Valioso estudio del sociólogo sanmarquino Alfredo Cafferata Farfán, según el cual la ley de consulta habría vaciado de contenido el derecho a la consulta previa tal como esta prescrito en el Convenio 169 y la Jurisprudencia existente al respecto.

1. RESTRICCIONES Y OMISIONES EN LA
INTERPRETACIÓN DEL DERECHO A
LA CONSULTA PREVIA
Análisis Gramatical de la Ley del Derecho a la Consulta Previa y su
Reglamento
Publicado en http://catedralibredesociologia.blogspot.com/
Agosto de 2012

2. Dr. Alfredo J. Cafferata Farfán
Introducción
Conforme al progreso que ha tenido la investigación jurídica desde la perspectiva de la
teoría de la argumentación, sobre todo teniendo en cuenta los reparos que se hacían a la
lógica formal y al dominio del positivismo en general 1, poca importancia se ha venido
dando al análisis gramatical que aparece como el método más lejano en la tarea
interpretativa de las normas jurídicas.
Sin embargo, como paso a demostrar, el análisis gramatical sigue siendo fundamental en
los métodos de interpretación jurídica 2, pues nos permite avanzar en la determinación de
si la norma interpretada, en este caso el Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas y Tribales prescrito por el Convenio 169 de la OIT (en adelante derecho a la
consulta previa), ha sido respetada en el sentido que su texto nos indica.
Para ese efecto, no solo he tomado en cuenta lo que expresamente se plantea en la Ley
del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios 3, sino también en
su Reglamento 4, considerando que este corrige y cubre algunos vacios de la norma en
cuestión sin que se haya afectado su contenido 5.
Habida cuenta que debía determinar si la ley se ajusta a lo que el Convenio prescribe
respecto del derecho a la consulta previa, dos problemas se me presentaron en el curso
del análisis gramatical; el primero era determinar qué parte del Convenio 169 o sus
artículos son constitutivos del mencionado derecho y, segundo, cómo determinar de modo
objetivo el sentido que tenía el texto del Convenio respecto del que le atribuye la ley.
Lo primero lo resolví atendiendo a las recomendaciones que la Comisión de Expertos en
la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) había efectuado
formalmente con ocasión de los sucesos de Bagua del año 2009 y de los esfuerzos del
Gobierno por llevar adelante una ley marco para aplicar el derecho a la consulta previa.
En esa ocasión, la Comisión de Expertos, luego de insistir en la falta de precisiones
respecto de los pueblos indígenas que serían objeto del derecho a la consulta previa
conforme al Art. 1 del Convenio 169, señalaron también la necesidad de que “la normativa
1
Cfr. Atienza, Manuel. LAS RAZONES DEL DERECHO – Teorías de la Argumentación Jurídica. Primera
Edición. Universidad Nacional Autónoma de Méjico – Instituto de Investigaciones Jurídicas. Méjico 2001.
Cap. VII.
2
Cfr. Pérez Escobar, Jacobo. Metodología y Técnicas de la Investigación Jurídica. Tercera Edición. Edit.
Temis S.A. Bogotá 1999. Cap. III.
3
Congreso de la República del Perú. 2011. Ley 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). 7
de setiembre de 2011
4
Ministerio de Cultura. 2012. Decreto Supremo N° 001-2012.MC. Reglamento de la Ley N°29785, Ley del
Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT). 2 de Abril de 2012
5
Cfr. Ruiz M. Juan Carlos. 2002. La Constitucionalidad del Reglamento de la Ley de Consulta. Actualidad
Jurídica. Lima 2012. N° 221. Págs. 29-41. En la misma Revista, García Cerrón, Erick. Los nuevos retos del
Estado con relación al proceso de consulta previa. Págs. 47-52.

3. sobre la consulta refleje, en particular los elementos contenidos en los artículos 6, 7, 15 y
17, párrafo 2)” del referido Tratado 6.
Lo segundo, sobre todo en el caso del Art. 1 del Convenio respecto de la identificación de
los pueblos indígenas y tribales, lo solucioné siguiendo las aclaraciones que sobre este
particular realizaron los propios expertos de la OIT en sus documentos oficiales. En lo
demás, la comparación entre el texto de uno y otro artículo en el Convenio y en la Ley o el
Reglamento, ponía de manifiesto de forma clara las omisiones o cambios que alteran la
correcta interpretación del derecho a la consulta previa.
Por último, debo expresar que los resultados que he obtenido hasta este momento, solo
aplicando el análisis gramatical, muestran las bondades de este método, uno de los
propósitos expresos de este trabajo, y también proporcionan importantes fundamentos
para sostener que la interpretación que se ha hecho, a través de la ley y su reglamento,
del derecho a la consulta previa, no solo restringe el alcance de este a los pueblos
indígenas y tribales del país, sino que además debilita el proceso de consulta cuyo
propósito no es otro que proteger los derechos fundamentales de esta población y
garantizar su desarrollo manteniendo la riqueza pluricultural del Perú.
6
CAECR. OIT. “Perú. Observaciones Individuales Convenio 169. 80ª Reunión, Año 2009”. Consulta:
11/09/2011. <http://www.politicaspublicas.net/panel/oitinformes/informes169/639-ceacr-peru-c169.html>

