Presunció..

Presunción de inocencia:
P rincipio fundamental
en el sistema acusatorio

Colección Estudios de la Magistratura, 6
Instituto de la Judicatura Federal

Presunción de inocencia:
P rincipio fundamental
en el sistema acusatorio

Miguel Ángel Aguilar López
Magistrado del Sexto Tribunal Unitario en Materia
Penal del Primer Circuito
y profesor de Posgrado

Consejo de la Judicatura Federal
México, 2009

El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de su autor, de
modo que no tiene carácter oficial.

Primera edición: 2009
© 2009, Miguel Ángel Aguilar López
© Derechos reservados por esta edición al Poder Judicial de la Federación
Consejo de la Judicatura Federal
Instituto de la Judicatura Federal
Sidar y Rovirosa núm. 236, colonia El Parque, Del. Venustiano Carran-
za, C.P. 15960, México, D.F.
ISBN 968-5976-17-1
Impreso en México

Índice de abreviaturas

art. Artículo
arts. Artículos
Cfr. Confróntese
ed. Edición
Ed. Editorial
et al. Y los otros autores
eta Euskadi Ta Askatasuna (País Vasco y
Libertad; organización terrorista)
etc. Etcétera
inacipe Instituto Nacional de Ciencias Penales
Nº. Número
op. cit., Obra citada
p. o pág. Página
pp. o págs. Páginas
passim En varias páginas
s. Siglo
s.a. Sociedad Anónima
s. tc. Sentencia del Tribunal Constitucional
ts Tribunal Supremo
unam Universidad Nacional Autónoma
de México
Vol. Volumen
Vid. Cita referenciada
vs Versus

Al Poder Judicial de la Federación en donde día a día
adquiero la formación de Juzgador, me significo
y trasciendo como ser humano en la Justicia.

Contenido

Nota preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Prólogos
Indalfer Infante Gonzales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Miguel Ángel Mancera Espinosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Julio Antonio Hernández Pliego . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Capítulo i
Metodología y planteamiento del
problema en el proceso penal
y la presunción de inocencia
1. Planteamiento del problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
2. Sistemas de justicia penal en México . . . . . . . . . . . 54
2.1 Aspectos fenomenológicos del sistema
acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
2.2 Las garantías individuales y la jurisprudencia
en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
2.3 Principios que sustentan el sistema acusatorio . . . . 98
2.4 El proceso penal como sistema de garantías . . . . . 164
9

Capítulo ii
Aspectos generales de la presunción
de inocencia
1. Origen de la presunción de inocencia . . . . . . . . . 175
2. La presunción de inocencia: conformación
normativa de una sociedad moderna . . . . . . . . . 178

Capítulo iii
La presunción de inocencia como derecho
fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
1. Derecho fundamental de presunción
de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
2. Contenido de la presunción de inocencia . . . . . . 199

Capítulo iv
El marco jurídico internacional
y su impacto en el derecho nacional
1. La presunción de inocencia en el ámbito
internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
2. La presunción de inocencia en México . . . . . . . . 211
3. La presunción de inocencia en el contexto
del Derecho penal del enemigo . . . . . . . . . . . . . . 217

Capítulo v
Aspectos procesales de la presunción
de inocencia
1. Tratamiento procesal de la presunción
de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
2. Posturas sobre el significado de presunción
de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
2.1 Como principio informador de todo el proceso . . 243
2.2 Como regla relativa a la prueba . . . . . . . . . . . . . . . 250

10

2.3 Como regla de tratamiento del imputado . . . . . . . . 252
2.4 Como presunción iuris tantum . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Capítulo vi
La valoración de la prueba
1. La presunción de inocencia en la valoración
de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
1.1 La prueba anticipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
1.2 La carga de la prueba de la presunción
de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
1.3 La presunción de inocencia y la prueba ilícita . . . . 275
1.4 La presunción de inocencia desvirtuada
a través de la prueba indiciaria . . . . . . . . . . . . . . . . 287

Capítulo vii
La presunción de inocencia
y el in dubio pro reo
1. La presunción de inocencia
y el In dubio pro reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
1.1 Algunos apuntamientos sobre la interpretación
del principio In dubio pro reo
por el Poder Judicial de la Federación . . . . . . . . . . 302

Capítulo viii
Reflexiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

Capítulo ix
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

Fuentes de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

11

Nota Preliminar

Quienes prologan esta obra, para mi
enorme fortuna son: un juzgador, Indalfer
Infante Gonzales; un fiscal, Miguel Ángel
Mancera Espinosa y, un defensor, Julio
Antonio Hernández Pliego, mis amigos,
quienes desde la perspectiva profesional,
por la función que desempeñan y el
reconocimiento general del cual gozan, su
opinión será una aportación invaluable
para la presentación de la misma.



Agradezco de manera especial, al doctor
Juan María Terradillos Basoco por su
orientación, consejos, aportaciones y la
revisión de la obra, de igual forma, a los
profesores, doctores en Derecho: Verónica
Román Quiroz, Ricardo Franco Guzmán y
Rosalío López Durán, por la revisión final
de la misma; a los licenciados Araceli
Trinidad Delgado, Elizabeth Franco
Cervantes, Abraham Pérez Daza y Miguel
Ángel Aguilar Solís, por la colaboración
prestada durante su desarrollo; a la
licenciada Jazmín Marmolejo Casquera por
su valioso apoyo en las correcciones; y, a
numerosos colaboradores, colegas, amigos
y alumnos, por su ayuda desinteresada.

El autor

Prólogo de Indalfer Infante Gonzales

Jacques Attali, analista político francés contemporáneo,
escribe en su Breve historia del futuro, que “la historia
humana es la historia de la aparición de la persona como
sujeto de derecho, autorizado a pensar y a controlar su
propio destino, libre de toda cortapisa, salvo la de respetar
el derecho del otro a disfrutar de las mismas libertades”.
Ciertamente, la historia de la humanidad es una cons-
tante lucha por alcanzar libertades y derechos que ga-
ranticen la igualdad entre los individuos. Para ello, se
han ideado instituciones, siendo el Estado la más com-
pleja y evolucionada que se ha creado para otorgar la
protección que el hombre necesita frente a los abusos de
otros hombres.
El régimen democrático, basado en la soberanía po-
pular, la división de poderes y el respeto a los derechos
fundamentales, es el sistema por excelencia que limita
—a través del Derecho— el autoritarismo y los abusos
de poder. Pero al Estado democrático no sólo se le pide
garantizar libertades, también debe otorgar a los ciuda-
danos seguridad en su integridad física, moral y patri-
monial. Lo que implica que la libertad de los individuos
no es absoluta sino limitada por la libertad de otros, por
los derechos de terceros y por el orden público.

15

Puede resultar paradójico, pero el aparente dilema de
seguridad versus libertad, no es tal. El Estado puede y debe
garantizar ambos valores, pues no hay libertad plena sin
seguridad, ni seguridad real si atenta contra la libertad.
Las sociedades contemporáneas, luego de la “terce-
ra ola” democratizadora en la mayoría de las naciones
del mundo occidental, han redefinido integralmente sus
aparatos de seguridad y justicia, en particular las insti-
tuciones encargadas de prevenir el delito, perseguirlo y
sancionarlo, es decir, a los sistemas de policía, investi-
gación criminal, procuración de justicia, justicia penal y
reinserción social.
No sólo se han superado los métodos de ajusticia-
miento —que no de justicia— que prevalecieron siglos
atrás, primero como auténticas venganzas privadas o
públicas y luego mediante sistemas inquisitoriales o fue-
ros especiales, sino que se han ideado procedimientos
que garantizan imparcialidad, debido proceso, tipicidad
de las conductas, punibilidad determinada por la ley,
justa defensa, proporcionalidad de la pena y, de forma
sobresaliente, el principio de presunción de inocencia.
En el pasado, todo individuo sospechoso o denuncia-
do era sujeto a proceso penal, sustanciado frente a una
misma autoridad que lo acusaba, investigaba, juzgaba y
sentenciaba, su confesión constituía prueba plena y para
obtenerla era objeto de torturas y vejaciones, de forma
tal que —en la mayoría de los casos— toda sospecha o
denuncia llevaba implícita la culpabilidad que fatalmen-
te derivaba en una condena.
En sus orígenes, el principio de presunción de inocen-
cia surgió del ideario que enarbolaron los movimientos
ilustrados y liberales del siglo xviii, que pusieron límites
a la autoridad del Estado y consagraron los fundamentos

16

de la democracia contrapuestos al poder autoritario de
los gobernantes. En materia penal, esto significó limitar
la acción punible del soberano y encauzar los procedi-
mientos de justicia con reglas apegadas a los principios
del debido proceso. Por ello, la presunción de inocencia
formó parte de la Declaración de los Derechos del Hom-
bre y del Ciudadano, promulgada en 1789 en el marco
de la Revolución Francesa. Dicha Declaración, en su ar-
tículo noveno, establecía que: “todo hombre se presume
inocente mientras no sea declarado culpable”.
Hoy, la presunción de inocencia no sólo es una ga-
rantía procesal, también es un principio de los sistemas
democráticos que limitan al monopolio legítimo de la
fuerza. Pues es del interés social, no sólo sancionar a los
individuos que efectivamente han delinquido, sino tam-
bién, que aquellos individuos que siendo inocentes son
sujetos a un proceso penal, tengan los mecanismos de
defensa apropiados que les permitan probar su inocen-
cia, recuperando el gozo de su libertad y derechos en el
menor tiempo posible. Ciertamente, no es deseable suje-
tar a proceso a una persona inocente, ni mucho menos
sentenciarlo a pagar una condena injusta que no merece.
Los sistemas penales deben establecer procedimientos
para reducir esa posibilidad, garantizar el principio de
presunción de inocencia es fundamental en ello.
En México, a partir de nuestra vida constitucional en
los albores del siglo xix, se establecieron distintas garan-
tías individuales y normas procesales que regularon el
proceso penal, entre otras, la presunción de inocencia.
El primer texto constitucional mexicano, la Constitución
de Apatzingán de 1814, establecía en su artículo 30, que:
“Todo ciudadano se reputa inocente, miéntras no se de-
clara culpado”. Los posteriores textos constitucionales

17

retomaron esta garantía y nuestra actual Constitución
Política, a partir de la reforma constitucional de 2008, lo
contiene el artículo 20, apartado B, fracción I, donde es-
tablece que toda persona imputada tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se declare su responsa-
bilidad mediante sentencia emitida por el Juez de la cau-
sa, constituyendo así, uno de los vértices más importantes
sobre los que se articula el nuevo sistema penal.
Esta reforma constituye un cambio paradigmático
para el proceso penal mexicano, porque configura un
nuevo modelo de tipo acusatorio basado —entre otros
principios— en la publicidad, la oralidad y la presunción
de inocencia, los cuales habrán de determinar las fun-
ciones de procuración y administración de justicia en el
futuro inmediato.
Con esta reforma se busca garantizar un delicado equi-
librio: procurar una justicia pronta, imparcial y comple-
ta, a través de un Estado lo suficientemente fuerte para
enfrentar a la delincuencia, pero también, lo suficiente-
mente limitado para no violentar los derechos funda-
mentales; pues de otra manera, correríamos el riesgo de
ser gobernados por un Estado autoritario que además
sería incapaz de otorgar seguridad a sus ciudadanos.
Esta reforma no es casual, es producto de un contexto
y de unas circunstancias particulares por las que atra-
viesa el país. El contexto lo determinan las reformas a
los sistemas de justicia en casi todo el continente ame-
ricano, que han sido orientados hacia la oralidad de los
procesos penales, precedidos por un intenso trabajo de
diagnóstico y análisis de los especialistas, académicos,
legisladores, jueces y organismos internacionales; las
circunstancias, en cambio, son impuestas por la realidad

