Separacion convencional e interdiccion

PROCESO SUMARÍSIMO: Separación Convencionaly Divorcio
ulterior– Interdicción.
DERECHO PROCESAL CIVIL II VIII – CICLO USS.
1
ÍNDICE:
CARÁTULA
ÍNDICE......................................................................................Pág.01.
DEDICATORIA..........................................................................Pág.05.
AGRADECIMIENTO....................................................................Pág.06.
PRESENTACIÓN.........................................................................Pág.07.
INTRODUCCIÓN.......................................................................Pág.08.
DESARROLLO DELTEMAPROPIAMENTE DICHO.
PROCESOSUMARÍSIMO:...........................................................................Pág.09.
CONCEPTOY GENERALIDADES.
CUADROESQUEMÁTICODEL PROCESOSUMARÍSIMO.
PROCESO SUMARÍSIMO DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO
ULTERIOR:................................................................................Pág.15.
LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL.
GENERALIDADES.
CARACTERÍSTICAS.
FINALIDAD.

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COMPETENCIA.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIOPÚBLICO.
TITULARIDAD DE LA ACCIÓN Y REPRESENTACIÓN.
REQUISITOESPECIAL DE LA DEMANDA: EL CONVENIOREGULADOR.
ANTICIPACIÓN DE LA TUTELA.
LA PRUEBA EM EL PROCESODE SEPARACIÓN CONVENCIONAL
LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES.
SENTENCIA DE SEPARACIÓN Y EFECTOS.
EL DIVORCIO ULTERIOR
CONCEPCIÓN
JUSTIFICACIÓN
CARÁCTER CONTENCIOSO
REQUISITOS
COMPETENCIA
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIOPÚBLICO
TITULARIDAD Y REPRESENTACIÓN
TRAMITACIÓN
EFECTOS
PROCEDIMIENTONO CONTENCIOSO DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y
DISVORCIO ULTERIOR EM LA MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS.

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CONFIGURACIÓN
COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PROCEDIMINETO NO CONTENCIOSO DE LA SEPARACIÓN
CONVENCIONAL Y DIVORCIOULTERIOR EM LA MUNICIPALIDADES Y NOTARIAS.
RÉGIMEN DE ACREDITACIÓN A LAS MUNICIPALIDADES PARA QUE PUEDAN CONOCER DEL
PROCEDIMIENTONOOCNTENCIOSODE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIOULTERIOR.
REQUISITOS EXIGIBLES A LOS CÓNYUGESPARA PROMOVER ELPROCEDIMIENTONOCONTENCIONSODE
LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIOULTERIOR EM LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS.
ANEXOS DE LA SOLICITD NO CONTENCIOSADE SEPARACIÓN CONVENCIONAL A TRAMITARSE EM LAS
MUNICPALIDADES Y NOTARÍAS.
PERSONAS QUE INTERVIENE EM EL PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE LA SEPARACIÓN
CONVENCIONAL Y DICORCIOULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS.
LA AUDIENCIA ÚNICA EN ELPROCEDIMIENTONOCONTENCIOSODE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y
DICORCIOULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS.
SOLICITUD Y DECLARACIÓN DEL DIVORCIO ULTERIOR A TRAMITARSE EN LAS MUNICIPALIDADES Y
NOTARÍAS.
PROCESOSUMARÍSIMO DEINTERDICCIÓN:...............................................................Pág.22.
LA CAPACIDAD
DEFINICIÓN
CLASES
LA INCAPACIDAD
CONCEPTO
CLASIFICACIÓN
REPRESENTACIÓN LEGAL DE INCAPACES

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CAPACIDAD ADQUIRIDA POR LOS MENORES DE EDAD
PROCESO DE INTERDICCIÓN
PERSONAS SOBRE LAS QUE PROCEDE LA DECLARACIÓN DE INTERDICCIÓN
ÓRGANOJURISDICCIONAL COMPETENTE
LEGITIMIDAD ACTIVA Y PASIVA
ANEXOS ESPECÍFICOS DE LA DEMANDA DE INTERDICCIÓN
REQUISITOS PARA LA DECLARACIÓN DE INTERDICCIÓN
LA PRUEBA EN EL PROCESODE INTERDICCIÓN
MEDIDAS EM FAVOR DEL PRESUNTOINTERDICTO
LA SENTENCIA DE INTERDICCIÓN
EFECTOS DE LA INTERDICCIÓN
CONCLUSIONES.........................................................................Pág.31.
REFERENCIAS BIBLIO(LINKO)GRÁFICAS................................Pág.32.
GLOSARIO:................................................................................Pág.00.
ANEXOS:.....................................................................................Pág.33.

5
DEDICATORIA:
Con acendrado respeto y justo orgullo; a Dios y a nuestros
padres,porque sonelartíficede lo que somos y aúnnos falta
ser.

6
Al docente de este curso por sus enseñanzas en las aulas
universitarias, su apoyo y oportunidades para que nuestro
aprendizaje sea significativo.
AGRADECIMIENTO:

7
Nos permitimosdirigirnosal respetado docenteSÁNCHEZ
CORREAVÍCTORMANUEL, elmerecido agradecimiento
por la designación y confianza depositada a nuestro equipo
de trabajo para la elaboracióndeltema.
Asimismo a nuestros compañeros de aula de quienes
recibimos sucordial atencióny apoyo.
PRESENTACIÓN

8
Sin lugar a duda nos permitimos presentarle el
desarrollodelsiguientetemaesperandocontarconsu
gran apoyo, puesto que con el siguiente trabajo no
sólo pretendemos dar a conocer sólo información
sino que además logremos en cada uno de nosotros
comoestudianteselcapacitarnosconeducación,para
un mejor desarrollo en nuestro campo profesional y
gratificante transmisión de los conocimientos
obtenidos.
INTRODUCCIÓN

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En el proceso sumarísimo establecido en el artículo 546° del Código Procesal Civil
se ventilan asuntos contenciosos referentes a: alimentos, separación convencional
y divorcio ulterior, interdicción, desalojo e interdictos.
Así mismos para aquellos asuntos contenciosos que no tengan una vía
procedimental propia, los que sean inapreciables en dinero o haya duda en su
monto, o el Juez considere necesario atendiendo a la urgencia de la Tutela
Jurisdiccional. Aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien
Unidades de Referencia Procesal; y Las demás que la ley señale.
Por eso debido a la descripción anteriormente realizada que nuestra norma civil
adjetiva contempla, al PROCESO SUMARÍSIMO, el presente trabajo de
investigación monográfico pretende dar a conocer lo resaltante de la doctrina y
comparación con la interpretación de la norma que nosotros como estudiantes
hemos podido acoger respecto al tema específico como SEPARACIÓN
CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR, así como INTERDICCIÓN lo que nos
llevará a nosotros como estudiantes a una mejor comprensión y desarrollo de
instituciones procesales como las anteriormente mencionadas dentro de los
procesos tipo y sobre todo del proceso más usual el Proceso Sumarísimo, en el
trabajo a desarrollar se ha compilado diversa bibliografía que ha permitido
establecer todo el procedimiento de estas materias procesales civiles para que el
afianzamiento de la práctica pre-profesional sea significativa.
EL PROCESO SUMARÍSIMO
GENERALIDADES Y CONCEPTO

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El proceso sumarísimo es uno contencioso de muy corta duración, en el que
representan restricciones a ciertos aspectos procesales, dirigidas a hacer más
expeditiva la tramitación de aquel con miras a obtener una rápida solución del
litigio. En el proceso sumarísimo son materia de debate, por lo general, asuntos
contenciosos que carecen de mayor complejidad o en los que sea urgente la tutela
jurisdiccional o en los que la estimación patrimonial sea poco significativa.
En el proceso sumarísimo establecido en el artículo 546 del Código Procesal Civil
se ventilan asuntos contenciosos referentes a: alimentos, separación convencional
y divorcio ulterior, interdicción, desalojo e interdictos.
Así mismos para aquellos asuntos contenciosos que no tengan una vía
procedimental propia, los que sean inapreciables en dinero o haya duda en su
monto, o el Juez considere necesario atendiendo a la urgencia de la Tutela
Jurisdiccional. Aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien
Unidades de Referencia Procesal; y Las demás que la ley señale.
LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL
GENERALIDADES
La separación convencional (denominada también divorcio imperfecto, divorcio
limitado, divorcio no vincular, separación personal o separación corporal), figura
jurídica que implica la suspensión del deber de cohabitación a que están sujetos
los cónyuges, pero también la subsistencia del vínculo matrimonial, puede basarse
en el acuerdo de aquellos en tal sentido, siempre que hayan transcurrido dos años
de la celebración del matrimonio. Se está, pues, ante a llamada separación
convencional (o separación consensual o por mutuo disenso o divorcio por
presentación conjunta).
La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración
del matrimonio, constituye así una causal de separación de cuerpos. Ello conforme
a lo dispuesto en el inciso 13 del artículo 333° del Código Civil.
La separación convencional es un asunto contencioso que se tramita en vía
sumarísima (artículos 546° inc. 2 y artículo 573° del CPC). Se encuentra regulada

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en el Sub. Capítulo 2° (“Separación Convencional y Divorcio Ulterior”) del Capítulo
II (“Disposiciones Especiales”) del Título III (“Proceso Sumarísimo”) de la Sección
Quinta (“Procesos Contenciosos”) del Código Procesal Civil, en los artículos 573°
al 580°.
Es de resaltar que, declarada judicialmente la separación convencional, puede
producirse su conversión a divorcio, siempre que así lo solicite alguno de los
cónyuges (después de transcurridos dos meses de notificada la sentencia de
separación: artículo 580° -primera parte- del CPC). El carácter expeditivo que
adquiere en este caso la disolución del vínculo matrimonial (pues la sentencia se
emite luego de tres días de notificada la otra parte de la solicitud de divorcio:
artículo 580° -in fine- del CPC) explica el tratamiento conjunto de las pretensiones
de separación convencional y de divorcio, así como la denominación que les
confiere el Código Procesal Civil a ambas (en el Sub-Capítulo 2° del Capítulo II del
Título III de su Sección Quinta): Separación convencional y divorcio ulterior.
Puntualizamos que nuestro ordenamiento procesal no prevé la disolución directa
del vínculo matrimonial por acuerdo de los cónyuges, estando condicionado el
divorcio ulterior a la previa sentencia de separación de cuerpos ocnvencional
(centrándonos en el caso particular) y al transcurso de un determinado lapso de
tiempo para presentar la correspondiente solicitud de divorcio (dos meses de
notificada la sentencia de separación).
Gómez de Liaño Gonzáles dice que, tratándose del proceso de separación
convencional y divorcio por mutuo acuerdo, “…estamos ante un procedimiento
muy peculiar creado (…) al objeto de facilitar la separación en los casos en los que
los cónyuges están de acuerdo y sin necesidad de alegar causa alguna con la
importante particularidad de iniciarse por ambas partes sin existencia de discusión
o contienda, estando ausentes algunas de las notas características del proceso
contencioso, y llegando a discutirse la naturaleza jurisdiccional del procedimiento
puesto que si las partes están de acuerdo, no hay nada que decidir.
Entendemos sin embargo que el Juez, al dictar sentencia, realiza una actividad
completa de conocimiento, enjuiciando las circunstancias que concurren, y
pudiendo manifestarse oposición por parte del Ministerio Fiscal, y esta actividad
judicial pertenece también al campo genuinamente decisorio de la jurisdicción”.
Sobre el particular; Luis Loreto hace estas actuaciones:

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“…Importa advertir que la declaración de los esposos en tal sentido (respecto de la
separación de cuerpos) no es un contrato, sino un acuerdo en sentido propio,
dada la convergencia de voluntades hacia la consecución de un fin común,
acuerdo éste que viene a construir la causal que legitima y funda el
pronunciamiento que se solicita del Tribunal. Importa señalar igualmente que ese
consentimiento mutuo de los esposos para separarse, no produce por sí solo el
estado de separación de cuerpos que aspiran conseguir, sino que es el
presupuesto necesario, pero no suficiente, para que el Juez decrete la separación.
(…) El acuerdo en tal en tal sentido está limitado en sus efectos únicamente a
originar el derecho de solicitar la separación de cuerpos, esto es, la causal de la
misma. Por tanto, el acto que se solicita del Juez no es en verdad el
pronunciamiento de un decreto de homologación, como así generalmente se lo
considera, sino que su contenido se resuelve en el reconocimiento de la existencia
de la causal invocada y del derecho potestativo que de ella surge para conseguir
la tutela del Estado por el pronunciamiento de una determinación constitutiva que
viene a realizar, que el vínculo matrimonial se relaja y surge el nuevo estado de
separación de cuerpos con eficacia de futuro.
CARACTERÍSTICAS:
Francisco Ferre, en cuanto a las características esenciales de la separación de
cuerpos o divorcio por mutuo consentimiento, anota lo siguiente:
“Del análisis de la legislación comparada que admite la separación de cuerpos o el
divorcio absoluto por mutuo consentimiento, podemos extraer las características
esenciales de este medio de separase u obtener la disolución del matrimonio.
1) Se basa en el acuerdo mutuo de los cónyuges.
2) No se expresan las causas de la separación o el divorcio.
3) No presupone la culpa de ninguno de los cónyuges.
4) La función del Juez se limita: a) Verificar que la voluntad de los esposos es
real y libre; b) Intentar la conciliación; c) Controlar si el interés de los hijos
menores o de uno de los cónyuges está debidamente preservado.
5) Verificada la voluntad real y libre de los esposos, fracasada la conciliación y
salvado el interés de los hijos menores y ambos cónyuges, el juez debe
homologar el pedido de los esposos, no pudiendo en este caso rechazar la
separación o el divorcio.

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6) Los efectos de la separación o divorcio consensual no dependen de la
culpa de uno o ambos cónyuges, quienes de común acuerdo pueden
regular las consecuencias patrimoniales y la guarda de los hijos, y a falta de
tal convención los efectos será como si ambos hubiesen sido inocentes”.
FINALIDAD:
La finalidad de la separación convencional prácticamente se asocia con la de la
separación personal en general. Y, como bien sostienen Lagomarsino y Uriarte,
“La finalidad de la separación personal reside en la solución de la ruptura
conyugal…”. Dichos autores añaden que: “…las perturbaciones que este conflicto
genera entre los esposos, en sus hijos, y en toda la organización social, han dado
lugar a esfuerzos dirigidos, entre otras cosas, a diseñar los instrumentos jurídicos
que permitan a sus establece la separación de cuerpos, a fin de garantizar la
independencia de los esposos, el cuidado de los hijos, y la protección de los
bienes a través de la disolución de la sociedad conyugal”.
COMPETENCIA:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 547° -primer párrafo- del Código
Procesal Civil, son competentes para conocer de los procesos sumarísimos de
separación convencional y divorcio ulterior de los Jueces de Familia.
Como en el proceso de separación convencional no hay parte demandante ni
demandada (no siendo aplicable la regla de la competencia que atribuye esta al
Juez del domicilio de alguna de ellas –sobre todo de la parte demandada-), será
competente el Juez del último domicilio conyugal. Ello se desprende del inciso 2)
del artículo 24° del Código Procesal Civil.
Al respecto, debe tenerse presente que, con arreglo a lo previsto en el inciso 7) del
artículo 1 de la Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos (Ley N°
26662, del 20-09-1996), los interesados pueden concurrir indistintamente ante el
Poder Judicial o ante Notario para tramitar la separación convencional y divorcio
ulterior conforme a la ley de la materia, cual es la Ley que regula el procedimiento
no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las
municipalidades y notarías (Ley N° 29227, del 15-05-2008) y su reglamento

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(Decreto Supremo N° 009-2008-JUS, del 12-06-2008). El artículo 3° de la Ley N°
29227 señala que son competentes para llevar a cabo el procedimiento especial
(No contencioso) establecido en dicha Ley (Sobre separación convencional y
divorcio ulterior en municipalidades y notarías), los alcaldes distritales y
provinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o
de donde se celebró el matrimonio. Por su parte, el artículo 4° del Decreto
Supremo N° 009-2008-JUS prescribe:
A, que el alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada (Por el
Ministerio de Justicia), así como el notario de la jurisdicción del último domicilio
conyugal o del lugar de celebración del matrimonio, son competentes para realizar
el procedimiento no contencioso (de la separación convencional y divorcio ulterior)
regulado en la Ley N° 29227; B. que se entiende por domicilio conyugal el último
domicilio que compartieron los cónyuges, señalado en declaración jurada suscrita
por ambos; y C. que la solicitud de divorcio ulterior será tramitada sobre el mismo
notario o alcalde que declaró la separación convencional, de acuerdo a ley.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Conforme se desprende del artículo 547° el Código Procesal Civil, el Ministerio
Público, en los procesos de separación convencional y divorcio ulterior, interviene
como parte si los cónyuges tuviesen hijos sujetos a patria potestad, y, como tal, no
emiten dictamen. Dicho numeral es concordante con el inciso 1) del artículo 96°-A
de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo N° 052), según el
cual son atribuciones del Fiscal impugnativos y ofreciendo las pruebas pertinentes,
en los procesos de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y de
divorcio.
TITULARIDAD DE LA ACCIÓN Y REPRESENTACIÓN:
Las actuaciones podrán realizarse a través de apoderado, investido con facultades
específicas para este proceso de separación convencional. Así lo autoriza el
artículo 577° del Código Procesal Civil.
REQUISITO ESPECIAL DE LA DEMANDA: EL CONVENIO REGULADOR.

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En principio, la demanda de separación convencional debe reunir los requisitos y
anexos exigidos por los artículos 424° y 425° del Código Procesal Civil,
respectivamente.
Además, debe adjuntarse a la demanda de separación convencional el
denominado convenio regulador, referido no solo a relaciones de índole personal
sino también patrimonial. El acuerdo entre los cónyuges en que se basa el
proceso que nos ocupa no se limita a su separación corporal, siendo, pues, mucho
más complejo.
Precisamente, el artículo 575° del Código Procesal Civil versa sobre el indicado
requisito especial de la demanda de separación convencional, estableciendo que:
“A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada
por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad,
de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario
valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada.
El inventario valorizado sólo requerirá de firma legalizada de los cónyuges.
Gómez I. Sinde dice del convenio regulador lo siguiente:
“Este convenio significa un acuerdo de ambas partes es decir, de los dos
cónyuges- mediante el cual se acomodan sus relaciones personales y
patrimoniales”
Debe presentarse necesariamente con la demanda de divorcio (o de separación)
cuando sea solicitado por ambos cónyuges o por uno de ellos con el
consentimiento del otro.
Al ser el convenio un reflejo de la voluntad de los cónyuges, se pueden incluir
todos aquellos pactos que las partes consideran oportunos, pero debe reflejar,
cuando menos, los extremos exigidos por ley.
Gimeno Sendra anota que “el convenio regulador, “que necesariamente” debe
acompañarse a las peticiones de separación y divorcio consensuadas, deberá “al
menos” referirse a los extremos (…) con relación al cuidado de los hijos y régimen
de visitas y estancias con el progenitor que no viva con ellos, uso de la vivienda
familiar, contribución a las cargas del matrimonio, régimen económico y pensión”

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LA ANTICIPACIÓN DE TUTELA
Expedido el auto admisorio, tiene eficacia jurídica los acuerdos (sobre los
regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la
sociedad de gananciales) del convenio anexado a la demanda (de separación
convencional), sin perjuicio de lo que disponga en la sentencia.
Así lo prescribe el artículo 576° del Código Procesal Civil, que regula justamente la
anticipación de tutela jurisdiccional.
En relación al tema, cabe señalar que el artículo 677° -primer párrafo- del Código
Procesal Civil prevé como medida temporal sobre el fondo (que en si puede ser
vista como un caso de anticipación de tutela jurisdiccional ), cuando la pretensión
principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas,
entrega de menor, tutela y curatela, la ejecución anticipada de la futura decisión
final, en atención al interés de los menores afectados con ella.
Además en el artículo 680° del Código Procesal Civil, también como medida
temporal sobre el fondo, dispone que en cualquier estado del proceso (de
separación convencional o de divorcio) el Juez puede autorizar, a solicitud de
cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la
directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la
sociedad conyugal.
LA PRUEBA EN EL PROCESO DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL
En el proceso de separación convencional debe acreditarse principalmente:
- El vínculo matrimonial.
- El transcurso de al menos dos años de la celebración del matrimonio (para
lo que es necesario, como es obvio, acompañar la prueba de la unión
matrimonial).
- El convenio regulador (lo que se logra, claro está, acompañando el
documento que contiene la propuesta de convenio que regule los
regímenes de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la
sociedad de gananciales, debiendo estar dicho documento firmado por
ambos cónyuges).