4. I. La Identificación de los Pueblos Indígenas:
Restricciones a los Derechos de las Comunidades Campesinas y
Nativas
1. Criterios Objetivos de Identificación de los pueblos indígenas
Lo primero que cabe destacar al revisar el texto del Convenio 169 y la interpretación que
hace la Ley 29785 respecto de los pueblos que serían sujetos del derecho a la consulta
previa, es el predominio que se le da en la ley al carácter “originario” de los pueblos
indígenas cuestión que es enfatizada en el numeral 7° al indicarse como primer criterio
objetivo de “identificación”, la “descendencia directa de los pueblos originarios del territorio
nacional”.
Comparativo del Art. 1 del Convenio y el Art. 7 de la Ley 29785
CONVENIO 169 LEY 29785
Parte I Política General Título II: Pueblos Indígenas u
Originarios a ser consultados
Art. 1 Art. 7 Criterios de Identificación de los pueblos
indígenas u originarios
1.El presente Convenio se aplica:
Para identificar a los pueblos indígenas u
a) a los pueblos tribales […] cuyas originarios como sujetos colectivos, se toman
condiciones sociales, culturales y económicas en cuenta criterios objetivos y subjetivos.
les distinguen de otros sectores de la Los criterios objetivos son los siguientes:
colectividad nacional, y que están regidos
a) Descendencia directa de las poblaciones
total o parcialmente por sus propias originarias del territorio nacional.
costumbres o tradiciones o por una legislación
especial; b) Estilos de vida y vínculos espirituales e
históricos con el territorio que tradicionalmente
b) a los pueblos indígenas […] considerados usan u ocupan.
indígenas por el hecho de descender de
poblaciones que habitaban en el país o en c) Instituciones sociales y costumbres propias.
una región geográfica a la que pertenece el
d) Patrones culturales y modo de vida distintos
país en la época de la conquista y la
a los de otros sectores de la población
colonización […] y que, cualquiera que sea su nacional.
situación jurídica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas.”
El predominio de este criterio histórico, el ser “originarios”, de “descendencia directa”, no
solo es ajeno a lo que señala el Convenio sino que, además, marca una exclusión que de
ningún modo puede deducirse –como interpretación- de lo que se menciona en el Art. 1
del Convenio 169.

5. En efecto, tal como lo menciona la OIT respecto al uso de los términos indígenas y
tribales, estos no pretenden reflejar una situación histórica pues resulta difícil distinguir
cuando unos pueblos llegaron a cierta región antes que otros; de lo que se trata es de
usar conceptos que se ajustan o comprenden mejor en unas realidades que en otras.
“En gran parte del mundo –dice la OIT- no se distingue entre la época en la cual los
pueblos tribales u otros pueblos tradicionales habitaron una región y el momento de la
llegada de otros grupos.” Por esa razón, se añade, se “decidió utilizar los términos
pueblos indígenas y tribales”. “La intención -sostienen enseguida- era abarcar una
situación social y no establecer una prioridad basada en los antepasados que habían
ocupado un área territorial primero” (el subrayado es mío).
Por esta razón, la OIT al examinar el sentido de la referencia a pueblos indígenas y
tribales como pueblos a los que se aplica el Convenio 169 termina indicando que este “no
hace ninguna diferencia en el tratamiento de los pueblos indígenas y los pueblos tribales.
Ambos tienen los mismos derechos bajo el Convenio núm. 169 de la OIT” 7.
Y no podía ser de otra manera. Revisando el texto del Art. 1 del Convenio 169 del
recuadro precedente no hay allí un tratamiento excluyente respecto de los pueblos que no
son “originarios”. Al contrario, se señalan dos situaciones que implican a los pueblos
indígenas y tribales, una donde la condición de ser “originarios” no existe prevaleciendo
una situación que parcial o totalmente corresponde a pueblos culturalmente distintos al
resto de la sociedad y otra donde se alude a otros pueblos que con iguales condiciones
sociales, pueden a la vez, tener ese carácter “originario”.
Si, como es de verse gramaticalmente y conforme aclara la OIT, no hay nada en el
Convenio 169, especialmente respecto de a quienes se considera pueblos indígenas y
tribales, que permita la exclusión de los pueblos que no son “originarios”, no hay duda
que aquí el Gobierno ha aplicado una interpretación restrictiva que no se ajusta a lo
establecido por este Tratado.
Pero, la ley de consulta previa no solo plantea exclusiones que el Convenio 169 no
prescribe, sino que además omite tener en cuenta que los criterios sociales, culturales etc.
que calificarían a un pueblo para que tenga derecho a la consulta previa no tienen por qué
ser absolutos, totales.
En efecto, tal como se aprecia en el recuadro comparativo que he presentado, mientras
en el Convenio se señala claramente que basta que los pueblos indígenas y tribales,
parcialmente o en parte, mantengan sus propias costumbres o tradiciones para que sean
sujetos del derecho a la consulta previa, tal cuestión no aparece en la Ley pudiéndose
entender que pueblos que ya no conservan la totalidad de sus costumbres tampoco
serían sujetos del citado derecho.
7
Cfr. OIT. 1999. “Pueblos Indígenas y Tribales: Guía para la aplicación del Convenio núm. 169 de la OIT”.
Puerto Rico. Consulta: 16/07/2012. Pág. 9. <http://www.politicaspublicas.net/panel/biblioteca/cat_view/52-
convenio-169-oit.html> .