18

de una delincuencia en crecimiento, con mayor poder de-
lictivo y dispuesta a hacer uso de una violencia ilimitada.
La delincuencia organizada es un grave problema
para la seguridad pública y nacional, porque ha incre-
mentado su capacidad para desafiar al Estado, rebasan-
do sus fronteras y multiplicando sus efectos destructivos
en contra de la sociedad. Todo lo cual, constituye un reto
para las instituciones encargadas de preservar la paz pú-
blica, proteger las garantías individuales y procurar jus-
ticia a los gobernados.
Detrás de cada delincuente no sólo hay organización
criminal, capacidad económica, corrupción, tráfico de
armas y una personalidad distorsionada, también hay
un entorno primigenio de limitaciones económicas y fal-
ta de oportunidades, desintegración familiar, violencia
social, ausencia de valores, de construcción de reglas de
convivencia, deserción escolar y alejamiento de la cul-
tura, que influyen en la configuración del perfil idóneo
para que un individuo se convierta en candidato apto a
engrosar las filas de la delincuencia.
Lo anterior resulta más evidente en sociedades como
la nuestra tan llena de carencias y fuertemente marcada
por los contrastes. Claro que hay excepciones (nadie está
predeterminado por su entorno social), pero éstas vie-
nen a confirmar la regla: la mayoría de los delincuentes
que purgan una condena en la cárcel pertenecen a los es-
tratos económicos bajos, tienen pocos años de escolari-
dad, provienen de familias desintegradas y crecieron en
un ambiente social marcado por la violencia. Son indivi-
duos que buscan la identidad, reconocimiento, solvencia
económica y prestigio social que no encontraron en casa
ni en su comunidad, y que creyeron obtener delinquien-
do en solitario o a través del crimen organizado.

19

Más allá de incrementar la severidad de las penas, lo
importante es asegurar su efectividad, que sean penas
que se cumplan y se apliquen, inhibiendo al delito. La
probabilidad de sanción es más importante que la san-
ción misma. Eso conlleva una política pública más com-
pleja y de más largo alcance, pues requiere no sólo de
modificar la norma penal para tener penas más severas,
implica que los ciudadanos tengan la confianza de de-
nunciar los delitos, y esa confianza sólo se logra cuando
ve que efectivamente la autoridad detiene a los delin-
cuentes, los juzga, los sentencia aplicándoles un castigo
justo y, además, los reinserta convirtiéndolos en indivi-
duos que dejan de destruir a la sociedad para empezar a
construir junto con ella.
Los Magistrados y Jueces federales, al interpretar y
aplicar la ley, son protagonistas de primer orden en la
implementación de la reforma constitucional. Su expe-
riencia y conocimientos resultarán de especial importan-
cia para obtener los resultados que la sociedad mexicana
demanda.
Para ello, se deben vencer inercias, aprender una
nueva forma de hacer y de llevar el desarrollo del pro-
ceso penal, convencerse de las enormes ventajas que
tienen la oralidad del proceso y su publicidad, pues ello
simplifica el procedimiento, otorga más garantías al
acusado y a la víctima, conlleva la difusión de las activi-
dades jurisdiccionales y el reforzamiento de la confianza
institucional en el Poder Judicial de la Federación. De
esta manera, rendimos cuentas a la sociedad y damos
ejemplo de nuestro compromiso con la justicia.
Esta reforma constitucional penal no es una coyuntu-
ra pasajera, es un esfuerzo de las instituciones del Estado
para garantizar el acceso a la justicia, otorgando seguri-

20

dad frente a los flagelos perversos de la delincuencia, pero
preservando al mismo tiempo, los principios fundamen-
tales que nos permitan proteger la dignidad de la persona
humana, su libertad y sus derechos fundamentales.
Con base en las anteriores consideraciones, el li-
bro que prologamos resulta muy oportuno y útil. Lo
es, porque realiza un análisis abundante sobre diversos
conceptos que forman parte de la reforma constitucio-
nal a la que hemos hecho referencia, en particular, a la
presunción de inocencia, pilar fundamental del sistema
penal acusatorio.
La obra del Magistrado Miguel Ángel Aguilar López,
deviene en un estudio completo y bien sistematizado
sobre la presunción de inocencia, analizando a detalle
aspectos generales, sustantivos y procesales. De esta
manera resulta novedosa la vinculación a temas como
las garantías individuales, el sistema de libre valoración
de la prueba o el Derecho internacional, que ponen de
manifiesto cómo el sistema acusatorio puede ser consi-
derado como aquel que garantiza la defensa más amplia
a favor del imputado penal.
Con este trabajo, el Magistrado Aguilar López, contri-
buye al estudio de uno de los principios fundamentales
del sistema acusatorio. Por lo tanto, estoy seguro que
esta obra será de utilidad a los profesionales, académi-
cos y estudiantes de Derecho y, en general, a todo ciuda-
dano interesado en el tema.
La sobresaliente experiencia jurisdiccional, pro-
fesional, docente y académica del autor, se ponen de
manifiesto en este libro. No podría ser de otra forma.
Los años como juzgador penal, conferencista especia-
lizado, autor de textos jurídicos y catedrático univer-
sitario, lo acreditan para hacer un estudio acucioso del

21

tema y para identificar con precisión los alcances teó-
ricos y prácticos de la presunción de inocencia. De esta
manera, el Magistrado Aguilar López da cuenta de su
compromiso perenne para contribuir con sus ideas a la
consolidación de una cultura de la legalidad y un siste-
ma democrático de Derecho.

Magdo. Indalfer Infante Gonzales
Consejero de la Judicatura Federal

22

Prólogo de Miguel Ángel Mancera Espinosa

Realizar estas líneas para intentar prologar un trabajo de
uno de los penalistas más estudiosos de nuestro país, no
es sencillo, dado que implica el reto de encontrarse con
una invitación para aparecer inserto en un trabajo de in-
dudable calidad de razonamiento y de sapiencia jurídica;
lo cierto es que más que un prólogo, en este espacio sólo
trataré de dar cuenta de mi opinión sobre el tema del que
el Magistrado Miguel Ángel Aguilar López se ocupa con
todo tino.
Sin duda alguna, que a la “corriente” que impulsó
la transformación del enjuiciamiento penal en nuestro
país, no le tomó mucho tiempo para tomar dimensiones
de tsunami, los intentos por contenerla o por desviar-
la fueron inútiles, finalmente, México decidió reformar
los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la Constitución
Federal y con ello abrir el camino hacia la implementa-
ción del sistema acusatorio y el endurecimiento de una
parte de su política criminal, concretamente la que va
dirigida al combate de la delincuencia organizada.
El trayecto para llegar a este resultado no fue del todo
fácil, primero porque se focalizó el cambio en los llama-
dos juicios orales, a lo que muchas voces replicaron de
modo simplista que en nuestro país la oralidad ya existía;

segundo, porque la iniciativa de reforma surgida de la
Cámara de Diputados, daba cuenta de un sistema que
requería de grandes esfuerzos tanto económicos como
humanos, es decir, resultaba de difícil implementación
para el Estado, mucho más si se pensaba en un cambio a
nivel nacional; y tercero, porque de manera casi simultá-
nea, prácticamente con tres meses de diferencia, surgió
una nueva iniciativa, similar tanto en su teleología por
la búsqueda de un cambio para el sistema penal, cuanto
a los artículos constitucionales que se abordan en ella,
sólo que ahora provenía del Ejecutivo federal, misma
que con el impulso de la Cámara de Senadores parecía
entrar en una lucha de razonamientos y en un debate de
opiniones con la de los diputados, con una meta —quizá
no tan cierta— ver cuál era la mejor.
En efecto, estas iniciativas, desde nuestra forma de
ver las cosas mostraron lo siguiente:
a) Por un lado, la presencia de los intereses torales
del Ejecutivo federal que desde un principio estuvieron
claros, entre ellos:
1. Implementar la facultad de investigación de la
policía y, por supuesto,
2. La legitimación constitucional de los temas vincu-
lados con la delincuencia organizada, así como el
control federal de la misma. En efecto, más de seis
artículos constitucionales y un transitorio de la ini-
ciativa se ocupan del tema de la delincuencia or-
ganizada, se le menciona en más de una decena
de veces, con el resultado de legitimar desde la
descripción típica de la delincuencia organizada,
hasta el delator anónimo, pasando por el arraigo,
la suspensión del proceso, las pruebas anticipa-
das, la ruptura de la información reservada y una

24

serie de restricciones a las tradicionales garantías
o principios en materia penal.
b) Por otra parte, se advertía en la iniciativa de los
diputados federales la intención de plasmar a nivel cons-
titucional los cimientos necesarios para contar con un
sistema acusatorio, modificando para ello varias cosas
como son: elevar los principios que rigen el sistema acu-
satorio al rango de garantías individuales, implementar
la justicia alternativa, contar con un nuevo derrotero del
sistema penitenciario, modificar la prisión preventiva, la
amplificación de los derechos de las víctimas, el rompi-
miento del monopolio del ejercicio de acción penal, la
autorización al Ministerio Público para trabajar con el
criterio de oportunidad, así como la implementación de
un Juez de control a manera del Juez de garantías y otro
de ejecución, entre otras.
El resultado final, fue un solo documento, el que sir-
vió de marco a la combinación de intereses que van de la
delincuencia organizada al sistema acusatorio.
Así es, temas que son absolutamente opuestos, uno
que da nota de una política criminal de tipo democrática
encaminada a dar mayor seguridad jurídica y transpa-
rencia al sistema de enjuiciamiento penal, a que se juz-
gue siempre con un Juez imparcial, a que sólo con él sea
válido desahogar pruebas, a cambiar el derrotero de la
búsqueda de la verdad histórica, que por tradición pro-
cesal se aferra al sistema inquisitorio, por el de la verdad
procesal. El otro, con tintes de una política de endureci-
miento de las garantías de libertad y seguridad jurídica,
a manera de una respuesta estatal en contra de un sec-
tor específico que actúa en la sociedad, el conformado
por las mafias, los cárteles, las organizaciones criminales,
los individuos que hacen del delito una forma de vida.

