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TERCERO:  LOS CRITERIOS DE LA ¡XDMINISTRACIÓN PÚBLICA
SOBRE LA MXTIJEKLEZA DE LAS ACTIVIDADES

DESARROLLÁDAS POR ESTA SOCI...
Los sellos tienen caducidad,  lo que supone la pérdida
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‘Disposición adicional cuarta. - Proteodón de la clientela
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3. Por la COIIIÍSÏÓD dc LES ¡nfmccioneq Yrww señaladas
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CONSULTA

A la vista de cotos antecedentes,  se‘ solicita del Letrado que
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DICTAMEN

l.  INTRODUCCIÓN. 

Para resolver adecuadamente las cuestionea planteada,  resulta
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habitual,  y no ocasional.  desarrollada con criterios técnicos.  y con unn
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creciente (ya que la cantidad originaria ee incrementa anualmente un
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confustón con esas actividades reservadas (disp.  ad....
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por los organismos públicos competentes,  el...
4.3.2. Las consideraciones anteriores — y otras muchas que
igualmente podrían formularse - ponen de manifiesto quc la activ...
5. l.  El problema fundamental que suscita este modo de actuación
es el de que.  en la legislación mercantil,  se contiene...
objetivamente un mercado organizado n rILcnHñ,  dr- nno u otro modo.  el
comicíoníata no tiene libertad de fijar el precio ...
nrdrn rie- mmprfl . r rmr ¡‘nn dnu o má‘:  órden”.  de venta recibidas por
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CONCLUSIONES

PRIMERA. - Las acdfidadcs dc comercialización de sellos en d«
marco dc un programa de inversión filatélíc...
mgrama de inversión fïlntélí
‘Afinsa Bienes Tsmgíblcs,  SA. ’
y no.  pucdcxxuflífltzartsc como ac

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  1. 1. . / v / x, j . L? -4¡. i; - . ¿fix/ et? DICTAMEN sobre LA NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DE conrsncnumxclón m: sanos m: m, MARCO DE ma" PROGRAMA DE mvmzsróu FILATÉLICA DIRIGIDA cmitírln n snlínirucl dr: - ‘Aï-‘¡NSA BIENES TANGlBLES, SA. " por ¡‘mgcl ROJO Fsrzmmnszrzlo Catedrático dc Derecho mercantil Abogado Madrid. 13 dc junio dc ZCDOS
  2. 2. ANTECEDENTES PRIMERO. - l. . SOCIEDAD. l. Mediante escritura pública ¿utoñzada el 17 de octubre de 1980. se constituyó la sociedad mercantil de nacionalidad española ‘Ahorro Filatélíco Internacional, SA. ‘ (en arruga-ama flmnua’), que sc inscribió en el Registro mercantil dc la provincia de Madfld. La denominación actual de la sociedad es la de ‘Afinsa Bienes Tangíblcs, SAI. habiendo modificado ln denominnción originaria ¡nediunlc escritura pública autorizada el 31 de mayo de 1989. que igualmente se inscribió en el Registro mercantil (Hoja M49 670) La sociedad tiene un mpital de 36.600.000 euros, dividido en acciones nomínativas (art. 6” de los Estatutos sociales). que tienen limitada la libre unnsmiaíbilidnd, salvo que sc mu: dc determinadas uanmmislones a cavor de los ascendientes o descendientes (art. 9°). La administrazíón de la sociedad se nuíbuye a un Consejo de nrlministrneión (un. 18“) que, en la actualidad, está integrado por (rca miembros. 2. Según los Estatutos sociales vigentes (art. 2". ampliado por acuerdo de la Junta General de accionistas celebrada el 24 de junio de 2004. elevado a público en eserimm del 2 de julio del mismo uno: inscripción 152“), el objeto de la sociedad es el que sc transcribe a continuación: ‘al La compra. venta. distribución. importación y exportación, mtcrmediaeión y comercialización cn general de sellos, valores filntélieos, antigüedades. objetos dc cmlcutíóxl y obras de arte, metales y piedras preciosas y acmiprccïosau, promoción del coleccionismo. asesoramiento. cxpcrfimción y tasación, explotación de salas de exposición y subastas. b) La edición, por cuenta propia, de publicaciones periódicas, semanales y aquellas. otras que. cn general, aparezcan en cualquier período dc tiempo determinado.
  3. 3. c) La nzalizacíón por cuenta propia dc publicaciones umtarms referidas n libros, folletos, hojas sueltan, carteles y otro; impresos análogos. d) Impartir programas, seminarios. conferencias y congresos de formación económica. empresarial, juridica y fiscal cn todas sus facetas, tanto a profesionales con experiencia, como a titulados aupenores carentes de ella. e) La gestión y explotación de escuelas de negocios y establecimientos prestando en los ntismos tzmto los ¿servicios docentes como los complementario; de hosteleria y restauración que scan necesarios. Las actividades enumeradas podrán también ser dcoanollndaz. por la sociedad, total o parcialmente. de modo indirecto. mediante la participacion en otra sociedad con objeto análogo. Si las disposiciones legales exigiescn pam el ejercicio de alguna de las actividades comprendidas en el objeto social algún titulo profesional o autorización administrativa. dichas actividades deberán realizarse por medio de persona que ostente la requerida titulación y, en su caso, no podrán iniciarse antes dc sc hayan cumplido los requisitos administrativo; exigidos. ‘ 3. La sociedad cuenta con distintas sociedad-e; filiales, españolas y extranjeras. Entre las extranjeras finuran Psocicdndcs; domicilindns en miembro. » de la Unión Europea y sociedades domiciliados en los Estados Unidos de Norteamérica. SEGUNDO: LAS ACTIVIDADES SOCIALES. En In realidad, la sociedad, bien directamente, bien a (mori-s de sociedades filiales, ha desarrollado y desarrolla dor; actividades principales: en primer lugar. la comercialización directa de bienes de colección (sellos, monedas, obras de arte, etc), bien en tiendas abiertas al público, bien por medio de subastas, bien mediante una oferta permanente por análogo (sea a. través de correo. sea a uni-ea de procedimientos informáticos o telemáticos); y, en segundo lugar, la comercialización de sello: en el marco de un programa de inversión metálica aii-igual.
  4. 4. TERCERO: LOS CRITERIOS DE LA ¡XDMINISTRACIÓN PÚBLICA SOBRE LA MXTIJEKLEZA DE LAS ACTIVIDADES DESARROLLÁDAS POR ESTA SOCIEDAD. l. La Administración pública no ha tenido ocasión de pmnunciiuïc sobre la naturaleza de las actividades desarrolladas por ‘Afinsa Bienes Tangibles, SA’; pero si lo ha hecho en relación con otras sociedades oportunos en el mismo sector. Así. la Comisión Nacional del bíercado de Valores, mediante escrito de 14 de marzo de 2002. ñíó la posición de este organismo autónomo en el texto que sc transcribe a continuación: ‘| ... ¡ este tipa de negocios no puede considerarse un servicio dc mversíón sometido a las competencias de la (‘nmísión Nacional del Mercado de Valores, por las razones que exponemos a continuación. l. El objeto de este tip-a de negocios, tanto sean sellos como cualquier otro bien tangible. no reúne las características propias de los valores negociables ampadou en emisiones. Estas características quedan concretado; en el articulo 2 del Real Decreto 291/1992, de 27 dc marzo, sobre cuxieiuuc: y nforme públicas dc venta. En la enumeración de detalle de valores negociables que se recoge en dicho articulo no se incluyen los sellos. ni ningún-cun bien trmgïbie; tampoco pueden ser incluidos en su definición gencml o de cierre, ya que estos. bíenez» no pueden considerarse derechos de contenido patrimonial que por su consideración juridica propia y regimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impera-ona] en un mercado de tndolc financiera. El hecho de que los sellos sean fungbles y de que sean emitidos en masa, no significa que usean sus- ceptibles dc uáfieu gcllclufilndl) c unipersonal cn un mercado de índole financiera», entre otras cosas porque el valor financiero dc los sellos no da derecho a una prestación monetaria, y, además. su valor facial coincide exactamente con el importe de la tasas abonadas por servicios postales. cuyo pago acreditan.
