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PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO
SER" Y "DEBER SER"
1.1 Las normas.
Las normas, cuya transitoriedad pregona sus limitaciones temporales, forman
parte de la cultura y pueden ser conocidas exhaustivamente.
1.2 Forma de existencia de las normas.
Empero, tienen una manera muy propia de existir que consiste en postular un
"deber ser", mediante la prescripción – ordenar, determinar algo - de acciones y
omisiones – Abstención de hacer algo o decir algo -. Estas imposiciones que
fluyen de ella, las caracterizan básicamente. Su esencia es el imperativo con que
se enfrentan al hombre requiriéndole ajuste sus actos a esquemas de conducta,
predeterminados por ellas, y consecuentemente sirven también para juzgar de la
conducta obediente o renuente a sus mandatos.
1.3 Comparación entre el “ser” y “deber ser”.
La

exigencia

contenida

en

la

norma,

concisamente,

su

"deber

ser",

parangonaremos – Hacer comparación una cosa con otra, justificar - con el "ser".
Tal propósito nos depara un momento culminante. Enfrentamos la incógnita
mayúscula del hombre y de la filosofía. Abrimos un interrogante sin respuesta:
¿Qué es el ser?
1.4 Primero ¿Que es el Ser?.
El ser es infinito, sin límites, inconmensurable – No puede medirse - . Su idea
cubre la máxima y total extensión en más vasta acepción de la palabra. Y porque
el ser abarca todo, sin dejar residuo alguno, en principio es indefinible, pues, toda
definición, para determinar con exactitud su objeto, necesariamente, lo delimita y
aísla de los demás 1 y aquí se da el caso singular de que "lo demás" también es el
"ser". Circunscribirlo es una operación verdaderamente inconcebible: el ser es
todo, y todo cae dentro del ser. Por consiguiente, a falta de otro concepto inclusivo
que contenga el ser, el método definitorio del género próximo y la diferencia
específica, es impracticable.
El intento de explicar al ser por la enumeración de sus inagotables caracteres, uno
tras otro, no es hacedero porque como género supremo, en verdad, carece de
notas distintivas y, en consecuencia, de él puede predicarse todo, absolutamente
todo, lo que, paradójicamente, equivale a no enunciar nada2.
Una vía de aproximación es el circunloquio sugestivo: el ser abarca todo, lo
conocido y lo no conocido, lo actual y lo posible, lo concreto y lo abstracto (ser
ideal), lo inmediato y lo ignoto, lo transitorio y lo eterno.
Sin embargo, no carecemos por entero de alguna noción del ser. Aunque
indefinible, trabamos contacto directo con él. Además de percibir la presencia con
que los objetos externos delatan su existencia, cada uno de nosotros en una
intuición introspectiva y radical se siente así mismo como algo, algo que es, como
un ser, y postula y confirma su existencia al decir: "yo soy". El ser lo llevamos en
nosotros.
2 El “Deber”.
También el "deber" es una idea renuente a la determinación con-ceptual. Rebasa
cualquier intento de encerrarla en una definición3. Mas, nuestra conciencia capta
1.

1

Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli, Lógica, pág. 57

2

. Manuel García Morente: Lecciones Preliminares de Filosofía, págs. 50, 51 y 52. A. Pescador, Ontología,
págs. 18 y 19.
3

"Si se pregunta a la ciencia la definición del deber considerado como el valor absoluto deberá limitarse a

responder: Tú debes lo que debes'. Esta tautología a la cual se ha dado formas variadas y disfraces
laboriosos, aplica el principio de identidad, dado que se limita a la comprobación de que el bien es el bien y no
el mal, que lo justo es lo justo y no injusto, que A es A y no, no - A". Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho
(traducción de la edición francesa de 1953 de Moisés Nilve), 11a. ed., Eudeba, Buenos Aires, 1973, pág. 61.
intuitivamente los deberes, cada uno de los cuales al ser apropiado implica la
exigencia inexcusable de su realización en la conducta humana. Esta impulsión
apremiante hacia su efectividad en obras, expresan los términos "deben ser".
Nuestra vivencia interna nos persuade de cuan reatados estamos a ciertas reglas
de conducta obligatoria: cuando una persona nos solicita un falso testimonio, la
petición choca con nuestra conciencia, vale decir, con una actitud previa que nos
impone la veracidad. Así tenemos experiencia íntima del "deber ser" veraces.
"Lo que es característico de la experiencia del deber es, precisamente, que
aprehendemos en ella un impulso a la acción, que se presenta como una
demanda independiente de todo lo que nuestros deseos, inclinaciones e intereses
nos sugieren"4.
2.1 El hombre en contacto con el “ser” y “deber ser”.
De esta manera, aunque indefinibles, el "ser" y el "deber ser" no son ignorados
completamente. Un instantáneo movimiento intuitivo nos pone en contacto con
ellos. Todos, en un modo u otro, nos sentimos partícipes en el ser y obligados a
actuar o inhibirnos – tr. Impedir o reprimir el ejercicio de facultades o hábitos - en
situaciones específicas.
2.2 Características del “ser” y “deber ser”.
Estas dos categorías "ser" y "deber ser", a más de heterogéneas – compuesto de
partes de diversa naturaleza -, son primarias porque cada una constituye el
fundamento de estructuras completamente diversas, la una de todo lo que es -del
ser real e ideal-y la otra del orden normativo con sus imperativos que se traducen
en deberes u obligaciones.

4

Alf Ross. Sobre el Derecho y la Justicia, pág. 353.
2.3 Relación entre el “ser” y “deber ser”
Desde el punto de vista lógico son independientes e irreductibles: del "ser" no se
puede inferir válidamente el "deber ser", ni viceversa.
Dadas ciertas condiciones, de lo que "es" concluimos que algo "será" en el futuro,
pero no cómo "debe ser"; por ejemplo, verificamos que en pasado, próximo y
lejano, algunos hombres victimaron a otros, y esto nos lleva a pensar,
coherentemente, que en el futuro, mientras no cambien los factores sociales y
humanos, habrá homicidios; pero no podemos sentar que el hombre, mejor dicho,
que algunos hombres "deben ser" homicidas5.
Tampoco del "deber ser" se puede deducir correctamente el "ser"; por ejemplo,
partiendo de la norma "el hombre debe ser bueno" es inaceptable enunciar que el
género humano, sin exceptuar a nadie, es bueno; correlativamente, un "deben ser"
que nunca fue del todo obedecido, pese a su reiterada violación, afirma incólume
la obligación de cumplirlo: "no matarás".
A este respecto, fuera del plano lógico, cabe recordar que el hombre, como
realizador de valores, tiene el privilegio de convertir un deber concreto en
auténtica realidad: admite la asistencia como un deber de la amistad y en aras de
ella protege al amigo desvalido.
2.4 diferencias entre el ser y el deber ser.Dentro de lo que llamamos el mundo del "ser" encontramos la realidad objetiva, es
decir, las cosas u objetos materiales e inmateriales, las personas y los seres vivos
en general. Fuera de esta realidad del "ser" que es estudiada por la ontología,
5