25

Es decir, que mientras por un lado se ampliaron las ga-
rantías constitucionales, por el otro fueron restringidas,
claro, no para todos, sino sólo para los que generan una
mayor inseguridad social, para los que no dan seguri-
dad cognitiva al subsistema de convivencia. Esto dicho
así parece que no debiera generar ninguna preocupación
pues basta con que todos seamos buenos ciudadanos
para no preocuparnos ni remotamente de la implemen-
tación de estas medidas, lo cierto es que se trata de un
poder dado al Estado, que lo coloca más allá de los con-
troles constitucionales normales y efectivos, por lo que
sólo queda confiar en la actuación pulcra, transparente
de las autoridades.
Ahora bien, después del paso de estos antecedentes
así como de una serie de opiniones, de encuentros y
desencuentros de expertos y ya con una reforma consti-
tucional aprobada y publicada, está claro que resulta in-
dispensable conocer sus alcances, su problemática y sus
virtudes, por ello es de lo más oportuna la obra jurídica
que el doctor Magistrado Miguel Ángel Aguilar López in-
tituló Presunción de inocencia: principio fundamental
en el sistema acusatorio.
En efecto, este nuevo trabajo de investigación, da
cuenta a través de sus páginas de los cambios que se ve-
rán reflejados en el sistema penal mexicano con motivo
de esta reforma, con la claridad de la pluma a la que nos
tiene acostumbrados, explica cómo inciden los cambios
realizados por el legislador en las diferentes etapas de
proceso, desde la investigación misma, la orden de apre-
hensión ausente de comprobación del cuerpo del delito
y la probable responsabilidad, el auto de vinculación, el
conocimiento particular de los principios propios del
sistema acusatorio, la entrada en escena de una división

26

judicial que exige que el Juez de conocimiento inicial
de las constancias (Juez de garantía) sea distinto al que
debe resolver en definitiva (Juez de la causa) y que éste
también sea distinto del que se encargará de vigilar el
cumplimiento de las sentencias (Juez de ejecución de
penas), la nueva forma de operar, a título de excepción
de la prisión preventiva y la posibilidad de concluir los
asuntos penales con formas que tradicionalmente se
ocupan de otras ramas del derecho mediante las formas
de solución alternativa.
El magistrado Aguilar López, también advierte de los
riesgos, que conlleva la aplicación de un sistema de ex-
cepción como lo es el planteado para los casos de de-
lincuencia organizada, incursionando brevemente en lo
que se ha llamado por Jakobs como “Derecho penal del
enemigo”, aunque de sus notas se advierte la confianza
en que México y sobre todo los encargados de la aplica-
ción de la ley saldrán avantes en la salvaguarda del Es-
tado de Derecho.
El autor nos deja ver la necesidad imperiosa de la ca-
pacitación, una capacitación que necesariamente debe
de permear en todos los niveles del nuevo sistema penal,
para con ello poder garantizar el éxito de su implemen-
tación, para poder concluir satisfactoriamente con lo que
denomina la metamorfosis de las estructuras culturales.
En resumen, podemos decir que el trabajo que nos
ocupa representa una inmejorable oportunidad para to-
mar idea inicial del cambio que se avecina, así como de
profundizar en los alcances que tendrá la implementación
del nuevo sistema que analiza doctamente el magistrado.

Dr. Miguel Ángel Mancera Espinosa
Procurador General de Justicia del Distrito Federal

27

Prólogo de Julio Antonio Hernández Pliego

Podría empezar estas líneas resaltando la actividad del
doctor en Derecho Miguel Ángel Aguilar López, recono-
cida en el medio judicial en el cual se distingue como un
probo y talentoso Magistrado de Circuito; o bien —en el
debido orden— agradeciéndole la señalada distinción al
pedirme que pergeñara estas líneas.
Quizás debía referirme aquí a la legión de nuevos ju-
ristas que ha formado tanto en la judicatura como en la
cátedra que dicta con un gran placer sólo equiparable a
su rigor en la enseñanza; o mencionar el febril trabajo al
que se somete, que constatan las estadísticas judiciales
mostrando al día el manejo de los delicados asuntos que
se ventilan en el organismo jurisdiccional a su cargo, el
que mantiene sin rezagos a pesar de la gran existencia
de casos que se ven diariamente. A lo mejor no debiera
soslayar que sus hondos conocimientos en el Derecho
penal sustantivo, instrumental y de ejecución de sancio-
nes lo comprometen a atender los llamados a dictar cur-
sos, conferencias, mesas redondas, ponencias, en todas
las Universidades e Institutos de enseñanza superior del
Derecho en el país.
Sin embargo, en esta ocasión aprovecharé la oportuni-
dad para introducir al lector en la importante temática que

29

se aborda en Presunción de inocencia: principio funda-
mental en el sistema acusatorio, que constituye la más
reciente obra del doctor Aguilar López, sin aludir más a
él porque está tan identificado y distinguido en el medio
que realmente no requiere de mayor presentación.
Pues bien, por obra de la reforma constitucional en
materia penal, publicada en el Diario Oficial de la Fede-
ración el dieciocho de junio de 2008, que modificó y adi-
cionó entre otros, los artículos 16 a 22, de la Constitución
Federal, se introdujo en el proceso penal el sistema acu-
satorio, la oralidad, se reguló el derecho de excepción para
la delincuencia organizada, y también de manera expresa,
se elevó a la categoría de garantía individual la presunción
de inocencia, explicitando que el inculpado no puede in-
gresar al juicio como culpable, ni siquiera como sospecho-
so de la comisión del delito que se le atribuye, sino que se
introducirá al proceso precisamente como inocente, y esa
calidad solamente ha de perderla hasta que el órgano de
la acusación pruebe y el Juez determine su culpabilidad,
más allá de toda duda razonable.
A la interrogante acerca de si realmente era necesa-
ria la reforma a la Constitución política del país, se res-
ponde afirmativamente en la obra que tengo el honor de
prologar, con el innegable argumento de que en México
desalienta la falta de transparencia y legitimidad demo-
crática, la burocracia exasperante, el culto al expediente
judicial, la sistemática violación a los derechos huma-
nos, siendo evidente la falta de respuesta a las demandas
de las víctimas del delito.
En este panorama desolador, se analiza en el libro la
presunción de inocencia.
Para acometer la ardua trama legal que importa el
tema en sus distintos enfoques: como principio informa-

30

dor de todo el proceso; como regla relativa a la prueba;
y como regla de tratamiento del imputado, comienza el
autor por pasar revista a los distintos sistemas de enjui-
ciamiento penal.
Señala desde luego, las bondades del procesamiento
acusatorio o adversarial que acogen los países con pro-
cesos de desarrollo democrático, en tanto se diferencian
con claridad los órganos de juzgamiento, acusación y
defensa, volviendo imposible la confusión de una sola
persona o institución de más de una de las aristas del
triángulo procesal y manteniendo al Juez sólo como un
observador del juego procesal de las partes, juego que ha
de regirse en esencia, por los principios de inmediatez,
publicidad, concentración, oralidad y por la existencia
de una irrestricta potestad probatoria cuya única fron-
tera es la ley.
Es precisamente en este marco en el que se inscribe la
presunción de inocencia, puesto que la inquisitoriedad no
es terreno fértil para que germine, si se arranca de que
en dicho sistema el inculpado recibe el trato sólo de un
objeto del proceso —y no de un sujeto— de manera que
ubicado en ese eje, el autor procede al examen de la pre-
sunción de inocencia en cuanto a su origen y contenido;
al tratamiento que recibe en el derecho doméstico, a la
extensión que le es reconocida en los tratados internacio-
nales y a la forma en que se concibe en el llamado Derecho
penal del enemigo.
A propósito de este último, el autor fija sin ambages su
posición que compartimos plenamente: “Un derecho que
bajo aspectos de combatir el caos y la inseguridad, utiliza
sistemas de neutralización, excepcionalidad y exclusión,
aboliendo el debido proceso legal y el derecho a ser presu-
mido inocente, es incompatible con el Estado de Derecho,

31

ello no puede calificarse como Derecho penal, en su caso
representa una venganza en términos del enemigo”.
En otro orden de cosas, por más que la conocida ju-
risprudencia de la Suprema Corte de Justicia y alguna
parte de la doctrina insistieron desde siempre en que el
principio de presunción de inocencia estaba contenido
implícitamente en el de debido proceso legal, consagra-
do entre otros, en los artículos 14, párrafo segundo, 16,
párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo prime-
ro, y 102, apartado A, párrafo segundo, del Pacto Fede-
ral, su falta de regulación explícita condujo a situaciones
aberrantes que desembocaron en una legislación secun-
daria que lamentablemente privilegió el poder punitivo
del Estado, antes que la existencia y el respeto a los de-
rechos humanos.
Ejemplos de ello se reseñan en la obra, como el ar-
tículo 9° del Código Penal Federal (antes de la reforma
de 1984) que literalmente estableció el principio de pre-
sunción de intencionalidad, y el actual artículo 224, del
mismo ordenamiento que legitima la presunción de cul-
pabilidad al establecer: “…existe enriquecimiento ilícito
cuando el servidor público no pudiere acreditar el legí-
timo aumento de su patrimonio…”, sin que sea el caso
ahondar en el rechazo a otros principios democráticos,
como el de intervención mínima, a la vista de las innu-
merables leyes penales especiales que conspiran en su
contra, y el mismo artículo 248, del Código de Procedi-
mientos Penales para el Distrito Federal, conforme al
cual y cerrando los ojos al axioma de que el imputado no
requiere probar su inocencia, dice: “El que afirma está
obligado a probar. También lo está el que niega, cuando
su negación es contraria a una presunción legal o cuando
envuelve la afirmación expresa de un hecho”.

32

Es por ello que adoptar en el nivel constitucional los
compromisos que hemos adquirido como país, en los dis-
tintos tratados internacionales suscritos sobre presunción
de inocencia, obliga a tutelar en la legislación ordinaria los
principios rectores de la acusatoriedad que se manifies-
tan con claridad en el respeto a la legalidad, la cual obliga
como condición para la imposición de una pena, a la ins-
trucción de un justo y previo proceso penal, así como a la
exclusión de normas y tipos legales que reviertan sobre el
imputado la carga de la prueba, obligándolo a demostrar
su inocencia, según se ha visto.
Del mismo modo, su consagración en la Carta Funda-
mental regula y supervisa la orientación de los criterios
jurisprudenciales sobre el tema, evitando interpretacio-
nes judiciales torcidas que pudieran afectar la esfera de
derechos de los justiciables, habida consideración de la
vigencia del aforismo conforme al cual es preferible ab-
solver a un culpable que condenar a un inocente.
Por último, constituye también una real aportación de la
obra de Miguel Ángel Aguilar, que por sí sola invita a su lec-
tura, la sistematización en el examen de la presunción de
inocencia como una presunción iuris tantum; el papel que
juega en la valoración del material probatorio del juicio, así
como la actuación que desempeña frente al in dubio pro
reo, principio de Derecho universalmente reconocido.
Con una felicitación sincera al autor, recomiendo am-
pliamente realizar una detenida lectura de la obra.

Julio Antonio Hernández Pliego.
Profesor de Derecho Procesal Penal por concurso de
méritos en la Facultad de Derecho de la unam

33

Introducción

El 18 de junio de 2008 se publicó la reforma constitucio-
nal penal a fin de incorporar el sistema acusatorio y oral
para la delincuencia común, y, al mismo tiempo un dere-
cho especial (también conocido como Derecho de excep-
ción, Derecho de acotamiento, Derecho de emergencia
y Derecho contra el enemigo) para la delincuencia or-
ganizada. La propuesta de la reforma, conforme al ar-
gumento teleológico expuesto por el legislador, consistió
en que el enjuiciamiento actual es preponderantemente
inquisitivo, ya que el indiciado es considerado culpable
hasta que se demuestre lo contrario. Reconoció, luego,
que este modelo ha sido superado por la realidad.
Por lo que propuso una reforma integral cuyas carac-
terísticas atendieran:
1) Un sistema acusatorio, en el que se respeten los de-
rechos tanto de la víctima y ofendido, como del impu-
tado, y se establezca de manera explícita la presunción
de inocencia. Misma que se regirá por los principios de
publicidad, contradicción, concentración, continuidad e
inmediación, con la característica oralidad.
Lo cual ayudará a fomentar la transparencia, garan-
tizando, al mismo tiempo, una relación entre el Juez y
las partes.