  5. 5. Los sellos tienen caducidad, lo que supone la pérdida de su poder liberatorio, si bien en el tipo de negocios que nou ocupo no son comprados con flotan a su utiliattríón. sino con la intención de coleccionarlos a la espera de que, con el transcurso del tiempo, se vaya reduciendo el número existente de ejemplares de una determinada serie y así alcancen un valor superior, como sucede con cualquier otro objeto de colección. Además. la consideración de los sellos de correos como valores negociables conducido a la insostenible conclusión de que jiabrin que abrirse expediente sancionador nl emisor y a sus: colocadoree (Correos y Telégrafos, SA y Almdis SA). 2. Tampoco cabe considerar los contratos mediante los que se formnlizan este tipo de negocios entre ninguno de los instrumentos fmnncieros del citado articulo 2 d. - ln Ley del Mercado de Valores, ya que estos contratos no son objeto de negociación en ningún mercado secundario de valores, tn] y como ¿ste sc define cu los apra-nudos l y 4 del artículo 31 de la Ley del Mercado de Valores, ni cn ellos se contempla la existencia dc subyacente. 3. No estamos ante unn captación pública de ahorro, yn que el dinero que se aporto. ea ol precio que oe pago. en el contrato de compra venta, a cambio de una cosa cierta que constituye su objeto (sellos, monedas. cttadms, antigüedades, inmuebles o cualquier otro de naturaleza tangible) y que se entrega al comprador, quien reconoce tenerlo en depósito. 4. En cuanto a la posible existencia de información engañosa en los wutmtos de compraventa de sellos (o cualquier otro objeto), los problemas de tutela a los particulares que cs-‘ta comercialización de sellos de colección pueda plantear no son sustancialmente distintos de los que plantea cualquier tipo de actividad económica general. frente n los cuales los contratantes privados cuentan para defender sus derechos con lor. mecanismos legales que les ofrecen de manera especifica la Ley General de Dclcnsa. de Consumidores y Usuarios, la Ley de Condiciones Generales de la COÜÜÏLÍBClÓÜ, la bc)‘ de Compezcrtcín Dcalral y ln [cy General de Publicidad. S. En este ultimo sentido. cabe 12515.13: que en los articulos 19 la Ley dc Competencia Desleal y 25 de Ley General de la Publicidad se reconoce expresamente la
  6. 6. legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para entablar acciones en relación con las conductas recogidas en los artículos 7 de Ley dc Competencia‘ Desleal, y 4 y 5 de lo Ley General de Publicidad. entre las que se podrían incluir In". comentadas. ‘ Y una posición semejante es la que, con fecha 9 dc abril de 2002, ha ea-LQBÏGCÍÓO In Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Hirfisterio de Economía: ‘En primer lugar, conviene precisar quc, conforme al número l del arfieulo 7 del Real Decreto l 371/2000. ln Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones desempeña las funciones que las disposiciones vigentes atribuyen al lklinisterin de Economía en materia de seguros. reaseguros privados y fondoz. de pensiones, debiendo tenerse presente que la actividad desarrollada en el denominado sector de «bienes tangtblcs- dc inversión y, en particular de valores filatélioos nada tiene que ver con la actividad aseguradora o de fondos de pensiones, y, por consiguiente. con las competencias y funciones atribuidas y desempenadas por este Centro Directivo En efecto, la actividad desarrollada en el citado sector de bienes tangibles, particularmente de inversión en vmlorcs ttlatélicos, cn nndn se aoemeja a la actividad desarrollado en el sector de seguros o de planes de pensiones. Por ntrn parte, n! del contenido, denominación o incluso forma de tos contratos y documentación utilizada se deriva la existencia de una operación de seguro o plan de pensiones, ni inducen a un posible equivoco respecto a que la operación planteada constituya actividad aseguradora o de planes y fondos dc pensiones o son ejercida por entidades sometidas o supervisión de este Centro Directivo. Por todo ello, en el ámbito de la; competencias de esta Dirección General no cabe efectuar análisis o estudio alguno respecto de la situación actual dc control de las entidades de dicho sector en generan“) En segundo lugar, «i bien dcxdc este Centro Directivo, en su condición de autoridad auperviaora de uno de ¡Ca sectores integrantes del sistema financiero, no puede dejar de compartirsc la idea dc segvuñdaci y tutela a. Ïïvor de ios ahormdnrea-ínxwrsore-z, ello no impide entender que, incluso en el caso de que se dem-daa: «someter L2 actividad comentada a algún tip-a de
  7. 7. supervisión o control de solvencia, tales ftmcioncs dificilmente podrian encajar con las de ordenación y aupzniaíón desempeñddis por este Centro Directivo, dada la falta do conexión y semejanza con el sector y le: operaciones sometidas. ’ 2. El mismo criterio es el de la Dirección General del Mercado Interior y a la Dirección General dc Sanidad y Protección de los COúbUmIdOfCS de ln Comisión Europea que, con fecha 22 de abril de 2002, señaló lo siguiente: ‘Esta empresa no c5 ni un establecimiento de crédito ni una empresa de inversión, ‘tal como los define cl Derecho comunitario, por lo que los Estados miembros son libre-s de aplicarlos la normativa interna quc estimen conveniente. Por esto rnnón, ln Comisión Europea carece base juridica para entrar en el asunto. Por otro lado [. ..| no hay ninguna razón especial pam armonizar a nivel europeo las actividades que proponen tmnsztccínncq rspemtlativn-a n que clienta: ‘ Con la misma fecha, la Dirección General de Sanidad y Protección de los Consumidores manifestó que la opinión de esa Dirección General era la misma que la de la Dirección General del Mercado Interior. añadiendo que ‘la cuestion planteada no pertenece a nuestras propias competencias definidas en los tratados de fundación". CUARTO. - LA REGULACIÓN LEGAL. Durante la tramitación en el Senado del Proyecto de Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, el Grupo Parlamentario Popular presentó una enmienda para incorporar a dicho Proyecto de Ley una nueva disposición adicional para introducir en dicho tcatu el régimen jurídico de protección de la clientela de las sociedades quc operaban en d referido sector Iza enmienda fue aceptada y el Proyecto aprobado por todos los Grupos Parlamentarios. Ese régimen jurídico se plasmó, en efecto, en la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. de Instituciones de Inversión Colectiva (8.015. de S de noviembre de 9003). cuyo tenor c; el tiguiente:
  8. 8. ‘Disposición adicional cuarta. - Proteodón de la clientela en relación con la comercialización de determinados bienes. l. Lo dispuesto en la presente disposición será de aplicación a la actividad, que se efectúe profesionalmente. llevada a cabo por cualquier persona fisica o jurídica que oonsista en la formalización de un mandato de compra y venta de bienes u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga. percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión comprometiéndose a ennjenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago. el importe de su venta n una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada. Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras dc arte, antigüedades, cn todo caso. v asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad. Los que desarrollen la actividad a que se refiere el párrafo primero del presente apartado no podran realimr las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva. entidades aseguradoras o reasegumdoras o a cualquier otra entidad inscrita en los regisuos del Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y fondos de pensiones. Asimismo, no podran incluir en su denominación, ni en la publicidad que realicen en referencia a sus actividades, el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que induzca a confusión con aquellas actividades reservadas tscïlfllfidas con anterioridad. Igualmente, deberán someter sus documentos contables a auditoria de cuentas rcalimdn por un profesional inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. las personas o entidades sujetas a auditoria de cuentas conforme a la presente disposición deberán remitir mpía del informe de auditoría a las autoridad»; competentes en materia de consumo. 2. Los contratos contemplados en el apartado anterior dcbzrán formalizarse en todo caso por escrito, que deberá reflciar de forma explícita v con la necesaria claridad los compromisos adquiridos por las partes y los derechos y obligacionc . de las mismas en cada opzrncïón. incluyendo
  9. 9. todos los elemento. necesarios que determinen las condiciones del contrato. En to-do caso, debera entregarse al cliente un ejemplar del contrato debidamente fechado y firmado. Antes de celebrar el contrato. se deberá informar al cliente de forma clara y precisa sobre la legislación aplicable al contrato, sobre las disposiciones relativas u las reclamaciones que puedan formularse, sistemas de valoración de los bienes que se comercialicen y modo de acceder a los referidos sistemas, valor nominal de los productos mmerclallzados, valor mínimo garantizado en el mercado, así como, en su caso, garantias externas a la entidad que desarrolla la actividad regulada en esta disposición que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones y los demás extremos que se determinen de conformidad con lo que reglamentariamente se establezca. Toda la información a que se refiere el párrafo anterior, asi como el informe de auditoría de cuentas y las condiciones contractuales deberán ser puestas a disposición de los clientes mn antelación sttfieiente ¿nl momento en que este asuma cualquier obligación derivada del contrato. Lo anterior será de aplicación nun cuando el contrato se haya celebrado utilizando una técnica dc comunicación a distancia. En este supuesto. y con independencia del derecho del cliente a ser informado, cuando no sea posible transmitir con antelación las condiciones contractuales y la información previa a la celebración del contrato en soporte duradero, la puesta a disposición del cliente en dicho soporte se cumplir-a inmediatamente despues de la celebración del contrato. En cualquier momento de la relación contractual el cliente tendrá derecho a obtener las condiciones contractuales en papel y n cambiar las técnicos de comunicación u distancia utilizadas. Durante todo el periodo de vigencia de la relación contractual el cliente debera ser informado sobre las modificaciones de la información inicialmente suministrada y asimismo sobre su situación contractual. 3. Constituym infracciones mu) graves de las persones fisicas o jurídicas a las que sc refiere el apartado l de la presente disposición. los siguientes actos:
  10. 10. a) El incumplimiento de la obligación de someter sus documentos contables a. auditoría de cuenta. de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero dcl ¿parado l de la presente tliapusiuiún. b} El incumplimiento de las obligacionen relativas n la documentación de las operaciones y a la puesta a disposición del cliente de la ixflornmción, informes y condiciones contractuales n que oe refiere el apartado segundo de la presente disposición. 4. Constituye ¡nn-accion grave la COmISIÓn de infracción leve cuando durante los cinco años anteriores a. su comisión hubiera ¿aida impuesta al infmcmr sanción por el mismo tipo de irlfracción. Dicho plano comenzará a computnrse desde el momento en que se agote la vía administrativa relativa al proccdimicilw mmuiomsdor respectivo. 5. Constituyen infracciones leves de las personas fisicas o jurídicas a las que se refiere el apartado l de la premura disrnuíeïón el incumplimiento de la: obligaciones establecidas cn el párrafo b) del apartado 3 de esta disposición siempre que se tmte de aimpics irregularidades cn la observancia de las mismas que se lleven a cabo con carácter meramente ocasional o aislado. 6. Por la comisión dc las infracciones muy graves señaladas en el apartado 3 de la presente disposición se impondrá al infractor unn o más de los siguientes sanciones: a) sanción de rnulm por impone no inferior a 15.000 euro; hasta 600.000 euros, cantidad que podrá rcbnaarzsc hasta alcanzar el qulnmplo del precio de adquisición de los bienes. b) Arnoncataeíón pública, con publicación en el Diario Oficial de la Administración competente. 7. Por la comisión de las mfraeeíones graves señaladas en cl apartado 4 dc la presente disposición se impondrá nl infractor una n más de las siguientes sanciones: u) Sanción consistente en multa. pu: imparte no inferior n 3.000 euros hasta 15.000 euros. b) Amoncstaeión privada.
  11. 11. 3. Por la COIIIÍSÏÓD dc LES ¡nfmccioneq Yrww señaladas en el apartado 5 de la presente disposición se impondrá al infractor. 1.1:. sanciones de apercibimiento o multa de hasta 3.000 euros. 9. La imposición de las sanciones mencionadas en los sumados anteríoreu de ln presente disposición corresponderá a la Administración pública competente por razón de la materia de protección de los consumidores y usuarios. " IO
  12. 12. CONSULTA A la vista de cotos antecedentes, se‘ solicita del Letrado que suscribe que emita dictamen sobre los siguientes extremos: PRIMERO» Sl las actividades de comercialización de sellos en el marco de un programa de imersión filatélicn dirigida, desarrolladas por ‘Afin La Bíenev. Tangíblca. SA. ‘ en Espana, bon actividades comerciales o son aeüt-ídades de naturaleza financiera. Pura ln realización de este Dictamen se han facilitado al Letmdo los modelos de contrato de mandato de compra de lotes de valores lïlatélícos: dc contrato de entrega de lote: de valores fllatélícoa. con mandato de gestión de venta; de contrato de depóoito; y de contrato de plan de ingresos complementarios. Una copia de cada uno dc estos -* de contratos m: incorpora al presente Dictamen como ancjo.