"Cuando un hecho se da en la realidad natural, de ello no resulta que debe existir o no. Del hecho de que los
peces grandes se coman a los pequeños no es posible deducir que su conducta es buena o mala. Ningún
razonamiento lógico permite pasar de lo que es a lo que debe ser, de la realidad natural al valor moral o
jurídico" Hans Kelsen, ob. cit, pág. 105.
encontramos una realidad que denominamos la del "deber ser" que es estudiada
por la "deontología" y que se ocupa de determinar cómo debe ser la conducta
humana. Partiendo de esta diferenciación entre la realidad del "ser" y la realidad
del "deber ser", podemos ubicar el mundo de las normas, y concretamente de las
normas jurídicas, dentro del mundo del "deber ser".
No podemos confundir las normas de conducta con las denominadas leyes de la
naturaleza. Estas últimas, por ejemplo la ley de la gravedad o la ley de la
conservación de la energía, lo que hacen es describir fenómenos naturales. Por
esta razón las leyes de la naturaleza se encuentran dentro del mundo del "ser",
son leyes descriptivas, y se diferencian de las normas del "deber ser" que
establecen prescripciones sobre la conducta humana. Es así como las
denominadas leyes de la naturaleza no contienen prescripciones sobre cómo debe
ser la conducta humana para el logro de determinados fines y por lo tanto, para
este caso, no se enmarcan dentro de nuestro objeto de estudio.
3 PROPOSICIONES ENUNCIATIVAS Y NORMATIVAS.Al "ser" y al "deber ser", radicalmente diferentes, corresponden juicios y
proposiciones de distinta especie: El "ser" se expresa en proposiciones
enunciativas y el "deber ser" en proposiciones normativas.
3.1 Proposiciones enunciativas.
Proposiciones – proponer, manifestar con razones algo para conocimiento de
alguien, o para inducirle a adoptarlo – enunciativas – enunciar, Expresar breve y
sencillamente una idea.
Las proposiciones enunciativas nos dicen lo que fue, es o será; por ejemplo,
Bolívar independizó de España seis repúblicas; la pizarra es negra; se concluirá la
línea férrea Cochabamba-Santa Cruz. Las proposiciones normativas, en cambio,
no mentan lo que fue, es o será sino lo que "debe ser", aunque la realidad
contradiga sus exigencias; por ejemplo, todos los hombres deben ser veraces.
Un conjunto selecto de proposiciones enunciativas, trabajosamente logrado por el
lento desarrollo de las ciencias, es el constituido por las leyes naturales. Aparte de
la perseverancia en la investigación y del genio creador, la entereza ante la
diatriba y el escarnio fue, en ocasiones, el precio del portentoso auge de las
ciencias. Rememoremos a Galileo que acusado de sostener la teoría heliocéntrica
de Copérnico, considerada herética, fue enjuiciado y obligado a retractarse.
De entre las reglas de conducta observadas por el pueblo y las formuladas por la
especulación moral, un proceso inmanente al curso de la historia decanta el
prontuario de preceptos que forman el acervo ético de la humanidad. El
reconocimiento de derechos que hoy parecen obvios, fueron victoriosas
conquistas. Pueblos y hombres inmolados, muchos de ellos anónimos, jalonan
esta promoción normativa. Sin mencionar la formidable significación del Sermón
de la Montaña, hagámonos cargo de los miles de años de contienda y sangre que
posibilitaron la abolición de a esclavitud, la todavía no superada totalmente
discriminación racial

6

y, también, ha de preocuparnos la tardanza en

desenclaustrara la mujer del gineceo griego para equipararla al varón. Al terminar
esta aleccionadora hojeada, compararemos el respeto a la vida, hoy sacralizada,
con el deber del buen hijo de matar a su padre cuando empezaba a mostrar
síntomas de extrema decrepitud, en el antiguo Fiji, porque "la condición del alma
en el otro mundo correspondía a la del individuo en el momento de su muerte"7.
4 LEYES NATURALES Y NORMAS.Comencemos por una distinción. No todas las reglas de conducta humana son
obligatorias, muchas de ellas se las sigue por decisión libérrima y según el talante
6

"Cuando se preguntó a Huckleberry Finn si la explosión de la caldera de un barco había herido a alguien,
contestó: 'No, mató a un negro'. El comentario de la tía Sally, 'Qué suerte porque a veces la gente resulta
herida', resume toda una moral que a menudo ha prevalecido entre los hombres". H.L.A. Hart, El Concepto del
Derecho, pág. 247.
7

Ralph Linton, Estudio del Hombre (versión de Daniel F. Rubín de la Borbolla), 1a. ed. Fondo de Cultura
Económica, México, 1942, pág. 189.
del momento, sin que el omitirlas provoque ninguna secuela, pues carecen de
mayor significado; por ejemplo, los hábitos de oír radio, ver televisión, tomar café
con las comidas, etc. Otras reglas sí, son perentoriamente impositivas; a éstas las
denominamos normas. "La norma es la expresión de la idea de que algo debe
ocurrir, especialmente la de que un individuo debe conducirse de cierto modo"8.
Lo expuesto nos permite caracterizar las normas como reglas de conducta que
prescriben deberes: no matar, ayudar al prójimo, respetar el honor, ser leal, etc.
Las leyes de la naturaleza no enuncian el ser de los fenómenos, su realidad
profunda9, sino que describen sintéticamente las relaciones de secuencia o
simultaneidad que se dan en ellos con probabilidades estadísticas de repetición y,
como tal, susceptibles de excepciones.
Un amplio sector de las leyes naturales está constituido por la ley de causalidad, la
cual afirma con cierto grado de probabilidad estadística que a un determinado
hecho o fenómeno (causa) sucederá otro también determinado hecho o fenómeno
(efecto)10; por ejemplo, "el calor dilata los metales". Esquemáticamente la ley
causal afirma:
Si se da "A" se dará "B".

8

Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, pág. 42

9

Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli, ob. cit, pág. 170
"Ya no se dice que tal elemento Atiene como resultado necesario la aparición de tal otro elemento B, sino

10

que la probabilidad de ver aparecer probabilidades B, como consecuencia de A es de tal o tal orden. En la
mayoría de las ciencias físicas, esta probabilidad es extremadamente grande, mientras que la probabilidad
contraria es casi nula. No obstante la situación es algo diferente a este respecto en ei nivel del átomo. Resulta
posible entonces que varias hipótesis puedan realizarse (B,C,D, etc.), como consecuencia de un factor A, con
posibilidades respectivas bastante elevadas. La ciencia se esfuerza en calcular con precisión las posibilidades
de cada una". Maurice Duverger, Sociología Política, (traducción de Jorge Esteban), 1a. ed., Ediciones Ariel,
Barcelona, 1968, pág. 14.
No obstante la relatividad anotada, la ciencia natural toma la casualidad como un
postulado de la razón que exige encontrar conexiones de causa a efecto para
explicar la realidad.11
En el campo de las leyes naturales no menos importante que la ley de causalidad
es la ley de coexistencia que enuncia relaciones de simultaneidad entre
determinados hechos o fenómenos; por ejemplo la Ley de Newton: "Los cuerpos
se atraen en razón directa de las masas e inversa del cuadrado de las
distancias".12
5 DIFERENCIAS ENTRE LEYES NATURALES Y NORMAS.
Ahora que hemos conceptualizado leyes naturales y normas concretamos sus
diferencias:
5.1 Finalidad.La ley natural, decíamos, es un juicio que enuncia las relaciones que
efectivamente hay entre los fenómenos. La caída de un cuerpo es un hecho real;
la ley de la gravitación de Newton es su expresión científica. La Finalidad de la ley
natural es explicar la realidad, hacerla comprensible, inteligible.
En el entendido de que el hombre capta su sentido y seguidamente se siente
predispuesto a realizarlas, las normas tienden a regir su comportamiento. Así,
aquella que impone la caridad trata de inducimos a que socorramos a nuestro
prójimo. La finalidad de la norma es dirigir la conducta humana.