35

2) Prevé la inclusión de jueces de control cuya función
será:
Resolver de manera inmediata, y por cualquier me-
dio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias
precautorias y técnicas de investigación de la autoridad,
que así lo requieran.
Respetar las garantías de las partes y que la actuación
del Ministerio Público como parte acusadora esté apega-
da a derecho.
Y siempre deberá existir un registro fehaciente de to-
das las comunicaciones que haya entre jueces y Ministe-
rio Público.
Se regula también:
Un Juez de la causa. El cual se hará cargo del asunto una
vez vinculado el indiciado a proceso, hasta la emisión de
la sentencia; y
Un Juez ejecutor. Quien vigilará y controlará la ejecución
de la pena.

Otras características de la reforma son:
3) Sustitución del auto de formal prisión y el de suje-
ción a proceso por un auto de vinculación a proceso, a fin
de tener congruencia con el nuevo modelo.
4) Una nueva regulación respecto de las medidas cau-
telares entre ellas la prisión preventiva, la cual tendrá el
carácter de excepcional cuando otras medidas no sean
suficientes para garantizar la comparecencia del impu-
tado a juicio.
5) Establece mecanismos alternativos de solución de
controversias, en los que se procure asegurar la repara-
ción del daño, sujeta a supervisión judicial cuando la ley
secundaria lo prevea.
6) Se establece un sistema integral de garantías, tan-
to de la víctima como del imputado, así como una serie

36

de principios generales que deberán regir todo proceso
penal.
7) Un régimen especial que dirija los procesos penales
cuando se trate de delincuencia organizada.
8) Eleva a rango constitucional el arraigo.
9) Establece las bases sobre las cuales deberá cons-
truirse y operar el Sistema Nacional de Seguridad Pú-
blica.
10) Presenta un régimen de transitoriedad para la im-
plementación del sistema acusatorio, el cual no debe ex-
ceder de ocho años (el Decreto aprobado fue publicado
el 18 de junio de 2008).
En síntesis, se consideró establecer un nuevo sistema
que responda a la necesidad de llevar a cabo una refor-
ma integral y de fondo (sustantiva) en materia de justi-
cia penal en México. Ello, en reconocimiento a que las
leyes han sido rebasadas por el fenómeno delictivo, por
ende, adecuarlas y contar con instrumentos jurídicos
para combatir con éxito a la delincuencia, la cual genera
impunidad e inseguridad jurídica. Sin embargo, ello no
debe violentar los derechos fundamentales establecidos,
tanto en nuestra Constitución como en los instrumentos
internacionales.
Al reconocer que la delincuencia organizada constitu-
ye un problema real se establecen mecanismos a través
de los cuales el Ministerio Público puede actuar con ma-
yor eficacia y expeditez en sus tareas de investigación,
principalmente el establecimiento de medidas cautela-
res, tales como: cateos, decomiso de bienes, arraigos,
intervenciones telefónicas, entre otras.
Los objetivos específicos de la reforma consisten:
a) Establecer de manera gradual y viable, el sistema
acusatorio, basado en los principios de contradicción,

37

concentración, inmediación, continuidad y presunción
de inocencia para asegurar un equilibrio procesal entre
la defensa, acusación y ofendidos.
b) Un sistema eficaz para combatir a la delincuencia
organizada.
c) Un sistema penal que garantice el debido proceso,
la presunción de inocencia, asegure los derechos de la
víctima y proteja a los ciudadanos de los abusos de la au-
toridad. Por lo cual se introducen, el principio de propor-
cionalidad, el fortalecimiento de la posición de víctimas y
ofendidos en el proceso penal y el establecimiento de un
sistema efectivo de defensoría pública.
A partir de estos objetivos quiero justificarme como
aprendiz del nuevo sistema de justicia penal, lo cual es
además, un motivo para llevar a cabo la investigación que
da sustento a esta obra; como auto capacitación, para asi-
milar y operar eficientemente en el mismo, ya que hasta el
momento no existe un estudio sistemático, exhaustivo so-
bre la presunción de inocencia, puesto que, previo a esta
última reforma constitucional no existía gramaticalmente
este concepto en nuestra Carta Magna.
El Estado, al ser garante de los derechos individuales,
debe fortalecer sus instituciones; y, sin que se justifique
con su discurso de no a la impunidad, puede convertirse
en un Estado totalitario, porque con ello mengua el Esta-
do Democrático de Derecho anhelado. En ese contexto,
el legislador estimó necesario establecer un sistema in-
tegral de garantías, desde luego, con una serie de princi-
pios generales que deberán regir todo proceso penal.
En el Estado Democrático de Derecho, la concepción
que impera es que éste, como creación del hombre, debe
servirlo a él, como fin en sí mismo y no para subyugarlo;
por ello, la función consistente en el ius puniendi, tie-

38

ne ciertos límites en atención al respeto de los derechos
fundamentales que son su contenido, mediante el orden
jurídico funcional que permita un equilibrio con la fa-
cultad de castigar. Como ha señalado Claus Roxin: “un
Estado de Derecho, debe proteger al individuo no sólo me-
diante el Derecho penal, sino también del Derecho penal”.
En este contexto, las garantías individuales, cuyo ori-
gen se remonta a la época conocida como la Ilustración,
reconocidas formalmente en la célebre Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, son la
autodelimitación más clara a la soberanía del Estado, al
reconocer para los gobernados un mínimo de derechos en
un contexto de seguridad jurídica y, por ende, provocar la
obligación estatal de respetar y garantizar esos derechos
fundamentales que consagra la Constitución Federal, que
constituyen verdaderos derechos públicos subjetivos, ya
que el individuo está facultado y cuenta con instrumentos
jurídicos para exigir el cumplimiento de los mismos (en
México, a través del Juicio de Amparo).
Así, en México, la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción ha señalado que las garantías individuales constituyen
medios de salvaguarda de las prerrogativas fundamentales
que todo ser humano debe tener para el desenvolvimiento
de su personalidad frente al poder público.
La preocupación es garantizar la libertad de las per-
sonas sujetas a un proceso penal en un medio en el que
se logre el equilibrio entre la defensa social contra la de-
lincuencia y el acceso a los fines supremos del Derecho:
justicia, seguridad jurídica y bienestar común. La estruc-
turación del proceso penal es determinante para darle
connotación a un Estado de Derecho, o bien, para eviden-
ciar un Estado totalitario, si aceptamos que constituye un
presupuesto indispensable para la imposición de penas y

39

medidas de seguridad; pero sobre todo, para implementar
un sistema de principios jurídico-penales que permitan el
respeto a los derechos fundamentales de quienes se ven
sometidos a una acusación de carácter penal, sin que con
ello se deje de cumplir el orden jurídico, en un contexto
garantista de los principios fundamentales.
La tendencia globalizadora en busca de alcanzar una
dimensión mundial, no se ha limitado a la expansión de
los mercados y de las empresas. La “Sociedad de la In-
formación” es una de las expresiones de la globalización
contemporánea. También la delincuencia organizada ha
sobrepasado las fronteras nacionales.
La adopción de una forma transnacional de delincuen-
cia ha impuesto a los Estados la necesidad de replantear
los sistemas de justicia penal. La clave del éxito del siste-
ma penal adoptado por un país, está en la respuesta del
Estado a esas nuevas manifestaciones de delincuencia y
al fenómeno de creciente aumento de la violencia en al-
gunas sociedades latinoamericanas, como en México.
Este es el enorme paradigma que confronta el siste-
ma de justicia penal mexicano, a través de la reformas
constitucionales, mediante las cuales se introduce en el
artículo 20 el esquema de un sistema acusatorio y oral,
regido por los principios de publicidad, contradicción,
concentración, continuidad e inmediación, que tendrá
como eje rector al principio de presunción de inocen-
cia. Cuyo objeto principal es el esclarecimiento de los
hechos; la protección del inocente, evitar la impunidad
del culpable y, el resarcimiento de los daños y perjuicios
ocasionados por el delito.
La metamorfosis del sistema penal como sistema de
garantías, se encuentra en una situación de riesgo ante la
adopción de políticas que pretenden mermar el respeto

40

a los derechos fundamentales bajo lemas de tolerancia
cero a la delincuencia organizada; el reto para el Esta-
do mexicano como para cualquiera que se tilde de de-
mocrático, es que la lucha en contra de la impunidad no
traiga aparejado el totalitarismo como política criminal;
se debe por ello, efectuar el fortalecimiento de las insti-
tuciones del Ministerio Público, Defensorías Públicas y
de los Poderes Judiciales (federal, local y militar), como
garantes de los derechos fundamentales, se debe tender
a un proceso penal eficaz, pero a su vez respetuoso de
los derechos de los individuos, sin sacrificarlos por la se-
guridad social o por el Estado de control social, y, ello
implica un cambio cultural en la forma de combatir a la
delincuencia. La excepcionalidad no puede coexistir en
un Estado de Derecho, que emplee la violencia para fre-
nar la impunidad, sino que es menester atacar el origen
de los problemas y dejar de creer que la utilización del
Derecho penal es la “panacea” para resolver la proble-
mática social.

41

Capítulo i

Metodología y planteamiento
del problema en el proceso penal

1. Planteamiento del problema

En las últimas décadas los países latinoamericanos se
han visto inmersos en reformas de los sistemas proce-
sales de justicia1 penal, las cuales tienden a abandonar
sistemas inquisitivos o mixtos por modelos del sistema
acusatorio; sin embargo, mantienen diferencias en sus
regulaciones, aun cuando existen principios uniformes,
como la libertad de ofrecer y desahogar pruebas median-
te la utilización de cualquier medio, siempre que no se
obtengan ilícitamente.
En la “XIV Asamblea Plenaria de la Cumbre Judicial
Iberoamericana”, celebrada del 4 al 6 de marzo de 2008,
en la ciudad de Brasilia, Brasil, se planteó como tema
destacado la oralidad en el proceso penal, con el apoyo
coordinado de la mayor parte del sector social (abogados,
jueces, fiscales y defensores), mediante la instauración
de reglas mínimas que desarrollan proyectos relativos
1 Entender el concepto de justicia hoy en día, requiere tener en cuen-

ta las aristas filosóficas y/o políticas, pero mi interés por el momento
será de carácter jurídico (de ninguna manera totalitarista, negativa o
materialista) que cultive como su misma condición de posibilidad la me-
moria de lo sucedido, particularmente durante la década de los ochenta
y noventa, donde el proceso de modernización judicial fue acentuándose
con mayor firmeza. De ahí, que el sentido de justicia sea cada vez más
exigente en el quehacer cotidiano de los impartidores de justicia.

