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Documento Ley De Impugnaciones Final 2

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Documento Ley De Impugnaciones Final 2

  1. 1. Documento sobre la regulación legal de la prohibición de acceder a la función pública de los autores de los actos de fuerza contra el sistema democrático. En estos días, el Congreso de la Nación está discutiendo distintas iniciativas legislativas para definir restricciones al acceso a un empleo público, electivo o no, conforme la inhabilitación establecida por el artículo 36 de la Constitución Nacional. Esa cláusula impone una inhabilitación a perpetuidad y la exclusión de los beneficios del indulto y la conmutación de penas, así como la pena de infames traidores a la patria, a los autores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, y a quienes como consecuencia de esos actos, hayan usurpado las funciones previstas para las autoridades federales o provinciales. En principio queremos señalar que para el CELS el tema es de enorme importancia. Este tipo de normas, lejos de ser entendidas como limitaciones o restricciones arbitrarias de derechos políticos, resultan fundamentales para fortalecer las instituciones de la democracia, sobre todo en países como el nuestro, que sufrió reiterados golpes de Estado y quebrantamientos del orden constitucional. Desde el CELS entendemos que tanto el proceso de verdad y justicia, como el de restricción de aquellos funcionarios implicados en delitos de lesa humanidad durante la última dictadura militar, tienen una estrecha relación con el futuro, y se encuentran indisolublemente ligados al respeto y protección de los derechos humanos. La base normativa de medidas de este tenor viene dada en gran parte por los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos, a través de los pronunciamientos de los organismos de aplicación y control del cumplimiento de los tratados internacionales, tales como el Comité de Derechos Humanos de la ONU, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la OEA. En efecto, desde el CELS, consideramos que esta discusión es sumamente relevante en el contexto de nuestra democracia, que se realiza al mismo tiempo en que se están reabriendo las causas judiciales por las violaciones a los derechos humanos en el marco del terrorismo de Estado. Los coletazos de esta paulatina reapertura de los casos, lamentablemente, se hacen presentes en la coyuntura actual. Sin dudas, el caso más grave de estas reacciones es la desaparición del testigo del caso “Etchecolatz” Julio López. Sin embargo, esta no es la única: la muerte del prefecto Héctor Febrés días antes de recibir la condena fue otro mensaje de estos mismos grupos que pretenden frenar este proceso de verdad y justicia. Desde antes del retorno de la democracia, los organismos de derechos humanos perseguimos el juicio y castigo de los responsables de las violaciones a los derechos humanos. Incluso, luego del dictado de las leyes de obediencia debida y punto final, la estrategia estuvo puesta en lograr la invalidez de estas leyes, para permitir seguir adelante con los juicios penales. La derogación de las leyes por el Congreso, su anulación y la declaración de inconstitucionalidad por la Corte Suprema en el caso “Simón” 1 del año 2005, ha demostrado que esta estrategia era la correcta. 1 CSJN, 14/6/2005 - Fallo S. 1767. XXXVIII. “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.”