6. Esta omisión señalada por el Jurista Juan Carlos Ruiz Molleda y que, según él, es
corregida en el Art. 3.k del Reglamento 8, a mi juicio, sin embargo, no debilita el criterio
excluyente según el cual prima lo histórico sobre la situación social presente, pues no se
modifica el principio según el cual la identificación de los pueblos indígenas pasa por
determinar su “descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional”.
Habría que agregar lo siguiente; el término o concepto de pueblo “originario” está
asociado íntimamente a una parte importante del movimiento indígena en América Latina
y en el Perú. Tiene una connotación ideológica y política según la cual se pretende una
vuelta al pasado 9 y en esa medida, esta concepción que resulta históricamente
inaceptable, es a la vez incompatible con el lenguaje jurídico del Convenio 169 y sus
ideas sobre el desarrollo de los pueblos indígenas dentro de países independientes como
el Perú.
2. Criterios subjetivos en la identificación de los pueblos indígenas
Por otra parte, siguiendo con el Art. 7 de la ley de consulta previa en lo que toca a la
identificación de los pueblos indígenas en el Perú, en los criterios subjetivos se reitera la
importancia decisiva del principio histórico e ideológico ya mencionado, pues, tal como se
puede apreciar en el recuadro que sigue, mientras en el Convenio la conciencia de la
identidad indígena es un asunto autónomo no dependiente de condición alguna, esto sí
forma parte del criterio subjetivo establecido en la ley de consulta, pues como allí se
indica la conciencia de ser indígena implica, a la vez, la posesión de una identidad
“originaria”.
Comparativo del Art. 1 del Convenio y el Art. 7 de la Ley 29785
CONVENIO 169 LEY 29785
Art.1 Art. 7
2. La conciencia de su identidad indígena o El criterio subjetivo se encuentra relacionado
tribal deberá considerarse un criterio con la conciencia del grupo colectivo de poseer
fundamental para determinar los grupos a los una identidad indígena u originaria
que se aplican las disposiciones del presente
convenio.
Cabe indicar, además, que quienes han formulado y aprobado la ley de consulta previa no
han considerado el hecho de que la OIT a través del Convenio 169 en ningún caso
establece que el proceso de identificación es una competencia del Estado, pues si bien es
cierto, “proporciona elementos para ayudar a los gobiernos a establecer a quienes se
aplica el Convenio” esto se hace bajo el supuesto de que “la conciencia de su identidad
8
Ruiz Molleda, J.C. Op.cit. Págs. 31-32
9
Véase página web del movimiento Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas en
http://www.coordinadoracaoi.org/ y artículo del autor sobre el “buen vivir” y el pensamiento indigenista, “El
Indigenismo tras el Movimiento Social”. Lima, 3 de Setiembre de 2010. Consulta: 20 de Julio de 2012.
http://quorum-sc.blogspot.com/2010_09_01_archive.html