  13. 13. .111- DICTAMEN l. INTRODUCCIÓN. Para resolver adecuadamente las cuestionea planteada, resulta imprczscindiblc iniciar el presente dictamen por la consideración de que, en lugar dc una Ley específica que regulan la actividad desarrollada por las cntídndes que operan en el ‘mercado filnnïlim‘ y_ rn gene-nd, en cl mercado de ‘bienes tangibles‘, cl legislador español ha optado por introducir ese régimen jurídico wn ‘camión de 1.1 nueva regulación de las instituciones de inversión colectiva (v. , sobre la nueva Ley, A. TAPIA FIERMIDA, ‘L1 Ley 35/2003, de Instituciones de inversión Colectiva: una aprondmncion general a su contenido‘, en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, XXII [200-l], pags. l75 y sígsJ. Es necesario, así pues. centrar la atención cn eu disponicíón ¿adicional cuarta de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, que es la tinta: normativa especial aplicable a aquellas entidades que. como ‘Afinsa Bienes Tanrzíbles. SA‘ se dedican profesionalmente a la realización de las actividades descritos en la referida disposición, para, a continuación. los instrumentos contrdcmztlczs utilizados por la sociedad a lïn de comprobar si encajan dentro de esc específico marco normativo o si, por el contrario. destonluu. de una u ctm forma. los limites impuestos por el legislador en el ejercicio de dichas. gaetividades. Una ver realizado este doble análisis. podrá determinar-sae la naturaleza de lo actividad que ‘Afinsa Bienes Tangibles. SA. ’ desarrolla en el mercado y concretar dgtmos problema; conexos al modo de ejercicio de esa actividad. 2. LA LEY 35/2003. DE 4 DE NOWEMBRE. 2.1. Las caracteristicas de la actividad. Para que la actividad desarrollada por una determinada persona natural o jurídica está sometida a lo establecido en la citada disposición adicional cuarta - y. por eonsimíentc. excluida del conjunto de las actividades que genéricamente se denominan ‘financieras’ por la legislación administrativa-económica -, se exige la concurrencia de dos requisitos esenciales, uno subjetivo y otro objetivo. 2.1.1. El requisito strbjctito es el de que ln actividad se desarrolle prcfeoionaïmentc o, lo que cn lo mismo, que dicho actividad oc deaarrolle po: un profesional. Actividad profesional equluale a. actividad
  14. 14. habitual, y no ocasional. desarrollada con criterios técnicos. y con unn organización más. o menos compleja (J. RUBIO. Introducción al Derecho mercantil. Barcelona [Flauta], 1969, pags. 558 y sígs; A. ROJO. en R. Uría - A. Menéndez [dixo], Curso dc Derecho mercantil, Tomo I, Madrid [Civitag 1999, pags. 60 y sig. -.s. ). E: indiferente el carácter de persona ttulurul o jurídica del profesional que ejercito esa actividad. 25s indiferente la nacionalidad española o extranjera de dicho profesional. El régimen jurídico establecido en ln disposición adicionnl cuarta de ln Lc)’ 35/2003. de 4 de noviembre, es aplicable ‘n la actividad, que se efectúe profesionalmente. llevada .1 cabo por eudquier pcrsona fisica o jurídica’. actividad que la propia Ley se encarga de delimitar objetivamente. La persona. natural o jurídica que ocasionalmente realice alguna de las operaciones descritas en esa disposición no queda sujeta al régimen jurídico establecido por In misma. 2.1.2. El requisito objetivo es el relativo al género de la actividad. La Ley delimita em actividad mediante crea elementos concurrentes: el primero es el relativo a ln nntumlcm de la actividad; el segundo sc refiere al carácter retribuido de ln misma: y el tercero incorpora una obligación alternativa, como exigencia específica del modo de opernr de los profesionales que intervengan en el mercado. Ese primer elemento - decimos - er. el de que ln actividad a desarrollar tiene quc consistir cn la propia de un ‘mandato de compra y de venta’ de bienes o cualquier otro contrato que permita instrumentar unn actividad nnálngn. Se ¡mln de un nunrL-«tn mperinl par ¡cr/ ón d». ln especialidad del objeto (cfr. M. SAPlPONS, El mandato, Barcelona [Anfom], 1964, pags. 147 y siga; sobre objeto del contrato de mandato, v. también A. LUMINOSO. ilfandalo, comissíonu, spedizíorw. cn A. Cicu — F. lklessíneo [dira]. fiuttato dí dirían civile e oommerciale, vol. XXXII, Milan [Giuffrc]. l984. pags. H7 y siga; y C. SAJVFAGATA, Del mandato, en A. Scialoja — G. Branca, Comentario del Codina Ciuile, Art. 1703 - 1798, Bolonia - Roma [Zaniehelli — Foro Italiano]. 1985. pags. 123 y siga). Los bienes objeto de esc mandato ¿,08 los que establece esa Ley con muy deficiente técnica legislativa. al combinar lu enumeración (sellos, obras de arte. antigüedades“). con una cláusula dc tal amplitud (‘aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad’) que carece de función delimitadora. En todo caso. el núcleo conceptual de la actividad contemplada por la norma legcd adícíonnl gira en torno :1 cua: doble tnundalo, dc compro y de venta, que puede configurarse como un contrato único o como dos contratos conexos. En tomo a este núcleo juega la cláusula de analogía. en el «entido de que l: Ley incluye dentro del ámbito de la. normativa ¿Cllïídfldcó diatinms de las que son propias lJ
  15. 15. dc un mnndnmrío si rnantírne-n analogía con éstas. No e2- fácil determinar donde están los limites de esa analogía, si bien no es cuestión que deba ser examinado en el supuesto obíeto de consideración. El segundo elemento cs el de que, como contrapartida por el ejercicio de la actividad. quien L1 desarrolle profesionalmente dcbc percibir una comisión} o, eu au caso, el precio dc adquisicion de los bienes. Aunque cota última exprcción se antepone al sustantivo ‘comisión’, el análisis temático de la norma parece poner de manifiesto que la comision es el sistema ordinario de retribución (como corresponde naturalmente a cualquier mandatario mercantil: art. 277 C. de c. ; J. GARRIGUES. Tratado de Derecho mercantil. Tomo lll, vol. l, Madrid. 1963, pags. 478 y aígs. ) y la percepción del precio de una compraventa el supuesto extraordinario que opem en los casos en los que la sociedad mandataria no encuentra un tercero adquirente de los bienes que ac le ha ordenado vender. Y el tercer elemento es la obligación de cnnjcnnr los; bienes adquiridos, en una o varia; veces, o la obligación altcmativa de entregar una cantidad determinada o determinable. El mandatario tiene la obligación de cumplir la orden del cliente (J. GARRIGUES, ob. cin, III-1°. pag. 464 y sia. ) y, si se trata de una orden de venta y no encuentra adquirente en el mercado antes de determinada fecha. tiene ln obligación de comprar esos bienes y pagar el precio correspondiente por ellos. 2.2. El cummto jurídico. Las personas naturales o jurídicas que deaanvllen esa actividad están sometidas a un estatuto jurídico cspcciaL En primer lugar, pesa. sobre ellas una doble prohibición: no pueden realizar aquellas otras actisidades rcscnudas a otras Cnfidndcb sometidas a control especial (entidades de crcídito, entidades aseguradoras o reasegumdoraa, empresas de servicios de inversión, instituciones dc ira-versión colectiva) y no pueden tampoco incluir en la denominación o en la publicidad los adjetivos ‘financiero o ‘colcetit-o‘ ni cualquier otro que pueda inducir a confusión con aquellas actividades reservadas (disposición adicional «lïl lll, inciso primero). En segundo lugar, están obligadas a someter los documentos contables a auditoria, cualquiera que aca cl balance que puedan presentar y la cifra de negocio (disposición adicional 4'21 III, inciso segundo), debiendo remitir el informe de rxuditodn n las
  16. 16. ¡Xutorídades competentes en materia de consumo (dispondrán adíánnnl 4‘. l IV). En tcdo caso, irtteresa destacar que dichas pcrsomu naturales o jurídicas se encuentran sometidas a la inspección y control de la Administración publica a la que corresponde 1.1 protección de los consumidores y usuaria» (disposición adicional 429), que c3 la competente para instruir los correspondíentea expedientes sancionadora. en caso de infracción (disposición adicional 4X3 n 8). Esa unibucíón de competencia ¿r la Administración pública cami-gasta (la la tutela dc los consumidores y usuarios c5 consecuencia de una explicita opción dc politica lcgülatiua de excluir la actividad que desarrollan dichas personas del ámbito propio de la actividad financiera. con todas las consecuencias propias dc dicha opción. Con independencia de los aspecto; tinancieroa que pudiera tener la actividad desarrollada por las personas naturales o jurídicas que operan en este sector, la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, excluye a dichas sociedades del ámbito normativo especifico de las entidades financieras en sentido amplio. La Ley parte dc la idea de que la actividad desarrollada por estas personas ni tiene esencialmente carácter financiero ni participa de las características de las actividades propias del sector característico del mercado de valores sometido a la vigünnehm y n In inspección de dicha Comisión Nacional. Por esta razón, las personas y entidades que dcn-uuullcu ln uctivrítlutl ¡Lules descrita no están sometidas al Conuvl del Banco de España. de ln Dirección General dc Seguros o de la Comisión Nacional del Mercado de Valore». 2.3. El régimen jurídico de la contratación. Cuando se desarrolla la actividad así descrita. la actividad contractual que realice L1 perzionn natural o jurídica que ejcrcitc dicha actividad está sometida a un régimen jurfdíco especiaL Este régimen jurídico c3 el que establece lo propia disposición adicional cuarta- El denominador común de distintas exigencias en que se manifiesta ese régimen jurídico es la protección de la clientela. como lo resalta el propio título de esa disposición. Se tam. en efecto, de introducir mecanismos jurídicos directa o indirectamente dirigidos a la. tutela de aquellas personas que contraten con quienes desarrollen ese género de actividad. Antes de contratar; la persona o la sociedad profesional está sujeta n un deber dc ínfonnación (disposición adicional ‘l .2 Il). Hay que informa: al cliente sobre el Derecho ¿aplicable sobre las posible; IS
