundo (que recuérdese que versa sobre la legitimidad constitucional del RDL) deben
ser a mi parecer el eje central del estudio y análisis de la doctrina iuslaboralista. En
efecto, ahora sí el Dictamen se pronuncia sobre la constitucionalidad de diversos
preceptos que han merecido muchos debates y análisis (mayoritariamente críticos sobre
sus contenidos), como han sido la duración del período de prueba en el nuevo contraro
indefinido, o el establecimiento de un arbitraje obligatorio por un órgano administrativo
en el que participan representantes de la administración.

¿Qué dice el Dictamen, que argumentación jurídica efectúa, sobre el polémico período
de prueba de un año en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a
emprendedores en respuesta a la crítica de los solicitantes del dictamen sobre la posible
vulneración del derecho constitucional al trabajo en la interpretación efectuada por el
TC y a la que me he referido con anterioridad? Un contrato, añado, sobre el que buena
parte de la doctrina laboralista ha manifestado, y así también me he pronunciado, que
estaría más cerca de ser un contrato temporal sin causa de fomento de empleo que un
contrato indefinido propiamente dicho, además de ser poco respetuoso con el Convenio
número 158 de la OIT.

El CGE sabe, sin duda, que este precepto es especialmente polémico y por ello acude en
primer lugar al examen de la normativa vigente con carácter general sobre el período de
prueba en la LET, y a continuación estudia la de “los Estados de nuestro entorno”, que
en términos generales, y es una apreciación que puede compartirse, califica de “similar”
a la existente en España. La preocupación por examinar a fondo este polémico precepto

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también se pone de relieve en la referencia al contrato de trabajo que se aprobó en
Francia en 2005 bajo la denominación de “nouvelles embauches” y que el Dictamen
califica de muy parecido al nuevo contrato indefinido. De lo que se olvida, quiero
pensar que inconscientemente, el Dictamen, es que dicho contrato fue declarado
contrario al Convenio 158 de la OIT por la Cour d’Appel de París en sentencia de de 6
de julio de 2007, Dicho contrato fue derogado por la ley de 25 de junio de 2008, tras
haber merecido una dura crítica jurídica por no ajustarse al Convenio 158 por parte del
Consejo de Administración de la OIT en su Informe de 6 denoviembre de 2007.

Hechas estas precisiones sobre el “semejante o parecido” contrato francés, ya que no
han sido efectuadas en el Dictamen, vuelvo a este último. Con buen criterio se aborda
por el CGE la doctrina del Tribunal Supremo sobre la finalidad del período de prueba,
así como también la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la
prohibición de discriminaciones en el disfrute de los derechos reconocidos por el
Convenio, argumentado el Dictamen que el TEDH “fija su juicio sobre la garantía del
derecho a no sufrir discriminación en la justificación de la razonabilidad de la
disposición normativa, ya sea porque no establece diferencias entre dos situaciones de
hecho análogas o bien por todo el contrario”. El Dictamen también aborda la doctrina
del TC para determinar si el precepto ahora en cuestión cumple con el “canon de
razonabilidad” en la relación que debe haber en la aplicación del artículo 14 CE con
otros preceptos constitucionales, como en este caso concreto concurre con el derecho al
trabajo, y por ello afirma que la ampliación generalizada del período de prueba a un año
para todos los trabajadores contratados al amparo del nuevo contrato indefinido, sin
ninguna diferenciación, podría significar una vulneración al derecho al trabajo desde la
perspectiva de su contenido constitucionalmente reconocido al derecho a la estabilidad
en el empleo, razonando a continuación que la posible limitación de ese derecho
“debería responder a una finalidad legítima” para poder ser aceptada en los términos
fijados por la jurisprudencia constitucional.

Hasta aquí, y como en las buenas películas de intriga, no se conoce el parecer del
Dictamen, aunque los amantes de ese cine dirían, o al menos yo sí lo diría, que estamos
cerca de una respuesta positiva a la vulneración constitucional (y de normas de derecho
internacional) por el artículo 4.3, y más cuando se insiste en que dicho contrato va a
aplicarse al 99,23 % de las empresas españoles porque son las que ocupan a menos de
50 trabajadores y no se limita a un sector de la economía o a algunas actividades
concretas en particular. Por su importancia, me permito recordar nuevamente su
redacción: “ El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se
deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de
24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con
la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14
del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso”.