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En lo que respecta a la prueba del matrimonio, hay que tener en cuenta lo
normado en los artículos 269° al 273° del Código Civil, los mismos que citamos
a continuación:
LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES:
“…La separación personal deja subsistente el vínculo matrimonial aun cuando
dispense a los cónyuges del deber de cohabitación (…). Desde esta
perspectiva la subsistencia del matrimonio se proyecta hacia un futuro
permitiendo eventualmente la revitalización de la unión y el pleno
restablecimiento de los deberes-derechos que la separación personal ha
extinguido o menguado. Tal restablecimiento opera si acaece la reconciliación
de los cónyuges”
“La reconciliación importa el recíproco perdón de los agravios u ofensas que
provocaron la separación personal, y, además, la intención de restablecer la
plena comunidad de vida…”
Luis Loreto, acerca de reconciliación, refiere que “…la doctrina más autorizada
está conteste considerarla como la expresión de un estado de ánimo de los
esposos en virtud del cual convienen en renovar la vida en común con perdón
de las faltas cometidas. Por tanto es siempre un acto bilateral en que material y
espiritual de la vida conyugal…”
En opinión de Fueyo Laneri, la conciliación “…es la forma de terminar el
divorcio, perpetuo o temporal, mediante el acuerdo de los cónyuges para
reanudar la vida en común. Se vuelve de este modo al matrimonio pleno”.
Sobre la reconciliación, López del Carril enseña lo siguiente:
“La doctrina y la jurisprudencia han avanzado en el concepto de reconciliación,
no se limitan a interpretar la reanudación de las relaciones sexuales de los
esposos que puede corresponder a una sorpresa de los sentidos y no a un
verdadero cambio de los sentimientos; ni la cohabitación como mera vivencia
conjunta ni el interés de los hijos, sino que es necesario el perdón del ofendido
y la aceptación del ofensor (…).
Vemos así, entonces, que la reconciliación es un estado de las almas y de las
voluntades, es el soplo divino revelado en el perdón del ofendido y en el olvido

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de los agravios recibidos; es la contribución y el arrepentimiento en el ofensor,
es la concordancia de los sentimientos, es la armonía de las voluntades, en fin,
es el restablecimiento limpio y sincero de la vida plena.
La reconciliación, es ante todo una institución moral y no patrimonial. Enlaza
las almas, no los intereses”.
A decir de Bellusco, la reconciliación se caracteriza por lo siguiente: “a) Es
Bilateral; pues requiere el consentimiento de ambos cónyuges, sin que baste el
perdón de uno para que tenga lugar si no concurre la voluntad del ofensor a
restituir en su plenitud las relaciones conyugales, b) Es No Formal; pues la ley
no exige determinada forma para que se produzca, c) Puede ser Expresa, o
Tácita; cuando deriva de la reanudación de la cohabitación antes interrumpida,
d) Es Pura y Simple; pues no cabe la reconciliación sujeta a modalidades.”
En lo que toca a los efectos de la reconciliación; Zannoni nos ilustra de esta
manera:
“…Se extingue (…) la acción de divorcio si aquella (la reconciliación)
sobreviene durante su sustanciación y cesan los efectos de la separación
decretada, si los esposos se reconcilian luego de la sentencia.
Quiere esto decir que se establecen en plenitud los deberes-derechos
personales entre los cónyuges y cualquiera de los esposos puede presentarse
ante el juez del divorcio haciendo saber la reconciliación para que el tribunal
ordene dar por terminado el pleito y disponga el archivo del expediente. Esto
implicará la caducidad de pleno derecho de las medidas precautorias
eventualmente dispuestas sobre los bienes y las providencias relativas a la
atribución de la vivienda durante el juicio de divorcio, la tenencia de los hijos,
etc. Asimismo se restablece la vocación hereditaria recíproca entre los esposos
(…)
SENTENCIA DE SEPARACIÓN Y EFECTOS
La sentencia (en el proceso de separación convencional) acogerá el contenido
del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la obligación
alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los
menores e incapaces.

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Según nuestro Código Civil:
La separación de cuerpos (sea por separación convencional u otra causa)
suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen
patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo
patrimonial (arts.332 y 318 –inc.2) del C.C).
En caso de separación convencional o de separación de hecho, el juez fija el
régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los
hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los
intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges
acuerden (primer párrafo del art. 345 del C.C).
El padre o la madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad
respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de
pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido. (arts. 340 –
último párrafo-, 345 -in fine- y 420 del C.C).
En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los
hermanos mayores de edad o del concejo de familia, las providencias que sean
requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos
(arts. 341 y 345 –último párrafo- del C.C).
Se inscriben en el registro personal (Registro de Personas Naturales en la
actualidad), entre otras, la resolución (sentencia) que declare la separación de
cónyuges (arts.346 –segundo párrafo- y 2030 –inc. 6)- del C.C).Para ellos es
preciso que esté ejecutoriada (art. 2031 del C.C) y que los jueces ordenen
pasar partes al registro (Registro de Personas Naturales), bajo responsabilidad
(art. 2032 del C.C).
EL DIVORCIO ULTERIOR
CONCEPCIÓN:
Larraín Ríos define al divorcio en general como “…la ruptura de un matrimonio
válido en vida de ambos cónyuges por causas preestablecidas en la ley y
decretada por autoridad competente…”

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Cestau concibe la divorcio como “…la disolución del vínculo matrimonial válido,
pronunciada por los magistrados en vida de los cónyuges, a solicitud de uno de
ellos o de ambos, en virtud de causales admitidas por la ley o del pedido de la
mujer, o del pedido de ambos cónyuges…”
Puig Peña refiere que “…cuando se habla de divorcio se alude al pleno, al
absoluto, al definitivo, y que consiste en aquella institución por cuya virtud se
rompe o disuelve oficialmente el lazo matrimonial de una nupcias legítimamente
contraídas, o contra las que no se han promovido impugnación, dejando a los
esposos en libertad de contraer nuevo consorcio…”
JUSTIFICACIÓN:
“…Rota ya la armonía conyugal que una reconciliación no ha logrado restablecer
(…), se creyó oportuno para los esposos y conveniente para la sociedad,
facilitarles el medio de salir de una situación embarazosa, abreviándoles el camino
para alcanzar el estado de divorciados. A tal efecto, el legislador estructuró una
específica causal que permite indistintamente a cada uno de los cónyuges
convertir la separación de cuerpos en divorcio…”
CARÁCTER CONTENCIOSO:
Como bien sostiene Palares, “…aunque generalmente se afirma que el divorcio
voluntario se lleva a cabo en vía de jurisdicción voluntaria, en realidad no es así
(…), principalmente, porque en él hay cuestiones entre partes que consiste, no en
la voluntad que tienen los cónyuges de divorciarse, sino en la validez del os
estipulado en el convenio respecto de la condición futura de los hijos y de la
manera como han de cumplir los padres la obligación (…)
REQUISITOS:
Según nuestro Ordenamiento Jurídico, para que tenga lugar el divorcio ulterior se
requiere:
- Una sentencia (se entiende firme) de separación convencional, pues la
disolución del vínculo matrimonial se basa en ella (primer párrafo del art.
354° del C.C)

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- El transcurso de dos meses contados desde la notificación de la sentencia
de separación (art. 354° -primer párrafo- del C.C. y art. 580° -parte inicial-
del C.P.C)
- La solicitud de disolución del vínculo matrimonial (se puede ser formulada
por cualquiera de los –todavía- cónyuges y no necesariamente por ambos).
Así lo establece la primera parte del art. 580° del C.P.C.
- La notificación de la solicitud de disolución del vínculo matrimonial a la otra
parte (expidiéndose de inmediato la sentencia de divorcio ulterior luego de
transcurridos tres días de la indicada notificación). Ello de conformidad con
la parte final del art. 580° del C.P.C.
- Que no se produzca la reconciliación de los cónyuges o el desistimiento de
quien solicitó la conversión de la separación en divorcio, porque de ser así,
se deja sin efecto la mencionada solicitud de conversión (último párrafo del
art. 356° del C.C)
COMPETENCIA:
Por disposición del primer párrafo del artículo 547° del Código Procesal Civil, son
competentes para conocer los procesos sumarísimos de separación convencional
y divorcio ulterior, los Jueces de Familia.
Ahora bien, del tratamiento conjunto que hace el Código Procesal Civil del proceso
antes mencionado, se infiere que el órgano jurisdiccional competente para conocer
la conversión de la separación en divorcio precisamente aquel que dirigió el
proceso de separación convencional.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Conforme se desprende del artículo 574° del C.P.C, en los procesos de
separación convencional y divorcio ulterior, el Ministerio Público interviene como
parte sólo si los cónyuges tuviesen hijos sujetos a la patria potestad, y, como tal,
no emite dictamen.

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TITULARIDAD Y REPRESENTACIÓN:
La titularidad para solicitar la conversión de la separación convencional a divorcio
corresponde a cualquiera de los cónyuges. Ello se colige del primer párrafo del
artículo 354° del C.C.
TRAMITACIÓN:
De acuerdo a lo señalado en los artículos 546° -inc. 2) y 573° del C.P.C, la
pretensión de divorcio ulterior se sujeta al trámite del proceso sumarísimo (por lo
que nos remitimos a lo expresado en el punto 4 y sub-puntos que lo integran del
capítulo 1 de este trabajo) con las particularidades reguladas en el sub-Capítulo 2°
del Capítulo II del Título III de la Sección Quinta del indicado Código.
Así tenemos que, de conformidad con lo establecido e el artículo 580° del C.P.C:
- La solicitud de disolución del vínculo matrimonial se presenta después de
transcurridos dos meses de notificada la sentencia de separación
convencional.
- El Juez expedirá sentencia (de divorcio), luego de tres días de notificada la
otra parte con la solicitud de disolución del vínculo matrimonial.
EFECTOS:
“…La resolución que establece el divorcio, creando una situación jurídica nueva a
los cónyuges (…) es una sentencia típica constitutiva, ya que se verifica una
modificación del estado de casados mediante el mandamiento judicial…”
Luis Loreto, acerca de los efectos de la sentencia de conversión de separación
convencional de cuerpos a divorcio, hace estas afirmaciones:
“…El matrimonio queda disuelto; la mujer no podrá usar más el apellido del
anterior marido, se extingue la comunidad de bienes si todavía existiere; cesarán
todos los derechos y deberes derivados de la condición de cónyuges, tales como
el deber de fidelidad y el de prestarse alimentos; la vocación hereditaria legítima
cuya pérdida estaba supeditada a la falta de una posible reconciliación, se pierde
definitivamente. Por el contrario, aquellas situaciones jurídicas ya establecidas y

23
reguladas por la sentencia o el decreto de separación de cuerpos, tales como las
relativas al ejercicio de la patria potestad, educación, alimentos y guarda de los
hijos menores que no sufrieron modificación alguna por la sentencia, quedan en
toda su fuerza y vigor (…).
PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE
SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO
ULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y
NOTARIAS.
CONFIGURACIÓN
El procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior
en las municipalidades y notarias se encuentra regulado en la ley Nro. 29227 (del
15-05-2008), de igual denominación, y en su Reglamento, esto es el Decreto
Supremo Nro.009-2008-JUS (del 12-06-2008).
Al respecto, el artículo 1 –inciso 7 de la ley de competencia notarial en asuntos no
contenciosos (ley Nro. 26662) establece que los interesados pueden recurrir
indistintamente ante el poder judicial o ante Notario para tramitar separación
convencional y divorcio ulterior conforme a la ley de la materia (vale decir,
conforme a la Ley Nro. 29227 y su Reglamento).
En el decreto supremo Nro. 009-2008-JUS se señala lo que debe entenderse por:
- Procedimiento no contencioso: Procedimiento en el que no existe
controversia o incertidumbre jurídica que resolver (art. 2°- literal q) del D.S.
Nro. 009-2008-JUS).
- Separación convencional: Acuerdo voluntario de los cónyuges para
separarse legalmente en su matrimonio (art. 2- literal s)- del D.S. Nro. 009-
2008-JUS).
- Divorcio ulterior: Disolución del vínculo matrimonial (art.2°-literal l) del D.S.
Nro. 009-2008-JUS).