7. indígena” es “una cuestión de autoidentificación y aceptación por la comunidad indígena a
la que pertenecen” 10.
Esto es confirmado por la OIT en un Manual sobre aplicación del Convenio 169 donde
bajo el subtítulo de “Autoidentificación” y en referencia al criterio de la conciencia de
identidad indígena, se señala que “el Convenio 169 es el primer instrumento internacional
que reconoce la autoidentificación de los pueblos indígenas o tribales como un criterio
fundamental.” 11
En tal sentido, la aplicación del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas no
está condicionado de modo excluyente por el elemento histórico y mucho menos por la
connotación ideológica que se le da desde el “buen vivir” y, por otra parte su identificación
no constituye una facultad del Estado como erróneamente se ha establecido en el artículo
10 de la ley, el mismo que expresamente dice que “la identificación de los pueblos
indígenas u originarios a ser consultados debe ser efectuada por las entidades estatales
[…]”.
3. Restricción del derecho a la consulta previa a las comunidades
campesinas y nativas
Bajo esta lógica, esto es, considerando que sólo pueden ser objeto del derecho a la
consulta los pueblos indígenas que históricamente sean “originarios”, de “descendencia
directa”; el gobierno, conforme a las facultades que la ley interpretativa le ha otorgado,
solo aplicaría este proceso en aquellas comunidades, campesinas o nativas, que
históricamente hayan demostrado su remoto origen en el período pre-colonial y que, a la
vez, se identifiquen como “originarios”.
No de otro modo puede entenderse que dentro del mismo Art. 7 de la Ley, referido a los
criterios de identificación de los pueblos indígenas, se señale que “las comunidades
campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden ser
identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios
señalados en el presente artículo.”
Cualesquiera sea la forma en que el Gobierno trata de aplicar estos criterios para
identificar a los pueblos indígenas, por lo menos desde el punto de vista de los criterios
objetivos, la mayor parte de las comunidades campesinas o andinas, no podrían acceder
a este derecho habida cuenta que desde poco antes de la década del 70 se ha
cuestionado el origen pre-hispánico de la mayor parte de estas comunidades alegando
que son un producto colonial o de la reforma agraria, no del ayllu Inca o Pre-Inca como se
10
OIT. Op.cit. Pág. 10
11
OIT. 2003. “Convenio Número 169 sobre pueblos indígenas y tribales - UN MANUAL”. Primera Edición,
Francia. Consulta: 16/07/2012. Pág. 8 http://www.politicaspublicas.net/panel/biblioteca/cat_view/52-
convenio-169-oit.html

8. sostuviera en la literatura indigenista de comienzos del siglo XX y en los 7 Ensayos de
J.C. Mariátegui. 12
Por otra parte, aún cuando algún número de comunidades pudiera históricamente
demostrar su origen pre-hispánico, tendría, a su vez, que demostrar conciencia de su
identidad “originaria”, concepto que al estar vinculado a la denominada filosofía del “buen
vivir” equivaldría a que las comunidades se adhieran a una concepción ideológica que es
incompatible con el derecho de sus miembros a la libertad de pensamiento y de expresión
y, que a la vez, no refleja el proceso de mestizaje cultural por el que han pasado y siguen
pasando todas las comunidades campesinas y nativas, unas más que otras, desde el
período colonial.
II. Omisiones en la Ley y el Reglamento del Derecho a la Consulta
Previa
Examinando los Artículos del Convenio 169 que en conjunto, conforme a los expertos de
la OIT, conforman el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales, la
aplicación de este precepto tiene componentes que, omitidos en la ley y el reglamento
correspondiente, limitan o debilitan el alcance que debe tener la consulta como forma de
proteger los derechos que la Constitución del País y ese Convenio le reconocen a los
pueblos indígenas.
1. Consulta y participación en los órganos de decisión estatales
Comenzando por el examen del Art. 6 del Convenio, donde se establece el derecho a la
Consulta Previa, debemos hacer notar que este consta de dos ítems y el primero, a su
vez, de tres y que, por tanto, su debida interpretación no puede ser ajena al sentido que
tiene el texto en su forma integral. Todo indica, sin embargo, que los autores de la ley de
consulta previa como de su reglamento han hecho una interpretación parcial de este
artículo limitando el derecho a la consulta a un proceso de diálogo que no garantiza la
protección de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas.
En efecto, comparando el contenido del Art. 6° del Convenio y el texto de la ley no existe
omisión alguna respecto de ítem 2, tampoco respecto de los incisos a) y c) del ítem 1,
pero ni en la ley, ni en el Reglamento hay nada que desarrolle o permita la aplicación del
concepto de participación que se establece en el ítem 1, inciso b) como parte del proceso
de consulta.
Comparativo Art. 6° del Convenio y Arts. 3, 15 y 17 de la ley 29785
12
Cfr. Cafferata F. Alfredo. La Teoría sobre Comunidades Campesinas en el Perú. Una Visión Crítica de su
Historia. Facultad de Ciencias Histórico-Sociales y Educación. Lambayeque 1995. Págs.67-88.