  2. 2. Sin embargo, en el interín han trascurrido casi 30 años. Muchas víctimas se han visto imposibilitadas de denunciar penalmente, y la gran mayoría de los responsables de haber cometido estos delitos de lesa humanidad no fueron juzgados. Esta excepcionalidad derivada de la última dictadura militar toma un cariz especial, tanto por la gravedad de los hechos ocurridos, como por el posterior contexto de prolongada impunidad y denegación de justicia en el que fue sumido el país por casi 30 años, con la consiguiente imposibilidad de investigación judicial y sanción penal de los responsables de las graves violaciones de derechos humanos. Recién en el presente, como dijimos y luego de un largo camino, el contexto de impunidad parece comenzar a revertirse, muy lentamente y no sin contratiempos. A medida que este proceso de saneamiento institucional avance, los testigos de las graves violaciones de derechos humanos cometidas durante la última dictadura militar podrán despojarse de los miedos lógicos, declarar en las causas judiciales y lograrse así las condenas que correspondan. Pero, por supuesto, este es un proceso que llevará años. La ley que discute el Congreso debe entenderse en este contexto. Si no hubieran existido estos 30 años de impunidad, y al día de hoy se hubieran dictado más sentencias judiciales, no sería necesario un proyecto como el presente. Sin embargo, en la transición democrática que transita nuestro país, esta ley es un avance más en esa dirección. Este proyecto debe ser entendido como una medida que adopta el Estado para dar cumplimiento con sus obligaciones internacionales en materia de reparación por hechos del pasado 2 . Ese es el sentido del artículo 36 de la Constitución, y la inhabilidad que establece debe ser reglamentada dentro de este marco. Es sabido que el Estado, a través de todos sus órganos y estructuras, tiene la obligación de prevenir, investigar, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos 3 . Asimismo, y como parte de este deber, los Estados deben tomar medidas adecuadas para impugnar y separar de sus cargos a aquellos funcionarios que hayan participado de estos hechos, de acuerdo a una serie de parámetros que han ido delineando los órganos supranacionales de control del cumplimiento de estas obligaciones, y que comentaremos más adelante. Las respuestas que se vinculan a la impugnación y depuración de los cargos públicos de aquellas personas implicadas en graves violaciones a los derechos humanos han sido desarrolladas en Argentina, de un modo constante desde el reestablecimiento de la democracia y en virtud muchas veces de la necesidad de encontrar caminos alternativos a la sanción penal. Entre los mecanismos utilizados para la impugnación o depuración de funcionarios por hechos del pasado, podemos mencionar la impugnación de ascensos de militares y la remoción de integrantes de las fuerzas armadas; la impugnación o remoción de funcionarios integrantes de las fuerzas de seguridad; la impugnación de miembros del poder judicial; así como las impugnaciones de funcionarios que ocupan -o pretenden ocupar- cargos electivos 4 . 2 Utilizaremos este término para referirnos a las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante la última dictadura militar, indistintamente. Las marcas que ha dejado ese acontecimiento nos permiten el uso de la frase hechos del pasado. Por supuesto, la asimilación que efectuamos no pretende ser una calificación histórica. 3 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, numeral 166. 4 Barbuto, V.; “Impugnation Procedures in Argentina: Actions Aimed at Strengthening Democracy” investigación realizada en el marco del Vetting Research Project del International Center for Transitional Justice (New York), 2007.
  3. 3. Sin perjuicio de estas razones, las medidas de impugnación para el acceso o la permanencia en cargos públicos, tienen un fundamento autónomo adicional. El miembro de la subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las minorías de las Naciones Unidas, Louis Joinet, en el informe sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones a los derechos humanos 5 , consideró que tales respuestas se encuadran dentro de las obligaciones de reparación y no repetición que tienen los Estados. El autor entendió que para que las víctimas no vuelvan a ser objeto de lesiones a su dignidad, se imponía, entre otras medidas, “la separación del cargo de los altos funcionarios implicados en las violaciones graves que se hayan cometido. Debe tratarse de medidas administrativas y no represivas, pues son de naturaleza preventiva y el funcionario ha de poder beneficiarse de garantías” 6 . Por su parte, el ex presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Juan Méndez, también entendió que la obligación de depuración o separación de los cargos de personas vinculadas con hechos del pasado es una obligación autónoma del Estado 7 ; además de las obligaciones de investigar los hechos, darlos a conocer, procesar y castigar a los culpables, así como otorgar reparación, existe una obligación de “extirpar de los cuerpos de seguridad a quienes se sepa han cometido, ordenado o tolerado” 8 violaciones graves a los derechos humanos. La “obligación de extirpar” de las instituciones estatales a estas personas, es “uno de los requisitos básicos para la vigencia y el respeto de los derechos humanos en los regímenes de postransición, que es el derecho de la sociedad a contar con instituciones democráticas y libres de violadores a los derechos humanos” 9 . El criminólogo inglés Stanley Cohen, argumenta que la “purificación” en los órganos estatales (lustration) de los implicados en los hechos del pasado, se encuadra dentro de las formulas de asignación de responsabilidad (justicia) por esos hechos. Es una fórmula de sanción colectiva “no dependiente del modelo convencional del derecho penal” 10 . Por lo tanto, ya sea que entendamos la obligación de impugnación y separación como una forma de reparación o no repetición (Joinet), o como requisito básico para la vigencia y respeto de los derechos humanos (Méndez); o como una formula para la asunción de responsabilidad por parte de la personas comprometidas (Cohen), lo cierto es que los Estados tienen una obligación autónoma de adoptar 5 Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparado por el Sr. L. Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías; en Naciones Unidas, E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, del 2 de octubre de 1997. 6 En consecuencia, Joinet recomienda la adopción de “medidas administrativas o de otra índole relativas a los agentes del Estado implicados en violaciones graves a los derechos humanos”. 7 Méndez, J.; “Derecho a la Verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos”, en La aplicaciones de los tratados internacionales sobre derechos humanos ante los tribunales locales, Abregú, M. y Courtis, C., ed. Del Puerto, 1997, p. 518. 8 Méndez, J.; “Derecho a la Verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos”, art. cit, p. 526. 9 Méndez, J.; Chillier, G.; “La acción del Congreso y las obligaciones internacionales de la Argentina en materia de derechos humanos”; en: AAVV: El caso Bussi. El voto popular y las violaciones a los derechos humanos. Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 2002, p. 45 y ss. 10 Cohen, S.; “Crímenes estatales de regímenes previos: conocimiento, responsabilidad y decisiones políticas sobre el pasado”, en Rev. Nueva Doctrina Penal, 1997 B, p. 557 y ss.
  4. 4. procedimientos que habiliten la impugnación y separación, de los órganos públicos, de personas implicadas en graves violaciones a los derechos humanos, como respuesta ante tales hechos. El abanico de medidas que pueden adoptarse para cumplir con este objetivo es variado. Cada sociedad transicional deberá encontrar la más adecuada para su contexto social y político. Las medidas de “purificación” pueden estar previstas en la Constitución (Guatemala), en las leyes (países de Europa del Este post comunistas), o ser el producto de una decisión judicial (en general los códigos penales de cada uno de los Estados prevé una pena de inhabilitación para ocupar cargos públicos), o a través de las conclusiones de una Comisión de la Verdad creada para determinar los hechos del pasado (El Salvador 11 ). Vemos entonces que las medidas o procedimientos que puede adoptar un Estado para desarrollar mecanismos de impugnación de candidatos a cargos electivos, sospechados de participación en graves violaciones a los derechos humanos, poseen sólidas bases normativas en el derecho internacional de los derechos humanos. En síntesis, el Estado Argentino, a través de todos sus órganos y en todos sus niveles (nacional, provincial, municipal), tiene la obligación de investigar y establecer la verdad sobre los crímenes de lesa humanidad, y separar de sus funciones en el Estado a los responsables por estos hechos. En esta línea, a partir del año 2003 es que se procuró terminar con la impunidad y dar cumplimiento con la obligación de investigar y sancionar a los responsables por las violaciones a los derechos humanos. Ésa fue la postura adoptada por el Poder Legislativo cuando en el año 2003, a través de la ley 25.779, anuló las leyes de obediencia debida y punto final. 12 Este compromiso le exige a todos los órganos estatales de la Nación, un minucioso y exhaustivo análisis sobre los antecedentes de personas que pudieran estar implicadas en los crímenes cometidos durante el 11 Las recomendaciones del Informe Final de la Comisión de la Verdad para El Salvador incluyen medidas de separación en las fuerzas armadas; separación de la administración pública e inhabilitaciones públicas de aquellas personas que habían sido investigadas por la Comisión para la determinación de las graves violaciones ocurridas en ese país. 12 En este sentido, cabe tener presente lo dicho por el Dr. Zaffaroni en su voto (cons. 36) en el fallo de la CSJN quot;Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. -Causa N° 17.768-quot;, sentencia del 14 de junio de 2005, S. 1767. XXXVIII: “…La sanción de la ley 25.779 (…) brinda al Poder Judicial la seguridad de que un acto de tanta trascendencia, como es la inexequibilidad de dos leyes penales nacionales, la reafirmación de la voluntad nacional de ejercer en plenitud la soberanía y la firme decisión de cumplir con las normas internacionales a cuya observancia se sometió en pleno ejercicio de esa soberanía, resulte del funcionamiento armónico de los tres poderes del Estado y no dependa únicamente de la decisión