24
COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO
DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIO N LA
MUNICIPALIDADES Y NOTARIAS.
Conforme se desprende de los artículos 3° de la ley Nro. 20227 y 4° del Decreto
Supremo Nro. 009-2008-JUS, son competentes para llevar a cabo el
procedimiento no contencioso de la separación convencional en las
municipalidades y notarias:
A. Los alcaldes distritales del lugar del último domicilio conyugal o del lugar
donde se celebró el matrimonio.
B. Los alcaldes provinciales del lugar del último domicilio conyugal o del lugar
C. Los notarios del lugar del último domicilio conyugal o del lugar donde se
celebró el matrimonio.
Es de destacar que el Consejo del Notario controlará que los notarios
cuenten con un ambiente de naturaleza ideal, no son propiamente hablando
susceptibles de ejecución, Que únicamente por realizar su inserción en los
registros de estado civil, a los fines previstos por la Ley.
En relación a los efectos del divorcio (ulterior a la sentencia de separación
convencional), nuestro ordenamiento jurídico establece lo siguiente:
- El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio (art 348° del C.C)
- Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no
se extiende más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que
la religión impone (art.360° del C.C).
- Cesa el derecho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo
(art. 24°- primer párrafo- del C.C).
- Fenece el régimen de la sociedad de gananciales por divorcio (art. 318°-
inc.3) del C.C).
- El régimen de separación de patrimonios fenece por divorcio (art. 331° y
318°- inc. 3)- del C.C.).
- Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer, Sin
embargo, el indigente debe ser socorrido por su ex cónyuge, cesando esta
obligación automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias.

25
Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar
la exoneración y, en su caso, el reembolso.
Ello da conformidad con lo dispuesto en el primer, cuarto y quinto párrafos
del artículo 350° del Código Civil.
- En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del
matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían
los hijos. El otro queda, mientras tanto suspendido en su ejercicio, pero lo
resume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido
(arts. 420°, 340°- in fine y 335° del C.C).
- El padre o la madre recobra, en el caso del artículo 444° del Código Civil
(referido a la perdida de la administración y del usufructo de los bienes de
los hijos del matrimonio anterior debido a nuevo matrimonio y al
incumpliendo del deber de solicitar la convocatoria del consejo de familia
para decidir la convivencia o no de seguir con la administración de tales
bienes), la administración y el usufructo de los bienes de sus hijos cuando
se disuelve o anula el matrimonio (art. 445 del C.C).
- El testamento caduca, en cuanto a la institución de heredero, cuando el
heredero es el cónyuge y se declara el divorcio (art.805 – inc,2- del C.C).
Adecuado para el desarrollo de procedimiento no contencioso de separación
convencional y divorcio ulterior (Segunda Disposición Complementaria Final del
D.S. Nro. 009-2008-JUS)
En el Decreto Supremo Nro. 009-2008 JUS se precisa:
Que el alcalde es el representante legal de la municipalidad acreditada por el
Ministerio de Justicia, elegido de elecciones municipales (art.2-literal c)- del
D.S.Nro.009-2008-JUS)
Que el notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los
actos y contratos que ante él se celebren y para la tramitación de asuntos no
contenciosos (entre los que se encuentra la separación convencional y el divorcio
ulterior) previstos en la ley de la materia (cuál es la Ley Nro. 26662 y además, la
Ley Nro. 27333). Su función también comprende la comprobación de hechos
(art.2-Literal o) del D.S. Nro.009-2008-JUS)

26
Que el domicilio conyugal es el último domicilio que compartieron los cónyuges.
Señalado en declaración jurada suscrita por ambos (art 2 literal m) y 4 segundo
párrafo – del DS Nro. 0092008-JUS). La referida declaración jurada no es sino la
manifestación escrita de los cónyuges bajo juramento de que la información
proporcionada es verdadera (art 2 - literal j). Del D.S Nro.009-2008- JUS).
No podemos dejar de mencionar que la solicitud de divorcio ulterior será tramitada
ante el mismo notario o alcalde de que declaro la separación convencional, de
acuerdo a ley (art 4-in fine. Del D.S. Nro.009-2008-JUS).
Régimen de acreditación a las municipalidades para que puedan conocer el
procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio
ulterior.
De acuerdo a lo normado en el artículo 8 de la Ley Nro. 29227, en el Ministerio de
Justicia emitirá certificado de acreditación a las municipalidades que cumplan con
las exigencias reguladoras en el Reglamento de dicha Ley (Decreto Supremo Nro.
009-2008-JUS) el cual constituye requisito previo. El certificado de acreditación se
hace referencia consiste, según el literal e) del artículo 2 del Decreto Supremo
Nro. 009-2008-JUS, en la autorización otorgada por el Ministerio de Justicia a las
municipalidades distritales y provinciales para llevar a cabo el procedimiento no
contencioso de separación convencional y divorcio ulterior dentro del marco de la
Ley Nro.29227 y de su Reglamento (Decreto Supremo Nro.009-2008-JUS).
El decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS, en su artículo 16, trata acerca del
régimen de acreditación de las municipalidades para que puedan conocer del
procedimiento contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior,
estableciendo así lo siguiente:
Son requisitos para que las municipalidades seas acreditadas (Según el art 16-inc
16.1) del DS Nro.009-2008-JUS) el contar con un ambiente privado y adecuado
para el desarrollo del procedimiento no contencioso de separación convencional y
divorcio ulterior , así como contar con una Oficina de Asesoría jurídica con titular
debidamente designado o en su defecto con un abogado autorizado para dar
cumplimiento a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley
Nro.29227 (conforme el cual, en caso de que la separación convencional) y

27
divorcio ulterior se solicite en la vía municipal, se requerirá del visto bueno del área
legal respectiva o del abogado, de la municipalidad sobre el cumplimiento de los
requisitos exigidos legalmente).
Las municipalidades provinciales y las municipalidades distritales de la provincia
de Lima y de la Provincia Constitucional del callao (según art 16-inc. 16.2) del DS
Nro. 009-2008-JUS). Serán acreditados en un plazo máximo de quince (15) días
hábiles de presentar la información que sustenta el cumplimiento de los requisitos
previstos en el numeral anterior (cuál es el inciso 16.1 del art 16 del D.S.Nro.009-
2008-JUS, citado precedentemente).
Las municipalidades distritales del resto del país (según el art 16-inc 16.3 del D.S
Nro.009-2008-JUS) serán acreditadas en un plazo máximo de treinta (30) días
hábiles de presentar la información que sustente el cumplimiento de los requisitos
previstos en el numeral 16.1 del Reglamento de la Ley Nro.29227 (Decreto
Supremo Nro.009-2008-JUS).
La Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia es responsable de la
acreditación a que se refiere el artículo 8 de la Ley Nro. 29227 (conforme el cual ,
el Ministerio de Justicia emitirá certificado de acreditación a las municipalidades
que cumplan con las exigencias reguladas en el Reglamento de la Ley Nro.29227,
constituye requisito previo) y se encargara de dictar las medidas complementarias
y las directivas necesarias para efectos de la acreditación de las municipalidades
(art.16-inc.16.4) del D.S Nro.009-2008-JUS).
La dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia (Según el art 16
inc.16.3) del D.S. Nro.009-2008 – JUS) emitirá el certificado de acreditación a las
municipalidades a que se refiere el artículo 16 del Reglamento de la leu
Nro.29227 (Decreto Supremo Nro.009-2008-JUS).
El certificado de acreditación tendrá una vigencia de cinco (5) años (art 16.inc
16.6) del D.S Nro. 009-2008-JUS).
Requisitos a los cónyuges para promover el procedimiento no contencioso
de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y
notarias

28
En principio, conforme se desprende del artículo 2 de la Ley Nro. 29227 (que
regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio
ulterior) pueden acogerse a lo dispuesto en dicha Ley los cónyuges que , después
de transcurridos dos (2) años de la celebración del matrimonio deciden poner fin a
dicha unión mediante separación convencional y divorcio ulterior. En sentido
similar se pronuncia el artículo 3 del Reglamento de la indicada Ley (Decreto
Supremo Nro009-2008-JUS).
Con a arreglo a lo previsto en el artículo 4 de la Ley Nro. 29227, para solicitar la
separación convencional al amparo de dicha Ley los cónyuges deben cumplir con
los siguientes requisitos a) no tener hijos menores de edad o mayores con
incapacidad ,o de tenerlos , contar con sentencia judicial firme o acta de
conciliación emitida conforme a ley , respecto de los regímenes del ejercicio de la
patria potestad , alimentos ,tenencia y de visitas de los hijos menores de edad y7o
hijos mayores con incapacidad y b) carecer de bienes sujetos al régimen de
sociedad de gananciales , o si los hubiera contaron la escritura pública inscrita en
los Registros Públicos de sustitución o liquidación del régimen patrimonial. Sobre
el particular, el artículo 5 del Decreto Supremo Nro.009-2008-JUS prescribe que
de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Nro. 29227, solo
pueden acogerse al procedimiento no contencioso de separación convencional y
divorcio ulterior los cónyuges que cumplan con los siguientes requisitos:
1) No tener hijos menores de edad o de tenerlos , contar con sentencia judicial
firme o acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nro.26872( Ley de
Conciliación) y su Reglamento (Decreto Supremo Nro. 014-2008-JUS),
respecto a los regímenes de ejercicio de la patria potestad , alimentos ,
tenencia y visitar de los hijos menores de edad.
2) No tener hijos mayores con incapacidad o de tenerlos contar con sentencia
judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nro. 26872
(Ley de conciliación) y su Reglamento (Decreto Supremo Nro.014-2008-
JUS) respecto a los regímenes de ejercicio de curatela, alimentos y visitas
de los hijos mayores con incapacidad .Para el caso de estos hijos mayores
con incapacidad, los cónyuges deberán contar además con la copia
certificada de las sentencias que declaran la interdicción de aquellos y el
nombramiento de su curador.

