ARTÍCULO PUBLICADO POR MASARO ABOGADO EN EL NÚMERO 33 DE LA REVISTA PROASSA BY NUESTRA SOCIA -INMACULADA MARTÍNEZ LÓPEZ- ENERO 2016 En el entorno laboral actual es un hecho incontestable, en casi todos los sectores de producción, el uso de herramientas telemáticas de comunicación: internet, fax, correo electrónico…; y de toda una variada gama de instrumentos tecnológicos de control: rastreadores de historial de uso en los ordenadores, cámaras de videovigilancia, sistemas de localización GPS, etc. El uso de estos instrumentos abarca desde el inicio de la relación laboral con la fi rma electrónica del contrato de trabajo o la comunicación telemática del Alta en la Seguridad Social, hasta el fi n de ésta mediante comunicación, por ejemplo, a través de WatsApp (instrumento y mensaje han sido considerados como efi caces para comunicar la dimisión, en una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de junio de 2015).

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Uso de las tecnologías de
información y comunicación
en el trabajo
INMACULADA MARTÍNEZ
MASARO ABOGADOS, S.L.P · www.masaro.es
En el entorno laboral actual es un hecho
incontestable, en casi todos los sectores
de producción, el uso de herramientas
telemáticas de comunicación: internet, fax,
correo electrónico…; y de toda una variada
gama de instrumentos tecnológicos de
control: rastreadores de historial de uso en
los ordenadores, cámaras de videovigilancia,
sistemas de localización GPS, etc. El uso de
estos instrumentos abarca desde el inicio de
la relación laboral con la firma electrónica
del contrato de trabajo o la comunicación
telemática del Alta en la Seguridad
Social, hasta el fin de ésta mediante
comunicación, por ejemplo, a través de
WatsApp (instrumento y mensaje han sido
considerados como eficaces para comunicar
la dimisión, en una reciente sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de
10 de junio de 2015).
Su permanente presencia en el marco de la prestación
de servicios, ha supuesto la aparición de un conflicto
laboral dual. De un lado, surgen constantes incidencias
relacionadas con la limitación a los trabajadores del uso
de estas herramientas tecnológicas, proporcionadas
por el empresario para realizar sus tareas y, el control
que puede hacer éste respecto de dicho uso. Por otro,
se producen controversias respecto de la utilización
que puede hacer el empresario de estas nuevas
tecnologías, como medio de control y vigilancia en el
uso de su poder de dirección, y el respeto a los derechos
del trabajador en el marco de la relación laboral:
derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones,
etc. Una sentencia del Tribunal Supremo del pasado
21 de septiembre, -Recurso de Casación 259/2014- ,
por ejemplo, ha supuesto un auténtico terremoto en
este ámbito, al considerar que no es obligatorio para
el trabajador facilitar su móvil personal a la empresa,
declarando abusivas las cláusulas tipo de los contratos
de trabajo que obligan a los empleados a facilitar su
número de móvil o el correo electrónico personales para,
a través de ellos, efectuar comunicaciones electrónicas
que afecten a la relación laboral entre las partes.
Algunos convenios colectivos
están empezando a regular
los límites del correcto uso
de los medios tecnológicos
por los trabajadores