11

12

Hans Kelsen, ¿Qué es Justicia?, 2a. ed., Ariel S.A., Barcelona, 1992, págs. 119 y s.
Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli, ob. cit, pág. 175.
5.2 Supuesto.El supuesto de las leyes naturales es la concepción de un orden de la naturaleza
según el cual los fenómenos están concatenados de tal modo que, en cualquier
tiempo y lugar, dadas idénticas circunstancias, coexistirán unos con otros o se
producirán como efecto de las mismas causas. El científico descubre esas
relaciones de los fenómenos naturales y las expresa en fórmulas que se llaman
leyes naturales.
El supuesto de las normas es que los seres a quienes van dirigidas tengan libertad
para obedecerlas o infringirlas, pues sólo donde el arbitrio individual señorea hay
mérito en quien las cumple. Es absurdo pensar en normas destinadas a seres que
tienen de antemano trazada una conducta imposible de ser alterada, es decir,
irrevocable, v. gr: la del animal que ciegamente obedece al instinto. Por eso las
normas se dirigen únicamente a la conducta consciente y libre del hombre y no a
aquellas de sus funciones supeditadas a la necesidad biológica: digestión, muerte
natural, etc.
5.3 Validación.La ley natural arranca su verdad de la realidad a la que se refiere, esta realidad ha
de confirmarla en los términos y límites en que ha sido enunciada.
La norma toma su validez no de la realidad a la que se dirige, pues podría serle
adversa, sino de los valores: bien, justicia, libertad, etcétera, que el hombre
siempre ha poseído.
5.4 Correspondencia con la realidad.La ley natural se cumple continuadamente en los casos y formas previstas. De no
ser así deja de ser ley o tiene que ser reformulada.
Las normas pueden ser infringidas en casos concretos, sin que estas violaciones
destruyan su existencia; muy al contrario, la transgresión repercute de tal manera
que más se acusa su obligatoriedad, su vigencia: frente al robo, la calumnia o el
homicidio, sentimos con mayor intensidad la imposición normativa de respetar la
vida, la propiedad y el honor de las personas.
Es oportuno adelantar que cuando la inobservancia sobrepasa ciertos márgenes y
se generaliza, compromete la vigencia de la norma y aun puede llegar a aboliría.
6 ESQUEMA DE DEFINICIÓN DEL DERECHO.Ya aludimos a la dificultad que presenta la definición del derecho y en el intento de
lograrla comenzamos por establecer que lo jurídico pertenece a la cultura y dentro
de ella al campo de las normas. Asimismo, expusimos que las normas concretan
las exigencias de los valores éticos adaptándolos a una determinada situación
social, cultural e histórica de un pueblo y de sus individuos. En particular, las
normas jurídicas al trasmitir las exigencias de los valores jurídicos crean deberes
jurídicos.
Nuestra próxima tarea, a lo largo de las lecciones siguientes, consiste en
diferenciar las distintas normas, pues, además de las jurídicas hay normas
morales, del trabajo social, religiosas, etc. A medida que consigamos conocer
analíticamente los caracteres relevantes de dichas normas, iremos bosquejando
una definición de las jurídicas.
El SER Y EL DEBER SER SEGÚN HANS KELSEN.
La Teoría Pura del Derecho, como su nombre lo indica, es una teoría del Derecho.
La forma por la que se elabora una teoría está determinada por su objeto. A fin de
captar lo peculiar de una teoría del Derecho, debemos conocer la naturaleza de su
objeto; en consecuencia, una teoría del Derecho debe, antes que nada, contestar
a la pregunta: ¿Qué es el Derecho? Aún cuando la Teoría del Derecho o, como es
comúnmente llamada en la literatura angloamericana, "jurisprudence", es una de
las ciencias más viejas, no hay una definición universalmente aceptada sobre
el concepto de Derecho.
Existen dos puntos de vista diferentes en relación con esta materia.
De acuerdo con el uno, el Derecho es un hecho, una conducta determinada de los
hombres, que tiene lugar o se realiza en el tiempo y en el espacio y puede ser
percibida por nuestros sentidos. Las relaciones jurídicas son relación de hecho de
la vida, especialmente las relaciones económicas, como lo sostiene la doctrina
marxista. Los hechos son el objeto de las ciencias naturales: la Física, la Química,
la Biología, la Psicología, la Sociología. En consecuencia, de acuerdo con este
punto de vista del Derecho, la doctrina o ciencia del Derecho no se diferencia
esencialmente de estas ciencias naturales. A semejanza de estas ciencias, la
doctrina jurídica describe su objeto con enunciados o declaraciones en el sentido
de que algo es o no es, es decir, mediante enunciados o manifestaciones de ser.
De acuerdo con el otro punto de vista, el Derecho no es un hecho, sino una
norma. En virtud de que el término "norma" es utilizado para caracterizar al objeto
de la ciencia del Derecho significa: que algo debe ser o debe ser realizado, aún
cuando en realidad no sea o no haya sido realizado.
Una norma tiene el carácter de una orden o mandamiento y comúnmente se
expresa lingüísticamente en forma imperativa como, por ejemplo, los Diez
Mandamientos de Dios dados en el Monte Sinaí conforme a la Biblia: "Honrarás a
tu padre y a tu madre", "No matarás", y así sucesivamente. Sin embargo, una
norma puede no sólo tener el significado de una orden, sino también el significado
de una autorización; por medio de una norma una persona puede conferir en otra
persona el poder o la facultad de expedir o dictar mandamientos u órdenes. Dios
autorizó a Moisés para dictar órdenes o expedir mandamientos al pueblo judío,
Dios

confirió

en

él

la autoridad de

un

legislador.

La Constitución de

un Estado faculta a un determinado individuo o a un grupo de individuos a expedir
códigos o leyes, o sea, normas generales; y esos códigos o leyes autorizan a los
tribunales y a las dependencias administrativas a expedir normas individuales, es
decir, resoluciones judiciales o decisiones administrativas. Finalmente, una norma
puede tener el carácter de un permiso, esto es, para decirlo en otras palabras, por
medio de una norma puede permitírsele a una persona a realizar algo que, sin
este permiso, sería prohibido. Por ejemplo: una norma general prohíbe matar, pero
una norma especial limita a la primera cuando otorga permiso a matar en legítima
defensa. En este sentido, el permiso viene a ser la función positiva de una norma
que restringe a una norma prohibitiva. Debe ser distinguido del permiso en un
sentido meramente negativo. En este sentido, una cierta conducta es permitida si
no existe una norma prohibiendo la conducta contraria, de acuerdo con el
principio:

lo

que

no

está

prohibido

está

permitido.