Pero…, me llevo una decepción inmediatamente a continuación porque mis dotes
cinéfilas no son buenas, y aquí tampoco mis primeras intuiciones jurídicas, porque en
dos páginas del texto el CGE argumenta a favor de la constitucionalidad del precepto
Según el Dictamen, y así consta en la segunda conclusión, “El apartado 3 del artículo 4
del Real decreto-ley 3/2012 no es contrario en los artículos 35 y 14 de la Constitución,
si se interpreta conforme a los términos expresados en el fundamento jurídico 6.1 de
este Dictamen”. Recomiendo la lectura detallada de las páginas 81 y 82, que creo que

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dejará descolocados jurídicamente a muchos laboralistas ya que el CGE pasa a examinar
cuál es la finalidad de la norma según lo dispuesto en el texto del artículo 4, que según
el CGE es “el fomento del empleo a través de la contratación indefinida y la
potenciación de la iniciativa empresarial” y examinar si esta finalidad puede responder a
la exigencia de la razonabilidad del período de prueba “a que hace referencia
explícitamente el artículo 2.2.b del Convenio 158 de la OIT”. No me parece, por cierto,
que la referencia al precepto sea especialmente acertada en la argumentación del
Dictamen, ya que aquel se refiere a la posible exclusión del ámbito de aplicación del
convenio a “ b) los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el
tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado
de antemano y sea razonable”.

Es a continuación donde el CGE abandona su papel jurídico de garante de los derechos
constitucionales (o al menos así me lo parece) para efectuar un razonamiento económico
de la norma que le va a llevar a aceptar su conformidad a derecho: por decirlo con sus
propias palabras “Se podría afirmar, incluso, que la falta de correlación entre plazo y
tipo de actividad laboral comporta que el periodo de un año -denominado por la ley
como de prueba- deba calificarse, de forma más precisa, como un periodo para la
consolidación del puesto de trabajo, durante el cual se permite que el pequeño
empresario pueda verificar la sostenibilidad económica de los puestos de trabajo
creados al amparo del mencionado contrato”. Por consiguiente, para el CGE lo
importante no es la estabilidad del trabajador sino la consolidación del puesto de trabajo
desde la perspectiva del sujeto beneficiado por las ayudas económicas para dicha
contratación, que es el emprendedor que ocupa a menor de 50 trabajadores. La
referencia nuevamente de corte económico al “pequeño empresario” en el texto del
dictamen no me parece acertada, ya que en puridad debería referirse a las
microempresas, aquellas que ocupan a menos de 10 trabajadores, pero ciertamente esta
es una apreciación también de corte económico y que me desvía del análisis jurídico,
crítico, del dictamen del CGE.

Para fundamentar su sorprendente afirmación anterior, ahora sí el Dictamen recurre a la
mención de todas la ayudas económicas reguladas en el artículo 4, en forma de
incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social,
concluyendo que el hecho de que el trabajador contratado debe permanecer como
mínimo tres años en la empresa desde el inicio de la relación laboral, y que en caso de
incumplimiento quede la empresa obligada a reintegrar las ayudas percibidas es una
garantía suficiente para “compensar” aquello que el Dictamen reconoce que sería
posible (y que a mi parecer lo puede ser con independencia de las ayudas percibidas)
como es “que se haga efectiva la desnaturalización del periodo de prueba que acabamos
de poner de relieve y su utilización abusiva por parte del empresario o con fraude de la
finalidad de la norma”. Que el CGE es consciente plenamente del debate jurídico que
generará su tesis positiva sobre el período de prueba ampliado se pone palmariamente
de relieve a mi parecer en su última afirmación, tajante, sobre la conformidad a derecho
del precepto y que a buen seguro aún generará más críticas, ya que el análisis “en
conjunto” del artículo 4 permite afirmar al CGE que “contiene una regulación que,
objetivamente, tiene como objetivo facilitar una mayor estabilidad en el trabajo”, ya que
“mediante las medidas de incentivo destinadas a las dos partes del contrato laboral,
promueve el compromiso empresarial con la configuración de una relación contractual
más estable, calidad esta que forma parte del contenido constitucionalmente garantizado
del derecho al trabajo”. Permítanme una pregunta ingenua, o no tanto: ¿cuál podría ser a

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juicio del CGE el límite constitucionalmente permitido para el período de prueba
cuando la medida vaya acompañada de importantes ayudas económicas a la empresa
contratante para facilitar la consolidación del puesto de trabajo?

6. El regusto jurídico bastante amargo que me deja el razonamiento del CGE sobre el
artículo 4.3 será bien corregido, afortunadamente, cuando se pronuncie sobre la
conformidad o no a derecho de un posible arbitraje obligatorio.

