Artículo legal sobre la protección que la Ley de Propiedad Intelectual otorga a las fotografías, según se consideren obra fotográfica o mera fotografía.

1. OBRA FOTOGRÁFICA O MERA FOTOGRAFÍA Y SU PROTECCIÓN LEGAL
OBRA FOTOGRÁFICA O MERA FOTOGRAFÍA Y SU PROTECCIÓN LEGAL (I)
¿Obra fotográfica o mera fotografía?
La Ley de Propiedad intelectual establece un doble sistema de protección de
las fotografías, según nos encontremos ante una obra fotográfica o ante una
mera fotografía.
Para que una fotografía pueda considerarse una obra fotográfica es necesario
que constituyan creaciones originales, artísticas o científicas, propias del autor.
Cabe hablar de una doble exigencia: originalidad y suficiente altura creativa.
Para la jurisprudencia del Tribunal Supremo la concurrencia de estos requisitos
depende de que el autor incorpore o no a la obra el producto de su
inteligencia, un hacer de carácter personalísimo que trasciende de la “mera
reproducción de la imagen de que se trate”, y de que por ello, la obra resulte
ser “hija de la inteligencia, ingenio o inventiva del hombre”.
Debe, por tanto, incorporar una especificidad tal que permita considerarla
como una realidad singular.
No es tan importante que el resultado creativo de la fotografía sea
enteramente nuevo, sino que el esfuerzo realizado en la creación y el hecho
de que la misma incorpore la singular impronta personal del autor.
Tal y como apunta el Considerando 17 de la Directiva 93/98/CEE, (del Consejo,
de 29 de octubre de 1993, de armonización del plazo de protección del
derecho de autor y de determinados derechos afines), la fotografía debe
considerarse original si constituye una creación intelectual del autor que refleja
su personalidad sin que se tome en consideración ningún otro criterio tal como
el mérito o la finalidad, si bien la originalidad, como hemos apuntado en otras,
puede resultar tanto de su captación como de su ejecución.
La Directiva para definir el grado de originalidad se remite al Convenio de
Berna, al declarar que “debe considerarse original si constituye una creación
intelectual del autor que refleja su personalidad, sin que se tome en
consideración ningún otro criterio como mérito o finalidad”. Esta exigencia de
que la fotografía constituya “una creación intelectual del autor que refleje su
personalidad” va más allá de una originalidad subjetiva, exigiendo un grado
de originalidad objetiva en la obra, que suponga “algo más que una mera
representación de la realidad”.

2. El criterio básico de distinción es que la obra fotográfica sea fruto de un cierto
nivel de originalidad y creatividad. En otro caso, estaremos ante meras
fotografías, de carácter fundamentalmente técnico o funcional, cuya
concepción y ejecución no implica al fotógrafo en un esfuerzo intelectual en
el sentido descrito.
Esta distinción no depende de la condición de profesional del fotógrafo, de
modo que las obras de éstos no necesariamente tendrán la consideración de
obras fotográficas, sino que ello dependerá del nivel de originalidad y
creatividad de cada fotografía, de igual manera que las fotografías tomadas
por un “no profesional”, si tienen ese nivel, también pueden merecer esta
consideración de obras fotográficas.
Tampoco es relevante la dificultad, el tiempo invertido en la realización de la
fotografía o el especial esfuerzo personal y económico empleado, ni que lo
haya sido por encargo, ni el destino que deba dársela a la misma.
OBRA FOTOGRÁFICA O MERA FOTOGRAFÍA Y SU PROTECCIÓN LEGAL (II)
Los derechos de propiedad intelectual en las fotografías
La normativa actual de derechos de autor, el Real Decreto Legislativo 1/1996,
de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual, diferencia entre la fotografía original y la mera fotografía,
resultando la protección del derecho de la mera fotografía inferior al de la
obra fotográfica.
Así, y en cuanto a la duración de la protección, mientras que la duración de
los derechos de explotación de la mera fotografía es de 25 años,
computándose a partir del día 1 de enero del año siguiente de la fecha de
realización de la fotografía, la duración de los derechos de explotación de la
fotografía original es de 70 años después de la muerte de su autor,
computándose a partir del día 1 de enero del año siguiente de la muerte del
autor.
Otra diferencia entre la protección legal de la fotografía original y la mera
fotografía es que, como afirma la STS 5-4-11, "mientras la obra fotográfica ex
art. 10.1,h) LPI tiene la protección de "derecho de autor", que comprende
todos los derechos de explotación, además del de participación y otros
derechos, y singularmente los derechos morales del art. 14 LPI, en cambio las
denominadas "meras fotografías", análogo gozan únicamente de los derechos
exclusivos de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública,
en los mismos términos reconocidos a los autores de obras fotográficas, pero
no de los derechos de transformación ni los derechos morales del artículo 14

3. LPI, que incluye extremos tan relevantes como la posibilidad de autorizar o no
su divulgación, y en qué forma, o de exigir la constancia de su condición de
autor
En conclusión, la reproducción, distribución y comunicación pública de meras
fotografías de terceros requerirá autorización del autor (a menos que se hayan
extinguido los derechos), pero como no constituyen obras no se reconocen
derechos morales y se permite la transformación del original.
Derechos de explotación
Los Derechos de explotación son aquéllos que se pueden ceder a un tercero.
Entre los derechos de explotación, están los derechos de reproducción,
comunicación pública, distribución y transformación.
• El derecho de reproducción consiste en la reproducción de la fotografía
por cualquier medio o forma que permita su comunicación u obtención de
copias. Por ejemplo, incluir una fotografía en un libro o reproducirla en
Internet.
• El derecho de comunicación pública es todo acto por el cual una
pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribución
de ejemplares a cada una de las personas. Por ejemplo, la exhibición de
una fotografía en una exposición fotográfica. El derecho de comunicación
pública prevé expresamente la puesta a disposición del público de la obra
de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ella desde el lugar y
momento que elija; esto es Internet.
• El derecho de distribución es la puesta a disposición del público de
original o de las copias de la fotografía, en cualquier soporte tangible,
mediante su venta, alquiler o de cualquier otra forma. Por ejemplo, la
inclusión de una fotografía en un libro.
• El derecho de transformación es la modificación de la fotografía de la
cual se derive otra obra diferente. Por ejemplo, modificar digitalmente una
fotografía y obtener otra distinta. Este derecho sólo se reconoce a los
autores de una obra fotográfica, no de una mera fotografía.
Estos derechos de explotación son independientes, compatibles y
acumulables, es decir, para incluir una fotografía en un libro se requieren los
derechos de reproducción y distribución. En el caso de Internet, el derecho de
reproducción y comunicación pública y, en su caso, el derecho de
distribución.
La exhibición de una fotografía en Internet requiere de los derechos de
explotación de reproducción y comunicación pública de la fotografía. Por
tanto, los términos y condiciones legales de una página web que permite subir,
exhibir una fotografía o bien compartirla con terceros, como por ejemplo una

4. red social (Facebook, Twitter, Pinterest, Instagram, entre otras), solicita a la
persona que sube la fotografía los derechos sobre dicha fotografía.
También debe señalarse que, para subir, exhibir o compartir una fotografía que
contiene la imagen de una persona, se requiere del consentimiento expreso e
inequívoco de la persona fotografiada.