45

al sector de justicia entre poderes judiciales europeos e
iberoamericanos, como respuesta al fortalecimiento del
poder judicial y, por consiguiente, del sistema acusato-
rio; sin embargo, como señaló Luis Paulino Mora, presi-
dente de la Corte Suprema de Costa Rica: “para ello, es
necesario una metamorfosis”, la cual, estimo, debe ser
de carácter cultural, específicamente, tendiente a la cul-
tura de la verdad y de la legalidad.
Entre los temas relacionados con las reformas pro-
cesales penales, en la mencionada Cumbre se analizó la
introducción de la oralidad en los procedimientos, a fin
de retroalimentarse de avances y prácticas judiciales en
la materia, con el respeto y observancia a los derechos
humanos, a partir del imperio de la ley. Asimismo, se
establecieron posibles fórmulas para fortalecer la capa-
citación de los jueces2 y magistrados iberoamericanos
en la función jurisdiccional, en el entendido de que la
calidad de la justicia se construye a partir de la capaci-
tación de quienes la imparten; el eje temático es el rol
del Juez dentro de la sociedad, por encima de las par-
ticularidades de las diferentes regiones participantes.
Al final, se coincidió que la oralidad en los procesos es
parte fundamental de su transparencia, como factor de
confianza en la actividad jurisdiccional, a virtud de que
la ciudadanía está deseosa de confirmar que esa labor
tiene una aplicación objetiva, serena y ponderada de la
ley, por parte de los juzgadores que adquieran de forma

2 Es tiempo de desterrar la patética concepción que permea en la

sociedad, de estimar que el Juez es una figura ausente, inaccesible, que
no escucha a nadie, que el proceso es incomprensible para la víctima
y el ofendido, y en su caso, que el Juez resuelve a oscuras y en secreto,
sin que motive su decisión.
46

pública, oral y concentrada la convicción para emitir la
decisión final.3
Ello evidencia que quienes consideramos pertenecer
a Estados democráticos nos encontramos ante un reto
común: mantener el equilibrio entre el respeto de los de-
rechos de los individuos y un sistema penal eficaz.4 Un
reto que está siendo atendido a través de reformas de los
sistemas procesales de justicia penal, como el que se si-
gue en México, a partir de las reformas constitucionales,
donde aparece de manera expresa en el texto constitu-
cional la presunción de inocencia, como fundamento del
sistema acusatorio.
No obstante, es imperioso cuidar que la reforma no
se convierta en un medio para perseguir y condenar los
clásicos delitos patrimoniales individuales, cometidos
mayoritariamente por personas pertenecientes a sectores
excluidos social y económicamente, sino que se convier-
ta en un instrumento útil para dar respuesta al reclamo
social (mantener el equilibrio entre el respeto de los dere-
chos de los individuos y la eficacia del sistema penal).
El problema se ve inmerso en el entorno cultural en
el que se presenta el proceso de reforma; no debe olvi-
darse que en la formulación del sistema penal, el tiempo
marca su huella y muestra que existe una corresponden-
cia entre el modelo procesal adoptado históricamente
y los componentes de la organización del Estado. En la
actualidad, no basta la confrontación entre el modelo
mixto de hegemonía inquisitorial y el modelo acusatorio
3 Vid. Revista Cumbre Judicial Iberoamericana, número 3-Segun-

do Trimestre de 2008.
4 Tema por demás actual en la Teoría del Garantismo Penal, di-

señada por Luigi Ferrajoli. Y que la misma reforma constitucional en
México, aspira a este equilibrio garantista entre un sistema penal acu-
satorio y el respeto a los derechos fundamentales.

47

garantista. El movimiento de reforma procesal ha obte-
nido una conquista normativa con la promulgación de
nuevos códigos procesales penales, de espíritu garantis-
ta y adversarial, instrumentos a través de los cuales se
debería lograr la finalidad democrática que los sustenta,
que busca la coincidencia de esos dispositivos adjetivos
con el ordenamiento constitucional, que deba regir en
el conjunto de instituciones y prácticas procesales; pero
ello, es sólo un paso en la consolidación del sistema de
justicia penal acusatorio. La apuesta más descollante
de los nuevos ordenamientos, es rescatar la centralidad
del juicio a través de la oralidad, donde la presunción de
inocencia tendrá un papel protagónico al garantizarse la
trasparencia del proceso.
El Poder Judicial, para asumir el rol de impartir
justicia desde una óptica de tercero imparcial entre el
Ministerio Público y la defensa, requerirá enfrentar pro-
gresivamente el viraje del actual quehacer institucional,
caracterizado por una visión homogenizante y rutinaria,
básicamente formalista de impartir justicia penal. En
este sentido lineal, se contrapondrá a la dependencia del
estudio del expediente, asimismo, deberá enfrentar los
agudos problemas de ética judicial y de corrupción que
se han arraigado en la práctica judicial.
El nuevo modelo procesal “adversarial” implica un
nuevo paradigma estratégico del proceso penal porque
supone una modificación sustancial, en el cual pasa a ser
una actividad con propósitos múltiples, esto es, se utili-
za para buscar diversas formas de solución del conflicto
planteado, las que pueden ir desde una abstención de
actuación como en el caso del principio de oportunidad,
hasta una sentencia condenatoria y una pena, pasando
por diversas formas de acuerdo entre las partes. Esta ca-

48

racterística hace que el proceso esté constituido por una
serie de caminos alternativos que van a ser utilizados o
no dependiendo de los intereses de las partes.
Si la reforma penal pretende contribuir a la legitima-
ción del sistema democrático, no puede realizarse a es-
paldas de la sociedad, debe fomentarse su participación
a fin de alcanzar altos niveles en ello, ya que los destina-
tarios y verdaderos beneficiarios de las transformacio-
nes del proceso penal no son los Ministerios Públicos,
policías, defensores o juzgadores de primera instancia,
sino los ciudadanos que pueden verse sometidos a un
proceso penal; por lo tanto, el objetivo es acercar el sis-
tema de justicia y su funcionamiento a la sociedad, para
que ésta deje de ver una justicia cara, lenta, corrupta e
identificada por cuotas de poder.
Hoy en día, existe toda una atención jurídico-política
a las víctimas del delito y abuso del poder, pero hablar
de ellas en sentido moral, es plantear la actualidad de
sus derechos, negados en el pasado, a los que ahora se
les reconoce vigencia. Hacer este ejercicio de reconoci-
miento, es hablar de justicia. Pero ¿qué es lo singular
de las víctimas de estos crímenes? El sufrimiento,5 y
es ahí donde la memoria toma sentido porque “puede
detenerse en el individuo, narrar su estado y plantear
su queja”6 ante la justicia anamnética,7 la cual distingue

5 Cfr. al respecto Mate, Reyes, “No todos los sufrimientos son igua-

les, pero todos exigen una respuesta solidaria”, en El Correo, Bilbao,
España, 20 de noviembre de 2006.
6 Mate, Reyes, “En torno a una justicia anamnética”, en José M.

Mardones/Reyes Mate editores. La ética ante las víctimas, Anthro-
pos, Barcelona, 2003, p. 108.
7 Sobre la razón anamnética véase Tafalla, Marta, Theodor W.

Adorno. “Una filosofía de la memoria”, Herder, Barcelona, 2003, pp.
202-208.

49

entre los vencedores y los vencidos.8 Por tanto, el papel de
la memoria es devolvernos la mirada de las víctimas9 que
pretendían ser borradas de la historia de la humanidad,10
piénsese en el terrorismo. Aún, cuanto inhumanas pue-
dan ser sus conductas son merecedores de derechos, debe
ser reconocida la presunción de inocencia.
Es posible detectar una serie de anomalías que aque-
jan al sistema, pero también lo es, que la reforma penal
no soluciona de manera mágica los problemas de igno-
rancia y corrupción latentes en todos los niveles, no es-
tamos frente a un cambio legal, sino ante un verdadero
cambio cultural que fomente la verdad y la legalidad. La
erradicación inquisitiva no desaparece con modificacio-
nes legislativas sino que requiere ser llevada a la prácti-
ca, la promulgación de leyes es un primer e importante
8 Al respecto, véase, Mate, Reyes, La razón de los vencidos, An-

thropos, Barcelona, 1991.
9 En palabras de Mate, Reyes, “En torno a una justicia anamnética”,

op. cit., p. 112. “La mirada de la víctima no es la guinda de la tarta,
decoración externa de una realidad que nosotros ya conocemos bien.
Nada de eso. Esa mirada es única y sólo ella permite una determinada
visión de la realidad. Esa mirada ilumina la realidad con una luz pro-
pia, imprescindible si queremos conocer la verdad de la realidad en la
que vivimos”.
10 Aunque también está el otro lado de la memoria y el olvido, que

para Nietzsche era “Para vivir hay que olvidar”, nos recuerda Mate,
Reyes, Justicia para las víctimas. Terrorismo, memoria, reconcilia-
ción, Anthropos/Fundación Alternativa, Barcelona, 2008, p. 19 y s.,
“Decía él: «quien no sepa asentarse en el umbral del instante, olvi-
dándose de todo el pasado, ese tal jamás sabrá lo que es la felicidad. Y
todavía más: nunca hará nada que haga felices a los demás». Y un poco
más adelante: «Es posible vivir sin apenas recuerdos; hasta es posible
ser así feliz, como muestra el animal. Pero es sencillamente imposible
vivir sin olvidar. O, para decirlo en mi lenguaje: hay un grado de vigilia,
de dar vueltas a las cosas, de sentido histórico, que daña al viviente
y acaba destruyéndole, trátese de un hombre, de un pueblo o de una
cultura»”.
50

paso, es el esfuerzo por tratar de que este sistema ga-
rantista de los derechos fundamentales sea una realidad
a través del fortalecimiento institucional (procuradurías
de justicia, poder judicial, sistema penitenciario y defen-
sorías de oficio), así como privado, como lo son quienes
ejercen la abogacía libremente.
Reporta por lo tanto, un cambio radical en la forma
de pensar y actuar del conglomerado social, de lo con-
trario, la reforma penal sólo será un intento más como
se ha venido cuestionando en foros nacionales, ya que se
piensa que el cambio compete sólo a las autoridades que
intervienen en el proceso penal, con lo cual se soslaya
que la metamorfosis está en los ciudadanos; la lucha
contra la corrupción empieza en la familia, los valores
y principios que como seres humanos desarrollamos di-
cen el país que somos, pero sobre todo la impunidad e
incultura en contra del derecho y su realización fáctica,
constituye un cáncer que no hemos querido combatir en
forma particular.
En mi opinión, el proceso de reformas tiene implica-
ciones filosóficas, sociológicas y jurídicas, desde las cua-
les el Estado de Derecho debe responder al problema de
globalización delincuencial.11 ¿Cómo asume ese reto el
Estado garantista?
No puede ser sino a través de un cambio ideológico en
el que se pondere la cultura de la verdad y la legalidad,
lo cual implica una transformación en nuestro proceso
penal de todos los que concurren en él y sustancialmen-
te la unificación de normas jurídicas que destaquen la
11 Sobre el particular consúltese Pérez Daza, Abraham, “El derecho

penal frente a la globalización”, en Cuadernos de Política Criminal,
Madrid, 2002; Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del Derecho
penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindus-
triales, 2ª edición, Civitas, Madrid, España, 2001.