Pero antes, el Dictamen se pronuncia sobre la modificación incorporada en el contrato a
tiempo parcial y la posibilidad de realizar horas extraordinarias, posibilidad que un
sector doctrinal, y también los solicitantes del dictamen, han considerado que lesiona
los derechos de las trabajadoras y por ello podría atentar al artículo 14 CE. La poca
argumentación efectuada en la solicitud respecto de dicha vulneración exime al CGE de
entrar en un examen detallado y a fondo sobre los conceptos de discriminación directa e
indirecta en el ámbito laboral, bastándole con recurrir a la inexistencia formal en el
precepto de cualquier discriminación expresa por razón de género, por lo que una
opción de política legislativa puede ser adoptada al efecto por el legislador si respeta el
amplio margen que concede el texto constitucional. Cuestión diversa, y que desde luego
podrá provocar más de una debate no sólo doctrinal sino también judicial, es el hecho de
que la contratación a tiempo parcial es básicamente femenina en España, y que bajo la
apariencia formal de la aplicación de una norma a todos los sujetos trabajadores se
dificulte aquello que teóricamente persigue esta, como es la conciliación de la vida
familiar y laboral, para un buen número de trabajadoras. No es ciencia ficción lo que
estoy exponiendo, ¿no les parece?

Y también se pronuncia el CGE sobre las críticas jurídicas formuladas a la nueva
redacción del artículo 41 de la LET, relativo a las modificaciones sustanciales del
contrato de trabajo, rechazando que vulnere preceptos constitucionales como el derecho
al trabajo o a la negociación colectiva en cuanto que se trata de “una opción del
legislador que forma parte de su margen de decisión”. El CGE entiende que la norma,
cuya modificación más relevante es la incorporación expresa de la referencia a la
cuantía salarial entre esas modificaciones, respeta el procedimiento de negociación entre
la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, con independencia –
ello ya estaba contemplado ciertamente en la regulación anterior – de la decisión final a
cargo del sujeto empleador si se cumplen los requisitos legalmente fijados. Sobre este
punto, hay que decir que el eje fundamental del debate debe centrarse a mi parecer, en
futuras reflexiones jurídicas y sociales, en el debilitamiento del contrato de trabajo
como eje central regulador de las condiciones laborales, por la atribución al empleador
de un poder exorbitante en la modificación unilateral de las condiciones pactadas, y
debatir si ello afecta a la cohesión social que es un elemento fundamental de las
relaciones de trabajo.

7. Otro eje central del Dictamen es el estudio de la viabilidad jurídica del arbitraje
forzoso, que a mi parecer y con carácter general, ya lo he indicado antes, vulnera el
artículo 37.1 de la CE, pero ahora no interesa mi parecer sino el del Consejo.
Analicémoslo con detalle, pero antes conviene indicar que el Dictamen no ve tacha de
inconstitucionalidad de la supresión por tiempo ilimitado de la llamada ultraactividad
del convenio colectivo vigente mientras no se suscriba uno posterior. Es cierto, y
coincido con el CGE, que ese limitación (dos años desde la denuncia del convenio

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según el RDL 3/2012, y reducida a uno por la Ley 3/2012) de la ultractividad puede
hacer más difícil la posición de una de las partes (la representación de los trabajadores,
que en ámbito superior a la empresa es siempre sindical, y que en la empresa o ámbito
inferior también puede serlo y con mayor relevancia jurídica desde la reforma del
artículo 87 de la LET por el RDL 7/2011 de 10 de junio) pero también es cierto que en
puridad formal no se ha producido modificación alguna sobre la eficacia jurídica y la
fuerza vinculante de los convenios colectivos. Por ello, el Dictamen no acoge la tesis
expresada por los solicitantes, en el bien entendido que será conveniente seguir con
atención el impacto de la supresión ilimitada de la ultraactividad para saber si por una
vía indirecta (la fijación de un término a la vigencia temporal del convenio) puede
producirse un debilitamiento importante del valor jurídico de la negociación colectiva y
una limitación del derecho a la negociación como contenido esencial del derecho de
libertad sindical. No es un hipótesis descartable, pero tampoco tiene que convertirse en
realidad si los agentes sociales adecúan sus prácticas negociadoras a la nueva realidad.

Pregunta importante: ¿puede llegarse a inaplicar un convenio colectivo, y a regular las
relaciones de trabajo en la empresa mediante nuevas cláusulas no pactadas, cuando los
sujetos legitimados para negociar dicha inaplicación no alcancen un acuerdo? La
dicción del artículo 82.3 (texto sustancialmente idéntico al de una enmienda presentada
por el grupo parlamentario popular del Congreso de los Diputados a la reforma laboral
de 2010) nos da una respuesta claramente afirmativa: la Comisión consultiva nacional
de convenios colectivos, o el órgano equivalente de la Comunidad Autónoma, puede
solventar la disputa a petición de cualquiera de las partes y siempre que hayan fallado
los mecanismos de solución de conflictos en el seno de la empresa o en el marco de los
acuerdos interconfederales suscritos por los agente sociales; o por decirlo con las
propias palabras del Dictamen el RDL “ha establecido una intervención resolutoria de la
controversia que se personifica en un órgano administrativo”. Según dispone el citado
precepto “La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por
un árbitro designado al efecto por ellos mismos, habrá de dictarse en plazo no superior a
veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos
órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de
consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos
establecidos en el artículo 91.”