  17. 17. reclnmncionn, sobre loz; sistemas de valoración de los bienea que oe comercializan (y el modo de acceder a los referidos sistemas), sobre los valores de los bienes que se comercializan (valor nominal, valor minimo garantizado) y, si existieran, sobre las garantias externas con que cuente dicho cliente (v. gra: un seguro). El texto legal no precisa el modo en que debe cumplirse este deber de información precontmcmnl. La Ley exige que esa irtformztción y las condiciones contractuales se pongan a disposicion del cliente con antelación suficiente al momento de obligar-ce (disposición adicional 4'22 III). La expresión ‘poner a disposición’ parece indicar que la sociedad eornisionistn cumple con esc deber con el mero ofrecimiento al cliente de los textos correspondientes - siempre que sean claros y precisos -. sin necesidad de una información verbal sobre los mismos. Si el contrato se hubiera celebrado utilizando unn técnica de comunicación a distancia, la pucca a disposición de esa información debe realizarse en soporte duradero inmediatamente después de la celebración de contrato (disposición adicional 412 N). Pero este deber de información prccontrnetusl no ste extingue en el momento mismo de cstipulación del contrato. La Ley exige que durante todo el período de vigencia dcl contrato reciba información el cliente ‘sobre las modificaciones de la información irticinlmente suministrada y sobre su situación contractual (disposición adicional 412 VI), expresión que parece referirse :1 las consecuencias del cumplimiento de las correspondientes órdenes por parte de la sociedad cotníaíoninta. El deber de información precario actual se contpletncnta nsí con un deber de información posteontmetuaL En relación con la forma del contrato, la Ley exige que los contratos se formalicen por escrito. dando carácter absoluto r1 esta exigencia (‘en todo caso’), añadiendo así una excepción al principio de libertad de forma de los contratos. que rige tanto en materia civil (art. 1.278 Cc) como en materia mercantil (art. 51 C. de c. ). El sentido de ln excepción es claro: con ella se trata de garantizar el exacto alcance de las obligaciones y derechos de las: portes. como un mecanismo más de tutela del cliente. que se considera por la Ley como la parte débil, y, por ende, más necesitada de protección. Y, por lo que ¿c refiere .11 contenido. la Ley exige que el cluusulado de ese contrato refleje ‘de forma explícita y con la debida claridad‘ los derechos y las obligaciones de las partes; y de otro, en fin, que se entregue al cliente un ejemplar de ese contrato ‘debidamente fechado y firmado‘. Estas exigencias estan al servicio de un postulado legislativo ló
  18. 18. muy clan): el antes señalado de la información del (‘lic-nn- ¡tu precisamente ese pOotLLldO el que prohíbe la contratación verbal en el sector, el que requiere claridad de las estipulaciones y el que impone la entrega. de un ejemplar a quien ha contratado con la persona que desarrolle dicha actividad (disposición adicional 4'32 l). Además, en cualquier momento de L1 relación contractual, el cliente tiene derecho a obtener copia Conïfllfl de las wndícíones aplicablczs al contrato (disposición adicional 4‘.2 IV). 3. LOS CONTRATOS. 3.1. La comisión dc compra. 3.1.1. El primer contrato que utiliza la sociedad consultante en el ejercicio de esa acuvtdad mcrcanul c: el de la comisión de compra. Ciertamente, la muy defectuosa tixzníca dc este modelo de contrato podría introducir alguna vncílnción en esta calificación porque, cu alguna parte del csqzoslüvo. se utilizan expresiones (‘poner en contacto’: v. orpositivo tercero) más propias de un contrato de mediación o de conetaje (un, A. MILLÁN GARRIDO, ‘Introducción al estudio del conctajc", cn Revista General de Derecho, 1987, pags. 737 y sigs; v. también M‘ R. QUINTANS EIRAS, “Problemas suscítndos en la dogmzïtíca del contrato de corretnje con ocasión de la promulgación de ln Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia’, en ¿Modernos dc Derecho y Comercio, XX [scptíembrel996], pags. 89 y alga. ) que dc un contrato de comisión; pero cata suacilación se dibipzt con la lectura de la propia parte expositivn, que contiene la expresa calificación del contrato como comisión; con ln tennínologgía utilizada en el contrato, y, sobre todo, con la lectura del clauaulado, en el que el cliente imparte una orden de compra, que ‘Afinsa Bienes Tangíblea, 8.1L’ acepta exprc-lamente (cláuoula l‘, inciso primero). En cl clausulado dc este contrato se utiliza preferentemente cl término dc ‘mandato’, y no el de ‘comisión’; pero esta divergencia c: absolutamente irrelevante: la comi-tión no r3 sino el mandato mercantil (art. 244 C. de c. ; v. J. GARRIGUES, ob. dr. .. pags. 457 y siga: E. LANGLE, Manual de Derecho mercantil español, Tomo III, Barcelona [Bosch], 1959, pags. 282 y siga; R. URIA - A. MENÉNDEZ- R. ALONSO SOTO, en R Uría - A. Menéndez, Curso dc Derecho mercantil, Tomo ll, Madrid [Civitas], 2006, pags. laa y sigan) un cl ccposítivo. las partes reconocen expresamente que el contrato constituye una comisión (ccpooïtivo tercero) y que el supletoria c3 cl contenido en cl
  19. 19. Código dc- rnmrrrïn (exposítivo segundo), y precisan, además, la forma de actuación de la comisionista: 1.. .] la actuación de Afinsa es estrictamente la de un comisíonista mercantil, poniendo en contacto al mandame con la; personas que han de venderle los valores filatelícos, siendo las operaciones de compraventa que efectúe por cuenta exclusiva del mandame’ (atposiuvo tercero). Para que exista comisión sc requiere. en primer lugar, que tenga por objeto una ‘operación de comercio" y. en‘ segundo lugar. que sea ‘comcrciante“ - esto es, sujeto mercantil - bien el comítcnte, bien el comisíoniata (art. 244 C. de 03.). Este segundo requisito existe. CVIdCnlCmCflLC, en el caso que nos ocupa, por cuanto que la comissionísta —- “Afinsa Bienes Tangíbles. SA. ’ — es sociedad anónima, y Lu sc-xzícdatlca uuúnimna tienen 1711711318711) [cgi-S caracter mercantil, cualesquiera scan las actividades a las que se dedique (art. 3 LSA; cfr. F. SÁNCHEZ CALERO, en F’ Síxncher Calero (dira), Come-mafios- a la Lay de Sociedades Anónimas, Tomo l, Madrid [Edema], 1997), pags. 9+ y siga: l. ARROYO - F. MERCADAL, en l. Arroyo - JM. Embíd IcoordsJ. Comentarios a la Ley dc Sociedades Anónimas, Madrid frecnors], 2001, l, pags. 57 y sigsJ; y, además, porque las actividades desarrolladas por esta sociedad (y. en parücular, la comercialización de bienes titngíbles) c1 incquívocarnente mercantil. Pero, además de este requisito subjetivo, también concurre el requisito objetivo antes señalado: cl objeto del ‘mandatd es la compra de un ‘lote de valores tïlntelicos’ (es decir, la compran-cota de un lote de sellos) con el doble ánimo de revender y dc lucrarse en esa reventa (art. 32.5 C. de c. : J. GARRIGUES, ob. cin, pag. 234 y aigsJ. El oornítentc encarga a la comisionisL-a ln rcalimción de unn compra que no es para el uso o consumo personal o familiar, sino que es una ‘compra especulatíva’ y, por tanto, compra mercantil. Asi resulta del cstposítïm segundo del contrato. en el que sc declara que el ‘mandame’ está interesado en ‘operar en el mercado de los valores filatélieos’. Lo relevante para ln calificación juridica del contratan es, pues. que el objeto de ese ‘mandato’ sen una compraventa mercantil. 3.1.2. En la contigo-ión convencional dc esta comisión. destacan algunas características que interesa poner de manifiesto; l‘. Comisión de compran. - Dentro de las múltiples modalidades de L; comisión, la que refleja el contrato encaja perfectamente en los moldes tradicionales de la comisión de compren El IS
  20. 20. rnmítente ordena. comprar y la sociedad comisionisuar acepta la. orden al buscribir el contrato (cláusula l‘. inciso primero). La obligación esencial dc ‘Afinsa Bienes Tannïbles, SA. ’ no es la de ‘poner cn contacto‘ al interesado cn comprar y al interesado en vender - como equivocamcnte señala el ¿‘(positivo tercero -, sino la dc comprar por cuenta y en nombre del conúteme. La orden de compm tiene un objeto determinado — uno o varios lote, de ‘valores filnnïlioos” -, pero el grado dc determinación es variable. A] impartir la. orden, el comite-nte puede determinar en mayor o menor grado los sellos que desea adquirir. La determinación puede realizarse por país emisor (v. gn: sellos de Esbañn: de Argentina). por épocas (v. gn: anteriores a 1950). por materias (v. gn: sellos de deportistas, de animales) o con arreglo a ctmlquicr otro criterio. Pero puede suceder también que el comitentc no efectúe precisión de clase alguna. cn cuyo caso el cumplimiento de la orden se realizará comprando sellos de cualquier clusc y calidad por el importe fijado por cl Comltcntc. 7' Comisión con nrpmsentacfón directa, ‘Mía-n Bïenc» Tnngiblcs, SA. ‘ no sólo actúa por cuenta dcl cliente comilente. sino que actúa en su nombre (arts. 245 y 247 C. de c. ): y, como bícn es sabido, siempre que cl connioionísta actúa cn nombre del comitente sc producen los efectos de la representación directa, adquiriendo cl comilcnlc los derechos trentc a los terceros y éstos contra él, y no contra el oornisionízscu. 3‘. Comisión rctnbuída- En el contrato de comisión. la actuación del comisionism se considera que debe ser ‘objeto de retribución, salvo pacto en contrario (art. 277 C. de c. ). En este caso. la retribución del oomisíonista consiste en un porcenmjc (denominado prcxtíoamcntc ‘comízsíónñ dcl 3% ‘como máximo’ (cláusula l“, inciso primero). 4". Comisión lemporaL- El cumplimiento de la anden de compra por parto de la sociedad comieíonictn está cometida a estrictos limites temporales. No sólo la compra deb: haberse efectuado “en el plazo máximo de quince días’, sino que dentro dc ese plazo la oomísíonísta está obligada a poner a disposición del comítcnte 103 ‘valores filalélícos’ adquiridos (cláusula 2“, párrafo primero). En caso contrario, el contrato dc comisión queda resuelto ‘de pleno derecho’ (cláusula 2‘, párrafo primero). 19
  21. 21. En el contrato de comisión a»: ¡‘Rlahlrrn qm- ‘m: efectos de la compraventa efectuada por la sociedad comisionista cn nombre dcl cliente ‘se retrotmcrán’ al día en que se hubiera estipulado el contrato de comisión (cláusula 2‘. párrafo segundo). Esta ‘retroacción’ dc electos no nncula al comprador, salvo que en el contrato de compraventa asi se hubiera pactado. La previsión contractual. po: tanto, limit-u los efecíua que les son propios a las relaciones entre comitente y comisionista. 3.1.3. ¡‘thora bien. esta resolución no significa que se extíngnn las relacione: jurídicas entre las partcáfdcl contrato. Si la comisionista no consigue ejecutar la orden de compra, se obliga a vender al comitente valores filatélicos dc su propio stock por el mismo importe fijado para la compra u tercero o terceros, 5m que en ese caso ‘proceda el cobro de ningún tipo de comisión’ (cláusula 3‘). No existe impedimento lcgnl alguno para ln eatipulnción de una cláusula como la señalada. La: partes. en uso de la autonomía privada, establece una promesa de venta condicionada a la incjecución de lo orden de compi-n (arg. ex art. 1.451 C. c.): si la comisionisna no ejecuta la comision. cualquiera que sea la causa (imposibilidad de encontrar cn el mercado los sellos que desea el cliente; negligencia; etc), promete vender otros sellos de uu propiedad — aunque sean distintos de los que hubiera querido comprar el cliente — pu: el ¡Iliana impone que el correspondiente a la extinguida orden de compra. sin derecho a cobrar comisión alguna. En el contrato no se establece la fecha en la que ‘ltfinsa Bienes Tangíbles, ‘ S. A."'debe proceder a vender. En defecto de pacto — CuCfÍlO o serbal, simultáneo o posterior a la comisión - entre las partes. habrá que entender que la ejecución de esa promesa de venta tiene que realizarse dentro de los diez días a contar desde la extinción de la comisión (arg. ex art. 62 C. de c. ) 3.2. La comisión de venta. 3.2.l. Al lado de este contrato de comisión de compra, ‘Afinsa Bienes Tangibles, SA. ’ tiene predispuesto un modelo paralelo de “comisión de venta". Si en el caso anterior el cliente ordenaba comprar. en este otro contrato ordena vender los sellar-s o lotes de valores filatelicos ya comprados y adquiridos (clausula l‘. inciso primero]. En ent: wcgtmdo modelo eontnncmul, al lado de 1:1 comisión de venta (cláusulas 2‘ a 5‘). el documento sin:
  22. 22. para acreditar el recibo de la entrega dc lo» valores comprados por la comisionisna como consecuencia de la comisión de compra que antes hemos anïtlündo o de la supletoria ‘venta de reemplazo (v. cláusula l‘). Esta segunda modalidad contractual tiene como presupuesto una anterior comisión de compra o una anterior promesa de compra. cnm-gandose al comitente los sellos o valores matelicos objeto de esa anterior comisión o de esa anterior compraventa en el momento mismo de escipulación de esta posterior comisión dc venta. El comítcnt-e o comprador anterior recibe en ese acto los sellos o valores filatélícos que ordenó comprar o que le han sido vendidos por"Afinsa Bienes Tnngíbles. SA. ’ en ejecución de esa promesa de venta y en ese mismo ado ordena venderlos, reteniéndolo» en su posesión (c6 decir, sin entregarlo; a ‘Afinsa Bienes Tangíbles. 84%. ’). Precisamente por ello se estipula que en el momento de ln entrega de los sellos o valore» filatelicoa ahora recibidos tienen que encontrarse estos ‘en el perfecto estado de conservación en que los recibe‘ el oomitente (estipulación 2‘. párrafo tercero). En el QCpOuÍIÍVO declaran las parte: que ln entrega de valoren que la ccmisionista entrega al comitente y este ordena vender ‘se entiende realizada en ejecución del citado mandato o dcl conwato de compraventa entre el mandame y Afinsa’ (expositivo segundo). No cuan’: de más señalar que la icglfilaClófl mercantil espanola contiene L1 denominada prohibición de autoentrada del comísionistn (que existe en los Ordenamiento: jurídicos má: representativos: v. , por ejemplo, 5 «¡OO HGB alemán; y art. [.735 del Codicc ciuile italiano de 1942, que autorim la compra o la venta por el comisionisua y sc traia de titulos o mercancias que tengan un precio oficial o de mercado). Seggún esta prohibición. ningún comisíonísta puede comprar para si lo que el comítcntc le haya mandndo vender, ni vender al comitente lo que se la. haya mandado comprar, salvo que exista ‘licencia’ o autorización del propio comitcme (art. 267 I; v. J. GARRIGUES. ob. cie, paga. 50-1 y siga; J. M. OTERO, ‘La autocntruda de los agentez. dc cambio y bolsaÜ en Estudios dc Derecho mercantil an homenaje al Antonio Polo, Madrid [Edcrm]. i981, pags. 783 y sigan). Pues bien. al introducir en cl clausulado de los contratos de comisión de compra y de comisión de venta una estipulnción de promesa de compra o de venta a cargo del comieionista, las partes han procedido a cncrvar los efectos dc esa prohibición legal. ‘Afinsa Bienes Tangibles, S. :. ' no solo no tiene prohibido comprar o vender los valores filatélicos que sc le ha encomendado vender o comprar. sino quc tiene La. obligación contractual de hacerlo. En este caso, no hay infracción del contrato de 11 o-
  23. 23. comisión por el hecho de que la sociedad corniaíoniatn compre o venda sellos de los existentes en su propio stock, sino que hay infracción contractual si no lo hace. Por vírmrl dr- ¡»me promesas dc wznta y de esas otras promesas de compra, aceptadas por los comitentes, la comisionistia está obligada a vender aquellos valoren filntélicos de su propiedad transcurrido el plazo pactado para la ejecución de la comisión de compra sin haber podido materializar la operación, y está obligada a comprar los zxllos que no haya podido vender. En los contratos de comisión de compra y comisión dc venta examinados no se especifica el precio a que deben realizarse estas oompravcnms. Simplemente se señála, cn el de comisión de compra, que la comisionism no tiene derecho en tales casos n cobrar comisión de clase alguna. Pero, como c5 obvio, la sociedad comiaionista no puede realizar esas compras o esas ventas al precio que mejor convenga a sus interesen (arg. m: art. 1.256 C. c.). El precio el convenido por 1:15 porte. bien en el momento de euupuku el contrato de comisión, sea precio determinado o detenninable (v. gr. : por referencia a un determinado catálogo) bien en un momento posterior, o, en defecto de pacto. será el ‘precio corriente’ en el mercado de los valores filatélicos (v. wm. 5. l). 3.2.2. En la parte expositiva, el contrato se califica de mandato de venta (cxpositivos segundo y cuarto), pero se trata de un mandato mercantil o comisión por la remisión expresa que se efectúa al régimen jtuldiu) dc lu comision contenido en el Codigo de comercio (exposiuvo cuarto). El clausulado de esta comisión de venta, sin embargo, no es tan preciso cnmn cl rirlrmntrato anterionnente examinado, ya ‘que, aunque sc refiere al ‘mandato’ (cláusula 2‘, pármfo segundo) y en distintas OCDSÏODC‘? al “mandame” (cláusulas l“, 2“. 3‘, 4‘ y 5‘), nl delimitar cl objeto dcl contrato señala quc sc trata de un encargo de gestionar la venta: ‘El mandame — señala la cláusula 2“, párrafo primero — encarga a Afinsa [. ..], y ¿ata asume cl encargo. ln gestión de venta del lote de valores filatélicoa anterior (. ..]'. Gestionar la venta parece ser la actividad propia de un mediador, pero Li reiterada referencia al ‘mandame’ cs suficientemente expresiva de cuál ha sido la voluntad contractual común, que se complementa con la expresa declaración contenida en el expositivo, y no en las estipulaciones, dc cua! es el autentico objeto del contrato: 22
  24. 24. '[. ..| por ¡medio del piescnte documento, el iuuudnnlc otorga a Afinsa un mandato de venta que se regirá por los articulos 244 y eiguíentcs del Código de comercio [. ..}‘ (cxpasitivo cuarto). 3.2.3. La estructura de este seydo contrato es similar a la del primero, aunque antítetica: se combina una comisión de venta con una promesa de compra. El mandame o oomitente encomienda. a la. sociedad comisionista la venta, antes de una fecha, del lote o lotes de valores mutéüws delcnnixiudus que en esc mismo instante han sido cnlrcgudos ¿l cliente a cambio de un porcentaje (o comisión) en esa venta, que se fija en el contrato con carácter de minimo (cláusula 2‘, párrafo primero). No se determina expresamente en el contrato si el oomisionism debe desempeñar ln comisión en nombre propio o en el del comítcntc (art. 245 C. de c. ). Pero la. irttetpremcíón sistemática del contrato pone de manifiesto que ‘Afinsa Bienes Tangibles, SA. ‘ deberá vender en nombre del cliente comitente. y no en nombre propio. Así se deduce de la coagulación telatisa al pago del precio obtenido por esa venta (cláusula 2‘. párrafo tercero). en la que lneidentalmente se hace referencia a ln entre-gn de dim-m ‘en nnmhrn y por nxentn dc tcrccmu‘ Cierto que en misma estipulnción se habla también de la ‘entrega del dinero en su propio nombre’. pero esta fmsc debe entenderse aplicable única y exclusivamente al c150 en que. por no encontrar compradores en el mercado antes de la fecha limite, la sociedad comisiouistn compra los lotes cuya orden de venta le ha Impartido el cliente- En efecto, del tnísmo modo que, en caso de no cncontmr vendedor, la sociedad comicionistn se obligaba n vender ella misma los lote; que el cliente le hubiera ordenado comprar (cláusula 3‘ de la comisión de compra). en caso de no encontrar comprador. dicha sociedad se obliga n comprar ella misma los lotes que cl cliente le hubiera ordenado vender (cláusula 2" (I). Probablemente por la existencia de esta obligación se explica que, en el mismo momento de firmar el cvuuulu de comisión de ‘venta, el comitente - o mandame en la propia terminologja del contrato - recibe el importe del pfECÍO, aunque todavía no se. ha efectuado la compraventa (cláusula l". inciso segundo): ‘¡Vince Bienes Tangíblcs, SA. ’ anticipa la cantidad correspondiente al precio. En este sentido, se entiende perfectamente que el contrato señale que la eomisionísta, tanto si ha conseguido contratar con tercero como si ha debido realizar esa ‘compra de reemplazo‘. deberá descontar de la cantidad a entregar los anticipos a cuenta (cláusula 2" III). En todo caso, el precio de la 23
  25. 25. operación se entenderá líquido o neto para el comitente, esto co, deducïda la comisión que ‘Afisa Bienes Tangíbles. SA. ’ tiene derecho a ÜCfCÏbÏl’ en caso de haber conseguido contratar en nombre del comitente con cualquier tercero (cláusula 3‘). 3.3. El tercer contrato en meramente instrumental de lo; anteriores, aunque jurídicamente sea independiente de ellos. Se trata de un mero contrato de deposito de los sellos comprados por cuenta del cliente. Ese depósito es, en primer lugu, un depósito mercantil puesto que la dep-ocitaria tiene la condición de sociedad anónimo, loa sellos depositados son ‘objeto de comercio‘ y el depósito se constituye ‘como causa o u consecuencia’ de una operación mercantil (art. 303 C. de c, que expresamente cita la cláusula P: P. l.. SERRERA CONTRERAS, E! mntmto de depósito mercantil, hlndrid-Barcelorm [. ‘vi. Pons], ‘Z001, pags. 43 y siga. J; es. en segundo lugar. un contrato gratuito (cláusula 2‘), sin que esta gratuidad afecte n la mcrcantílidad de la operación. ya que el deposito mercantil es retribuldo ‘a no mediar pacto exprew en contrario‘ (art. 304 l C. de c. ; PJ. SERRERJX CONTRERAS, ob. dt, pag. 80 y sig). En cuanto m] depósito. el depositnnte puede exigir n la depositario la entrega del lote de ‘valores filatélicos‘ depositados ‘en cualquier momento’. siempre que la solicitud de restitución se realice con una antelación minima de siete dias (cláusula S‘). Entre otros estipulaciones, se incluye la relatim a la obligación de la sociedad depositario de tener vigente un contrato de seguro de los sellos depositados con una entidad de seguros de reconocida solvencia que cubra el riesgo de pérdida material o los daños que pudieron sufrir dichos sellos (clriusuln 4‘). 3.4. El contrato de más complejidad entre los que son objeto de análisis es el denominado ‘Contrato de plan de ingresos complementarios’, cuyo objeto es, como cl propio contrato señala, la ‘constitución de un patrimonio filatélíco’ mediante la adquisición de lotes de sellos por parte del inversor directamente a ‘Afinsa Bienes Tangibles, SAI, ‘oon la posibilidad de su posterior ermjenaeión‘. o voluntad del inversor, a tras-és de lo propio ‘Afinsa Bienes Tangiblce, SJL" (cláusula l). La estructura contractual es compleja porque combina elementos de varíoz. (ip-Os contracmalen (v. L DIEZ-PICAZO, Fundamentos de Drereciro civü patrimonial, 4‘ ed. , Madrid [Civitas], 1993, Tomo l, pag. 359 y siga). De un lado, ñgum la promesa de compra a cargo del inversor. Este no es libre de adquirir sellos cuando quiera. sino que se ha obligado a la adquisición anual por un determinado impone