9. CONVENIO 169 LEY 29785
Art. 6 Art. 3
1. Al aplicar las disposiciones del La finalidad de la Consulta es alcanzar un
presente Convenio, los Gobiernos acuerdo o consentimiento entre el Estado y los
deberán: pueblos indígenas u originarios respecto a la
medida legislativa o administrativa que les
a) Consultar a los pueblos afecten directamente, a través de un diálogo
interesados, mediante procedimientos intercultural que garantice su inclusión en los
apropiados y en particular a través de procesos de toma de decisión del Estado y la
sus instituciones representativas, cada adopción de medidas respetuosas de sus
vez que se prevén medidas legislativas derechos colectivos.
o administrativas susceptibles de
afectarles directamente; Art. 15
b) Establecer los medios a través La decisión final sobre la aprobación de la
de los cuales los pueblos interesados medida legislativa o administrativa
pueden participar libremente, por lo corresponde a la entidad estatal
menos en la misma medida que otros correspondiente. Dicha decisión debe estar
sectores de la población, y a todos los debidamente motivada e implica una
niveles en la adopción de decisiones en evaluación de los puntos de vista, sugerencias
instituciones electivas y organismos y recomendaciones planteados por los pueblos
administrativos y de otra índole indígenas u originarios durante el proceso de
responsables de políticas y programas diálogo, […]
que les conciernan;
Art. 17
c) Establecer los medios para el
pleno desarrollo de las instituciones e Las entidades estatales deben garantizar los
iniciativas de esos pueblos, y en los recursos que demande el proceso de consulta
casos apropiados proporcionar los a fin de asegurar la participación efectiva de
recursos para este fin. los pueblos indígenas u originarios.
2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr
el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.
Cabe notar que mientras en el ítem 1, inciso b) se establece claramente que los pueblos
indígenas deben participar en los órganos que toman decisiones sobre los programas y
políticas que les afecten, esto dentro del derecho a la consulta; la Ley ha excluido este

10. mecanismo como parte de los procesos de decisión que tomen las entidades estatales
competentes.
En buen romance esto quiere decir que las decisiones que se tomen sobre medidas,
proyectos etc. que pudieran afectar los intereses y derechos de los pueblos indígenas se
deja finalmente al arbitrio de los funcionarios de Gobierno quienes decidirán qué
opiniones, recomendaciones etc. de los pueblos indígenas serán o no tomadas en cuenta.
De este modo, el derecho a la consulta queda limitado al diálogo, sin que pueda
garantizarse, mediante la participación de los pueblos indígenas o sus representantes,
que se protejan sus derechos fundamentales conforme a lo dispuesto por el Convenio
169.
2. Participación y derecho de los pueblos indígenas a
decidir sus prioridades de desarrollo
La importancia de la participación como parte del derecho a la consulta previa se reitera
en el Art. 7 del Convenio donde, además de la cooperación del Estado, se precisa que los
pueblos indígenas, a fin de que se garantice su derecho a decidir sus prioridades en lo
que atañe a su desarrollo, deben intervenir en: a) la elaboración, aplicación y evaluación
de programas y planes de nivel nacional y regional que pudieran afectarles, b) la
evaluación, con la cooperación del Estado, de los impactos que pudieran tener las
actividades de desarrollo en sus territorios y c) en las medidas, también con la
cooperación del Estado, para proteger su medio ambiente tal como se puede deducir del
texto que aparece en el recuadro siguiente:
Comparativo Art. 7° del Convenio y Reglamento de la ley 29785
CONVENIO 169 DS 001-2012-MC
Art.7 Art. 2.- Ámbito de aplicación
1. Los pueblos interesados deben tener el 2.1 El Reglamento se aplica a las medidas
derecho de decidir sus propias prioridades en lo administrativas que dicte el Poder
que atañe al proceso de desarrollo, en la Ejecutivo a través de las distintas
medida que este afecte a sus vidas, creencias, entidades que la conforman […] También
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras se aplica a las medidas administrativas en
que ocupan o utilizan de alguna manera, y de virtud de las cuales se aprueban los
controlar, en la medida de lo posible, su propio planes, programas y proyectos de
desarrollo económico, social y cultural. desarrollo.
Además, dichos pueblos deberán participar en
la formulación, aplicación y evaluación de los 2.2 Las disposiciones del presente
planes y programas de desarrollo nacional y Reglamento serán aplicadas por los
regional susceptibles de afectarles gobiernos regionales y locales para los
directamente. procesos de consulta a su cargo, […]
2. El mejoramiento de las condiciones de 2.3 Los gobiernos regionales y locales solo
vida y de trabajo y de condición de salud y podrán promover procesos de consulta,
educación de los interesados con su previo informe favorable del Viceministerio