El CGE vuelve al terreno jurídico constitucional y procede de forma detallada al estudio
de la doctrina del TC sobre la posible validez del arbitraje en conflictos jurídicos
siempre que sea voluntario, y por consiguiente su no vulneración ni del derecho a la
negociación colectiva ni tampoco del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que
las partes decidirían voluntariamente resolver su discrepancia acudiendo a un
instrumento jurídico de resolución de conflictos (arbitraje) frente a otro también
previsto para poder ejercer aquel derecho (intervención judicial).

Ya he manifestado en varias ocasiones mis serias dudas sobre la constitucionalidad del
precepto ahora enjuiciado si nos hemos de ajustar a la importante, aunque muy lejana en
el tiempo, sentencia número 11/1981 de 8 de abril, del TC, sentencia a la que dedica
lógicamente bastante atención el Dictamen para recordar que desde sus inicios el alto
tribunal “ha rehusado la constitucionalidad de la modalidad del arbitraje público
obligatorio como procedimiento para resolver los conflictos sobre modificación de
condiciones de trabajo”. Pero el CGE no se conforma con quedarse en esta doctrina,
supongo que por las dudas que pudiera haber en su seno sobre la aceptación acrítica de

20

una doctrina creada hace más de treinta años y con referencia a una norma
preconstitucional y cuyo valor democrático sólo se le reconoce tras la validación parcial
del contenido del RDL 17/1977 de 4 de marzo por el TC, sino que examina con detalle
la intervención de los representantes de las partes en el procedimiento que puede llevar
a dicho arbitraje, y más exactamente qué puede significar en que la intervención de un
órgano administrativo en el que interviene la administración pueda llevarse a cabo a
petición “de cualquiera de las partes”.

Me reconcilio con el CGE cuando este afirma con toda claridad que la imposición
unilateral de un texto implica romper con el mandato constitucional de la fuerza
vinculante del convenio recogida en el artículo 37.l de la CE y que el legislador debe
respetar; es decir, “la nueva regla ignora el pacta sunt servanda colectivo que se
fundamenta en el libre consentimiento de las partes y que sus destinatarios no pueden
alterar si no acuerdan lo contrario”, tesis que aparece en varias ocasiones en las páginas
del dictamen relativas a tratar este apartado del RDL y que refuerzan con la doctrina
consolidada del TC en la materia, con mención expresa de la importante sentencia
número 208/1993 de 28de junio, en la que el alto tribunal recuerda que el derecho a la
negociación colectiva “supone la superación de la mera idea de libertad de negociación
como esfera libre de injerencias y asegura mediante una tarea encomendada
específicamente al legislador, un sistema de negociación y contratación colectiva, y la
eficacia jurídica del convenio”. También me parece de mucho interés la argumentación
del Dictamen sobre el impacto de la intervención administrativa en la modificación
unilateral de las condiciones de trabajo a la que puede llegarse y la imposibilidad de
modificar unilateralmente el texto de un convenio colectivo por dicha decisión
administrativa, ya sea el órgano de ámbito estatal o autonómico.

La respuesta del Dictamen no aclara cuál sería la respuesta a la duda jurídica suscitada
si la resolución del conflicto se produjera, no por la intervención de uno de los órganos
administrativos citados en el precepto legal, sino “por un árbitro designado al efecto por
ellos mismos” si bien soy del parecer que la interpretación finalista del precepto debe
llevar a la misma conclusión de la prohibición, en cuanto que en dicha designación
habrán intervenido representantes de la administración ajenos a las partes negociadoras
y la decisión puede seguir adoptándose con independencia de que una de las partes no
esté de acuerdo con la fórmula jurídica seleccionada para resolver la discrepancia. Por
otra parte, y para reforzar su argumentación, el Dictamen se pronuncia también sobre la
hipotética vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, llegando a
la conclusión, creo que acertada, de la imposibilidad de entrar por parte del juzgador en
el fondo de la decisión adoptada en sede arbitral en atención a los motivos tasados de
impugnación que se recogen en el texto.