51

aplicación de las garantías procesales. Sin soslayar que
debe acotarse el Derecho penal de emergencia o el Dere-
cho procesal penal emergente, el que también surge de
la reforma procesal penal constitucional para combatir,
se alude, eficazmente a la delincuencia organizada.12
El proceso penal es la forma en que el Estado ejerce su
legitimación democrática, así Goldschmidt señala que la
estructura del proceso penal de una nación no es sino el
termómetro de los elementos corporativos o autoritarios
de su constitución;13 por ello, debe percibirse como un
verdadero sistema de garantías frente a la actuación pu-
nitiva del Estado, donde el juzgador es un garante; ésta
es la historia del proceso penal, la eterna lucha entre un
sistema de control criminal (con detrimento de dichas
garantías), con un derecho de excepción donde lo medu-
12 Entre otros véanse Alvarado Martínez, Israel, Análisis a la Ley

Federal Contra la Delincuencia Organizada, Editorial Porrúa, Méxi-
co, 2004; Andrade Sánchez, Eduardo, Instrumentos jurídicos contra
el crimen organizado, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 1996; Antony, Serge y Ripoll, Daniel, El combate contra el
crimen organizado en Francia y en la Unión Europea, Procuraduría
General de la República, México, 1996; Carbonell, Miguel y Salazar,
Pedro, Garantismo, Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi
Ferrajoli Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, México,
2005; Falcone, Giovanni, La lucha contra el crimen organizado, Pro-
curaduría General de la República, México, 1996; Ferré Olivé, Juan
Carlos, Delincuencia Organizada, aspectos penales, procesales y cri-
minológicos, Editorial Universidad de Huelva, España, 1999; García
Ramírez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) ¿De-
mocracia o autoritarismo?, Porrúa, 2008; Delincuencia Organizada,
Editorial Porrúa, México, 1997; Guerrero Agripino, Luis Felipe, La
Delincuencia Organizada, Universidad de Guanajuato, México, 2001;
Gutiérrez-Alviz Conradi, Faustino, La criminalidad organizada
ante la justicia, Editorial Secretariado de Publicaciones de la Universi-
dad de Sevilla, España, 1996.
13 Goldschmidt, James, Problemas jurídicos y políticos del proce-

so penal, Bosch, Barcelona, 2000, p. 193, p.67.
52

lar es la supresión del delito, el valor del orden y el llamado
debido proceso legal, en donde el respeto a la dignidad y
libertad humana es el motor, el sujeto imputado se pre-
sume inocente, lo cual debe permanecer durante todas
las fases del proceso.
La parte toral de la transición a un verdadero sistema
acusatorio, radica en el sistema probatorio, porque de-
termina los niveles de efectividad de un proceso penal,
la presunción de inocencia como regla de tratamiento y
de norma probatoria, la exclusión de pruebas obtenidas
con violación a derechos fundamentales y la motivación
de la imposición de sanciones mediante una sentencia
justificada en un sistema de libre valoración, que incluya
principios de la lógica y la máxima experiencia. Estable-
cer como requisito que el Juez al realizar la valoración de
la prueba motive el procedimiento intelectivo que realizó
y exteriorice las razones que condujeron a la formación
de su convencimiento, constituyen cánones de la confi-
guración del debido proceso penal.
Adicionalmente, es necesario que se adopten ins-
trumentos útiles para combatir la corrupción político-
estructural, de lo contrario, todo el proceso de reforma
entrará en una profunda situación de crisis, difícil de
superar. La tarea más ardua en la transformación del
proceso penal es el cambio en los valores y principios
culturales de quienes intervienen en el sistema de jus-
ticia penal, no sólo de jueces, fiscales, defensores o le-
gisladores, sino de una sociedad dispuesta a abolir las
cadenas de incultura contra el Derecho, en general y en
especial del proceso penal. Sin lugar a dudas, no quedan
excluidas las escuelas y universidades, formadoras de los
profesionistas que contribuyen en la ciencia y tecnología
al desarrollo de las sociedades, por lo que es necesario que

53

conformen verdaderos operadores, no tan solo científi-
cos, sino hombres con valores, capaces de conformar el
resto de la metamorfosis cultural. Tampoco están exclui-
dos los medios de comunicación, quienes en un sentido
de responsabilidad social, deben contribuir masivamen-
te a fin de apoyar la transformación anhelada.

2. Sistemas de Justicia Penal en México

Un estudio somero de los sistemas procesales penales
adoptados en la historia14 nos revela que originariamen-
te la agresión sufrida era reprimida por el propio per-
judicado, quien estaba legitimado para dar respuesta
a la agresión y tenía, por tanto, un derecho subjetivo a
repelerla. Conforme se ha evolucionado en el modelo
de convivencia social, el hombre abandonó la venganza
personal para transmitirla al Estado; éste instituciona-
lizó y creó un sistema penal para el enjuiciamiento de
las conductas estimadas antisociales. De esta forma, el
Estado crea, diseña y organiza el procedimiento penal.
La sociedad interviene a través de sus representantes y
restringe el poder del Estado mediante la articulación de
los principios básicos del sistema penal: legalidad sus-
tantiva y legalidad procesal. Por el primero, sólo pueden
ser consideradas delictivas aquellas conductas que, pre-
viamente, de forma escrita y descriptiva, sean determi-
nadas como delitos. Por el segundo, sólo podrá actuar el
sistema penal en la forma y con las garantías estableci-

14 En la doctrina procesalista se ha hecho eco de la corresponden-

cia entre el sistema procesal adoptado en un momento histórico y los
componentes políticos de la organización del Estado, al afirmar que
“los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa
que segmentos de su política estatal en general”.
54

das en las leyes procesales, tanto constitucionales como
secundarias.
La dualidad inquisitivo-acusatorio ha conformado los
distintos sistemas procesales,15 el estudio de sus princi-
pios permite encuadrar sus aspectos fenomenológicos.

2.1 Aspectos fenomenológicos del sistema
acusatorio

El sistema inquisitorial es el proceso judicial caracte-
rístico de un Estado totalitario, cuyo principal rasgo
consiste en la aplicación del principio inquisitivo (o de
oficiosidad),16 en contraposición al principio contradic-
torio (también conocido como acusatorio o dispositivo).

15 Algunos autores sostienen que el concepto “proceso inquisitivo”

es una “contradictio in terminis” porque el sistema inquisitivo no es
un proceso sino la aplicación del derecho penal a través de un mero
procedimiento administrativo; y otros mantienen que el concepto
“proceso acusatorio” es en realidad un pleonasmo, pues el calificati-
vo “acusatorio” nada nuevo añade a la palabra “proceso” a la hora de
identificar el sistema de aplicación del derecho penal. Por ello, los tra-
tadistas norteamericanos no estudian ni el proceso, ni el sistema, ni
el principio acusatorio, sino que lo dan por supuesto entendiéndolo
integrado en el concepto de “proceso debido” (Due Process of Law).
Del mismo modo, en el Código Penal Modelo para Iberoamérica y en
el actual Código Federal de Procedimientos Penales en México, no se
hace referencia alguna a los términos “inquisitivo” o “acusatorio”, ni
como principios, sistemas, o procesos.
16 Frente al proceso penal acusatorio, de carácter ordinario, oral,

público y probatorio (es decir, fundamentado en una probatio), el
proceso inquisitorial se establecía como especial (specialis), escrito,
secreto e indiciario (basado en la sospecha, o suspicio). Según tales
premisas, el proceso quedaba fuera del conocimiento y escrutinio pú-
blico, realizándose, según las instrucciones dadas en su momento, sine
strepitu (sin hacerse notar). Así mismo, el proceso inquisitorial es ar-
bitrario: es decir, el Juez puede determinar la pena sin sujetarse a nin-
guna ley que lo limite, frente al legalismo propio del derecho común.

55

Un modelo procesal inquisitivo17 responde a una con-
cepción autoritaria y antidemocrática, al socavar los pi-
lares sobre los que se asienta el Estado de Derecho. En
estos modelos procesales, la arbitrariedad y el autorita-
rismo se enquistan en las estructuras del Estado, por lo
que el proceso penal pierde su condición de regulador
para convertirse en un instrumento de opresión y donde
el proceso penal pierde su condición.18
El sistema acusatorio, por su parte, se caracteriza por
que necesariamente ha de existir una parte acusadora que
ejerza la pretensión punitiva, distinta del órgano juris-
diccional, ya que al Juez le está vedada su conversión
en acusador, para asegurar su necesaria imparcialidad.
Además, impone que este último no pueda sobrepasar el
17 Caracterizado por:
a) Acción penal: el Juez puede proceder (juzgar) de oficio sin esperar
la reclamación de un acusador, por lo que no puede hablarse del ejerci-
cio de la acción penal como presupuesto del juicio y de la condena.
b) Partes: no hay una parte que acusa y otra que es acusada en po-
sición contrapuesta con derecho de contradicción y de igualdad proce-
sal, sino que el Juez inquisidor, a veces auxiliado por otros acusadores,
es el mismo que acusa frente a un imputado que carece de los elemen-
tales derechos de defensa.
c) Imparcialidad: el mismo que acusa (el Juez inquisidor) es el que
decide la práctica o no de las pruebas y el que sentencia, por lo que no
puede reputársele como tercero imparcial.
d) Procedimiento: los principios de escritura y secreto dominan el
procedimiento, al menos en su fase inicial.
e) Prueba: valoración legal o tasada de la prueba, incluso de la do-
cumentada en fase instructora; y
f) Congruencia: la decisión judicial no necesita motivarse ni some-
terse a los límites de la congruencia y de la correlación entre lo pedido
y lo otorgado.
18 “…El denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no

puede ser, un verdadero proceso”, véase al respecto, Montero Aroca,
Juan, Principios del proceso penal. Una explicación basada en la ra-
zón, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 28.
56

objeto del proceso y condene por hechos distintos de los
que fueron objeto de la acusación, o a persona distinta
del acusado, aunado a la prohibición de non reformatio
in peius.19
El papel del juzgador, contrario al sistema inquisitivo,
es asumir un rol neutral, a fin de garantizar su imparcia-
lidad, aunado, a ser un garante del respeto a los derechos
fundamentales del imputado y de la víctima; el impul-
so procesal corresponde a las partes, quienes definen la
estrategia probatoria; la parte acusadora tiene la carga
probatoria en el proceso penal, sin que sea dable revertir
la misma, ya que el acusado está amparado por la garan-
tía de presunción de inocencia; por ende, la actuación
del Juez, director del debate, adquiere su majestuosidad
al valorar las pruebas del sumario, de manera libre,
bajo los principios de la lógica y máxima experiencia,
sustancialmente del material probatorio que se desaho-
gó y percibió directamente.
El proceso penal acusatorio establece una separación
tajante sobre las funciones de acusar y decidir (Juez
inquisitivo) al ofrecer un tratamiento protector a los
derechos de los sujetos del proceso, principalmente me-
diante la garantía de presunción de inocencia, tanto en
su versión de regla de tratamiento como en su vertiente
de regla de decisión y constituye al mismo tiempo la pie-
dra angular sobre la que se construye el sistema de tipo
acusatorio.
En el sistema acusatorio las funciones de acusar y juzgar
quedan separadas. Este principio, impide la parcialidad
19 Vid. De La Rosa Cortina, José Miguel “Oralidad, justicia alter-

nativa y el Ministerio Fiscal Español”, dentro de las ponencias en Cur-
so de Formación Especializada “Los retos del proceso penal acusatorio
en la era de la globalización”, celebrado en Santa Cruz de la Sierra,
Bolivia, 12 al 16 noviembre de 2007.