judicial. En tal sentido, el Congreso de la Nación no ha excedido el marco de sus atribuciones legislativas, como lo hubiese hecho si indiscriminadamente se atribuyese la potestad de anular sus propias leyes, sino que se ha limitado a sancionar una ley cuyos efectos se imponen por mandato internacional y que pone en juego la esencia misma de la Constitución Nacional y la dignidad de la Nación Argentina” (el destacado nos pertenece). El mismo sentido puede leerse del voto del Dr. Maqueda (cons. 17): “…la vinculación constitucional alcanza a todos los poderes constituidos y, bajo tal principio, sin duda el Poder Legislativo en su condición de órgano representativo de la voluntad popular en el contexto de un Estado constitucional de derecho, es el primer obligado a dar cuenta del grado de adecuación de su accionar en los términos del mandato constitucional. En tal sentido el art. 75, inc. 22, de la norma fundamental, al reconocer jerarquía constitucional a diversos tratados de derechos humanos, obliga a todos los poderes del Estado en su ámbito de competencias y no sólo al Poder Judicial, a las condiciones para hacer posible la plena vigencia de los derechos fundamentales protegidos…” (el destacado nos pertenece). En efecto, lo que la Corte Suprema está reconociendo es la innegable obligación del Estado Argentino de dar cumplimiento con las obligaciones internacionales por parte de todos sus poderes, en todos sus niveles, y a través de todos sus organismos.
  5. 5. terrorismo de estado. De acuerdo a la imperativa aplicación que los Estados deben hacer del derecho internacional de los derechos humanos, no hay dudas de que la obligación de adoptar este tipo de medidas de impugnación y separación de funcionarios, ha sido capturada por el derecho interno, y exige, al menos, agotar todos los esfuerzos para su cumplimiento. 13 Por lo demás, garantizar la legitimidad constitucional de las personas que se postulen como candidatos para ejercer cargos públicos electivos resulta ser una de las obligaciones que pesan sobre el Estado en materia electoral. El proyecto en análisis es fundamental para evitar casos como el de Luis Patti en el que se discutió la posibilidad de que uno de los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos durante la última dictadura acceda al cargo de diputado de la Nación. Este caso mostró la complejidad y las distintas posiciones sobre este tema. Empero, no hay que dejar de señalar que esta iniciativa tiene algunos puntos controversiales, que necesitan un desarrollo y una discusión mayor. A ellos nos vamos a dedicar en lo que sigue. 1. La condena por actos de fuerza contra el sistema democrático El proyecto en análisis establece una incompatibilidad para “Las personas que hayan sido condenadas como autores, partícipes en cualquier grado, instigadores o encubridores de los delitos de desaparición forzada de personas, homicidio, privación ilegítima de la libertad, supresión, sustitución o falsificación de identidad, torturas y cualquier otro delito que por su entidad constituya graves violaciones a los derechos humanos y/o delitos de lesa humanidad, como así también las personas que hayan sido condenadas por los delitos de robo, defraudación, estafa, malversación de fondos públicos o privados y falsificación de instrumentos públicos o privados, y cualquier otro delito cometidos en ocasión, o para facilitar, promover o encubrir graves violaciones a los derechos humanos y/o delitos de lesa humanidad. En el caso de mediar condena del acusado, el impedimento tendrá carácter perpetuo.” Pensamos que no es necesario desarrollar el tipo de participación en estos delitos, incluyendo de este modo a todos los condenados, cualquiera haya sido su grado de participación. Al mismo tiempo, consideramos que a esta lista habría que incluirle los delitos de reducción a servidumbre 14 y el título de delitos contra la integridad sexual 15 . La parte de mayor relevancia de este artículo debiera estar referida a que estos delitos “se puedan subsumir en la categoría de crímenes de lesa humanidad” conforme la terminología utilizada por la Corte Suprema en el caso “Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción” resuelto el 11 de julio de 2007. De este modo, quedarán incluidos estos delitos sólo si se hubieran cometido en el marco del terrorismo de 13 En este sentido señala Méndez: “Una vez establecida la existencia de una obligación internacional, las instituciones del derecho interno encargadas de hacer efectivo el Estado de Derecho deben encontrar la manera de satisfacerla”, en Méndez, J.; “Derecho a la Verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos”, en La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos ante los tribunales locales, Abregú, M. y Courtis, C., Ed. Del Puerto, 1997, p. 518. 14 En la causa 16.307/06, del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 4, a cargo del juez Ariel Lijo (“Batallón 601”) se condenó a los imputados, también por reducción a servidumbre. 15 En varios debates de juicio oral surgieron evidencias de torturas a través de violación a las mujeres detenidas ilegalmente. Aunque aún no existió ninguna condena específicamente por violaciones o abuso sexual, no se puede descartar que en el futuro se obtengan condenas por estos delitos.