8. Las últimas tres páginas del dictamen previas a las conclusiones están dedicadas en
primer lugar a un ámbito normativo que ya ha merecido la atención del CGE con
anterioridad en el dictamen enjuiciado, la aplicación de la normativa laboral, y en
concreto los expedientes de regulación de empleo de extinción de contrato (y la no
aplicación, limitada, en supuestos de reducción de jornada o suspensiones
contractuales), quizás con el deseo del CGE de dar respuesta a todas las dudas
suscitadas y aunque se hayan formulado sobre la misma cuestión con un contenido
prácticamente idéntico en dos partes de la solicitud. Por ello, el CGE reitera que dicha
regulación no vulnera el derecho constitucional al trabajo ya que su contenido “se

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integra dentro del ámbito de decisión del legislador, en este caso respecto del personal
laboral de las administraciones públicas”.

9. ¿Qué conclusiones extraigo del Dictamen 5/2012?

A) El Dictamen es una crítica jurídica de indudable importancia a la utilización
incontrolada de la figura del RDL como elemento regulador de contenidos sustanciales
de derechos recogidos en el título I de la CE. Por consiguiente, el legislador estatal sale
bastante malparado a juicio del CGE por haberse extralimitado en el uso del RDL en
materia del derecho a la negociación colectiva básicamente. Ahora bien, una vez
efectuada esta crítica, no parece que se susciten dudas jurídicas sobre la posibilidad de
que tales cambios se produzcan por la vía de la conversión del RDL en una ley mediante
la correspondiente tramitación parlamentaria del primero, en el bien entendido que la
validez formal de esa modificación de derechos laborales constitucionales por norma
con rango de ley debe ir acompañada de la bondad jurídica de su contenido, y la Ley
3/2012 plantean serias dudas en varios de sus preceptos.

B) El Dictamen reivindica la importancia de la negociación colectiva como mecanismo
regulador de las condiciones de trabajo y rechaza la imposición de tales condiciones por
un tercero ajeno a las partes y en el que puede participar la administración pública, por
entender que de esta manera se vulnera el mandato constitucional del artículo 37.1. Por
el contrario, no observa tacha sobre la regulación de las modificaciones sustanciales de
las condiciones de trabajo, entendiendo que se respeta la participación de los
trabajadores y sus representantes en el procedimiento legalmente establecido y con
independencia de que la última palabra sobre la modificación corresponda al empleador.

C) El Dictamen formula también una crítica, quizás menos dura que en los dos casos
anteriores pero igualmente importante, al texto del RDL por la vulneración de algunas
competencias autonómicas en materia de política de empleo, aunque creo sinceramente
que hubiera podido ir más lejos pero que se ha quedado en un punto intermedio, en el
que remite la validez de la norma a una interpretación integradora de las competencias
autonómicas en materia de gestión y ejecución de tal política.

D) El Dictamen realiza una interpretación muy discutible y a mi parecer francamente
perturbadora de aquello que debe considerarse el “principio de estabilidad en el empleo”
del trabajador, que reconvierte en un “principio de conservación del empleo” en interés
directo del empleador e indirecto del trabajador. La tesis del Dictamen podría llevar a
un vaciado de la efectividad de tal principio si se entendiera que las ayudas económicas
a la contratación son la garantía de dicha estabilidad y no la adecuación de la normativa
del período de prueba al objeto específico y concreto de la misma y en atención a las
características del puesto de trabajo y a los conocimientos y habilidades requeridas por
el trabajador.

E) A salvo de las criticas por vulneración (parcial) de competencias autonómicas en
materia de empleo, del rechazo del arbitraje obligatorio sin previo acuerdo de las partes,
y por la utilización errónea del RDL para regular contenidos sustanciales de derechos
laborales constitucionalmente reconocidos, el Dictamen considera no contrarias a la CE
ni al EAC las restantes cuestiones problemáticas formuladas por los solicitantes, y
ciertamente eran bastantes.

22

10. Formulo a continuación algunas consideraciones sobre el Dictamen 10/2012 de 22
de agosto, del CGE, sobre la Ley 3/2012 elaborado a solicitud de más de una décima
parte de diputados del Parlament, pertenecientes al grupo socialista como paso previo a
la interposición de un recurso de inconstitucionalidad. La conclusión única del texto,
adoptada por unanimidad dice lo siguiente: “El apartado tres del artículo 14, que
modifica el artículo 84.2 ET; el apartado 3 del artículo 18, que modifica el artículo 51
ET; y la disposición adicional segunda, que añade una disposición adicional vigésima al
ET, de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma laboral, no son
contrarios a la Constitución”.