57

del Juez, ya que el Ministerio Público es quien realiza las
actividades de investigación y de acusación.20
El papel instructor del Juez ha de ceder a un Juez más
pasivo, que habrá que decidir con base en la actividad
alegatoria y probatoria que las partes desplieguen. Sólo
se considera como prueba la que se practica ante el juz-
gador que debe y puede valorarla, una vez que se hayan
realizado las oportunas alegaciones, pero la actividad
desplegada antes del juicio oral no es probatoria, sólo
proporciona fuentes de prueba.
Liberar al Juez de sus funciones de investigación, fue
una de las principales aportaciones de la reforma pro-
cesal iberoamericana, aunque en ciertos sistemas aún
existe el Juez de la instrucción,21 lo medular no es quien
20 Con la caída del sistema inquisitivo en el siglo xix, se redefinió

con las conquistas de la Ilustración el principio acusatorio que hoy de-
nominamos formal, pues la acusación penal continuó en manos del
Estado, pero se exigió una separación de las funciones requirentes y
decisorias que tenía el inquisidor, ahora a cargo de dos órganos esta-
tales diferentes, Ministerio Público y juzgador como consecuencia del
respeto a los derechos del imputado; al respecto véase Bovino, Alber-
to, Principios políticos del procedimiento penal, 2ª ed., Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 39.
21 Señala Binder: “cuando la investigación o instrucción ha sido

encargada al Juez de instrucción, él mismo realiza estas cuatro acti-
vidades, investiga, toma decisiones, autoriza allanamientos y realiza
prueba anticipada. Por ello, siempre se ha dicho que el Juez de ins-
trucción concentra una gran cuota de poder sobre el proceso. penal.
En realidad, él realiza dos tareas que son incompatibles en sí mismas:
por un lado, debe ser investigador —y como tal, el mejor investigador
posible—, pero por otra parte, él debe ser el custodio de las garantías
procesales y constitucionales. En definitiva, el Juez de instrucción
debe ser guardián de sí mismo, y esto genera, a mi juicio, de un modo
estructural e irremediable, algún tipo de ineficacia. O el Juez de ins-
trucción es ineficaz en tanto que investigador o lo es como guardián
de la Constitución”. Vid. Binder, Alberto M. Introducción al Derecho
procesal penal, 2 ed., Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 239.
58

investiga sino quien controla la investigación y toma las
decisiones netamente jurisdiccionales.
La figura del Juez de instrucción existente en España
y Argentina y que fue heredada del Código de Instruc-
ción Criminal Francés de 1808, ejemplifica un dudoso
respeto a la garantía de imparcialidad del juzgador; se-
ñala Alberto Bovino:22 el procedimiento correccional,
que en el procedimiento federal argentino estructura
una etapa de investigación a cargo de un Juez instructor
y una etapa de juicio oral en la cual interviene el mismo
juzgador que realizó la etapa preliminar, fue duramente
cuestionada.
En México, a diferencia de lo que aconteció en otros
países, no existió un Juez de instrucción desde la pro-
mulgación de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos de 1917; la cual estableció que la
investigación y persecución de los delitos estaría a car-
go del Ministerio Público. Esto sucedió porque antes,
quienes investigaban de oficio, incorporaban pruebas al
sumario, interrogaban testigos y peritos, ejecutan deci-
siones respecto de la indagatoria, eran los juzgadores, así
se planteó en la exposición de motivos presentada por el
Presidente Carranza para facultar al Ministerio Público,
la persecución de los delitos.23
22 Bovino, Alberto. Principios políticos del procedimiento penal,

op. cit., p. 45.
23 “Las leyes vigentes, tanto en el orden federal como en el común,

han adoptado la Institución del Ministerio Público, pero tal adopción
ha sido nominal, porque la función asignada a los representantes de
aquél, tiene carácter meramente decorativo para la recta y pronta
administración de justicia. Los jueces mexicanos han sido durante
el período corrido desde la consumación de la Independencia hasta
hoy, iguales a los jueces de la época colonial; ellos son los encarga-
dos de averiguar los delitos y buscar pruebas, a cuyo efecto siempre
se han considerado autorizados a emprender asaltos contra los reos,

59

Distinto fue lo que ocurrió en otros sistemas donde la
fase preliminar o sumario se concentró en la figura del
Juez de instrucción que se creó al lado del fiscal, quien
prácticamente sólo tiene la encomienda de acusar con
base en la investigación preliminar llevada a cabo por el
primero, ya que los jueces de instrucción son los dueños
de la investigación preparatoria.24
Sin embargo, la falta de capacitación y compromiso
social ha permitido que la fiscalía en México no sea go-
bernada por los principios que rigen la actividad juris-
para obligarlos a confesar, lo que sin duda alguna desnaturaliza las
funciones de la judicatura. La sociedad entera recuerda horrorizada los
atentados cometidos por jueces, que ansiosos de renombre veían con
positiva frución que llegase a sus manos un proceso que les permitiera
desplegar un sistema completo de opresión, en muchos casos contra
personas inocentes y en otras contra la tranquilidad y el honor de las
familias, no respetando, en sus inquisiciones, ni las barreras mismas
que terminantemente establecía la Ley. La misma organización del Mi-
nisterio Público, a la vez que evitará este sistema procesal tan vicioso
restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la personalidad de
la magistratura, dará al Ministerio Público toda la importancia que le
corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecución de los
delitos, la búsqueda de los elementos de convicción, ya que no se hará
por procedimientos atentarios y reprochables la aprehensión de los de-
lincuentes. Por otra parte, el Ministerio Público, con la Policía Judicial
represiva a su disposición, quitará a los Presidentes Municipales y a la
Policía Común la posibilidad que hasta hoy han tenido de aprehender
a cuantas personas juzgan sospechosas, sin más mérito que su criterio
personal (...)”. Oronoz Santana, Carlos, Manual de Derecho Procesal
Penal, Limusa, 4ª ed., México, 2003, pp. 49-50.
24 En España rige el sistema basado en el Juez de instrucción, lo que

implica que la capacidad investigadora está en sus manos, sin perjui-
cio de que la presentación de la acusación sea hecha por el Ministerio
Público, lo que ha ocasionado que el juicio oral sea una repetición del
sumario, que se estima realizado en presencia judicial; sin embargo, se
mantiene dicha figura porque se cree tiene independencia e inamovi-
lidad, cfr. López Barja de Quiroga, Jacobo, Instituciones de Derecho
procesal penal, Ediciones Akal, Madrid, 1999, pp. 183 a 186.
60

diccional, porque aun cuando las funciones de acusar y
juzgar tienen implicaciones bien diferenciadas en nues-
tra legislación, ello no es óbice para afirmar que el Mi-
nisterio Público no aplica reglas de igualdad y garantías
formuladas por el Estado de Derecho. Si su función se
contempla como “guardián de la legalidad”, resulta más
sencillo entender que debe preservar derechos funda-
mentales dentro de su investigación y de acusar cuando
sea menester hacerlo y no por políticas institucionales o
de estadísticas laborales, que ha creado impunidad. Re-
girse por el principio de objetividad rechaza todo interés
subjetivo o utilidad política como meta de la actividad
realizada por la fiscalía.
El Ministerio Público es un órgano público autó-
nomo, separado de la función judicial y regido por su
propia normatividad, por ello se dice que por principio
acusatorio debe entenderse el desdoblamiento de fun-
ciones de perseguir y juzgar en dos órganos estatales
diferentes, el defecto del sistema inquisitivo consiste en
fusionar en la persona del Juez actividades persecuto-
rias y jurisdiccionales. Esto, como señalan los tratadis-
tas implica una pretensión psicológica excesiva respecto
del Juez, ya que sólo un ser dotado de una capacidad
sobrehumana podría lograr sustraerse, al momento de
la toma de decisión, de los influjos subjetivos de su pro-
pia actividad investigadora, esto es, de no actuar con
parcialidad al haber integrado la indagatoria.
La separación formal de estas funciones es necesaria
para garantizar la defensa del imputado, ya que se repu-
tó imposible su realización sin crear un acusador distinto
del juzgador, a fin de evitar que el órgano jurisdiccional
prejuzgue desde la iniciación del procedimiento. El juicio
oral no se abre para investigar sino para juzgar y, además,

61

debe hacerlo un sujeto diferente de quien conoció en la
fase anterior; la actividad de investigación no es actividad
probatoria, sino para obtener fuentes de prueba.25
Así, los actos de investigación llevados a cabo duran-
te el desarrollo de la fase de investigación preliminar no
pueden ser utilizados por el tribunal sentenciador para
fundamentar su convicción fáctica, la investigación pre-
paratoria tiene como finalidad, establecer si hay funda-
mento para someter a juicio a una persona o descartar
tal posibilidad; sin que se estime que las declaraciones
sumariales constituyen pruebas plenas, como acontece
actualmente.
Uno de los elementos torales del Estado de Derecho,
está constituido por la efectiva protección de los dere-
chos fundamentales. La actividad del Poder Judicial ha
sido la salvaguarda de la vigencia de éste, pero debe am-
pliarse hacia los demás operadores. Las instituciones de-
ben legitimarse permanentemente ante el ámbito social
en el que interactúan para alcanzar respetabilidad.
El rol del juzgador es la conducta que se espera de él
en función de la posición que ocupa dentro del sistema,
cada juzgador como parte integrante del Poder Judicial
tiene que actuar con conciencia de que su legitimación
pasa por la representatividad que tiene del Estado y que
ha llevado dignamente en la práctica; en ese cometido
el Juez de control es un guardián de los derechos fun-
25 La imparcialidad del juzgador que es prenda de la igualdad entre

acusador y acusado y a su vez del derecho de defensa de éste, se logra
mediante la separación de los órganos de la acusación y de juzgamien-
to, eliminando la figura de un Juez que acusa, juzga y hasta defiende,
para distribuirlas en diferentes sujetos, ministerio público, Juez y de-
fensor. Cfr. Cafferata Nores, José I. Proceso penal y derechos huma-
nos. La influencia de la normatividad supranacional sobre derechos
humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, Artes
Gráficas, Buenos Aires, 2000, pp. 92 y 93.
62

damentales y el mejor representante que tiene el Estado
de la observancia de la legalidad en el proceso penal y
prepara el camino para los juzgadores que presidirán el
juicio oral (dará la certeza de que la acusación ha sido
custodiada por un juzgador y se garantizó la seguridad
jurídica del inculpado y de la víctima bajo su manto de
imparcialidad).
Esa es la razón de instaurar un Juez de control o de
garantías, el cual vigila que durante la etapa de investi-
gación por el Ministerio Público se respeten los derechos
fundamentales de víctimas y acusados, (éstos dejan de
ser objeto y se convierten en sujetos del derecho proce-
sal penal); también resuelve sobre la admisibilidad de la
acusación o su rechazo y establece las medidas cautela-
res procedentes.
Finalmente, un tribunal distinto evalúa en igualdad de
circunstancias las pruebas ofrecidas en audiencia pública
u oral; la oralidad tiene como función que las partes ve-
rifiquen la autenticidad de las probanzas, que controlen
su formulación y desahogo, que el juzgador esté presente
desde el inicio hasta el final del proceso, lo que permite un
mejor ejercicio y respeto de las garantías constitucionales,
por lo que ni el Juez tiene función de investigación, ni el
Ministerio Público juzga apriorísticamente.
En el sistema acusatorio, la fase preliminar o inves-
tigación preparatoria como nosotros la conocemos,
existen cuatro tipos de actividades esenciales que el mi-
nisterio público practica:
a) Actividades puras de investigación
b) Decisiones que influyen sobre la marcha del pro-
cedimiento
c) Anticipos de prueba, es decir, pruebas que no pue-
den esperar su producción en el debate