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Para regular estos conflictos no existe un marco
normativo específico. Algunos convenios colectivos
están empezando a regular los límites del correcto
uso de los medios tecnológicos por los trabajadores
y sus representantes, y de los poderes empresariales
de dirección y vigilancia. Como en muchas otras
cuestiones relativas a las relaciones laborales, han
sido los Tribunales (ya hemos citado dos importantes
resoluciones en la materia) los que han ido
desarrollando un cuerpo de doctrina sobre el uso de
las nuevas tecnologías en la empresa en esta doble
vertiente que hemos señalado:
1. Uso por parte del trabajador de estas herra-
mientas y su control por parte del empresario.
Cuando un empresario pone a disposición de sus
trabajadores cualquier instrumento de trabajo:
teléfono, correo electrónico, ordenador, coche, etc.,
parece lógico suponer que se espera que éstos los
utilicen para el desempeño de sus tareas laborales; por
loqueunainterpretaciónestrictayrigoristadelprincipio
de la buena fe contractual supondría considerar un
abuso de confianza y transgresión de dicha buena fe,
susceptible, por tanto, de ser sancionado cualquier
uso de los mismos con fines particulares. No obstante,
si no existen protocolos o indicaciones expresas que
prohíban este uso particular, los Tribunales han
venido admitiendo un cierto margen de tolerancia,
entendiendo que la ausencia de normas o limitaciones
expresas juegan siempre a favor del trabajador. El
TribunalSupremoenunasentenciade26deseptiembre
de 2007, indicó por primera vez la necesidad de que las
empresas elaboren y difundan una concreta política
de uso de las herramientas informáticas, así como
el control de las mismas, bien de forma unilateral o
a través de la negociación colectiva. Estos protocolos
deben contener tres apartados imprescindibles:
a. Las reglas de uso de estos medios: pueden ir
desde la prohibición absoluta al uso moderado en
determinadas condiciones. El Tribunal Supremo
admite que se establezcan prohibiciones absolutas,
si bien existen algunos tribunales que han
justificado un cierto margen de uso personal de
las herramientas de información y comunicación
en la empresa, justamente por la idea de que en
la sociedad del conocimiento y las comunicaciones
no se puede impedir, desde el sentido común, un
uso social de aquéllas (p.ej., el Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña en sentencia de 11 de marzo
de 2004).
b. La existencia de controles: el empresario está
facultado para establecer sistemas de rastreo
y control en las herramientas informáticas y de
comunicaciónqueponea disposicióndeltrabajador,
para asegurarse el correcto uso de éstas.
c. Las condiciones en que se llevan a cabo los
controles: aunque pueda establecer sistemas
de control, debe advertir a sus empleados de la
existencia de estos mecanismos de vigilancia así
como de las condiciones en que se desarrollan
los mismos. Estos controles en tanto que pueden
suponer un ataque a derechos fundamentales del
trabajador como la intimidad, el secreto de sus
comunicaciones, etc., deben cumplir con el llamado
“juicio de proporcionalidad”: idoneidad, necesidad,
proporcionalidad y justificación.
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2. Vigilancia y control por parte del empresario a
través de estas nuevas herramientas.
Las nuevas tecnologías se aplican también por el
empresario en el ejercicio de su poder de dirección,
para facilitar el control sobre sus empleados, a través
de circuitos cerrados de televisión, videocámaras,
sistemas de audio, instalación de GPS… El artículo 20.3
del Estatuto de los Trabajadores le reconoce el derecho
a adoptar las medidas oportunas para controlar
el cumplimiento por parte de los trabajadores de
sus obligaciones laborales, no existiendo ninguna
limitación legal que le impida la utilización de estos
mecanismos para vigilar a distancia al trabajador. No
obstante, estos sistemas de control pueden entrar
en un claro enfrentamiento con el derecho a la
intimidad del trabajador o, incluso, con su derecho a
la propia imagen o a la protección de sus datos. Por
ello, además de responder, también en este caso, con
el juicio de proporcionalidad: idoneidad, necesidad,
proporcionalidad y justificación, que veíamos antes,
el uso de estos sistemas de vigilancia por parte del
empresario debe cumplir con otros dos requisitos:
a. Conocimiento de la vigilancia por parte de los
trabajadores. El Tribunal Constitucional (Sentencia
29/13) ha concluido que la falta de comunicación
a los afectados por los controles audiovisuales
supone una flagrante vulneración del derecho a la
protección de datos personales, y expresamente
niega que se pueda justificar la falta de información
en el interés empresarial de controlar a través
de “sistemas sorpresivos o no informados de
tratamiento de datos que aseguren la máxima
eficacia en el propósito de la vigilancia”.
b. Laboralidad del control. Lo que significa que los
medios de control utilizados tengan como finalidad
el marco de la actividad laboral. La vigilancia debe
efectuarse en el lugar de trabajo (no son lícitas las
cámaras o aparatos de grabación en los lugares
de descanso del trabajador o en aquellos en los
que se desenvuelve su vida íntima dentro de la
empresa) y debe recaer sobre la actividad laboral
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Las nuevas tecnologías
se aplican también por el
empresario en el ejercicio de
su poder de dirección, para
facilitar el control sobre sus
empleados

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del trabajador en el círculo restringido que se
limita a su propio quehacer profesional. Aunque la
vigilancia deba recaer sobre la actividad laboral del
trabajador, no obstante, se admite la supervisión
de su conducta fuera del tiempo y lugar de trabajo
cuando de ella se detrae una transgresión de la
buena fe contractual. En este sentido, los Tribunales
han venido legitimando el uso de grabaciones a un
trabajador, por ejemplo, cuando se encontraba
en situación de Incapacidad Temporal realizando
tareas que impedían su recuperación.
3. Problemas relacionados con el tratamiento
automatizado de los datos de los trabajadores
La informática resulta un sistema muy eficaz para
conservar y transmitir información, también permite
construir perfiles sociales de los ciudadanos y, por
supuesto, de los trabajadores, lo que ha significado
una nueva controversia en las relaciones empresa/
trabajador: la utilización por la empresa de datos
personales del trabajador cuando estos se encuentran
contenidosenunsuporteinformático,potenciaelriesgo
de que se haga un uso inadecuado de los mismos. Se
contraponen aquí el derecho del empresario a utilizar
las posibilidades que le ofrecen las nuevas tecnologías,
y el derecho a la privacidad de los trabajadores con
respecto a determinados datos que desean que solo
sean conocidos por determinadas personas. En este
supuesto, la Ley Orgánica de Protección de Datos
(transposición al derecho español de la Directiva 95/46/
CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, establece
una serie de principios fundamentales que informan y
orientan la regulación en esta materia:
a. Principio de finalidad: que exige la conexión entre
los datos personales que se recaban y tratan y la
finalidad a la que se dirigen tales informaciones que
ha de ser legítima y justificada. Los datos almacena-
dos con un objetivo no pueden ser utilizados para
otro no relacionado, y la información requerida del
trabajador debe ser adecuada, pertinente y no ex-
cesiva. Además, deben almacenarse por un periodo
determinado de tiempo.
b. Principio de autodeterminación: supone que el
tratamiento de datos personales, salvo que la ley
disponga otra cosa, requiere el consentimiento
inequívoco del afectado.
Los principios que hemos destacado, no obstante, son
muy genéricos y resultan aplicables a todos los ámbitos
de la vida social en los que se produzca recogida de
datos personales, no existiendo hasta ahora una
norma específica en el seno de las relaciones de
trabajo. El nuevo texto refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en vigor a partir
del 13 de noviembre de 2015, introduce en el apartado
4 de su artículo 8, relativo a la forma y comunicación
del contrato de trabajo, una modificación importante
que afecta directamente a esta cuestión, que obliga al
empresario a adecuar el tratamiento de la información
facilitada a los principios y garantías previstos en
la normativa aplicable en materia de protección
de datos. Se trata de una norma muy genérica e
interpretable pero que pone de manifiesto la, cada
vez mayor, sensibilidad del legislador para limitar la
sobreexposición de la vida íntima del trabajador
fuera del ámbito privado, más allá de su
estricto deseo personal.
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Se obliga al empresario a
adecuar el tratamiento de
la información facilitada
a los principios y garantías
previstos en la normativa
aplicable en materia de
protección de datos