Cabe recordar que el CGE ya se pronunció el 3 de abril, en su Dictamen 5/2012 sobre la
constitucionalidad de diferentes preceptos de la reforma laboral en su versión originaria,
es decir el RDL 3/2012, A, y de ahí que se remita al mismo en varios de los apartados
del Dictamen 10/2012 y que concentre su atención en aquellas cuestiones planteadas en
la solicitud que no fueron ya abordadas en el anterior Dictamen.

11. El fundamento jurídico primero aborda el objeto del Dictamen, recuerda su texto ya
emitido sobre el RDL 3/2012, norma de la que afirma que “significó una importante
modificación, tanto cuantitativa como cualitativa, del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los trabajadores”, así como también de otras leyes sustantivas y procesales,
para poner después de manifiesto que la conversión del RDL en Ley, con las
modificaciones incorporadas en el trámite parlamentario, “no ha provocado una
diferencia importante en sus objetivos principales ni en la redacción de sus preceptos”,
si bien algún precepto modificado sí ha de merecer la atención del CGE porque es
objeto de la solicitud de Dictamen.

El CGE entiende que la petición formulada sobre el contenido del artículo 12.1 y 14.1
de la Ley 3/2012 (inaplicación del convenio colectivo por decisión de la empresa que
puede llevar, en caso de desacuerdo con la parte trabajadora, a una intervención de un
tercero a solicitud de una sola de las partes) ya fue resuelta en el Dictamen 5/2012, dado
que las modificaciones incorporadas en trámite parlamentario no alteran la
fundamentación ni la conclusión adoptada entonces, y por consiguiente, afirma el CGE,
“nos remitimos a la declaración de inconstitucionalidad que concluimos en base a los
fundamentos jurídicos correspondientes (FJ 4 y 6)”.

Igualmente, el CGE argumenta que no ha habido cambios que fundamenten un nuevo
análisis de la disposición adicional tercera (que impide aplicar expedientes de
regulación de empleo de suspensión de contratos o de reducción de jornada en el sector
público, salvo en aquellas entidades “que se financien mayoritariamente como
contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”), por lo que también se remite a
la “declaración de constitucionalidad” efectuada, constitucionalidad basada en que la
norma “se integra dentro del ámbito de decisión del legislador, en este caso respecto del
personal laboral de las administraciones públicas”.

12. Tres van a ser los preceptos examinados por el CGE, y a cada uno de ellos se
dedican los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto. En primer lugar, se analiza
la posible no conformidad al marco constitucional de la prioridad aplicativa máxima del
convenio de empresa recogida en el artículo 14.tres de la Ley 3/2012 que modifica el
artículo 84.2 de la LET. Dicha prioridad se extiende también a los convenios colectivos
para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por “razones

23

organizativas o productivas y nominativamente identificadas”, y en síntesis significa lo
siguiente: la prioridad del convenio de empresa sobre los sectoriales en un amplio
listado de materias, la imposibilidad de las organizaciones sindicales y empresariales
más representativas que pueden negociar convenios y acuerdos para ordenar la
estructura de la negociación, de disponer de esta prioridad aplicativa (la norma, es pues,
de derecho necesario absoluto, inmodificable por voluntad de las partes), y la
posibilidad – incorporada en la tramitación parlamentaria- de que ese convenio de
empresa se negocie “en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de
ámbito superior”.

Esta reforma de la regulación, ya existente en el RDL 3/2012 y ampliada con la Ley
3/2012 afecta, reconoce el Dictamen, “a un aspecto relevante de la negociación
colectiva”, recordando que la potenciación del convenio de empresa ya estaba prevista
por el RDL 10/2011 de 26 de agosto, si bien “condicionaba entonces la prioridad del
convenio de empresa al hecho de que los convenios de ámbitos más generales no
establecieran lo contrario”. De acuerdo a la solicitud formulada, el dictamen analiza la
adecuación del precepto al derecho constitucional a la negociación colectiva del artículo
37.1 de la Constitución (contenido fundamental, no se olvide, del derecho fundamental
de libertad sindical recogido en el artículo 28.1 CE, tal como ha reiterado el Tribunal
Constitucional en numerosas sentencias desde 1984).