Estas

son

las

tres funciones normativas: orden o mandamiento, autorización, permiso positivo.
Si decimos: el significado de norma es que algo deba hacerse, el término "debe"
comprende estas tres funciones; señala las funciones normativas. El significado
específico de la afirmación de que algo debe ser o debe ser realizado, sólo puede
explicarse refiriéndose a la diferencia que existe entre esta afirmación y la
aseveración de que algo es o es realizado. De esta diferencia, la diferencia entre
"ser" y "deber ser" nos percatamos directa e inmediatamente. El dualismo lógico
del "ser" y "el deber ser", presenta la imposibilidad de inferir de la afirmación de
que algo es o es realizado, la afirmación de que algo deberá ser o deberá
realizarse, y a la inversa. Nos percatamos especialmente del "deber ser" como
algo diferente del "ser", si el primero, el "deber ser", es el significado de un acto de
un individuo intencionalmente dirigido a la conducta de otro individuo. Si, por
ejemplo, A ordena a B hacer algo, describimos el acto con la expresión: A ordena
que B haga algo. Esta es una afirmación de ser. Pero el significado del acto sólo
puede ser descrito por la afirmación: que B debe hacer algo, no por una afirmación
de ser como: B hace o hará lo que le ordene A, porque, en realidad, B puede no
hacer lo que A le ordena. Que B debe hacer algo, es el significado subjetivo del
acto de ordenar; el significado que este acto tiene desde el punto de vista del
individuo

que

ordena.

Pero

no

es

necesariamente

también

el

significado objetivo del acto de ordenar, esto es, el significado que tiene el acto
desde el punto de vista del ordenado o destinatario de la orden, así como de una
tercera persona que no participe. Si un asaltante me ordena entregarle una cierta
cantidad de dinero, creo que no debiera hacer lo que me ordena, que no estoy
obligado a acatar esta orden, que, si no obedezco, mí conducta será tachada de
indebida y que lo considerará así una tercera persona. Que B debe hacer algo, es
también el significado objetivo del acto de ordenar, si este acto es autorizado, si el
individuo que expide la orden está facultado por una autoridad superior, por una
autoridad jurídica o moral competente para expedir la orden de referencia. Esto
parece implicar un regressus in infinitum. Veremos más adelante cómo este
retorno tiene su fin. Si no es solamente el sentido subjetivo del acto, sino también
el objetivo de que algo deba hacerse, a este significado se le llama norma. Es
importante distinguir claramente entre la descripción del acto cuyo significado es
una norma y la descripción de una norma qué es el significado del acto. El uno es
un enunciado de ser, el otro un enunciado de deber ser.
Haans kelsen coloca al hombre en el reino de la naturaleza, en todo lo que le
pertenece al ser, desde el trueno y el relámpago hasta el simple acta psicológico
volitivo. Deber ser es todo

cuanto es ideal, concepto, norma; la norma es la

categoría fundamental de este mundo lógico; pero este deber ser, no tiene en
principio ningún sentido de necesidad ética: no es nada que deba ser porque se
considere bueno, justo o conveniente, sino que el deber ser, indica una forma de
imputación de hechos de conducta. La normatividad es una categoría de la mente,
toda la realidad ideal es solo realidad conceptual; solo existe en la mente, no ya en
cada mente individual sino como una categoría de la mente en general13. No se
pregunta por la realidad del Derecho, o sea en que consiste esa realidad , ni
cuales son sus notas especificas . Kelsen parte de la distinción radical entre ser y
deber ser, en el pensamiento de Kelsen no se entiende por ser otra cosa que la
que corresponde al mundo de la naturaleza , a lo que acontece de hecho, siendo
comprensible a través de leyes universales e inexorables que nuestra mente
concibe. El deber ser, en cambio, es el orden de las normas, de lo que se
preconiza como pauta de una conducta libre y que puede suceder o no. Ser es lo
que consta como hecho; el deber ser lo que se preceptúa al cumplimiento libre de

LUIS LEGAZ LACAMBRA, Horizontes del pensamiento Jurídico, pag. 449. Edit. Barcelona.
los hombres. Para Kelsen el Derecho es un orden de deber ser, en el sentido de
que no es algo que de hecho acontece, sino un sistema de normas.
Bibliografía.1. Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli, Lógica, pág. 57
2. Manuel García Morente: Lecciones Preliminares de Filosofía, págs. 50, 51 y
52. A. Pescador, Ontología, págs. 18 y 19.
3. "Si se pregunta a la ciencia la definición del deber considerado como el
valor absoluto deberá limitarse a responder: Tú debes lo que debes'. Esta
tautología a la cual se ha dado formas variadas y disfraces laboriosos,
aplica el principio de identidad, dado que se limita a la comprobación de
que el bien es el bien y no el mal, que lo justo es lo justo y no injusto, que A
es A y no, no - A". Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho (traducción de la
edición francesa de 1953 de Moisés Nilve), 11a. ed., Eudeba, Buenos Aires,
1973, pág. 61.
4. Alf Ross. Sobre el Derecho y la Justicia, pág. 353.
5. "Cuando un hecho se da en la realidad natural, de ello no resulta que debe
existir o no. Del hecho de que los peces grandes se coman a los pequeños
no es posible deducir que su conducta es buena o mala. Ningún
razonamiento lógico permite pasar de lo que es a lo que debe ser, de la
realidad natural al valor moral o jurídico" Hans Kelsen, ob. cit, pág. 105.
6. "Cuando se preguntó a Huckleberry Finn si la explosión de la caldera de un
barco había herido a alguien, contestó: 'No, mató a un negro'. El comentario
de la tía Sally, 'Qué suerte porque a veces la gente resulta herida', resume
toda una moral que a menudo ha prevalecido entre los hombres". H.L.A.
Hart, El Concepto del Derecho, pág. 247.
7. Ralph Linton, Estudio del Hombre (versión de Daniel F. Rubín de la
Borbolla), 1a. ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1942, pág. 189.
8. Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, pág. 42
9. Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli, ob. cit, pág. 170.
10. "Ya no se dice que tal elemento Atiene como resultado necesario la
aparición de tal otro elemento B, sino que la probabilidad de ver aparecer
probabilidades B, como consecuencia de A es de tal o tal orden. En la
mayoría de las ciencias físicas, esta probabilidad es extremadamente
grande, mientras que la probabilidad contraria es casi nula. No obstante la
situación es algo diferente a este respecto en ei nivel del átomo. Resulta
posible entonces que varias hipótesis puedan realizarse (B,C,D, etc.), como
consecuencia de un factor A, con posibilidades respectivas bastante
elevadas. La ciencia se esfuerza en calcular con precisión las posibilidades
de cada una". Maurice Duverger, Sociología Política, (traducción de Jorge
Esteban), 1a. ed., Ediciones Ariel, Barcelona, 1968, pág. 14.
11. Hans Kelsen, ¿Qué es Justicia?, 2a. ed., Ariel S.A., Barcelona, 1992, págs.
119 y s.
12. Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli, ob. cit, pág. 175.
13. Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, 4a. ed.,
Porrúa, S.A., México, 1951, págs. 5 y 6.
14. "En una comunidad de ángeles, jamás tentados por el deseo de dañar a
otros, las reglas que prescriben abstenciones no serían necesarias. En una
comunidad de demonios, dispuestos a destruir, y a pagar cualquier precio
por hacerlo, tales reglas serían imposibles". H.L.A. Kart., El Concepto del
Derecho, pág. 242.
15. "Toda norma es la expresión de un valor, de un valor moral si se trata de
una norma moral, de un valor jurídico si se trata de una norma jurídica".
Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, (traducción de la edición francesa),
pág. 19.
16. "Es la existencia misma del derecho, es su validez, que se afirma frente al
hecho ilícito por la reacción del orden jurídico en la forma de una sanción".
Id. id., pág. 88.