  6. 6. Estado que sufrió nuestro país entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 16 . De este modo los delitos establecidos quedarán atados a los crímenes de lesa humanidad ocurridos durante la última dictadura, que obedece al sentido por el cuál debe dictarse esta ley. 2. Las pruebas suficientes de participación en estos delitos como impedimento para el ejercicio de la función pública: estándar probatorio aplicable al caso por la excepcionalidad derivada de la dictadura militar y la imposibilidad histórica del juzgamiento de crímenes de lesa humanidad. 2.1 El universo de personas involucradas En el caso de existir condenas por estos crímenes, la inhabilitación para ejercer cargos públicos, será fácilmente identificable, e incluso, probablemente, esté fijada por el tribunal como accesoria a la pena. Empero hay que recordar que este será un supuesto poco frecuente, ya que a la fecha de diciembre de 2007 sólo existen 14 personas condenadas por estos delitos, y la mayoría aún no se encuentra con condena firme. La mayor parte de los responsables de los crímenes de lesa humanidad aún no ha sido juzgada. Según los datos de nuestro archivo documental, a mayo de 2007, existe un total de 1041 personas involucradas en estas causas, de acuerdo a la siguiente tabla. 17 16 Una posible redacción de la norma sería: 1º “No podrán ejercer la función pública las personas que hayan sido condenadas por los delitos de homicidio, desaparición forzada de personas, privación ilegítima de la libertad, supresión y suposición del estado civil y de la identidad, torturas o apremios ilegales, delitos contra la integridad sexual, o reducción a servidumbre, que puedan ser subsumidos en la categoría de crímenes de lesa humanidad. 2º Tampoco podrán ejercerla quienes hayan sido condenados por los delitos de encubrimiento, robo, defraudación, estafa, malversación de caudales públicos, peculado o falsificación de instrumentos públicos o privados, en ocasión o para facilitar la comisión de los delitos mencionados en el inciso primero que puedan ser subsumidos en la categoría de crímenes de lesa humanidad”. 17 Ver CELS, La situación de los Derechos Humanos en Argentina, Informe Anual 2008, Siglo XXI, Buenos Aires, 2008, p.54 y ss.