El Dictamen pasa revista a la regulación legal de los sujetos legitimados para negociar
recogida en el artículo 87 de la LET y sitúa a todos los convenios en el ámbito de
protección del art. 37.1 CE. A continuación manifiesta, de acuerdo con la doctrina del
TC, y tal como ya he apuntado con anterioridad, que este derecho forma parte del
contenido esencial del de libertad sindical, pero a continuación acude a una muy lejana
sentencia del TC, número 118/1983 de 13 de diciembre (anterior, por cierto, a la
consolidación de la doctrina del TC sobre la importancia que adquiere el ejercicio del
derecho de negociación colectiva como plasmación concreta del de libertad sindical)
que se refiere al “amplio reconocimiento de los titulares de los derechos colectivos
laborales”; se apoya en el Convenio nº 135 de la OIT,relativo a la protección que debe
otorgarse a los representantes de lostrabajadores en la empresa y a la amplitud con que
el artículo regula quienes pueden ser representantes de los trabajadores, designados por
las organizaciones sindicales o por los propios trabajadores de la empresa, (por cierto, el
artículo 5, no citado ni utilizado en el Dictamen, enfatiza que “Cuando en una misma
empresa existan representantes sindicales y representantes electos, habrán de adoptarse
medidas apropiadas, si fuese necesario, para garantizar que la existencia de
representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los sindicatos
interesados o de sus representantes y para fomentar la colaboración en todo asunto
pertinente entre los representantes electos y los sindicatos interesados y sus
representantes” , lo que es una clara manifestación de la prevalencia que la OIT otorga a
la representación sindical); en fin, concluye, en un breve párrafo de siete líneas, que el
cambio producido en el marco normativo por la regulación de la prioridad aplicativa del
convenio de empresa no puede llevar a sostener que vulnere el derecho a la negociación
colectiva, “ya que no impide las facultades de negociación colectiva que la Constitución
atribuye a las representaciones sindicales, ni tampoco afecta al carácter vinculante de
los convenios”.

Frente a este razonamiento muy formalista del CGE cabe decir que a mi parecer sí se
limita el derecho de negociación colectiva de los sindicatos desde su encaje con el de

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libertad sindical, y que la no vulneración formal de la fuerza vinculante de los
convenios puede ser cierta pero dicha fuerza queda muy debilitada en la práctica por la
posibilidad que otorga la ley de modificar la estructura de la negociación y separarse del
convenio sectorial vigente para pactar uno de empresa (por no hablar, aunque
ciertamente esta no es una cuestión que debía ser abordada por el Dictamen en este
punto, de la pérdida del carácter vinculante cuando haya una decisión unilateral del
empleador que puede acabar en un texto impuesto por un tercero ajeno a las partes). La
imposibilidad de disponer por los agentes sociales de la prioridad aplicativa del
convenio colectivo de empresa limita claramente el derecho fundamental de libertad
sindical.

Tal como se expone en el escrito presentado porUGT y CC OO en el que se pedía la
interposición de un recurso deinconstitucionalidad contra el RDL 3/2012, petición que
ha sido reiterada tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012, “en la medida en que esta
prioridad aplicativa se declara como indisponible por los acuerdos interprofesionales o
por los convenios o acuerdos colectivos sectoriales de ámbito estatal o autonómico, la
decisión condiciona uno de los elementos más relevantes de todo sistema negocial, cual
es el relativo a su estructura; esto es, a la determinación de los niveles donde se negocia,
cuya general ordenación queda ahora clausurada a la autonomía negocial”. En efecto, y
sigo con la argumentación de dicho escrito, “La conexión entre la prohibición
establecida en el último párrafo del art. 84.2 ET y la libertad sindical es manifiesta e
irrebatible. En la medida en que los acuerdos interprofesionales o los convenios y
acuerdos sectoriales solamente pueden ser pactados, en representación de los
trabajadores, por organizaciones sindicales, la imposibilidad de que a través de esta vía
se pueda disponer de la regla que confiere una preferencia de paso absoluta al convenio
colectivo constituye una violación del art. 28.1 CE; esto es, vulnera de manera frontal la
libertad sindical. En otras palabras, la privación a los sindicatos más representativos y
representativos de sector de la facultad de negociar de manera plena con los agentes
económicos la estructura contractual, fijando en qué niveles puede o no abrirse el trato
contractual y definiendo las reglas para sustancias los eventuales conflictos de
concurrencia constituye un grave impedimento u obstáculo para el ejercicio de la acción
sindical que, al estar privado de fundamento constitucional, ha de calificarse como
contrario a la libertad sindical y, por lo mismo, anularse”.

13. El Dictamen se detiene en el fundamento jurídico tercero en la nueva regulación del
despido colectivo prevista en el artículo 18.3 de la Ley 3/2012 y que da nueva redacción
al artículo 51 de la LET. Se recuerda que el CGE ya se pronunció sobre la supresión de
la autorización administrativa laboral, desde la perspectiva competencial de la
Generalitat en materia de relaciones laborales (artículo 170.2 del EAC), que a su juicio
no vulnera competencias autonómicas por haberse dictado al amparo del título
competencial exclusivo del Estado en materia de legislación laboral, por lo que dicha
supresión “es también una decisión del legislador que no comporta vulneración de las
competencias autonómicas de la Generalitat”.