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Ser y el deber ser

  • 1. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO SER" Y "DEBER SER" 1.1 Las normas. Las normas, cuya transitoriedad pregona sus limitaciones temporales, forman parte de la cultura y pueden ser conocidas exhaustivamente. 1.2 Forma de existencia de las normas. Empero, tienen una manera muy propia de existir que consiste en postular un "deber ser", mediante la prescripción – ordenar, determinar algo - de acciones y omisiones – Abstención de hacer algo o decir algo -. Estas imposiciones que fluyen de ella, las caracterizan básicamente. Su esencia es el imperativo con que se enfrentan al hombre requiriéndole ajuste sus actos a esquemas de conducta, predeterminados por ellas, y consecuentemente sirven también para juzgar de la conducta obediente o renuente a sus mandatos. 1.3 Comparación entre el “ser” y “deber ser”. La exigencia contenida en la norma, concisamente, su "deber ser", parangonaremos – Hacer comparación una cosa con otra, justificar - con el "ser". Tal propósito nos depara un momento culminante. Enfrentamos la incógnita mayúscula del hombre y de la filosofía. Abrimos un interrogante sin respuesta: ¿Qué es el ser? 1.4 Primero ¿Que es el Ser?. El ser es infinito, sin límites, inconmensurable – No puede medirse - . Su idea cubre la máxima y total extensión en más vasta acepción de la palabra. Y porque el ser abarca todo, sin dejar residuo alguno, en principio es indefinible, pues, toda definición, para determinar con exactitud su objeto, necesariamente, lo delimita y
  • 2. aísla de los demás 1 y aquí se da el caso singular de que "lo demás" también es el "ser". Circunscribirlo es una operación verdaderamente inconcebible: el ser es todo, y todo cae dentro del ser. Por consiguiente, a falta de otro concepto inclusivo que contenga el ser, el método definitorio del género próximo y la diferencia específica, es impracticable. El intento de explicar al ser por la enumeración de sus inagotables caracteres, uno tras otro, no es hacedero porque como género supremo, en verdad, carece de notas distintivas y, en consecuencia, de él puede predicarse todo, absolutamente todo, lo que, paradójicamente, equivale a no enunciar nada2. Una vía de aproximación es el circunloquio sugestivo: el ser abarca todo, lo conocido y lo no conocido, lo actual y lo posible, lo concreto y lo abstracto (ser ideal), lo inmediato y lo ignoto, lo transitorio y lo eterno. Sin embargo, no carecemos por entero de alguna noción del ser. Aunque indefinible, trabamos contacto directo con él. Además de percibir la presencia con que los objetos externos delatan su existencia, cada uno de nosotros en una intuición introspectiva y radical se siente así mismo como algo, algo que es, como un ser, y postula y confirma su existencia al decir: "yo soy". El ser lo llevamos en nosotros. 2 El “Deber”. También el "deber" es una idea renuente a la determinación con-ceptual. Rebasa cualquier intento de encerrarla en una definición3. Mas, nuestra conciencia capta 1. 1 Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli, Lógica, pág. 57 2 . Manuel García Morente: Lecciones Preliminares de Filosofía, págs. 50, 51 y 52. A. Pescador, Ontología, págs. 18 y 19. 3 "Si se pregunta a la ciencia la definición del deber considerado como el valor absoluto deberá limitarse a responder: Tú debes lo que debes'. Esta tautología a la cual se ha dado formas variadas y disfraces laboriosos, aplica el principio de identidad, dado que se limita a la comprobación de que el bien es el bien y no el mal, que lo justo es lo justo y no injusto, que A es A y no, no - A". Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho (traducción de la edición francesa de 1953 de Moisés Nilve), 11a. ed., Eudeba, Buenos Aires, 1973, pág. 61.
  • 3. intuitivamente los deberes, cada uno de los cuales al ser apropiado implica la exigencia inexcusable de su realización en la conducta humana. Esta impulsión apremiante hacia su efectividad en obras, expresan los términos "deben ser". Nuestra vivencia interna nos persuade de cuan reatados estamos a ciertas reglas de conducta obligatoria: cuando una persona nos solicita un falso testimonio, la petición choca con nuestra conciencia, vale decir, con una actitud previa que nos impone la veracidad. Así tenemos experiencia íntima del "deber ser" veraces. "Lo que es característico de la experiencia del deber es, precisamente, que aprehendemos en ella un impulso a la acción, que se presenta como una demanda independiente de todo lo que nuestros deseos, inclinaciones e intereses nos sugieren"4. 2.1 El hombre en contacto con el “ser” y “deber ser”. De esta manera, aunque indefinibles, el "ser" y el "deber ser" no son ignorados completamente. Un instantáneo movimiento intuitivo nos pone en contacto con ellos. Todos, en un modo u otro, nos sentimos partícipes en el ser y obligados a actuar o inhibirnos – tr. Impedir o reprimir el ejercicio de facultades o hábitos - en situaciones específicas. 2.2 Características del “ser” y “deber ser”. Estas dos categorías "ser" y "deber ser", a más de heterogéneas – compuesto de partes de diversa naturaleza -, son primarias porque cada una constituye el fundamento de estructuras completamente diversas, la una de todo lo que es -del ser real e ideal-y la otra del orden normativo con sus imperativos que se traducen en deberes u obligaciones. 4 Alf Ross. Sobre el Derecho y la Justicia, pág. 353.
  • 4. 2.3 Relación entre el “ser” y “deber ser” Desde el punto de vista lógico son independientes e irreductibles: del "ser" no se puede inferir válidamente el "deber ser", ni viceversa. Dadas ciertas condiciones, de lo que "es" concluimos que algo "será" en el futuro, pero no cómo "debe ser"; por ejemplo, verificamos que en pasado, próximo y lejano, algunos hombres victimaron a otros, y esto nos lleva a pensar, coherentemente, que en el futuro, mientras no cambien los factores sociales y humanos, habrá homicidios; pero no podemos sentar que el hombre, mejor dicho, que algunos hombres "deben ser" homicidas5. Tampoco del "deber ser" se puede deducir correctamente el "ser"; por ejemplo, partiendo de la norma "el hombre debe ser bueno" es inaceptable enunciar que el género humano, sin exceptuar a nadie, es bueno; correlativamente, un "deben ser" que nunca fue del todo obedecido, pese a su reiterada violación, afirma incólume la obligación de cumplirlo: "no matarás". A este respecto, fuera del plano lógico, cabe recordar que el hombre, como realizador de valores, tiene el privilegio de convertir un deber concreto en auténtica realidad: admite la asistencia como un deber de la amistad y en aras de ella protege al amigo desvalido. 2.4 diferencias entre el ser y el deber ser.Dentro de lo que llamamos el mundo del "ser" encontramos la realidad objetiva, es decir, las cosas u objetos materiales e inmateriales, las personas y los seres vivos en general. Fuera de esta realidad del "ser" que es estudiada por la ontología, 5 "Cuando un hecho se da en la realidad natural, de ello no resulta que debe existir o no. Del hecho de que los peces grandes se coman a los pequeños no es posible deducir que su conducta es buena o mala. Ningún razonamiento lógico permite pasar de lo que es a lo que debe ser, de la realidad natural al valor moral o jurídico" Hans Kelsen, ob. cit, pág. 105.