29
3) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales o contar
con escritura pública de sustitución o liquidación del régimen patrimonial,
inscrita en los Registros Públicos. Es destacar que en aplicación de los
artículos 5 primer y segundo párrafos de la Ley Nro29227 y 6 primer y
segundo párrafo del Decreto Supremo Nro. 009-2008-JUS.
A. La solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se presenta por
escrito señalando nombre (y apellidos, se entiende) documentos de
identidad, el ultimo domicilio conyugal domicilio de cada uno de los
cónyuges para cada uno de los cónyuges para las notificaciones
pertinentes, con la firme huella digital de cada uno de los cónyuges.
En tal solicitud deberá constar además la indicación de si los cónyuges son
analfabetos, no pueden firmar, son ciegos, o adolecen de otra
discapacidad, en cuyo caso se procederá ante firma a ruego (por un
tercero), sin perjuicio de que impriman su huella digital o grafía, de ser el
caso.
B. El contenido de la solicitud aludida expresa de manera indubitable la
decisión de los cónyuges de separarse.
En relación a los requisitos exigibles a los conyugues a promover el
procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio
ulterior en las municipalidades y notarias, debe tenerse en cuenta lo
siguiente:
Se presume que todos los documentos (anexos, que se verán en el punto
3.4 del presente capítulo de la obra) y declaraciones formuladas por los
cónyuges responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, con
sujeción a las responsabilidades civiles, penales y administrativas
establecidas por ley (art.7 del D.S Nro. 009-2008-JUS).
En el caso de los procedimientos seguidos en las notarías (según el art.8-
1er párrafo –del D.S Nro.009-2008-JUS) las solicitudes de separación
convencional y divorcio ulterior llevara firma de abogado , de conformidad
con lo dispuestos en el artículo 14 de la Ley Nro.26662, ley de competencia
notarial en asuntos no contenciosos (numeral del cual se desprende
precisamente que las solicitudes de inicio del trámite y los escritos que se
presentan en los procedimientos no contenciosos de competencia notarial
deben llevar firma de abogado).
En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades (según el
art.8-2do párrafo del D.S Nro.009-2008-JUS), la solicitud referida en el

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párrafo que antecede (de separación convencional y divorcio ulterior) se
sujetara lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley Nro.27444, ley del
procedimiento administrativo general, conforme al cual todo escrito que se
presente ante cualquier entidad. (administrativa) debe contener lo siguiente:
1. Nombres y apellidos completos, domicilio y numero de documento
nacional identidad o carnet de extranjería del administrado, y, en su
caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente.
2. La expresión concreta de lo perdido, los fundamentos de hecho que lo
apoyen y, cuando sea posible, lo de derecho.
3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar
impedido.
4. La indicación del órgano, entidad a la autoridad (administrativa) a la cual
es dirigida (el escrito), entendiéndose por tal, en lo posible, a la
autoridad de grado más cercana al usuario, según la jerarquía, con
competencia para conocerlo y resolverlo.
5. La dirección de lugar donde se desea recibir las notificaciones de
procedimiento m cuando sea diferente al domicilio expuesto en virtud del
numeral 1. (citada anteriormente) surtiendo sus efectos este
señalamiento de domicilio desde su indicación y es presumido
subsistente.
6. La relación de los documentos y anexos que acompañan indicados en el
TUPA (texto único de procedimientos administrativo).
7. La identificación del expediente de la materia tratándose de
procedimientos ya iniciados.
Acerca de la verificación u observancia de los requisitos exigibles a los
cónyuges para promover el procedimiento no contencioso de la separación
convencional o divorcio ulterior en las municipalidades y notarias, la ley
Nro.29227 y su Reglamento (D.S. Nro.009-2008-JUS) prescribe que:
A. El alcalde o notario que reciba la solicitud (separación convencional y
divorcio ulterior) a que se refieren los artículos 5 de la Ley Nro. 29227 y
5 y 6 del reglamento e dicha Ley : Decreto Supremo Nro. 009-2008-
JUS) ,( numerales citados precedentemente) verifican el cumplimiento
de los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Ley Nro. 29227.(

31
Numeral citado precedentemente) dentro de plazo de (05) días ( días
hábiles : articulo 2 – literal K) – del D.S .Nro. 009-2008-JUS ) , fija fecha
convoque realice la audiencia única prevista en el artículo 6 de la ley
Nro. 29227 (artículo.6-primer párrafo-de la ley Nro. 29227 y artículo .10
del D.S. Nro. 009-2008-JUS).
B. De no reunir la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior
los requisitos exigidos por los artículos 5 de la ley Nro.29227 y 5 y 6 del
reglamento de dicha ley: decreto supremo Nro. 009-2008-JUS
(numerales citados precedentes) no continuara en el procedimiento
(artículo .10-in fine – del D.S Nro. 009-2008-JUS)
C. En caso que la separación convencional y divorcio ulterior se solicite en
la vía municipal se reunirá del visto bueno de la legal respectiva del
abogado de la municipalidad , a que se refiere el segundo párrafo del
artículo 6 de la ley numero 29227 sobre el cumplimiento de los
requisitos exigidos (artículo 6 segundo párrafo de la Ley numero 29227).
Anexos de la solicitud no contenciosa de la separación convencional
al tramitarse en las municipalidades y notarias
En lo que atañe a los anexos de la solicitud no contenciosa de separación
convencional a tramitarse en las municipalidades y notarias, el artículo 5 –
parte pertinente de la Ley Nro.29227 señala que a tal solicitud se adjunta
los siguientes documentos:
A. Copia simple y legible de los documentos de identidad ambos cónyuges
B. Acta o copia certificada de la partida de matrimonio, expedida dentro de
los (tres) meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud.
C. Declaración jurada, con firma y huella digital de cada uno de los
cónyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores con
incapacidad.
D. Acta o copia certificada de la partida de nacimiento, expedida dentro de
los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud y
copia certificada de la sentencia judicial firme o acta de conciliación
respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos,
tenencia, o visita de los hijos menores o mayores con incapacidad si los
hubiera.

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E. Escritura pública inscrita en los registros públicos, de separación de
patrimonios; o declaración jurada, con firma e impresión de la huella
digital de cada uno de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos al
régimen de sociedad de gananciales.
F. Escritura pública inscrito en los registros públicos, de situación o
liquidación de régimen patrimonial, si fuera el caso.
Al respecto, el artículo 6 – parte pertinente – del Reglamento de la Ley Nro.29227
(D.S. Nro.009-2008-JUS) , como prescribe que a la solicitud no contenciosa de
separación convencional a tramitarse en las municipalidades notarias, se adjuntan
los siguientes documentos.
(a) Copia simples y legibles de los documentos.
(b) Copia certificada del acta o de la partida de matrimonio.
(c) Declaración jurada, con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges,
de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad.
(d) Copia certificada del acta o de la partida de nacimiento, expedida dentro de
los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud y copia
certificada de la sentencia judicial firme o acta de conciliación respecto de
los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia, o
visita de los hijos menores o mayores con incapacidad si los hubiera.
(e) Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación
respecto de los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos,
tenencia y visitas de los hijos menores si los hubiera.
(f) Copia certificada de la sentencia judicial, firma del acta de conciliación
respecto de los regímenes de ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de
los hijos mayores con incapacidad si los hubiera.
(g) Copia certificada de las sentencias judiciales firmes que declaren la
interdicción del hijo mayor con incapacidad y que nombran a su curador
(h) Testimonio de la escritura pública, inscrita en los registros públicos, de
separación de patrimonio; o declaración jurada, con firma e impresión de la
huella digital de cada uno de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos al
régimen de sociedad de gananciales.
(i) Testimonio de la escritura pública, inscrita en los registros públicos, de
sustitución o de liquidación de régimen patrimonial, si fuera el caso.

33
(j) Declaración jurada del último domicilio conyugal, de ser el caso, suscrita
obligatoriamente por ambos cónyuges.
(k) Documento que acredita el pago de la tasa (correspondiente al
procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio
ulterior).a que se refiere la disposición complementaria única de la ley
Nro.29227, de ser el caso.
Puntualizamos que, con lo arreglo de lo previsto en el artículo 7 del D.S
Nro.009-2008-JUS, se presume que todos los documentos (anexos) y
declaraciones formuladas por los cónyuges responden a la verdad de los
hechos que hechos afirman, con sujeción a las responsabilidades civiles,
penales y administrativas establecidas por ley.
Por último, ateniendo que los documentos o anexos de las solicitud no
contenciosa de separación convencional a tramitarse en las municipalidades y
notarias, constituyen (según el artículo 5 de la ley Nro.29227) y el articulo. 6 del
D.S Nro. 009-2008-JUS) requisitos de la mencionada solicitud, cabe indicar
que debe tenerse en consideración lo señalado en la parte final de punto 3.3
del presente capítulo de la obra, en donde se hace referencia a la verificación u
observancia de los requisitos exigibles a los cónyuges para promover el
procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior
en las municipalidades y notarias.
Personas que intervienen en el procedimiento no contencioso de la
separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y
notarias.
Según se difiere el artículo 9 del D.S Nro.- 009-2008-JUS:
a. En el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio
ulterior tramitado en las municipalidades intervienen :
- El alcalde (distrital o provincial) que debe ser, dicho sea de paso, el del
lugar de último domicilio conyugal o el del lugar donde se celebró el
matrimonio.
- Los cónyuges que promueven el referido procedimiento no contencioso
de separación convencional y divorcio ulterior.
- Los apoderados de los cónyuges ( si fuera el caso)

34
- Los abogados que ejercen el patrocinio legal de los cónyuges.
- El o los abogados del área legal respectiva de la municipalidad o el
abogado de esta (quienes se pronuncian respecto del cumplimiento de
los requisitos exigidos legalmente para la solicitud no contenciosa de
separación convencional y divorcio ulterior.
b. En el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio
ulterior tramitado en las notarías intervienen :
- El notario, que debe ser el de lugar de último domicilio conyugal o lugar
- Los cónyuges que solicitan la separación convencional y divorcio
ulterior.
- Los apoderados designados por los cónyuges (si fuera el caso).
- Los abofados designados por los cónyuges para ejercer su patrocinio
legal.
Representación de los cónyuges en el procedimiento no contencioso de la
notarias
Como se indicara anteriormente en el procedimiento bajo análisis pueden
intervenir los apoderados de los cónyuges que promueven dicho proceso ( art9-
primer párrafo. Del D.S Nro.009-2008-JUS).
Para ello, y en aplicación del artículo 15 del Decreto Supremo Nro. 00-2008-JUS,
los cónyuges podrán otorgar poder por escritura pública con facultades específicas
para su representación en el referido procedimiento no contencioso de separación
convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias regulado por la
ley Nro. 29227, el mismo que deberá estar escrito en los registros públicos.
La audiencia única en el procedimiento no contencioso de la separación
convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias.
Convocatoria a audiencia única
El alcalde o el notario que recibe la solicitud (no contenciosa de separación
convencional y divorcio ulterior) a que se refieren los artículos 5 de la Ley Nro.