11. participación y cooperación, deberá ser de Interculturalidad […] El Viceministerio
prioritario en los planes de desarrollo de interculturalidad ejercerá el rol de
económico global de las regiones donde rectoría en todas las etapas del proceso de
habitan. Los proyectos especiales de desarrollo consulta, correspondiendo a los gobiernos
para estas regiones deberán también regionales y locales la decisión final sobre
elaborarse de modo que promuevan dicho la medida.
mejoramiento.
Sexta Disposición Complementaria, transitoria
3. Los gobiernos deberán tomar medidas y final.- Contenido de los Instrumentos del
en cooperación con los pueblos interesados, a sistema nacional de evaluación impacto
fin de evaluar la incidencia social, espiritual y ambiental.
cultural y sobre el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas puedan El contenido de los instrumentos del Sistema
tener sobre esos pueblos. Los resultados de Nacional del Impacto Ambiental señalados en
estos estudios deberán ser considerados como el Art. 11 del DS. 019 -2009 MINAM, incluirá
criterios fundamentales para la ejecución de las información sobre la posible afectación de los
actividades mencionadas. derechos colectivos de los pueblos indígenas
que pudiera ser generada por el desarrollo del
4. Los gobiernos deberán tomar medidas, proyecto de inversión.
en cooperación con los pueblos interesados,
para proteger y preservar el medio ambiente de
los territorios que habitan.
A pesar de la claridad de lo establecido en el Art. 7 del Convenio, no hay nada en la ley
que haga referencia al modo en que deben participar los pueblos indígenas para
garantizar que en los procesos de consulta sobre planes y programas que les conciernen
se considere sus prioridades de desarrollo.
Solo en el Reglamento, donde, entre los “derechos colectivos” de los pueblos indígenas
se reconoce el de “elegir sus prioridades de desarrollo” (Art. 3°, inciso f)), se establece, tal
como aparece en el recuadro que antecede, que un ámbito de aplicación del derecho a la
consulta son las medidas administrativas en virtud de las cuales se aprueban los planes,
programas y proyectos de desarrollo, sean estos de carácter nacional o regional.
Sin embargo, como es de notar, el Art. 2° del Reglamento del Derecho a la Consulta no
hace ninguna previsión respecto de la participación que deben tener los representantes
de los pueblos indígenas desde la elaboración hasta la evaluación de los programas de
desarrollo que los involucran, incluidos prioritariamente los relativos a sus condiciones de
vida y trabajo, de salud y educación.
Lo que es peor, el Reglamento, limita las responsabilidades de los Gobiernos Regionales
y locales para la aplicación de la consulta respecto de sus planes de desarrollo, al
disponer que ello solo pueda ocurrir previa autorización expresa del ViceMinisterio de
Interculturalidad. Esto, que en opinión del jurista García Cerrón es “realmente

12. controversial” 13, refleja además, que la concepción restrictiva en la interpretación del
derecho a la consulta previa, notable en la identificación de los pueblos indígenas, se
extiende a los mecanismos que aseguran la aplicación integral y correcta del mismo.
Desde luego, todo esto afecta directamente uno de los principales derechos de los
pueblos indígenas reconocido por el Convenio 169, “el derecho a decidir sus propias
prioridades en lo que atañe a su desarrollo, […] y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural.”
Por último y dentro de ese contexto, llama la atención que dentro de los planes o
proyectos de desarrollo, no se haya considerado tampoco la participación de los pueblos
indígenas y la cooperación del Estado para evaluar la incidencia que estos podrían tener
sobre los componentes sociales, espirituales, culturales y ambientales de los pueblos
indígenas tal como se señala en los Incisos 3 y 4 del Art. 7 del Convenio.
Al respecto, como se ve en la columna derecha del recuadro anterior, el Reglamento en
una de sus disposiciones finales establece como única obligación del Estado la de incluir
en los Estudios o Evaluaciones de Impacto Ambiental “información” sobre la posible
afectación de los derechos colectivos de los pueblos indígenas 14.
En suma, la participación de los pueblos indígenas como parte de los procesos de
consulta y, la cooperación que debe prestar el Estado para proteger los derechos de los
pueblos indígenas conforme al Convenio 169, es pasada por alto tanto en la Ley como en
el Reglamento del Derecho a la Consulta Previa.
3. Derechos de participación e indemnización en el aprovechamiento y
conservación de los recursos naturales
Uno de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, el derecho al uso,
administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus territorios,
conforme a lo expresado por la Comisión de Expertos de la OIT no puede estar ausente
en la interpretación y aplicación del derecho a la consulta previa y por eso consideró
pertinente que el Art. 15 del Convenio sea tomado en cuenta en la “Ley Marco” que se
encontraba en elaboración.
Pues bien, en la ley del derecho a la consulta previa no se incluyo dispositivo alguno
sobre este tópico, pero si se hizo en su Reglamento tal como se muestra en recuadro
siguiente.
Comparativo Art. 15 del Convenio y Reglamento de la ley 29785
13
García C., Erick. Op.cit. Pág.50
14
El Jurista Juan Carlos Ruiz Molleda, bajo su propia óptica, considera que lo que se ha hecho en el
Reglamento del Derecho a la Consulta Previa “es incorporar “en parte” lo establecido en el Art. 7.3 del
Convenio 169 de la OIT”. Op.cit. Pág.32