  • 5. encontramos una realidad que denominamos la del "deber ser" que es estudiada por la "deontología" y que se ocupa de determinar cómo debe ser la conducta humana. Partiendo de esta diferenciación entre la realidad del "ser" y la realidad del "deber ser", podemos ubicar el mundo de las normas, y concretamente de las normas jurídicas, dentro del mundo del "deber ser". No podemos confundir las normas de conducta con las denominadas leyes de la naturaleza. Estas últimas, por ejemplo la ley de la gravedad o la ley de la conservación de la energía, lo que hacen es describir fenómenos naturales. Por esta razón las leyes de la naturaleza se encuentran dentro del mundo del "ser", son leyes descriptivas, y se diferencian de las normas del "deber ser" que establecen prescripciones sobre la conducta humana. Es así como las denominadas leyes de la naturaleza no contienen prescripciones sobre cómo debe ser la conducta humana para el logro de determinados fines y por lo tanto, para este caso, no se enmarcan dentro de nuestro objeto de estudio. 3 PROPOSICIONES ENUNCIATIVAS Y NORMATIVAS.Al "ser" y al "deber ser", radicalmente diferentes, corresponden juicios y proposiciones de distinta especie: El "ser" se expresa en proposiciones enunciativas y el "deber ser" en proposiciones normativas. 3.1 Proposiciones enunciativas. Proposiciones – proponer, manifestar con razones algo para conocimiento de alguien, o para inducirle a adoptarlo – enunciativas – enunciar, Expresar breve y sencillamente una idea. Las proposiciones enunciativas nos dicen lo que fue, es o será; por ejemplo, Bolívar independizó de España seis repúblicas; la pizarra es negra; se concluirá la línea férrea Cochabamba-Santa Cruz. Las proposiciones normativas, en cambio, no mentan lo que fue, es o será sino lo que "debe ser", aunque la realidad contradiga sus exigencias; por ejemplo, todos los hombres deben ser veraces.
  • 6. Un conjunto selecto de proposiciones enunciativas, trabajosamente logrado por el lento desarrollo de las ciencias, es el constituido por las leyes naturales. Aparte de la perseverancia en la investigación y del genio creador, la entereza ante la diatriba y el escarnio fue, en ocasiones, el precio del portentoso auge de las ciencias. Rememoremos a Galileo que acusado de sostener la teoría heliocéntrica de Copérnico, considerada herética, fue enjuiciado y obligado a retractarse. De entre las reglas de conducta observadas por el pueblo y las formuladas por la especulación moral, un proceso inmanente al curso de la historia decanta el prontuario de preceptos que forman el acervo ético de la humanidad. El reconocimiento de derechos que hoy parecen obvios, fueron victoriosas conquistas. Pueblos y hombres inmolados, muchos de ellos anónimos, jalonan esta promoción normativa. Sin mencionar la formidable significación del Sermón de la Montaña, hagámonos cargo de los miles de años de contienda y sangre que posibilitaron la abolición de a esclavitud, la todavía no superada totalmente discriminación racial 6 y, también, ha de preocuparnos la tardanza en desenclaustrara la mujer del gineceo griego para equipararla al varón. Al terminar esta aleccionadora hojeada, compararemos el respeto a la vida, hoy sacralizada, con el deber del buen hijo de matar a su padre cuando empezaba a mostrar síntomas de extrema decrepitud, en el antiguo Fiji, porque "la condición del alma en el otro mundo correspondía a la del individuo en el momento de su muerte"7. 4 LEYES NATURALES Y NORMAS.Comencemos por una distinción. No todas las reglas de conducta humana son obligatorias, muchas de ellas se las sigue por decisión libérrima y según el talante 6 "Cuando se preguntó a Huckleberry Finn si la explosión de la caldera de un barco había herido a alguien, contestó: 'No, mató a un negro'. El comentario de la tía Sally, 'Qué suerte porque a veces la gente resulta herida', resume toda una moral que a menudo ha prevalecido entre los hombres". H.L.A. Hart, El Concepto del Derecho, pág. 247. 7 Ralph Linton, Estudio del Hombre (versión de Daniel F. Rubín de la Borbolla), 1a. ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1942, pág. 189.
  • 7. del momento, sin que el omitirlas provoque ninguna secuela, pues carecen de mayor significado; por ejemplo, los hábitos de oír radio, ver televisión, tomar café con las comidas, etc. Otras reglas sí, son perentoriamente impositivas; a éstas las denominamos normas. "La norma es la expresión de la idea de que algo debe ocurrir, especialmente la de que un individuo debe conducirse de cierto modo"8. Lo expuesto nos permite caracterizar las normas como reglas de conducta que prescriben deberes: no matar, ayudar al prójimo, respetar el honor, ser leal, etc. Las leyes de la naturaleza no enuncian el ser de los fenómenos, su realidad profunda9, sino que describen sintéticamente las relaciones de secuencia o simultaneidad que se dan en ellos con probabilidades estadísticas de repetición y, como tal, susceptibles de excepciones. Un amplio sector de las leyes naturales está constituido por la ley de causalidad, la cual afirma con cierto grado de probabilidad estadística que a un determinado hecho o fenómeno (causa) sucederá otro también determinado hecho o fenómeno (efecto)10; por ejemplo, "el calor dilata los metales". Esquemáticamente la ley causal afirma: Si se da "A" se dará "B". 8 Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, pág. 42 9 Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli, ob. cit, pág. 170 "Ya no se dice que tal elemento Atiene como resultado necesario la aparición de tal otro elemento B, sino 10 que la probabilidad de ver aparecer probabilidades B, como consecuencia de A es de tal o tal orden. En la mayoría de las ciencias físicas, esta probabilidad es extremadamente grande, mientras que la probabilidad contraria es casi nula. No obstante la situación es algo diferente a este respecto en ei nivel del átomo. Resulta posible entonces que varias hipótesis puedan realizarse (B,C,D, etc.), como consecuencia de un factor A, con posibilidades respectivas bastante elevadas. La ciencia se esfuerza en calcular con precisión las posibilidades de cada una". Maurice Duverger, Sociología Política, (traducción de Jorge Esteban), 1a. ed., Ediciones Ariel, Barcelona, 1968, pág. 14.
  • 8. No obstante la relatividad anotada, la ciencia natural toma la casualidad como un postulado de la razón que exige encontrar conexiones de causa a efecto para explicar la realidad.11 En el campo de las leyes naturales no menos importante que la ley de causalidad es la ley de coexistencia que enuncia relaciones de simultaneidad entre determinados hechos o fenómenos; por ejemplo la Ley de Newton: "Los cuerpos se atraen en razón directa de las masas e inversa del cuadrado de las distancias".12 5 DIFERENCIAS ENTRE LEYES NATURALES Y NORMAS. Ahora que hemos conceptualizado leyes naturales y normas concretamos sus diferencias: 5.1 Finalidad.La ley natural, decíamos, es un juicio que enuncia las relaciones que efectivamente hay entre los fenómenos. La caída de un cuerpo es un hecho real; la ley de la gravitación de Newton es su expresión científica. La Finalidad de la ley natural es explicar la realidad, hacerla comprensible, inteligible. En el entendido de que el hombre capta su sentido y seguidamente se siente predispuesto a realizarlas, las normas tienden a regir su comportamiento. Así, aquella que impone la caridad trata de inducimos a que socorramos a nuestro prójimo. La finalidad de la norma es dirigir la conducta humana. 11 12 Hans Kelsen, ¿Qué es Justicia?, 2a. ed., Ariel S.A., Barcelona, 1992, págs. 119 y s. Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli, ob. cit, pág. 175.