35
20227 y 5 y 6 del Reglamento de dicha ley (Decreto Supremo Nro. 009- 2008-
JUS), verifica el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5 de la
Ley Nro. 29227 dentro del plazo de (05) días (días hábiles: art.2- literal k). del D.S.
Nro. 009-2008-JUS) de presentada aquella luego, en el plazo de quince (15) días
(días hábiles: art 2- literal k) del D.S. Nro. 009-2008-JUS), fija fecha, convocada y
realiza la audiencia única prevista en el artículo 6 de la Ley Nro. 29227 (art.6 –
primer párrafo-de la Ley Nro.20227 y art.10-primer párrafo- del D.S Nro.- 009-
2008-JUS).
- En caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges por causa debidamente
justificada, el alcalde o notario convoca a nueva audiencia de plazo no
mayor de quince (15) días (días hábiles art. 2 – literal- k)- del D.S. Nro. 009-
2008-JUS).
- De haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, el alcalde o notario
declara concluido el procedimiento no contencioso de la separación
convencional y divorcio ulterior.
Desarrollo de la audiencia única y declaración de la separación
convencional.
El desarrollo de la audiencia y declaración de la separación convencional en el
procedimiento no contencioso regulado en la Ley Nro. 29227 y en su reglamento
(D.S. Nro. 009-2008- JUS) es como se describe a continuación:
- La audiencia única se realizara en un ambiente privado y adecuado (art.12-
primer párrafo- del D.S. Nro.- 009-2008-JUS).
- El desarrollo de la audiencia única deberá constar (según art.12- primer
párrafo- D.S. Nro. 00-2008-JUS) en acta suscrita por los intervinientes a
que se refiere el artículo 9 del Reglamento de la Ley Nro. 29227 (Decreto
Supremo Nro. 009-2008-JUS), vale decir, en el caso de proceso no
contenciosos de separación convencional y divorcio ulterior tramitado en
una municipalidad, dicha acta deberá suscribirse por el alcalde (distrital o
provincial) que conoce del procedimiento no contencioso que nos ocupa,
los cónyuges que promueven el referido procedimiento no contencioso de
separación convencional y divorcio ulterior, los apoderados de los cónyuges
(si fuera el caso), los abogados ejercen el patrocinio legal de los cónyuges,
y el o los abogados del área legal respectiva de la municipalidad o el

36
abogado de esta (quienes se pronuncian respecto del cumplimiento de los
requisitos exigidos legalmente para la solicitud no contenciosa de
separación convencional y divorcio ulterior). En cambio, en el procedimiento
no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior tramitado en
una notaría, el acta al que se hace referencia deberá suscribirse por: el
notario, los cónyuges que solicitan la separación convencional y divorcio
ulterior, los apoderados de los cónyuges (si fuera el caso) y los abogados
designados por los cónyuges para ejercer su patrocinio legal.
- El acta de la audiencia única en el procedimiento no contencioso de
notarias deberán contener la ratificación o no en la voluntad de los
cónyuges de separarse (art.6- tercer párrafo- de la ley Nro. 29227 y art.12-
primer párrafo- del D.S. Nro. 009-2008- JUS).
- De no ratificarse los cónyuges su voluntad de separarse o de expresarse
voluntad distinta se dará por concluido el procedimiento no contencioso en
cuestión, dejándose constancia en el acta de la audiencia única (art.12-
primer párrafo- del D.S. Nro. 009-2008-JUS).
- Si fuera el caso se dejara constancia de la inasistencia de uno o ambos
cónyuges a que se refiere el quinto párrafo del artículo 6 de la Ley Nro.
29227, conforme al cual, en caso de inasistencia (a la audiencia única) de
uno o ambos cónyuges por causas debidamente justificadas, el alcalde o
notario convoca a nueva audiencia en un plazo no mayor de quince días
(días hábiles: art.2 – literal k)- del D.S. Nro. 00-2008-JUS) para efectos de
la convocatoria a nueva audiencia prevista en el penúltimo párrafo (que es
el quinto párrafo del mismo artículo. De haber nueva inasistencia de uno o
de ambos cónyuges, se declara concluido el procedimiento. Ello de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 6- penúltimo y último párrafos
de la ley Nro. 29227 y el articulo 12- segundo y
- En el caso de los procedimientos (no contenciosos de separación
convencional y divorcio ulterior) seguidos en las notarías, el acta notarial de
la audiencia (única en que se declara la separación convencional) a que se
refiere el artículo 6 de la ley Nro. 29227, será de carácter protocolar y se
extenderá en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos a que se
refiere la ley Nro.26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos), declarándose la separación convencional, de ser el caso

37
(art.6-cuarto párrafo – de la ley Nro.009-2008-JUS, el acta notarial no es
sino el instrumento público protocolar, autorizado por notario, que contiene
el resultado del acto de ratificación en la separación convencional y, en su
caso, la declaración de la misma.
convencional y divorcio ulterior) seguidos en las municipalidades, se
expedirá, en un plazo no mayor de cinco (05) días (días hábiles art.2 literal
k)- del D.S. Nro. 009-2008-JUS) la resolución de alcaldía declarándose la
separación la separación convencional (art.6- cuarto párrafo de la ley Nro.
29227 y art 12- penúltimo párrafo del D.S. Nro. 009-2008-JUS).
Solicitud y declaración del divorcio ulterior a tramitarse en las
municipalidades y notarias.
En principio, cabe señalar que la solicitud de divorcio ulterior (disolución del
vínculo matrimonial: art.2- literal l)- del D.S. Nro. 009-2008-JUS) debe ser
tramitada ante el mismo notario o alcalde que declaro (en el respectivo
procedimiento no contencioso regulado en la ley Nro. 29227 y en el D.S. Nro.
009-2008-JUS) la separación convencional de acuerdo a ley (art.4- infine- del
D.S.Nro.009-2008-JUS).
Ahora bien, en relación a la solicitud y declaración del divorcio ulterior a
tramitarse en las municipalidades y notarias nuestro ordenamiento jurídico
establece lo siguiente:
- Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resolución de
alcaldía o el acta notarial de separación convencional, o la sentencia de
separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los
cónyuges, basándose en ellas podrá pedir según corresponda, al juez, al
alcalde o al notario que conoció el proceso, que se declare disuelto el
vínculo del matrimonio (art.354- primer párrafo- del Código Civil).
- En el primer caso previsto del artículo 354 del Código Civil (numeral citado
precedente), procede la solicitud de disolver el vínculo matrimonial,
después de trascurridos dos meses de notificada la sentencia de
separación, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación
convencional. El juez expedirá sentencia, luego de tres de notificada la otra

38
parte; y el alcalde o el notario que conoció del proceso de separación
convencional, resolverá el pedido en un plazo no mayor de quince días,
bajo responsabilidad (art.580 del Código Procesal Civil).
- Trascurridos dos (2) meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta
notarial (instrumento público protocolar, autorizado por notario, que
contiene el resultado del acto de ratificación en la separación convencional
y en su caso, la declaración de la misma: art. 2- literal b)- del D.S.Nro.009-
2008-JUS), según sea el caso cualquiera de los cónyuges puede solicitar
ante el alcalde o notario la disolución del vínculo matrimonial. Dicha
solicitud debe ser resuelta en un plazo no mayor de quince días (15) (días
hábiles: art.2 literal k) del D.S.Nro.009-2008-JUS). Declarada de la
disolución, el alcalde o notario dispondrá su inscripción en el registro
correspondiente (art.7 de la ley Nro.20227).
- Trascurridos dos (02) meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta
notarial a que se refiere el artículo 12 del Decreto Supremo Nro.009-2008-
JUS (vale decir, el acta notarial que contiene el resultado del acto de
ratificación en la separación convencional y, en su caso, la declaración de
la misma acontecidas en la audiencia única del procedimiento no
contencioso regulado en la ley Nro.29227 y en el Decreto Supremo
Nro.009-2008-JUS), cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el
alcalde o el notario la disolución del vínculo matrimonial.
- Dicha solicitud deberá ser resuelta dentro de los plazos máximos señalados
en los párrafos siguientes de este articulo (art.13 primer párrafo- de
D.S.Nro.00-2008-JUS).
- En el caso de los procedimientos no contenciosos (no contenciosos de
separación convencional y divorcio ulterior) seguidos en las notarías, el
notario extenderá, en un plazo no mayor de cinco (05)días (días hábiles:
art.2 literal k)- del D.S.Nro.009-2008-JUS), el acta notarial en que conste la
disolución del vínculo matrimonial y elevara a escritura pública la solicitud
(de disolución del vínculo matrimonial)a que se refiere el artículo 7 de la ley
Nro.29227 la misma que tendrá el carácter de minuta y que se extenderá en

39
el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos (art.13 segundo párrafo
del D.S.Nro.009-2008-JUS).
- En dicha escritura pública (en la que consta la disolución del vínculo
matrimonial y que se extiende en el Registro Notarial de asuntos no
contenciosos) se insertaran las actas notariales a que se refieren el artículo
12 del Decreto Supremo Nro.009-2008-JUS (que alude al acta notarial que
contiene el resultado del acto de ratificación en la separación convencional
y en su caso la declaración de la misma, acontecidas en la audiencia única
del procedimiento no contencioso regulado en la ley Nro.29227 y en el
Decreto Supremo Nro.009-2008-JUS),párrafo precedente (esto es el
segundo párrafo)de este articulo (art.13- tercer párrafo de D.S.Nro.009-
2008-JUS), párrafo que, como se viera, hace mención al acta notarial en
que consta la disolución del vínculo matrimonial.
convencional y divorcio ulterior) seguidos en la municipalidades el alcalde
expedirá, en un plazo no mayor de cinco (05) días (días hábiles: art.2.literal
k) del D.S. Nro. 009-2008-JUS), la resolución que declara la disolución del
vínculo matrimonial (art.13 penúltimo párrafo del D.S. Nro. 009-2008-JUS).
Es de destacar que la resolución de alcaldía que disuelve el vínculo
matrimonial, a que se refiere el artículo 13 del Decreto Supremo Nro.009-
2008-JUS, agota el procedimiento no contencioso establecido por la ley
Nro. 20227(art.14 del D.S. Nro. 009-2008-JUS.
INTERDICCIÓN
LA CAPACIDAD
Definición:
“El término 'capacidad' (de capacitas), en su más amplia acepción indica aptitud
para ser sujeto de derechos, por una parte, y aptitud para ejercer tales derechos
mediante negocios jurídicos...”