13. CONVENIO 169 DS 001-2012-MC
Art.15 Art. 6° Consulta Previa y Recursos Naturales
1. Los derechos de los pueblos De acuerdo a lo establecido en el Art. 15 del
interesados a los recursos naturales Convenio 169 de la OIT y en el artículo 66 de la
existentes en sus tierras deberán protegerse Constitución Política del Perú; y siendo los
especialmente. Estos derechos comprenden recursos naturales, incluyendo los recursos del
el derecho de esos pueblos a participar en la subsuelo, Patrimonio de la Nación; es obligación
utilización, administración y conservación de del Estado Peruano consultar al o los pueblos
dichos recursos. indígenas que podrían ver afectados directamente
sus derechos colectivos, determinando en qué
2. En caso de que pertenezca al grado, antes de aprobar la medida administrativa
Estado la propiedad de los minerales o de señalada en el Art. 3°, inciso i) del Reglamento
los recursos del subsuelo, o tenga derechos que faculte el inicio de la actividad de exploración
sobre otros recursos existentes en las o explotación de dichos recursos naturales en los
tierras, los gobiernos deberán establecer o ámbitos geográficos donde se ubican el o los
mantener procedimientos con miras a pueblos indígenas, conforme a las exigencias
consultar a los pueblos interesados, a fin de legales que correspondan en cada caso.
determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes Disposiciones Complementarias ,
de emprender o autorizar cualquier Transitorias y finales
programa de prospección y explotación de
Décima.- Participación en los beneficios.
los recursos existentes en sus tierras. Los
pueblos interesados deberán participar Conforme a lo señalado en el Art. 15 del
siempre que sea posible en los beneficios Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas
que reporten tales actividades, y percibir una deberán participar siempre que sea posible en los
indemnización equitativa por cualquier daño beneficios que reporte el uso o aprovechamiento
que puedan sufrir como resultado de esas de los recursos naturales de su ámbito
geográfico, y percibir una indemnización
actividades.
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir
como resultado de las mismas, de acuerdo a los
mecanismos establecidos por ley.
Sin embargo, aunque el Reglamento salva la omisión que se produce en la Ley respecto
de los recursos naturales existentes sobre los territorios que utilizan o poseen los pueblos
indígenas, este –tal como es posible verificar en el recuadro- pasa por alto el inciso 1 del
Art. 15 del Convenio que explícitamente se refiere al derecho de los pueblos indígenas a
participar en el uso, administración y conservación de los recursos naturales existentes en
sus tierras y, en cambio destaca sí, la necesidad de que antes de autorizar cualquier
trabajo de prospección o explotación minera se realicen procesos de consulta previos.
Considerando el análisis efectuado en la sección anterior sobre la participación y los
procesos de consulta lo que nos demuestra esta nueva observación es que existe una
tendencia marcada a limitar los procesos de consulta al ámbito del diálogo sin que se
garantice los derechos que deben protegerse respecto de la sobrevivencia y desarrollo de
los pueblos indígenas.

14. En el caso de las exploraciones y explotaciones mineras en tierras de pueblos indígenas,
el proceso de consulta, sin las previsiones de la participación de los pueblos indígenas en
las evaluaciones de impacto sobre su medio natural, los recursos que utiliza y el modo de
conservarlos, así como sobre las diferentes expresiones materiales y espirituales de su
cultura, neutraliza – por decir lo menos- los efectos del derecho a la consulta previa al
carecerse de mecanismos que garanticen la adecuada y justa preservación de los
diferentes medios que sirven al desarrollo de los pueblos indígenas frente a los efectos de
la gran inversión en la explotación de los recursos minerales que se encuentren en sus
tierras.
Esta falta de garantías se extiende al derecho de los pueblos indígenas a ser
indemnizados por los daños ambientales, incluidos los efectos negativos sobre el
componente social y cultural, que las actividades mineras les pueden ocasionar, pues si
bien es cierto esto es reconocido literalmente por el Reglamento, tal como se ve en el
recuadro que antecede, tal proceso depende de una inespecífica ley.
En efecto, al establecerse que la indemnización por daños que produzcan las actividades
mineras se harán “de acuerdo a los mecanismos establecidos por ley” no deja claro si
esto será por una ley ya existente o por una que debe darse especialmente cuando se
comprometen tierras y recursos naturales que utilizan los pueblos indígenas u
“originarios”.
Teniendo en cuenta que, quienes han elaborado el Reglamento del derecho a la consulta
previa, han tenido el cuidado de ser específicos cuando hacen referencia a alguna norma
existente, lo más probable es que se refieran a una norma o Ley por crear. En tal caso,
las “indemnizaciones” que las empresas mineras debieran pagar por posibles daños a los
recursos naturales que se encuentran en las tierras de los pueblos indígenas, aparte de
los efectos negativos que pudieran ocasionar sobre sus condiciones económicas, sociales
y culturales, se seguirían resolviendo dentro del llamado trato entre privados eludiendo, a
la vez, la obligatoria consulta previa.
En tal virtud, habría que advertir en esta parte del análisis gramatical la reiterada omisión
respecto del derecho de participación como parte de los procesos de consulta y la
ineficacia que tendría la Ley y ekl Reglamento del derecho a la consulta previa en la
protección de los derechos que los pueblos indígenas tienen sobre los recursos naturales
que son parte de sus medios de sobrevivencia y desarrollo.
4. Consulta Previa y derechos sobre la propiedad territorial
Entendiendo la importancia que tiene el territorio para las culturas y pueblos indígenas la
Comisión de Expertos de la OIT consideró también indispensable tomar en cuenta el Art.
17.2 del Convenio 169 el mismo que literalmente dice que “deberá consultarse a los
pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de
transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad”.