  • 9. 5.2 Supuesto.El supuesto de las leyes naturales es la concepción de un orden de la naturaleza según el cual los fenómenos están concatenados de tal modo que, en cualquier tiempo y lugar, dadas idénticas circunstancias, coexistirán unos con otros o se producirán como efecto de las mismas causas. El científico descubre esas relaciones de los fenómenos naturales y las expresa en fórmulas que se llaman leyes naturales. El supuesto de las normas es que los seres a quienes van dirigidas tengan libertad para obedecerlas o infringirlas, pues sólo donde el arbitrio individual señorea hay mérito en quien las cumple. Es absurdo pensar en normas destinadas a seres que tienen de antemano trazada una conducta imposible de ser alterada, es decir, irrevocable, v. gr: la del animal que ciegamente obedece al instinto. Por eso las normas se dirigen únicamente a la conducta consciente y libre del hombre y no a aquellas de sus funciones supeditadas a la necesidad biológica: digestión, muerte natural, etc. 5.3 Validación.La ley natural arranca su verdad de la realidad a la que se refiere, esta realidad ha de confirmarla en los términos y límites en que ha sido enunciada. La norma toma su validez no de la realidad a la que se dirige, pues podría serle adversa, sino de los valores: bien, justicia, libertad, etcétera, que el hombre siempre ha poseído. 5.4 Correspondencia con la realidad.La ley natural se cumple continuadamente en los casos y formas previstas. De no ser así deja de ser ley o tiene que ser reformulada. Las normas pueden ser infringidas en casos concretos, sin que estas violaciones destruyan su existencia; muy al contrario, la transgresión repercute de tal manera
  • 10. que más se acusa su obligatoriedad, su vigencia: frente al robo, la calumnia o el homicidio, sentimos con mayor intensidad la imposición normativa de respetar la vida, la propiedad y el honor de las personas. Es oportuno adelantar que cuando la inobservancia sobrepasa ciertos márgenes y se generaliza, compromete la vigencia de la norma y aun puede llegar a aboliría. 6 ESQUEMA DE DEFINICIÓN DEL DERECHO.Ya aludimos a la dificultad que presenta la definición del derecho y en el intento de lograrla comenzamos por establecer que lo jurídico pertenece a la cultura y dentro de ella al campo de las normas. Asimismo, expusimos que las normas concretan las exigencias de los valores éticos adaptándolos a una determinada situación social, cultural e histórica de un pueblo y de sus individuos. En particular, las normas jurídicas al trasmitir las exigencias de los valores jurídicos crean deberes jurídicos. Nuestra próxima tarea, a lo largo de las lecciones siguientes, consiste en diferenciar las distintas normas, pues, además de las jurídicas hay normas morales, del trabajo social, religiosas, etc. A medida que consigamos conocer analíticamente los caracteres relevantes de dichas normas, iremos bosquejando una definición de las jurídicas. El SER Y EL DEBER SER SEGÚN HANS KELSEN. La Teoría Pura del Derecho, como su nombre lo indica, es una teoría del Derecho. La forma por la que se elabora una teoría está determinada por su objeto. A fin de captar lo peculiar de una teoría del Derecho, debemos conocer la naturaleza de su objeto; en consecuencia, una teoría del Derecho debe, antes que nada, contestar a la pregunta: ¿Qué es el Derecho? Aún cuando la Teoría del Derecho o, como es comúnmente llamada en la literatura angloamericana, "jurisprudence", es una de las ciencias más viejas, no hay una definición universalmente aceptada sobre el concepto de Derecho.
  • 11. Existen dos puntos de vista diferentes en relación con esta materia. De acuerdo con el uno, el Derecho es un hecho, una conducta determinada de los hombres, que tiene lugar o se realiza en el tiempo y en el espacio y puede ser percibida por nuestros sentidos. Las relaciones jurídicas son relación de hecho de la vida, especialmente las relaciones económicas, como lo sostiene la doctrina marxista. Los hechos son el objeto de las ciencias naturales: la Física, la Química, la Biología, la Psicología, la Sociología. En consecuencia, de acuerdo con este punto de vista del Derecho, la doctrina o ciencia del Derecho no se diferencia esencialmente de estas ciencias naturales. A semejanza de estas ciencias, la doctrina jurídica describe su objeto con enunciados o declaraciones en el sentido de que algo es o no es, es decir, mediante enunciados o manifestaciones de ser. De acuerdo con el otro punto de vista, el Derecho no es un hecho, sino una norma. En virtud de que el término "norma" es utilizado para caracterizar al objeto de la ciencia del Derecho significa: que algo debe ser o debe ser realizado, aún cuando en realidad no sea o no haya sido realizado. Una norma tiene el carácter de una orden o mandamiento y comúnmente se expresa lingüísticamente en forma imperativa como, por ejemplo, los Diez Mandamientos de Dios dados en el Monte Sinaí conforme a la Biblia: "Honrarás a tu padre y a tu madre", "No matarás", y así sucesivamente. Sin embargo, una norma puede no sólo tener el significado de una orden, sino también el significado de una autorización; por medio de una norma una persona puede conferir en otra persona el poder o la facultad de expedir o dictar mandamientos u órdenes. Dios autorizó a Moisés para dictar órdenes o expedir mandamientos al pueblo judío, Dios confirió en él la autoridad de un legislador. La Constitución de un Estado faculta a un determinado individuo o a un grupo de individuos a expedir códigos o leyes, o sea, normas generales; y esos códigos o leyes autorizan a los tribunales y a las dependencias administrativas a expedir normas individuales, es decir, resoluciones judiciales o decisiones administrativas. Finalmente, una norma puede tener el carácter de un permiso, esto es, para decirlo en otras palabras, por
  • 12. medio de una norma puede permitírsele a una persona a realizar algo que, sin este permiso, sería prohibido. Por ejemplo: una norma general prohíbe matar, pero una norma especial limita a la primera cuando otorga permiso a matar en legítima defensa. En este sentido, el permiso viene a ser la función positiva de una norma que restringe a una norma prohibitiva. Debe ser distinguido del permiso en un sentido meramente negativo. En este sentido, una cierta conducta es permitida si no existe una norma prohibiendo la conducta contraria, de acuerdo con el principio: lo que no está prohibido está permitido. Estas son las tres funciones normativas: orden o mandamiento, autorización, permiso positivo. Si decimos: el significado de norma es que algo deba hacerse, el término "debe" comprende estas tres funciones; señala las funciones normativas. El significado específico de la afirmación de que algo debe ser o debe ser realizado, sólo puede explicarse refiriéndose a la diferencia que existe entre esta afirmación y la aseveración de que algo es o es realizado. De esta diferencia, la diferencia entre "ser" y "deber ser" nos percatamos directa e inmediatamente. El dualismo lógico del "ser" y "el