  26. 26. creciente (ya que la cantidad originaria ee incrementa anualmente un 4% respecto de la cantidad correspondiente al ano inmediatamente anterior: cláusula 11.3). cuyo pago único o fraccionado, stcgún «e. .- hubiera pactado (cláusula ll. l). La vendedora es, siempre y en todo caso, ‘Afinsa Bienes Tangíbles. S. A.', que se obliga a vender ‘seríce completas y sin matnsellar‘ de Estados que pertenezcan a la Federación internacional Postal. que tengan ‘acreditada cotización. calidad y autenticidad’ (cláusula 111.1]. Estos lotes se valoraron ‘tic acuerdo con ln última lista de cotización vigente‘ cn “Afinsa Bienes Tangíbles, S. A.' rcfcrenciada a un catálogo internacional (cláusula i112). De otro lado. figura la comisión de venta- Mientras que las promesas de compras periódicaz. son elemento esencial del contrato, esta comisión de venta puede existir o no existir: se introduce o no en la dinámica contractual por la mera voltmtad del cliente inversor (‘si asi lo desea’). El cliente puede optar por vender ‘a través de‘ esta comlslonlstn profesional, tender a traves de cualquier oua persona o vender directamente (arg. ex cláusula VI). Urm vez transcurridos tres año‘. dende ln fecha del contrato, el inversor que se encuentre nl corriente en los pagos pactados, tiene lu facultad de ‘cncomendnr’ a ‘Afinsa Bienes Tangíbles. 8.: .' ln venta del ‘patrimonio filntélioo’ (siempre quc los lotes estén completos y los sellos en cl mismo estado de conservación en que le hubieran sido entregados), en cuyo caso cala sociedad comisionistn se obliga a colocar dichos sellos en el mercado y, no fuera posible, a compramos ‘por si misma‘, extinguiéndose nai el ‘continua dc plan de ingenua wiuplctnetiuuiuzs‘ (cláusula V. l). En laa cláusulas generales del contrato se establece ln forma de calcular el precio de loa lotes (un porcentaje determinado del ‘baremo de tasaciones’. porcentaje que es mayor o menor según los años mtnxurr-idos desde ln fecha del contrato: v. cláusula V.3). Si el inversor encomienda a ‘Afinsa Bienes ‘tangibles, SA. ’ la venta del ‘patrimonio filatélico‘ en el mercado. esta sociedad le garantiza un ‘valor mínimo de menta‘, que se calcula mediante lrt aplicación de determinados intereses (de menor a mayor según el momento en que se adopte la decisión de vender) o la sumo de los precios neto: dc adquisición (cláusula VI). 4. LA NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD. 4.1. El análisis de las modalidades contractuales empleadas por ‘Afinsa Bienes Tangíbles, SA. " en el ejercicio de la actividad social permite determinar cual es concretamente la naturaleza de esa actividad. En este sentido. no parece discutible que estamos cn 25
  27. 27. prcsencú de una eominionissta profesional, esto es, que lo, actividad principal y característica que desarrolla ‘Afinsa Bienes Tangibles, SA. " se enmarca sin dificultad en el tipo legal de la comisión (arts. 244 y sigs. C. de c. ). con las especialidades adicíonadas por la Ley 35/2003, de 4 de noviembre (formalización del contrato por escrito. deberes de información al cliente, etc. ). concurre, como hemos señalado, el elemento subjetivo: la comisionista es sociedad mercantil; y concurre, como también hemos senaiado, el elemento otyeuvo: el OÜJCKD de la comisión c3 un acto u operación de comercio (art. 244 C. de c. ). En el Derecho mercantil español el concepto legal de conlísión es particularmente amplio: no sólo existe comisión cuando el mandato tiene por objeto una operación de" mmpratienta dc mercaderias. El objeto de la comisión puede ser cualquier acto u operación de comercio, como destaco. expresamente la Exposición de Motivos del propio Código (J. GARRIGUES, ob. cin, pag. 458). Al lado de comisionistas que recibían órdenes de comprar o de vender mercancías - la figura que primero aparece en el trafico —. pronto surgieron comisionisms que recibían órdenes de comprar o de vender ‘valores’. Más adelante analizaremos si los. sellos: (o los ‘union-r. filntélieon’) con ‘valore-r. negociable! en el sentido que (la a esta expresión la letjslacíón española wbre el mercado de valores. Ahora. lo que interesa destacar es que, por regla general, los sellos son bienes fungibles como 1a. ’; mercancías y los valores, y sólo eaccepcionalmente (caso de los sellos raros. con determinados defectos o características. ) pierden esa fungibílidad. En todo caso, son bienes susceptibles de káfico wn total y absoluta independencia del pala entiwr, de la fecha de emisión y del hecho de que hayan sido utilizados o no como franqueo. De otro lado, ‘Afinsa Bienes Tangibles. Sat’ se dedica profesionalmente al ejercicio de esa actividad. No es que ocasionalmente cstipulc contratos de comisión dc compra o de venta y lor. ejecute, sino que se dedica a la comisión. No cs una sociedad dedicada al depósito de sellos de propiedad ajena, aunque esta actwídad ln realice como complemento de la principal; y tampoco el una sociedad dedicada a la compra o o ln venta de sellos de eu propiedad, aunque esa actividad la realice también como actividad secundaria. pam ‘reforzar’ la. efectividad de los contratos principales de comisión en los terminos ya expuestos. 4.2. La promesa de venta que se incluye en el cluusulado de 1o: . conuatos de comision de compra (cláusula 3") y la promesa de compra que pamlclzunentc se incluye en el clztusulado de los contrato: de comision de vento (clausula 2‘, púrralo segundo) no son contratos económicamente autónomos respecto de las respectivas comisiones, 26
  28. 28. tino que son manifestación dc lo que podddmo: dcuuxuinctr ‘garantía dc la efectividad dc la orden’. El comiaíoniata garantiza quc la orden será ejecutada, sea mediante un contrato dc compraventa con un tctccm - hipótesis que se coneídem normal -, sea mediante un contrato (de compra o de venta) con el pmpio comisionista- El supuesto cs diferente. aunque mncíonalmcnte este próximo, de la denominada ‘comisión de garantia‘. Y ca que, aunque, como regla general, el oomisionísta. mero intermediario, no garantiza el cumplimiento del contrato de compraventa por parte del tercero con el que ha contratado por cuenta del comitcnte. se admite m ma. ” 2g’; Ordenamientos jurídicos (m, entre otros muchos, 5 403 HCB alemán; y rm. 1.736 del Codicu cimïp italiano de 1942) que, para eliminar el riesgo de incjccución del contmto de compraventa o de ejecución defectuosa. el comisionísta asuma Lu responsabilidad personal frente nl comítente de la ejecución del contrato pactado con tercero (star dcl eredexe): cl comizsíonista ejecuta la orden contratando con cl tercero en los términos establecidos con cl cotnitente y garantiza al comitente que el tercero cumplía! cnc contrata. Existe ‘coznisión de garantía‘ cuando el comísionista responde personalmente frente al Comitan: de la ejmnxciñn del contrato pactado con tercero. Aunque cl Código de conncrcio español tan sólo considera la posibilidad dc pactar la ‘comisión dc garantía" en el caso de comisión de venta (art. 272 C. de c. ). “no hay inconveniente cn cxtenderlo por analogía a los demás aupucstos del contrato de comisión“ (J. CARRJGUES, ob. de, pag. 497; v. , cn el tníamo sentido. entre otros. F. SÁNCHEZ CALERO, Instimciones de Derecha mercantil, 27‘ ed. , Madrid ÍNÍCGmw Hill]. 2034, Il, pagWSS; F. VICENT, Compendio crítico dc Derecho meroanrfl, 3‘ ed. . Tomo II. Barcelona [Bosch], 1990, pag. 305 y sig). Ciertamente, en el caso considerado, no existe ‘garantia jurídica‘ dcl cumplimiento del contrato en los terminos tradicionales, sino que cl comiaionista, para el supuesto de no ejecutar la orden en un plazo determinado. ae obliga a actuar como evntxuptu Lc dcl cumítcntc, vendiendo tellos de su propiedad si la comisión fuera. de compra o comprando los que son propiedad del comítentc si ln comisión fizrm d. » venta. No sc cl cumplimiento del contrato por cl tercero con cl que se ha contratado por cuenta del comitcnte. sino que se garantiza la existencia misma del contrato de compra o del conumo de venta. de modo mi que. no existiendo tercero, el propio comieíoniata asume la condicion de vendedor o la de comprador. La función económica dc este pacto es idéntica a Ia de la “comisión de garantía”. aunque La estructura 27
  29. 29. jurfdfm xro distinta. Mientr-z». que en la ‘comisión de garantia’ el comisionista garantiza cl cumplimiento por un tercero. en el caso que nos ccum la comisíonistn asume la condición de tercero. es decir, asume 1.1 condición de contraparte. El de estas dos ‘fórmulas de garantia’ pone de manifiesto la existencia de una diferencia muy símíficatim. En la ‘contision de garantia’ cl cotnitcntc se obliga a satisfacer una ‘comisión extraordinaria‘, además de la ‘contiaión ordinaria’ o general; en el contrato objeto de consideración, por el contrario, el comitcntc no debe satisfacer contisíón alguna si la comisíonísta es la que vende o ln que compra (v. cláusula 3' del contmto de comisión dc compra). Estas ‘garantías de efectividad de la orden‘ no dcsnattxralizan lo actividad que dcsztnvlln ‘Afinsa Bienes ‘tangibles. 8.1L’, que continúa. siendo la propia de cualquier oomisionism profesional. La actividad príncírml Rïgnr siendo ln de comi-sionista, Al incluir tam; promesas de venta o de compra, L1 sociedad coznisíonísta se limita a ¿»en al comitente que los valores filatélícos que quiere comprar o quc quiere vender serán efectivamente comprados o serán efectivamente vendidos. hlcrood a esas promesas, jurídicamente exigibles, la cstipulaeión de lu comision no genera incertidumbre al cliente acera! dc la posibilidad dc que ln operación que se quiere realizar se lleve o no efectivamente a cabo. 4.3; Mientras que. erre] plano del Derecho privado. la actividad" desarrollada por ‘Afinsa Bienes Tangibles, SA. ‘ se encuentra sometida a las reglas generales del contrato de comisión, con las especialidades introducidas por la disposición adicional cuarta dc la Ley 35/2005, de «I de noviembre. en el plano del Derecho público esa actividad se encuentra sometida al control de In Administración pública competente cn materia de protección de los consumidores y usuarios (disp. ad. 427). En ese régimen jurídím destaca la prohibición de realización de ‘actividades reservadas’ de carácter financiero o colectivo. En efecto, las sociedades comisíonistas dedicadas a la comercialización de sellos, obras de arte y antigüedades no pueden realizar las actividades rcscnmdas a las entidades de crédito, a las empresas de servicios de inversión. a las instituciones de inversión colectiva. a las entidades aseguradoras o reaseguradoms o a cualquier entidad inscrita cn los Icgíauu: públicos quc bc enumeran cn esa disposición adicional cua; tu, ‘ y tampoco pueden incluir en Ia denominación y en Ia publicidad los IQ 0’)