15. Ni en la ley ni en el Reglamento se da alguna pauta sobre este importante aspecto del
derecho a la consulta previa no obstante que gran parte de los problemas entre las
comunidades y las inversiones privadas que se proyectan sobre sus territorios tienen el
grave problema de la legalidad y legitimidad en la adquisición de tierras que son parte de
su patrimonio.
En buena cuenta se confirma, en esta parte del análisis gramatical, omisiones
fundamentales que en la ley y el reglamento del derecho a la consulta previa debilitan lo
prescrito por el Convenio 169 sobre todo en lo que se refiere a las garantías que deben
establecerse alrededor de derechos que como los ya indicados contribuyen a preservar la
pluriculturalidad del país.
5. A manera de conclusiones
Llegado a este punto del análisis gramatical considero prudente avanzar en algunas
conclusiones respecto de la interpretación que en la Ley 29785 y su Reglamento se hacen
del derecho a la consulta previa. Veámoslas:
5.1 En cuanto a la identificación de los pueblos indígenas, sujetos del derecho a la
consulta previa, la interpretación que se hace en la ley y su reglamente resulta
restrictiva respecto de lo que consigna sobre este particular el Convenio 169. La
introducción del concepto “originario” contribuye a la exclusión de todos aquellos
pueblos indígenas, comunidades campesinas principalmente, que son producto
colonial o republicano, en este último caso sobre todo por el proceso de
disolución de las haciendas o latifundios tradicionales o semi-feudales de la
región andina.
5.2 A lo anterior se añade la identificación subjetiva de los pueblos indígenas lo que
no se hace bajo un proceso de auto-identificación como prescribe el Convenio
169, sino que, conforme a la ley y su reglamento, esto pasa a ser competencia
del Estado el mismo que tendrá que comprobar si los pueblos indígenas, tienen
conciencia de ser “originarios”, una prescripción de connotación ideológica
contraria al proceso de mestizaje del que son objeto las comunidades
campesinas y nativas y que atenta contra sus derechos individuales y colectivos.
5.3 El derecho de consulta articulado obligatoriamente a la identificación de los
pueblos indígenas, es incompleto si no se consideran el principio de participación
como modo de garantizar que el proceso de consulta considere, entre otros el
derecho a decidir sus prioridades de desarrollo, no ha sido tenido en cuenta en
los diversos aspectos que este es propuesto por la Comisión de Expertos de la
OIT. Destaca en particular la forma en que tanto en el tema de los recursos
naturales y la propiedad territorial respecto de la minería se ha omitido claramente
la participación de los pueblos indígenas en las evaluaciones de impacto y otros
procesos que son fundamentales para evitar o mitigar daños a su medio
ambiente, a las bases materiales de su cultura y a sus manifestaciones
espirituales.

16. 5.4 Bajo estas condiciones la interpretación que a partir de la Ley y su
Reglamento se ha hecho del Derecho a la Consulta previa prescrito en el
Convenio 169, ha vaciado de contenido tanto los aspectos procedimentales
(ausencia del principio de participación) como los objetivos y valores contenidos
en el Convenio 169 y que se refieren a la protección, por parte del Estado, de los
derechos individuales y colectivos reconocidos a los pueblos indígenas, entre
ellos el de decidir sus prioridades de desarrollo, proteger la posesión o propiedad
de sus tierras, de los recursos naturales existentes en ellas y, desde luego, su
identidad cultural.