40
Siguiendo a Borda, “... capacidad es la aptitud de las personas para adquirir
derechos y contraer obligaciones”
Clases
A continuación pasaremos a ver el pensamiento de diversos autores en relación a
las clases de capacidad.
Posición de Borda.
“La capacidad puede referirse al goce de los derechos o a su ejercicio; en el
primer caso, se trata de capacidad de derecho; en el segundo, de capacidad de
hecho”.
“La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones. Esta aptitud se vincula muy directamente con la misma personalidad
humana; por eso, todas las personas son, en principio, capaces de derecho. Más
aún: no podría concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir, que
comprendiera todos los derechos y obligaciones, porque ello sería contrario al
derecho natural.
Pero, en cambio, existen incapacidades de derecho relativas, es decir, referidas a
ciertos derechos en particular. Puede ocurrir, en efecto, que ciertos derechos -
perfectamente lícitos y útiles en general- sean inmorales, perniciosos o contrarios
a algún interés superior cuando son ejercidos por determinadas personas y en
casos determinados. Entonces interviene la ley y prohíbe la realización de tales
actos, creando una incapacidad de derecho.
La capacidad de hecho, es la aptitud para ejercer derechos y contraer
obligaciones. Mientras la capacidad de derecho se refiere al goce, ésta se vincula
con el ejercicio personal de los derechos.
Posición de Llambías.
Llambías entiende por capacidad de derecho “a la aptitud de la persona para ser
titular de relaciones jurídicas”.
Dicho autor refiere que “es muy frecuente que la capacidad de derecho sea
denominada, de 'goce', por oposición a la capacidad de 'ejercicio' como también

41
se llama a la capacidad de hecho; o también 'jurídica' propiamente dicha en
oposición a la capacidad de 'obrar'.
Posición de Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga.
Capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos.
“Capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí
misma los derechos que le competen, y sin el ministerio o la autorización de otra.
LA INCAPACIDAD
Concepto
A la noción de capacidad se contrapone el correspondiente concepto negativo: la
incapacidad, pues así como hay personas idóneas o aptas para actuar en la vida
jurídica, hay otras que por diversos fenómenos deficitarios se ven restringidos de
esa posibilidad. Las incapacidades son, por lo tanto, aquellos casos en que se
niega al sujeto su capacidad en derecho.
Las expresiones incapacidad e incapaz son anfibológicas. Algunas veces se
emplean para designar a las personas privadas de un derecho y otras para
designar a las personas que no pueden ejercer por sí solas los derechos que les
pertenecen.
Según Casanovas Mussons, la condición civil de incapacitado se define
negativamente. Designa aquel 'status' de capacidad civil no plena por restricción
judicial, en base a la incapacidad natural de autogobierno.
La persona incapaz es aquel sujeto que en virtud de resolución judicial, que
necesariamente ha de revestir forma de sentencia, tiene disminuida su capacidad,
entendiendo la misma como una cualidad que le permite ser titular de derechos y
obligaciones, así como realizar cualquier tipo de acto jurídico de una manera
válida.

42
Simón Carrejo puntualiza que la característica más importante de las
incapacidades de ejercicio es la protección que brinda a ciertas personas carentes
de condiciones de experiencia, conocimiento de los negocios, lucidez mental, etc.,
deficiencia que los inhabilita para efectuar negocios jurídicos provechosos. Si el
derecho no los protege quedan a merced del otro interviniente; por eso los
menores y los interdictos en general no actúan por sí mismos, sino representados
por sus guardadores, ya que su falta de idoneidad es bastante grave, mientras que
otras clases de incapacidades de ejercicio son menos graves y no requieren, por
ello, representación sino simplemente asistencia por parte de otra persona capaz,
cuya labor consiste tan sólo en autorizar al incapaz en sus actuaciones, como
ocurre en el caso del pródigo.
Tal como lo señala De Cossío, la incapacidad debe ser debidamente alegada y
probada, siendo un principio general, derivado de estas premisas el de que toda
incapacidad o limitación de las facultades jurídicas debe ser interpretada de modo
restrictivo, resolviéndose todas las dudas que puedan suscitarse a favor de la
capacidad.
Clasificación
Seguidamente citaremos las reflexiones de distintos autores en torno a las clases
de incapacidad.
Posición de Llambías.
La incapacidad alude a una ausencia de capacidad del sujeto. Pero tal carencia
puede referirse a una u otra de las virtualidades que corresponden a la noción de
capacidad. Puede faltar la aptitud para ser titular de determinada relación jurídica,
y entonces se padece una incapacidad de derecho. O puede carecerse de la
aptitud para ejercer por sí mismo los derechos que se tienen, tal la incapacidad de
hecho.
La capacidad de derecho (o incapacidad) mira al aspecto estático del derecho o
constitución de la relación jurídica a que se refiere.
La capacidad o incapacidad de hecho enfoca, en cambio, el aspecto dinámico del
derecho o de la relación jurídica tal como ha quedado constituida. Supone la
constitución de un derecho y mira el despliegue de su normal y lógico ejercicio.

43
Posición de Angarita Gómez.
La incapacidad absoluta está instituida para aquellas personas a quienes la ley no
permite el ejercicio de sus derechos, debido a su edad o a su estado físico o
mental que les impide expresar plenamente su voluntad.
La incapacidad relativa se instituye en favor de aquellas personas a quienes la ley
reconoce, en principio, cierta capacidad jurídica, pero que no pueden ejercerla
directamente por tener una voluntad insuficiente y, por tanto, deben valerse, como
los incapaces absolutos, de personas que les complementen esa capacidad.
Al respecto, cabe indicar que el Código Civil distingue entre incapacidad de
ejercicio absoluta e incapacidad de ejercicio relativa, al establecer en sus artículos
43 y 44 lo siguiente:
Artículo 43°.- Son absolutamente incapaces:
1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la
ley.
2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable.
Artículo 44°.- Son relativamente incapaces:
1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2.- Los retardados mentales.
3.-Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
4.- Los pródigos.
5.- Los que incurren en mala gestión.
6.- Los ebrios habituales.
7.- Los toxicómanos.

44
8.-Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Representación legal de incapaces
Son los representantes legales los que ejercen los derechos civiles de los
incapaces, conforme a las reglas de la patria potestad, tutela y cúratela. Así lo
dispone el artículo 45 del Código Civil.
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden a los
padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados
como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a
la prole.
Sobre el particular, el artículo 418 del Código Civil preceptúa que “por la patria
potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes
de sus hijos menores”.
La tutela es un poder de gran semejanza con la patria potestad en su aspecto más
trascendental: la tutela de menores, que sirve de paradigma a las demás. Viene a
ser un subrogado de la patria potestad, puesto que sólo funciona cuando fallecen
los progenitores o en caso de pérdida, privación o suspensión de éstos en el
ejercicio de la patria potestad,
La tutela es una institución de Derecho Familiar que tiene por finalidad la guarda
de la persona y bienes del menor que no está bajo la patria potestad de sus
padres (art. 502 del C.C.).
La cúratela es una institución del Derecho de Familia cuyo fin radica en el cuidado
de la persona y patrimonio de los mayores de edad incapaces. La cúratela está
orientada a proteger a los incapacitados mayores de dieciocho años (que
adolecen de incapacidad absoluta o relativa). Rigen para esta institución -según el
art. 568 del C.C.
Capacidad adquirida por los menores de edad
El artículo 46 del Código Civil regula lo concerniente a la capacidad adquirida por
los menores de edad en estos términos:

45
La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años cesa por
matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u
oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste.
Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del
nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos:
1. Reconocer a sus hijos.
2. Demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus
hijos.
4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos.
Advertimos que el menor de edad (mayor de 16 años) no adquirirá la capacidad
por matrimonio si éste adoleciera de nulidad o anulabilidad y así se declarase
judicialmente, a no ser que hubiera obrado de buena fe, hipótesis en la cual el
matrimonio invalidado sí produce efectos civiles (según se desprende del art. 284
del C.C.). En consecuencia, los actos jurídicos realizados por el menor de edad
mayor de 16 años, que celebró un matrimonio nulo o anulable, efectuados antes
de cumplir los 18 años de edad y no permitidos legalmente a quienes atraviesan
por tales edades, serán anulables (conforme a los arts. 44 -inc. 1)- y 221 -inc. 1)-
del Código Civil). Para una mejor comprensión de este asunto veamos los
artículos 284 y 285 del Código Civil, referidos ambos a los efectos del matrimonio
invalidado:
Artículo 284°.- El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los
cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido
disuelto por divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su
favor, pero sí respecto del otro y de los hijos.
El error de derecho no perjudica la buena fe.