63

d) Decisiones o autorizaciones vinculadas a actos que
pueden afectar garantías procesales o derechos consti-
tucionales
En los sistemas donde existe el Juez de instrucción,
estas cuatro actividades se concentran en su figura,
lo que hace incompatible la tarea de juzgar y acusar,
ya que debe ser guardián de sí mismo. Por lo tanto la
función de acusar quedará en manos del Director del
sumario que se constituye en la figura del Ministerio
Público, en tanto que era menester introducir una figu-
ra que se constituyera en guardián de la Constitución.
En algunos modelos, los fiscales se encargan de la in-
vestigación y es un Juez el facultado para autorizar la toma
de decisiones que haya efectuado el órgano de la acusa-
ción. Este sistema se va imponiendo en la mayoría de
los sistemas procesales, y lo más importante es que en la
práctica ha resultado más eficaz, tanto para profundizar
la acusación como para preservar las garantías del im-
putado y de la propia víctima u ofendido del delito. Los
fiscales tienen la responsabilidad de la investigación y
de la toma de decisión, la cual será vigilada y controlada
por un juzgador.
El sistema acusatorio de tipo adversarial, propone
una investigación preliminar que garantice los derechos
fundamentales de los imputados y la transparencia del
ejercicio de la acción penal; sin soslayar que la etapa
preliminar no es eminentemente contradictoria como
el propio juicio oral, pero pugna por que se mantengan
las mismas posibilidades de defensa entre las partes, ello
supone: la posibilidad de proponer diligencias, partici-
par en los actos, plantear incidentes e interponer los re-
cursos correspondientes.

64

También significa que la publicidad que debe obser-
varse en el juicio oral respecto a la participación ciudada-
na, si bien acotada en algunos supuestos para garantizar
el éxito de la investigación, deje de ser eminentemente
secreta para los sujetos procesales; contrario a lo que
acontece en la actualidad, debe permitirse el acceso al
querellante, al defensor en el desarrollo de la investiga-
ción, para ello la legislación secundaria señalará las mo-
dalidades para la realización del sumario.
De las diligencias probatorias que impliquen la posi-
bilidad de violación de los derechos fundamentales como
cateos, registros telefónicos, órdenes de aprehensión o
de comparecencia, arraigos, se debe ocupar el Juez de
control, pero la práctica de prueba anticipada, la detec-
ción de prueba ilícita y el control de la fase conclusiva de
la averiguación preliminar, traería múltiples beneficios
para dar legalidad a los actos que se practiquen en la eta-
pa preliminar, los límites del ejercicio del ius puniendi y
la razonable duración de los procedimientos, el tiempo
estimado como prudente para mantener una indagato-
ria en el archivo; la realización de actuaciones que pue-
den practicarse en la indagatoria y que el representante
social se niega a practicar con violación de los derechos
de la víctima; los efectos del sobreseimiento y un auto
de apertura a juicio fundado, que muestre la imperiosa
necesidad de un juicio oral.
La actividad conservadora del Juez de garantías debe
verificarse tanto antes como después de la formación de
la investigación, continuando su vigencia hasta la etapa
intermedia que sirve de filtro legal para determinar el
curso del proceso; por lo tanto, la ley secundaria podría
implementar este tipo de funciones y reorganizar a los
juzgados de instancia para adecuar las funciones que debe
observar un Juez de control, cuyo perfil como juzgador
65

de control de la fase preliminar y director de la fase in-
termedia, debe adoptar un comportamiento prudente e
intenso de sus deberes y potestades en el que descansará
en buena medida el funcionamiento de un proceso de
tipo acusatorio.
El Juez de control, asegura el valor seguridad al custo-
diar el debido proceso, básicamente en su perfil legal, en
la medida en que la existencia de una previa reglamen-
tación jurídica sea un factor de seguridad jurídica para
los que intervienen en el procedimiento penal. Aunado a
que la sola existencia de un Juez de garantías que vigile
la etapa preliminar, garantiza los eventuales desbordes
de derechos fundamentales fomentados por el Ministe-
rio Público, en general el bien común del proceso.26
José María Asencio Mellado27 sostiene que el Princi-
pio Acusatorio tiene cuatro notas esenciales:
a. Ejercicio y mantenimiento de la acusación
por un órgano distinto al Juez, así como
la exigencia de una acción penal pública.
Rige la máxima ne procedat iudex ex oficio.
b. La división del proceso en dos fases, una
de investigación y otra de prueba. Las ta-
reas de indagación y de decisión en cada una de

26 En el sistema judicial chileno, el Juez de garantías tiene toda

la potencialidad de la jurisdicción, vale decir, juzga, resuelve y hace
ejecutar lo juzgado. Esta actividad la realiza principalmente en los
procedimientos simplificados, cuando el imputado no admita su res-
ponsabilidad en donde se trata de un verdadero juicio oral, con las
cualidades de simpleza y brevedad; también conoce y juzga en proce-
dimientos abreviados donde existe admisión de responsabilidad. Vid.,
Cerda San Martín, Rodrigo, El juicio oral, Editorial Metropolitan,
Chile, 2003, p. 23
27 Asencio Mellado, José María. Derecho procesal penal. Valen-

cia-España. Tirant lo Blanch, 1998.
66

ellas han de ser conferidas a órganos diferentes
con la finalidad de evitar un probable prejuzga-
miento por parte del Juez sentenciador. Citan-
do al tratadista Julio Maier afirma que a través
del Principio Acusatorio se trata de evitar que
el buen inquisidor mate al buen Juez. Rige la
máxima de la prohibición de identidad entre el
instructor y el decisor.
c. Relativa vinculación del órgano jurisdic-
cional a las pretensiones de las partes,
en atención a la acusación fiscal. La vincu-
lación judicial a las partes es de naturaleza te-
mática, es decir, a partir del hecho antijurídico,
de forma tal que el órgano jurisdiccional puede
completarlo y resolverlo en toda su extensión. La
desvinculación del Juez no alcanza a los hechos
imputados, que por su naturaleza permanecen
inmutables, sino a la calificación jurídico penal
siempre que respete el bien o el interés jurídico
vulnerado.
d. Una cuarta nota fundamental del principio
acusatorio, a decir del tratadista Gimeno
Sendra,28 es la prohibición de la reforma
en perjuicio, reformatio in peus o reforma pe-
yorativa. El Juez revisor, que conoce en grado
superior, no puede agravar más a un apelante de
lo que ya lo estaba en la resolución o sentencia
recurrida, salvo que el apelado impugne también
independientemente la sentencia o se adhiera a
la apelación ya iniciada. El tratadista cita a Chio-
venda, quien sostuvo que si el apelante recurre

28 Gimeno Sendra, Vicente. et al. Derecho Procesal Penal, 3a. edi-

ción, Ed. Colex, Madrid-España, 1999.

67

es porque se ve agraviado en su derecho y por esa
misma razón, si el apelado no recurre es porque
no encuentra perjuicio en la sentencia que ha sido
dictada por el Juez. Esto quiere decir que la sen-
tencia para el apelado es correcta y debe dejarse tal
como estaba, de donde se concluye que no puede
ser beneficiado por su inactividad procesal. De ahí
que en la sentencia dictada en segunda instancia,
no puede concederse más de lo que le dio el fallo en
primera instancia, o no cabe empeorar la situación
del apelante si éste es el único que recurre. Otra es
la condición si ambas partes apelaron, pues en ese
caso, se asume que el Fiscal no aceptó el fallo de
primera instancia y por eso impugnó.
La práctica del proceso penal mexicano, es diferente,
se permite, a pesar de la separación constitucional de las
funciones del Ministerio Público y del Juez (conforme
al artículo 21 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos), una creciente participación del re-
presentante social en funciones eminentemente judi-
ciales, tanto que el valor probatorio de las diligencias
de averiguación previa, conforme lo señala el legislador,
siempre que se integren de acuerdo a la ley, tendrán va-
lor probatorio pleno; afirmación que se encuentra acre-
ditada en la práctica judicial, aunque no se diga en las
resoluciones jurisdiccionales, las pruebas desahogadas
en la averiguación previa tienen más valor que cualquier
prueba presentada por el acusado, lo que trae como con-
secuencia que el Ministerio Público determine la inocen-
cia o culpabilidad de una persona, con base en la fuerza
legal y la costumbre judicial, sobre todo que de acuerdo
al principio de inmediatez (se determina que las pruebas
recabadas por el órgano acusador con más proximidad

68

a los hechos delictivos, tienen mayor valor probatorio
que las recabadas con posterioridad, aun cuando estas
resulten en un sentido contrario a las primeras).29
Es ilustrativa la Tesis:

Pruebas. Está facultado para recabarlas el Ministerio
Público. Del artículo 102, segundo párrafo, de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, y del diver-
so 7 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, se colige que el valerse de medios para buscar
pruebas es una facultad de origen y eminentemente priva-
tiva del Ministerio Público, porque de no ser así, se encon-
traría imposibilitado para acudir a los tribunales a ejercer
la acción penal, en consecuencia, a dicha institución le está
permitido practicar toda clase de diligencias tendientes a
acreditar el cuerpo del delito de un ilícito y la responsabili-
dad del acusado. Dentro de tal potestad se halla la prueba
de confesión, la cual puede ser convincente para satisfacer
el conocimiento para llegar a la certidumbre de la existen-
cia del objeto o hecho que debe apreciarse, correspondien-
do su práctica a los ministerios públicos en las diligencias
previas al ejercicio de la acción penal, otorgando el código
procesal penal federal pleno valor probatorio a dicho acto,
siempre y cuando se cumplan los requisitos que al efecto se
precisan en dicho ordenamiento legal.30
29 “La combinación de la ‘prueba tasada’ y el principio de inme-

diatez puede ser una explicación poderosa de porqué el Ministerio
Público en México tiende a no presentar mayores pruebas después de
la parte inicial del proceso. El Ministerio Público sabe que es muy po-
sible que sus pruebas presentadas por escrito durante la averiguación
previa constituyan en sí un elemento valorativo para el Juez que será
difícilmente superado por la defensa que oponga el acusado”, véase
Carbonell, Miguel y Enrique Ochoa Reza. ¿Qué son y para qué sirven
los juicios orales, Porrúa, México, 2008, p.32.
30 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Épo-

ca, Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, tesis aislada, núme-
ro de registro 203645, página 559.

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