  30. 30. adjetivoo ‘financiero’ o ‘colectivo’ o cualquier otro que induzca v. confustón con esas actividades reservadas (disp. ad. «¡El III). 4.3.1. El problema radica en que no existe en el Ordenamiento jurídico español una definición legislativa de carácter gcncml sobre lo que se entiende por "actividad financiera’. En un sentido amplio - que no en sentido legal -, se denomina ‘actividad financiera" a aquella acuvidnd profesional de mediación en la asignación del ahorro a la inversión. Pero la legislación mercantil española no contiene una definición dc actividad financiera, ni tampoco existe en el Ordcuunticutu jurídico vigente un concepto de actividad financiera que tenga vinualídad general Fin nmlidnd, citando se examina ln normativa en VÏQOI‘ asc aprecia que el legislador ha procedido a atribuir esc carácter caso por caso, es decir, atendiendo a las características de la actividad. En este sentido, más que actividad financiera debiera hablarse de actividades financieras o - lo que cs lo mismo - de actividades a las que la Ley atnbuye cae carácter, aunque sean heterogéneas entre si. En todo caso. co preciso poner de mnníficato que la» actividades financieras desarrolladas por distintas entidades sometidas a muy diverso. estatutos jurídicos tienen una característica común: la dc estar sometidas al control de la zldmfnistmexbn pública económica. En unos casos esc control se ejercita por organismos públicos autónomos (Banco de España. Comisión Nacional dcl Mercado de Valores); y, en otros. por la Administración estatal y/ o autonómica. Pero en la legislación espanola no sc conoce un solo caso de actividad financiera sometida al control de la Administración pública competente en materia de mnsnmoycomo acontece en los supuestos objeto deconsidemción. A cam primera constatación sc añade otra imnlmentc relevante. La actividad desarrollada por ‘Afinsa Bienes Tangibles, SA. ’ no presenta similitudes esenciales con la quc deaarrolLm otras entidades tnequxvocnmcnte unancxeras. Así se comprueba cuando se presta atención a cada una de las ‘actividades’ enumeradas cn la disposición adicional cuarta como actividades prohíbídua para las sociedades quel, operan en el mercado de bellos o ‘valores filatelicos‘. _, La primera manifestación de ln actividad financiera es precisamente la que se realiza a través de la interposición de las entidades de crédito. La Ley exige la separación de la actividad financiera del ejercicio de las actividades industriales y comerciales. Las entidades de credito son entidades que ministeno tegus tienen lunitada la. actividad a la mediación profesional en el mercado del credito y .1 la 70 i/
  31. 31. prcatuuiútl de servicios financieros conexos. Pues bien. según los antecedentes: facilitados, “Afinsa Bienes Tnngíblea, SA. ‘ no desarrolla actividndeu resenradab a las entidades de crédito: la actividad reservada a estas entidades (sociedades anónimas bancarias. cajas de ahorros; y operativas de crédito) consiatc en rc-rihir fondos reemboisables del público aplícándolos por cuenta propia a la concesión de credito a través de distintas formas jurídicas (nn. 1.1 Ren] Decreto Legislativo 1298/1986, en la redacción dada por la Ley 26/1988. de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito). La sociedad cvmisiunísta que se analiza no recibe fondos rccmbolsdbica del público para aplicarlos a la concesión de créditos. En los contratos de comisión de compra, las cantidades que recibe ‘Afinsa Bienes Tanglbïcs, SA. ’ no son sino las ‘provisiones de fondos’ que la ley establece a cargo de todo comitcnte para el Cumplimiento de la comisión por parte del comisionista. Según lo preceptuado cn el Código de comercio, ‘no será obligatoria el desempeño de las comisiones que exiian provisión de fondos, aunque se hayan aceptado, mientras c1 comitentc no ponga a disposición del comisionism la suma necesaria al efecto (art. 250 l C. de c. ). La aocicdad comlslonlata recibe una cantidad determinada al cstípulnr cl contmto de comisión de compra, que incluye la provisión de fnndnn necesaria para ln ejecución de la orden y el 3'25: en concepto de comisión (cláusula l"). Y en las comisiones de venta, las cantidades que ‘Afinsa Bienes Tnngibles. SA. ’ entrega al oomítnnlc nn unn sino anticipos. a cuenta de la. » cantidades que, en concepto de precio de la venta ordenada. deberán ser satisfechas en su momento (cláusulas l‘ y 2‘ Ill). No existe intermediación crediticia de Clase Alguna que asimílc, ni siquiera indirectamente, la actividad de esta socio-dad con la que es de las entidades de crédito. * La. ¡menuda acliwriclsarl financiera a considerar ee la de las denominadas ‘empresas de servicios de ínvcrsíóf que. como el propio nombre indica, san aquellas ‘entidades financieras’ cuya actividad principal consiste en prestar, con mrácter profesional, los “servicios de inversión’ (art. 62 LVIV), que enumera la De)". la. recepcion y transmisión de ordenes en el r-tercudo Oueial de Valores por cuenta de terceros, la ejecución de dichas órdenes, la negociación por cuenta propia, la gestión discrecional «- individualizada de carteras de imei sión con arreglo alos mandatos conferidas por los inversores, la mediación en la colocación de emisiones Y ofertas públicas de venta y el aseguramiento de la suscripción de las ntísnms (art. 63.1 LMV). Estas empresas de servicios de ixiversión son las sociedades de valores. las agencias de valores y las sociedades gestoras de carteras (art. 64.1). Pero, además de cotos datos, para calificar a una determinada entidad como empresa in
  32. 32. de «servicio de inversión ce requiere que operen sobre determinadas clases de valores. No son empresas de servicios de inversión aquellas que rcnlímn las ¿zcrit-idade- señaladas sobre ‘valorcs‘ en general. sino que aquellas que realizaran dichas actividades sobre “valores negociables", sobre "instrumentos financieros‘ o sobre ‘instrumentos del mercado monetario‘ (art. 63.4 LMV). Prescindicndo de referirnos a los ‘instrumentos financieros’ y a los ‘instrumentos dcl mercado monetano’ cuya distinción con los sellos de correos es evidente, interesa prestar atención al concepto de ‘vralores negociables’ que utiliza la Ley del Mercado de Valores. Para esta legislación sectorial, son ‘valores negociables" 1o: ; emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, agrupados en emisiones (art. 2 LMV). categoria que comprende las acciones de sociedades anónimas y las cuotas participativas de cajas de ahorros, asi como cualesquiera otros valores que ambuynn. directa o indirectamente. derechos de suscripción o de Adquisición; los bonos u obligaciones y valores análogos (incluidas las eedulas, los bonos y participaciones hipotecarias); los pagarés, las letras de cambio, los certificados de depósito y cualesquiera instrumentos análogos que no hayan sido librado»: saingulnrmente; Lu. participaciones en fondos de inversión; y. en general. ‘cualquier otro derecho de contenido patrimonial. cualquiera que sea la denominación que se le de, que, por su configuración juridica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera’ (art. 2.1 RD. 291/ 1992. de 27 de marzo). A pesar de la generalidad de la cláusula general con ln que finnlim la enumeración de los valores negociables eu la legislación española, no debe entenderse que los sellos (a los que en el clausulndo dc los ‘contratos. en denomina ‘valores filntélicos’) son ‘valorcyncgociables’ a los efectos de la legislación del Mercado de Valores; y no debe entenderse que merecen este calificativo, en primer lugar, porque no se contrata sobre ellos en un mercado oficial organizado, que es el ámbito propio en el que operan las empresas de servicios de inversión (art. 31 LMV), un mercado sobre cl que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ejercita. las funciones de supervisión y de inspección (art. 13 LMV); y. en segundo lugar, porque la contratación nobre dichos valores exige que estén ‘representados’ por medio de titulos o por medio de anotaciones en cuenta (art. 5 LMV). representación que. por el contrario. falta en el caso de los sellos de correos. Con la expresión ‘valores negociables‘. lu legislación capañoln no describe, sino que define una categoría juridica. de la que quedan fuera otras realidades que. aunque presenten algunas similitudes, se diferencian en otros aspectos relevantes. En sentido vulgar. es evidente que los sellos son ‘vulures’ SUJCCPGbICS de negociación; y unos ‘valores’ que se caracterizan por 3|
  33. 33. aumentar ti» vnlnr :1 medido. que pit-zi! el tiempo: oi, cuando oe emiten por los organismos públicos competentes, el valor de los sellos coincide con el denominado ‘valor facial". posteriormente esc valor aumenta al menos en ¿qucllos casas en los que los sellos no han sido utilizados para franqueo. Pero. en sentido jurídico, los sellos no son ‘valores ncgcciablcs’ en la terminología que utiliza la Ley del Mercado de Valores. En el mercado existen otros muchos bienes susceptibles de ser negociados, incluso cn mercados oficiales o sometidos n control oficial, que no son ‘valores negociables‘ aunque tengan una naturaleza jurídica más n menos próxima a aquellos: otros a los que lo legislación atribuye dicho carácter. Y cotas consideraciones permiten concluir que ‘Afinsa Bienes Tangiblcs, SA. ‘ en modo ¿xlguno puede ser calificada como ‘empresa de servicios de inversión". La tercera actividad financiera a la que se refiere específicamente la disposición adicional cuarta de In Ley 35/2003. de 4 de noviembre, ca la reztlizadu par las instituciones de inversion colectiva, que son precisamente las que regula la citada Ley. Estas ‘instituciones’ se definen como nqnr-llnr; ‘qtie tienen por objeto la captación de fondue, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no. siempre que cl rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos“ (art. 1.1). No hay que estoi-misc demasiado para apreciar las evidentes diferencias entre las disuntas figuras reguladas por dicha Ley y ‘Afinsa Bienes Tangíblczs, S. A.'. No sólo esta comi-sionista no gestiona Inn ‘carteras tiletclieaa‘ de los clientes, sino que. además — lo que es más relevante -. los resultados del inversor son resultados ‘indisidualcs’. y nunca colectivos. No exiswurrpatximonio común en ‘valores filatélicos‘ gestionado por ‘Afinsa Bienes T angibles, S. A-'. sino patrimonios individuales de cada uno de los clientes, que pueden estar o no depositados en dicha sociedad, y que no son objeto dc administración común. En fin, tampoco existe semejanza entre la actividad que desarrolla dicha sociedad y la que es específica de las entidades de seguro y de reaseguro, tal como aparecen definidas en la legislación especifica por la que se regulan (v. arts. l y sigs. del Real Decreto Legislativo 69/2004. de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley dc Ordenación y Super-rición de lo; Seguro Privados). Ni hay un evento cuyo riesgo sea objeto de cobertura, ni hay prima. ni hay obligación :1 cargo dc ‘Ttfinsa Bienes ‘tangibles, SA. ’ de satisfacer al cliente un capital o una renta (cut. l dc la Ley 50/1960. de 8 dc octubre, de Contrato de o). 32