deber ser", presenta la imposibilidad de inferir de la afirmación de que algo es o es realizado, la afirmación de que algo deberá ser o deberá realizarse, y a la inversa. Nos percatamos especialmente del "deber ser" como algo diferente del "ser", si el primero, el "deber ser", es el significado de un acto de un individuo intencionalmente dirigido a la conducta de otro individuo. Si, por ejemplo, A ordena a B hacer algo, describimos el acto con la expresión: A ordena que B haga algo. Esta es una afirmación de ser. Pero el significado del acto sólo puede ser descrito por la afirmación: que B debe hacer algo, no por una afirmación de ser como: B hace o hará lo que le ordene A, porque, en realidad, B puede no hacer lo que A le ordena. Que B debe hacer algo, es el significado subjetivo del acto de ordenar; el significado que este acto tiene desde el punto de vista del individuo que ordena. Pero no es necesariamente también el significado objetivo del acto de ordenar, esto es, el significado que tiene el acto desde el punto de vista del ordenado o destinatario de la orden, así como de una tercera persona que no participe. Si un asaltante me ordena entregarle una cierta cantidad de dinero, creo que no debiera hacer lo que me ordena, que no estoy
  • 13. obligado a acatar esta orden, que, si no obedezco, mí conducta será tachada de indebida y que lo considerará así una tercera persona. Que B debe hacer algo, es también el significado objetivo del acto de ordenar, si este acto es autorizado, si el individuo que expide la orden está facultado por una autoridad superior, por una autoridad jurídica o moral competente para expedir la orden de referencia. Esto parece implicar un regressus in infinitum. Veremos más adelante cómo este retorno tiene su fin. Si no es solamente el sentido subjetivo del acto, sino también el objetivo de que algo deba hacerse, a este significado se le llama norma. Es importante distinguir claramente entre la descripción del acto cuyo significado es una norma y la descripción de una norma qué es el significado del acto. El uno es un enunciado de ser, el otro un enunciado de deber ser. Haans kelsen coloca al hombre en el reino de la naturaleza, en todo lo que le pertenece al ser, desde el trueno y el relámpago hasta el simple acta psicológico volitivo. Deber ser es todo cuanto es ideal, concepto, norma; la norma es la categoría fundamental de este mundo lógico; pero este deber ser, no tiene en principio ningún sentido de necesidad ética: no es nada que deba ser porque se considere bueno, justo o conveniente, sino que el deber ser, indica una forma de imputación de hechos de conducta. La normatividad es una categoría de la mente, toda la realidad ideal es solo realidad conceptual; solo existe en la mente, no ya en cada mente individual sino como una categoría de la mente en general13. No se pregunta por la realidad del Derecho, o sea en que consiste esa realidad , ni cuales son sus notas especificas . Kelsen parte de la distinción radical entre ser y deber ser, en el pensamiento de Kelsen no se entiende por ser otra cosa que la que corresponde al mundo de la naturaleza , a lo que acontece de hecho, siendo comprensible a través de leyes universales e inexorables que nuestra mente concibe. El deber ser, en cambio, es el orden de las normas, de lo que se preconiza como pauta de una conducta libre y que puede suceder o no. Ser es lo que consta como hecho; el deber ser lo que se preceptúa al cumplimiento libre de LUIS LEGAZ LACAMBRA, Horizontes del pensamiento Jurídico, pag. 449. Edit. Barcelona.
  • 14. los hombres. Para Kelsen el Derecho es un orden de deber ser, en el sentido de que no es algo que de hecho acontece, sino un sistema de normas. Bibliografía.1. Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli, Lógica, pág. 57 2. Manuel García Morente: Lecciones Preliminares de Filosofía, págs. 50, 51 y 52. A. Pescador, Ontología, págs. 18 y 19. 3. "Si se pregunta a la ciencia la definición del deber considerado como el valor absoluto deberá limitarse a responder: Tú debes lo que debes'. Esta tautología a la cual se ha dado formas variadas y disfraces laboriosos, aplica el principio de identidad, dado que se limita a la comprobación de que el bien es el bien y no el mal, que lo justo es lo justo y no injusto, que A es A y no, no - A". Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho (traducción de la edición francesa de 1953 de Moisés Nilve), 11a. ed., Eudeba, Buenos Aires, 1973, pág. 61. 4. Alf Ross. Sobre el Derecho y la Justicia, pág. 353. 5. "Cuando un hecho se da en la realidad natural, de ello no resulta que debe existir o no. Del hecho de que los peces grandes se coman a los pequeños no es posible deducir que su conducta es buena o mala. Ningún razonamiento lógico permite pasar de lo que es a lo que debe ser, de la realidad natural al valor moral o jurídico" Hans Kelsen, ob. cit, pág. 105. 6. "Cuando se preguntó a Huckleberry Finn si la explosión de la caldera de un barco había herido a alguien, contestó: 'No, mató a un negro'. El comentario de la tía Sally, 'Qué suerte porque a veces la gente resulta herida', resume toda una moral que a menudo ha prevalecido entre los hombres". H.L.A. Hart, El Concepto del Derecho, pág. 247. 7. Ralph Linton, Estudio del Hombre (versión de Daniel F. Rubín de la Borbolla), 1a. ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1942, pág. 189. 8. Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, pág. 42 9. Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli, ob. cit, pág. 170.
  • 15. 10. "Ya no se dice que tal elemento Atiene como resultado necesario la aparición de tal otro elemento B, sino que la probabilidad de ver aparecer probabilidades B, como consecuencia de A es de tal o tal orden. En la mayoría de las ciencias físicas, esta probabilidad es extremadamente grande, mientras que la probabilidad contraria es casi nula. No obstante la situación es algo diferente a este respecto en ei nivel del átomo. Resulta posible entonces que varias hipótesis puedan realizarse (B,C,D, etc.), como consecuencia de un factor A, con posibilidades respectivas bastante elevadas. La ciencia se esfuerza en calcular con precisión las posibilidades de cada una". Maurice Duverger, Sociología Política, (traducción de Jorge Esteban), 1a. ed., Ediciones Ariel, Barcelona, 1968, pág. 14. 11. Hans Kelsen, ¿Qué es Justicia?, 2a. ed., Ariel S.A., Barcelona, 1992, págs. 119 y s. 12. Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli, ob. cit, pág. 175. 13. Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, 4a. ed., Porrúa, S.A., México, 1951, págs. 5 y 6. 14. "En una comunidad de ángeles, jamás tentados por el deseo de dañar a otros, las reglas que prescriben abstenciones no serían necesarias. En una comunidad de demonios, dispuestos a destruir, y a pagar cualquier precio por hacerlo, tales reglas serían imposibles". H.L.A. Kart., El Concepto del Derecho, pág. 242. 15. "Toda norma es la expresión de un valor, de un valor moral si se trata de una norma moral, de un valor jurídico si se trata de una norma jurídica". Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, (traducción de la edición francesa), pág. 19. 16. "Es la existencia misma del derecho, es su validez, que se afirma frente al hecho ilícito por la reacción del orden jurídico en la forma de una sanción". Id. id., pág. 88.