46
Artículo 285°.- El matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio
válido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena
fe.
PROCESO DE INTERDICCIÓN
El proceso de interdicción, llamado también de incapacitad o de inhabilitación, es
uno contencioso que se tramita en vía sumarísima (art. 546 -inc. 3)- del C.P.C.),
en el que se ventila la incapacidad que el demandante afirma adolece un sujeto
mayor de edad o un menor de edad mayor de 16 años que haya adquirido la
capacidad por matrimonio u obtención de título oficial (como lo establece el art. 46
del C.C.), y que afecta los intereses de éstos, con la finalidad de que se declare
judicialmente dicho estado de incapacidad y se adopten las medidas pertinentes
que tiendan a proteger la persona y bienes del interdicto (como, por ejemplo, la
designación del curador encargado de cuidar de él y de su patrimonio, así como
de representarle o asistirle en sus actos e, inclusive, de procurar su rehabilitación).
Barassi dice al respecto que:
La interdicción presupone una enfermedad grave y habitual (aun cuando parcial),
que prive al sujeto de la necesaria capacidad para atender a sus propios intereses.
Consiste en un estado de tutela para mayores de edad o menores emancipados.
La inhabilitación presupone, en cambio, una enfermedad mental más leve; la
prodigalidad, o el abuso habitual de bebidas alcohólicas o estupefacientes (con
grave perjuicio para el interesado y para su familia). Asimismo, tiene lugar
respecto a los sordomudos o ciegos de nacimiento o desde su primera infancia,
que no hayan recibido una educación suficiente. La inhabilitación constituye un
estado de cúratela.
Personas sobre las que procede la declaración de interdicción

47
Procede la declaración de incapacidad y nombramiento de curador cuando se
trata de personas mayores de edad que no pueden dirigirse a sí mismas y
administrar sus bienes.
Se desprende del primer párrafo del artículo 581 del Código Procesal Civil (que
hace la remisión legal correspondiente) que procede la declaración de interdicción
sobre:
- Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento (art.
43 inc. 2 del C.C.).
- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable (art. 43 inc. 3 del C.C.).
- Los retardados mentales (art. 44 inc. 2 del C.C.).
- Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad (art. 44 inc. 3 del C.C.).
- Los pródigos (art. 44 inc. 4 del C.C.).
- Los que incurren en mala gestión (art. 44 inc. 5 del C.C.).
- Los ebrios habituales (art. 44 inc. 6 del C.C.).
- Los toxicómanos (art. 44 inc. 7 del C.C.)
Personas que por cualquier causa se encuentren privadas de
discernimiento.
El discernimiento es la capacidad de distinguir el bien del mal, el desarrollo del
pensamiento abstracto. Quien está privado de discernimiento, es quien no puede
realizar estas discriminaciones o, cuando menos, una de ellas. Muchas pueden
ser las razones por las cuales la persona está privado de discernimiento: taras
genéticas o congénitas, accidentes, traumatismos, consumo de drogas, etc.
En el inciso segundo (del art. 43 del C.C.) se precisa que para declarar la
incapacidad absoluta de ejercicio se requiere falta de discernimiento. Esta nota
es relevante para el efecto de distinguirla de la incapacidad relativa, que es
aquella en la que se encuentran los que sólo adolecen de deterioro mental que les
impide expresar su libre voluntad. El caso del inciso segundo supone permanencia
del estado que priva al sujeto de discernimiento, aun cuando la dolencia sea
susceptible de ulterior curación.

48
Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable.
El problema jurídico que plantea la sordomudez no es simple. Las dificultades se
originan particularmente en el hecho de que aquella tara puede obedecer a muy
distintos orígenes: a veces es la consecuencia de una enfermedad mental; otras,
de un trastorno puramente físico y aun de un accidente; puede tratarse de una tara
congénita o de un hecho sobre viniente en la edad madura. Por lo general no
resulta fácil atribuirle un origen puramente físico o psíquico, porque ambos están
profundamente ligados y tienen recíproca influencia. Así como un trastorno mental
puede traducirse en una sordomudez, una sordomudez de nacimiento debe
engendrar un desarrollo psíquico anormal. Por ello, se ha establecido para obviar
tales dificultades, la fórmula de que sólo pueden ser interdictos los sordomudos
que no pueden darse a entender por escrito. La capacidad para leer y escribir
estaría probando que la persona se encuentra psíquica y físicamente en aptitud
para ejercer sus derechos”). No bastaría una aptitud rudimentaria para trazar
letras y palabras; es necesaria una escritura que permita exteriorizar el
pensamiento y la voluntad y que indique, además, una plena comprensión de lo
que se escribe.
Los retardados mentales.
Marcial Rubio Correa, en lo que concierne a los retardados mentales, nos ilustra
de esta manera:
El retardo mental es un coeficiente intelectual inferior a 69 puntos y se mide con
pruebas reconocidas. No es una enfermedad sino un efecto que se puede deber a
múltiples causas. Quien tiene retardo mental no elabora correctamente su
pensamiento y, por tanto, puede no tener el grado de formulación y expresión de
voluntad que el derecho considera adecuado para actuar por sí mismo.

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La escala usada en mediciones es la siguiente:
Estado cociente intelectual
Normal 90-109
Normal-torpe 80 - 89
Fronterizo 70-79
Deficiente mental 69 o menos
La medición del cociente intelectual está condicionada culturalmente (por ejemplo,
es tan probable que un habitante de la selva amazónica saque bajo puntaje en un
test en base a elementos occidentales, como que un citadino saque bajo puntaje si
lo ponen a distinguir los tonos del verde de memoria).
Personas que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre
voluntad.
Marcial Rubio Correa, acerca del deterioro mental, enseña lo siguiente:
El deterioro mental es un proceso degenerativo de las capacidades intelectivas del
que se conocen dos modalidades genéricas:
- Deterioro mental normal, que se produce por el avance de la edad adulta y
que se inicia aproximadamente a partir de los veinticuatro años.
- Deterioro mental patológico, que se produce por afección orgánica y que
tiene la característica de no ser reversible. El caso más conocido es el de la
arterioesclerosis en la tercera edad.
- Al evaluar el deterioro mental es preciso tener en mente que existen dos
situaciones que parecen deterioro mental pero no lo son:
- Una es llamada pseudo deterioro mental y consiste en manifestaciones de
deterioro mental que, sin embargo, con un tratamiento adecuado pueden
ser revertidas. Se presenta, por ejemplo, en casos de esquizofrenia. Si el
deterioro es reversible no es el deterioro mental patológico que conduce a
una irremisible pérdida de la posibilidad de interactuar en la sociedad.

50
- Hay otros casos en los cuales la persona da síntomas de deterioro mental
en ciertas partes de la prueba psicológica, pero en otras no. En estos
casos, las guías de aplicación de las pruebas recomiendan volver a hacer
las pruebas de manera que se pueda discriminar si muestra una
incapacidad intelectual uniforme o si, por el contrario, lo que se está
produciendo es un bloqueo emocional frente a cierto aspecto de la prueba
pero no en la incapacidad de absolverlo. En la medida que ejercer los
derechos supone expresar voluntad, en este caso son indispensables dos
cosas: el deterioro mental y el hecho que no se pueda expresar la libre
voluntad. Sólo el deterioro mental no basta para configurar la incapacidad
que norma el inciso (tercero del art. 44 del CC).
Los pródigos.
Se trata de personas que malgastan irrazonablemente su fortuna, en una medida
que los expone a perderla. Muchas veces, en el fondo de esta conducta
imprudente, hay una verdadera perturbación mental, bien que no alcance los
caracteres de una demencia; pero aunque así no fuere, lo cierto es que el pródigo
revela una falta de aptitud para administrar sus bienes.
Moreno Quesada entiende por pródigo “el desgastador o malgastador, que
consume su hacienda en cosas vanas, inútiles y superfinas, que no guardan
proporción con los medios de que pueda contar para atender a las necesidades
familiares, al disipador de sus bienes por medio de una conducta socialmente
condenable.
En opinión de Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga, “llámese disipador
o pródigo el individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus
haberes y sin finalidad lógica alguna”.
Personas que incurren en mala gestión.
Entiéndase por mala gestión la manifiesta ineptitud de una persona para manejar
sus negocios. No se trata., como en el caso de la prodigalidad, de una tendencia
al despilfarro sino de una inhabilidad para la administración de un patrimonio.
Como en el caso de la prodigalidad, la cúratela de estos incapaces está dirigida a
prestar protección a los que detentan la calidad de herederos forzosos del
incapaz.

51
Puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido
más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos (primer
párrafo del art. 585 del C.C.).
Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión (art. 585 -in fine- del
C.C.).
Los ebrios habituales.
Verde de Ramallo sostiene que alcoholismo crónico (o habitual) es una expresión
que define a la enfermedad crónica de la que difícilmente se podrá liberar el
individuo por sí solo, y es más ajustada a quienes puedan ser declarados
inhábiles, dejando de lado a aquellos consumidores sociales de alcohol, o quienes
pueden embriagarse con habitualidad, pero sin llegar a sufrir la dependencia a la
bebida y por ende no sufren de los trastornos arriba indicados (torpeza intelectual,
alteraciones de la afectividad, de la voluntad, de la memoria, de su vida de
relación, etc.
Fernández Sessarego apunta al respecto que:
En lo que concierne a la hipótesis prevista en el inciso sexto (del art. 44 del C.C.),
o sea la de ebriedad habitual, es dable señalar que en opinión de los especialistas,
esta situación produce con mucha frecuencia 'psicosis paranoide de celos, delirius
tremens, alucinosis alcohólica, psicosis de Korsakoff, etc., cuadros clínicos, todos
ellos, con pérdida de discernimiento'.
Conforme a lo previsto en el artículo 586 del Código Civil, será provisto de un
curador quien por causa de su ebriedad habitual, o del uso de sustancias que
puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, se exponga o exponga a
su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace la
seguridad ajena.
Los toxicómanos.
Gustavo Rangel denomina toxicomanía al estado de intoxicación periódico o
crónico pernicioso para el individuo y la sociedad, producido por el abuso repetido
de una droga, sea ésta natural o sintética.

52
En lo que toca a los toxicómanos, Fernández Sessarego hace estas afirmaciones:
El inciso séptimo del artículo 44 (del C.C.) considera a los toxicómanos como
incapaces relativos. Cabe advertir que el término 'toxicómano' empleado en dicho
inciso se entiende, según los expertos médicos, como sinónimo de drogadicto y se
aplica a la persona que ha desarrollado fármaco-dependencia severa, es decir
aquella que necesita consumir alguna droga para aplacar la apetencia imperiosa
de la misma. Este fármaco-dependencia severo puede conducir al toxicómano a
cometer delitos para obtener la droga, la que es deseada cada vez en mayores
dosis y con más frecuencia. El drogadicto presenta síndromes de abstinencia,
psicológica o fisiológica, cuando deja de consumir la droga y sufre daño en la
salud, variable de acuerdo a la droga. Entiéndase por drogas, según, los expertos
y en términos generales, aquellas sustancias capaces de producir fármaco-
dependencia severa. Se alude a ellas también con otras denominaciones tales
como sustancias estupefacientes, narcóticos, sustancias o drogas
toxicomanígenas.
Al igual que lo que acaece tratándose del ebrio habitual, el artículo 586 (del C.C.)
prescribe que será provisto de curador quien por causa del uso de sustancias que
puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, se exponga o exponga a
su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace la
seguridad ajena. En el caso del toxicómano son de aplicación los mismos
fundamentos que determinan la cúratela del ebrio habitual, o sea, la protección de
la propia persona, la tutela del interés económico de la familia así como de aquel
de carácter social en la medida que el toxicómano puede devenir en elemento
peligroso.
Órgano jurisdiccional competente
De conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 547 del Código
Procesal Civil, los Jueces de Familia son competentes para conocer del proceso
sumarísimo de interdicción.
Además, y tal como lo prevé el primer párrafo del artículo 21 del Código Procesal
Civil, en materia de patria potestad, tutela y curatela, se trate o no de asuntos
contenciosos, es competente el Juez del lugar donde se encuentra el incapaz.

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