  34. 34. 4.3.2. Las consideraciones anteriores — y otras muchas que igualmente podrían formularse - ponen de manifiesto quc la actividad desarrollada por esta sociedad no es. en rigor, una actividad que pueda ser edificada de ‘financiera’, y mucho menos de ‘cnlcmiva’, so pena de ‘desvirtuar’ el alcance de esos adjetivos en la legislación vigente. No trate duda de que el cliente que contrata con “Afinsa Bienes ‘tangibles. S. A.' pretende realizar una ‘inversión’. En los distintos modelos de oontmto, esta finalidad invcrsora resulta patente. Así. por ejemplo, en cl modelo de contrato sobnc ‘comision de compm‘, la comiaionism se declara conocedom de los ‘bienes tangibles de inversión’ en general, de los que los ‘vniores filatélicos’ con una contrata ixuutifestnción, y cl cliente se declara interesado en ‘operar en el mercado’ de caos valores; y en el modelo de contrato sobre ‘comisión de venta‘. L1 srwíednd reitera la misma declaración de que comercialím ‘bienes tangibles de invención’, y también reitera el cliente el interés en operar en el referido mercado. Y en el ‘contrato de plan de ingresos complementarios‘ con finalidad inversom es aún más patente. hasta el punto de que el cliente «se denomina directamente ‘invexuor’. Pero una cosa es que quien compra sellos a traves de ‘Afinsa Bienes Tangíblcs, SA. ’ pretenda invertir y. por consiguiente, nqumir el riesgo correspondiente a cua. inversión y otra muy distintaes que la sociedad que actúa como comisíonista realice una actividad financiera. No la realiza cuando opera como comisioníatn para comprar por cuenta del cliente o cuando opera como conúsioniata para tender por cuenta del mismo; y tampoco reaJLm actividad de tnvcrsora en el marco del citado ‘contrato de plan de ingreso» compiementarias’, que es un simple instrumento contractual dirigido a la “constitución de un patrimonio filatélico’ mediante ingresos anuales (un solo pago o pagos iïraccionados) para la ndquiaición por marte de dicha sociedad eomiaíanístn de lotes de sellos integrados por series completas sin matnsellar de estados pertenecientes a la Federación Internacional Postal al precio de la ‘ultima liz-ta de ootianación vigente‘ refcrenciada a un catálogo intemucional. 5. LAS ‘APLICACIONES’ Como antes hemos señalado. en aquellos casos en los que. en el momento de estipula: el contrato de comisión de compra, ‘Afinsa Bienes Tangiblee, SA. " tuviera cafipulado con otro u otros clientes una o varias coznisionea de venta de signo contrario. puede proceder a ‘casar’ esas órdenes contrapuc-stas. aplicando una orden a. la otra. 33
  35. 35. 5. l. El problema fundamental que suscita este modo de actuación es el de que. en la legislación mercantil, se contiene una pmhfbidón genero! de LLS denominadas aplicadones, salvo autorización dc quienes hayan formulado las correspondientes órdenes. En efecto, además de la denominada ‘prohibición de autoentmda’ - .1 ln que anteriormente nos hemos referido —. el Código de comercio espanol de 1885 prohibe que cl comíaioniotn compre para otio cliente ‘lo quc se le ha mandado vender’ y que venda para otro oomitente ‘lo que se le ha mandado compre? (art. 267 l C. de c). En lugar dc intervenir dos comisionistns (uno por el comprador y otro por el vendedor) - es decir. el que recibe la orden dc compra y el que recibe la orden ‘de venta -, interviene un único comisíonistn: aquel que ha recibido dos órdenes contrapuestns de dos cornitentes distintos. Se comprende fácilmente que esta coincidencia en una misma persona. de la doble cualidad de comisionista puede afectar al interes de uno de los oomitentes, ya que, en una comisión de compra. el conxitcntc tiene interés en COIIIPIEII lo más barato posible, ¡nicntnm que. en una comisión de venta, el oomitente tiene interés en vender lo más caro posible. Sin embargo, esta prohibición - de honda tradición histórica (v. l6l y [62 C. de c. de i829) — no es absoluta: las aplicaciones pueden rcalírarsc si el comisionism cuenta con ‘licencia’ o autorización de los respectivos comitcntes (art. 267 l C. de c. ). A la licencia debe ser cquiparnda ln ratificación posterior de la operación, sabiendo el oomitente que ol eomieionietn hn actuado de contraparte (R. URIA, Derecho mercantil. 28‘ ed. , bladnd [M. Pons], 2001, pag. 724]. La autorización — o ‘licencia’ - puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se hubiera dado en el momento de esdpular el contrato de comisión o en otro momento posterior antes de la ejecución de L1 orden; y será tácito cuando pueda deducirse bien del conjunto de estipulaciones del negocio de comisión, bien de las caracteristicas del mercado en el que deba operar ese comisíonista. No deben entenderse prohibidas las aplicaciones cuando los títulos o las mercancías objeto de la comisión de compra o de venta tengan una cotización — oficial o no - en el mercado. En este caso. es suficiente con que el comisionista compre o venda al precio de esa cotización. El examen de los modelos de contrato de comisión de compra y de comisión de venta no permite apreciar que exista una autorización expresa para cana aplicaciones. Sin embargo, el riesgo que comportan dichas aplicaciones desaparecen cuando el precio se forma
  36. 36. objetivamente un mercado organizado n rILcnHñ, dr- nno u otro modo. el comicíoníata no tiene libertad de fijar el precio de la compraventa de los bienes: que se le ha ordenado comprar y que paralelamente se le ha ordenado vender. Por esta. razón, existe autorización tácita cuando las mercancías objeto de las respectivas órdenes tienen precio de cotización oficial: y Cxliitc también esa autorímcíón tácito cuando los bienes sobre 1o: . que deb: contratar el comisionísta por cuenta de los comitentes tienen precio de catálogo de Ulgiulilddüflts públicas o privadas, qttc gocen de reconocimiento en el sector de que se trate. Si no existe precio de cotización oficial de un producto o de Lma mercancía detenninados, la aplicación exige que la operación se realice al ‘precio comente‘ en el mercado. En el caso de 1o: . valores metálicos, ese ‘precio corriente’ puede determinarse mediante los catálogos. En este sentido, si los valores filatélicos que un cliente de ‘Afinsa Bícncra Tangiblca, SA. ’ ha ordenado comprar y otro cliente de la misma sociedad comisionista ha ordenado vender, tienen precio de catálogo. debe entenderse que la sociedad está nutorimüt para aplicas una orden n otro. E5 indiferente que existan distintos catálogos y que los precios que figuren en uno u otro no scan absolutamente coincidentes. Fin cms maru - que «nn precisamente los del mercado filutélíco -— el comisionistn no podrá realizar la operación conforme al catálogo en cl que figure el precio más caro ni tampoco conforme al catálogo en el que figttre el precio barato. La lícítud de lo. aplicación exige. pues, o bien que In operación se nadia: por el precio medio de los catálogos más significativos, o al precio de aquellos catálogos. entre los más significativos, que no sen el superior ni el inferior. El hecho de que el court-sionista realice la mayor parte de las operaciones o una parte muy significativa de cllaa a través de aplicaciones, no afecta cn modo alguno a la naturaleza jurídica de la relación entre los comitentes y el comíaíonistra, que seguirá aícndo. lógicamente. la propia de un mandato mercantil o comisión. 5.2. Naturalmente. la aplicación puede ser ‘total’ o Se habla dc aplicación total citando las órdenes antngóníeae que el comisíonista son órdenes de contenido idéntico: en la comisión de compra. el oomitente otderta comprar los mismos valores que, en la comisión de ‘renta, el otro comitente ordena vender. Se habla de aplicación parcial ctmndo esas órdenes antngónims no coinciden de modo absoluto: el comxsxomsta puede aplicar una orden a otra y, por la. parte excedente - sen de compra. sea de venta -. deberá proceder del modo má: conveniente para L: operación. Así, en primer lugar. podrá realizar otra u otras aplicaciones, de modo tal que, por ejemplo, una 35
  37. 37. nrdrn rie- mmprfl . r rmr ¡‘nn dnu o má‘: órden”. de venta recibidas por el dicho contísíoniata; en segundo lugar, cabe que busque en el mercado de los valores iïlatélícos a la contraparte dc esa operación que, desde un punto de tibia objetivo, ha sido objeto de ejecución parcial; y, en tercer lugar. cabe también que, por virtud de lo pactado entre el oomitente y conúsionistn, esse ‘resto’ sc mnterinlice mediante la compra o la venm de los valores iïlutélicos por parte del propio COHIÏSÏOHÍSLL En el primer supuesto considerado, estaremos en presencia de la aplicación de dos o más órdenes de venta a una misma orden de compra. o .1 la aplicación de dos o más órdencsde compra a una ntismn orden de venta. En lugar de una única compraventa dc valores metálicos, como en el caso de que una orden de compra sea coincidente aunque antagónica con una orden dc venta, se producirán dos o más Oompfaïcnlas seggún el número de órdenes que se casen. En el segundo supuesto, la ejecución de la orden de compra o de venta se realizan’: en parte ¡uedL-uktc una. o Vtuiltb ‘aplicaciones, y en ¡»u te mediante eompraventns en el mercado. es decir. mediante compraventas con tcrccms personne (n, ln que cs ln misma, con pcmnnns que nn han impartido orden de clase alguna a dicho comisionista). En el tercer supuesto, las aplicaciones se oomplemcntarán con la compra o con la venia por parte del propio oomisionistn del restn de los valores filntélicos que no ha sido posible casar. cooOoco 36
  38. 38. -¡v- CONCLUSIONES PRIMERA. - Las acdfidadcs dc comercialización de sellos en d« marco dc un programa de inversión filatélíca dirigida, desarrolladas p-c ‘Afinsa Bïcncs Tangíblcs. SA. ’ cn España. son actividades comcrcízdc . y na pucdcncalificarsc como actividades dc naturatcm financiera. x SEGUNDA- La: actividades u quc se rcacrc la conclusion antcnc deben ser calificadas como dc comisión mercantil. La ejecución dc l comisión puede trm-r Ingm- mcdianto la aplicación dc óndcnc anmgórúcas dc compra y dc venta dc distintos clientes, total parcialmente coincidentes. Cuando no cxismn órdenes antagónicas cuando 1:1 aplicación sea puciaJ, ‘Afinsa Bienes Tangíblca, SA. ’ csL obligada conunctualmcnlc vender o comprar pam cl comítcntc sellos d la propia sociedad. sm quc eau: modo dc ejecución afecte n l naturaleza dcl contrato. que sigue siendo dc comisión mercantil. Este cs mi Dictamen quc, como siempre, someta a cualquier om mejor fundado cn Derecho. y firmo cn k-ínririrj, a trece de junio dc do. “Ó fl/ K d’ Fdo: Angel ROJO FEKVÁNDEFLRIO Catedrático dc Derecho mercantil 1'}
  39. 39. mgrama de inversión fïlntélí ‘Afinsa Bienes Tsmgíblcs, SA. ’ y no. pucdcxxuflífltzartsc como ac ca dirigida, desarrolladas por cn España. son actividades: comcxcialcu. üvídadcs dc numnflcza financiera. ejecución dc L1 la aphczacíón dc órdcncs distintos clientes, total o ' ¿mtagónicas o . “Afinsa Bienes Tangíblcs, SA. ’ está obhgada contracnmlmcntc vender o ' , somcto a cualquier ctm É Fdo; ¡mas! ROJO FERNÁNDEZ-RIO Catedrático de Derecho mcnrantíl S?

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