En concreto, y a partir de la solicitud, analiza si se vulnera el artículo 35 CE sobre el
derecho al trabajo y el art. 24 sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los
diputados socialistas solicitantes del Dictamen cuestionaban que la reforma laboral
contemple “una causa justa para la extinción del contrato” y que pueda recurrirse contra
la decisión empresarial si no se conocen los argumentos que han llevado a la empresa a
adoptar la decisión extintiva. Por ello, el Dictamen analiza en primer término si la

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delimitación de las causas objetivas del despido colectivo, en la redacción dada por la
reforma laboral (de la que ha desaparecido, recuerdo yo ahora, al menos formalmente, la
vinculación entre la decisión empresarial y su razonabilidad y proporcionalidad para
obtener el resultado perseguido) “es respetuosa con el derecho al trabajo garantizado por
el artículo 35 CE”. El análisis que realiza en este punto el Dictamen es mucho más
detallado que en el anterior, y presumo que probablemente es así por encontrarse más a
gusto, por sus conocimientos, los miembros del CGE, al analizar el marco
constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva.

El Dictamen efectúa, en primer término, un breve repaso en la historia de la normativa
laboral española sobre el concepto de despido por circunstancias económicas negativas,
antes de centrar su atención en el actual artículo 51 de la LET, para concluir que sí se
definen la causas y que por ello no hay vulneración del art. 35 CE, no sin antes poner de
manifiesto, y esto es lo que hay que destacar, que cualquiera que sea la fórmula legal
que el legislador utilice para caracterizar las causas objetivas, “lo más relevante es el
nexo causal entre los supuestos de hecho definidos y los despidos que se llevan a
efecto”, y que, aún más importante a mi entender, la justificación del despido “requiere
el examen del eslabón que une la situación de la empresa con la dimensión del despido
colectivo”, remitiendo una mayor concreción de esta importante tesis al análisis de la
posible vulneración del art. 24 CE.

El Dictamen se interroga sobre la realidad de la afirmación contenida en la solicitud de
los diputados socialistas sobre los límites que la nueva normativa pone a las autoridades
judiciales para conocer de forma completa la situación económica de la empresa que
justifica, a su juicio, los despidos, límites que aparecen tanto en el texto articulado como
en el preámbulo de ley. Sobre mi valoración de dicho preámbulo, que no ha sufrido
alteración de fondo con respecto al del RDL 3/2012, remito a mi primer análisis de la
reforma laboral. Baste recordar ahora que “con un lenguaje que dista mucho a mi
parecer de lo que deber ser un análisis jurídico, en el preámbulo de la norma se crítica
que los tribunales, con arreglo a la normativa anterior, “ realizasen, en numerosas
ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa” y se afirma con
arrogancia no exenta de un punto de excesiva ilusión sobre la claridad de la norma que
“Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una
valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.

Una de cal y otra de arena. Sorprendentemente a mi parecer, el CGE cree que la
desaparición de la referencia a la razonabilidad de la causa no es contraria a derecho,
más exactamente del art. 24 CE, ya que “constituye una opción legítima del legislador el
hecho de acotar con una mayor precisión y certeza de la delimitación de esta causa”;
pero, la preocupación que genera esta tesis del CGE se corregirá por la siguiente
afirmación de que la supresión “no reduce el margen de apreciación de la causa, ya que
el juez puede ejercer su función constitucional plenamente” y remite, como en las
buenas novelas y series televisivas de intriga, a lo que dirá más adelante.

El CGE sí cree, y comparto su parecer, que del preámbulo parece deducirse (yo no lo
deduzco, lo afirmo) la supresión de la obligada (¿para quién) conexión entre la causa
económica y la real dimensión del despido, es decir una actuación empresarial acorde
tanto al principio de razonabilidad como de proporcionalidad, pero rechaza que esta
tesis puede llevarse a efecto por la falta de valor normativo de los preámbulos, aunque sí
interpretativo tal como ha reconocido el TC. El Dictamen realiza una interpretación de

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Mis dudas sobre la Ley 3/2012, los Dictamenes del Consejo de Garantias Estatutarias de la Generalitat, el Recurso de Inconstitucionalidad del PSOE e Izquierda Plural, y en general, nuevamente sobre la reforma laboral.

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Mis dudas sobre la Ley 3/2012, los Dictamenes del Consejo de Garantias Estatutarias de la Generalitat, el Recurso de Inconstitucionalidad del PSOE e Izquierda Plural, y en general, nuevamente sobre la reforma laboral.