  7. 7. Situación procesal de implicados en causas por delitos de lesa humanidad. Mayo de 2008 Condenados 17 Procesados con preventiva 330 Procesados sin preventiva 70 Prófugos 47 Falta de Mérito 62 Sobreseídos 9 Fallecidos 165 Incapaces 7 Indagados 40 Denunciados 294 0 50 100 150 200 250 300 350 De todos modos, aún estos 1041 implicados (contando los 294 denunciados que no están procesados) es un número aún incompleto. Desde la vuelta de la democracia que los organismos de derechos humanos venimos reclamando la investigación en los archivos oficiales que puedan acercarnos a la cantidad real de represores implicados en crímenes de lesa humanidad. Las fuentes que manejamos los organismos son de tres tipos: ordenación funcional, organización operacional y testimonios de las víctimas 18 . Por su parte, en noviembre de 1984, se publicaron los nombres de casi 1500 represores denunciados por las víctimas ante la CONADEP 19 . La inexistencia de este número cierto de personas involucradas es otra deuda de nuestra democracia. Aún sin un número preciso, se sabe que de estos casi 1500 involucrados (identificados en 1985), al día de hoy solo se condenó a 17, y se procesó a 400. Los legisladores deben decidir para qué supuesto van a sancionar esta ley. Para el CELS, la ley solo servirá si logra cubrir la mayor parte de los supuestos, aún aquellos que no tienen causa judicial abierta, pero que quizás alguna víctima los identificó, realizó su denuncia ante la CONADEP y puede volver a identificarlos si el Ministerio Público impulsa alguna investigación penal. Para abarcar este universo amplio, la ley debe contemplar un estándar más flexible que la condena penal. Creemos que, conforme la pauta fijada por los organismos internacionales, el criterio adecuado es el de “prueba suficiente de participación”. 18 Ver CELS, Terrorismo de Estado, 692 responsables, CELS, 1986. En este libro realizado por Emilio Mignone, se identificaron 692 responsables funcionales que revestían en las cadenas de mando. 19 Ver Diario La Voz del Interior, 4/11/1984, suplemento especial, disponible en el archivo del CELS.
  8. 8. 2.2. La normativa y jurisprudencia del derecho internacional de los derechos humanos 2.2.1. La doctrina del Comité de Derechos Humanos de la ONU El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (órgano de control de la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con jerarquía constitucional) en sus observaciones de los años 1995 y 2000, recomendó al Estado argentino que estableciera procedimientos adecuados, y adoptase todas las medidas que sean necesarias con el fin de asegurarse que “aquellos integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad, y aquellos funcionarios de la administración pública sobre los cuales existan pruebas suficientes de participación en violaciones a los derechos contenidos en el Pacto”, no sigan ocupando un empleo en dichas fuerzas y en la administración pública. Concretamente, en el año 1995, el Comité recomendó al Estado argentino que a los fines de modificar la situación de impunidad “…se establezcan procedimientos adecuados para asegurar que se relevará de sus puestos a los miembros de las fuerzas armadas y de las fuerzas de seguridad contra los que existan pruebas suficientes de participación en anteriores violaciones graves de los derechos humanos...” 20 . En el año 2000, el Comité sostuvo que “…Las violaciones graves de los derechos civiles y políticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores. El Comité recomienda que se siga desplegando un esfuerzo riguroso a este respecto y que se tomen medidas para cerciorarse de que las personas que participaron en violaciones graves de los derechos humanos no sigan ocupando un empleo en las fuerzas armadas o en la administración pública”. 21 De acuerdo a lo sostenido por el Comité de la ONU, el estándar que se exige para inhabilitar a una persona para ejercer cargos públicos, puede ser menos riguroso que el que supone una condena en un proceso penal. Ello se debe, por un lado, a las anormales circunstancias en las que en general se desenvuelven las instituciones estatales (y en particular el poder judicial) durante los períodos de gobiernos dictatoriales, y por otro lado, a las dificultades materiales con las que —con posterioridad— se enfrentan los intentos por identificar, juzgar y sancionar tanto a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos como a los integrantes del régimen saliente con responsabilidades en dichas violaciones (estas dificultades materiales se deben tanto a la ausencia de registros estatales, como a la inacción de la justicia por temor a provocar intentos de desestabilización a la incipiente democracia, y en algunos casos a la impunidad garantizada por leyes de amnistía). Por lo tanto, según el derecho internacional de los derechos humanos, es perfectamente válida la restricción al ejercicio de la función pública respecto de aquellas personas sobre las que existan pruebas suficientes de participación en graves violaciones de derechos humanos, cometidas durante la última dictadura militar. Creemos que este criterio puede ser seguido por esta ley, sin mayores dificultades. Entonces, no será necesario que exista una condena o un procesamiento. En todo caso, estos serán indicios claros para el juzgador acerca de la existencia de las pruebas suficientes requeridas, pero éstas pueden colectarse y 20 Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, CCPR/C/79/Add.46, Reunión 1411º, 53° Sesión, realizada el 5-4-95. 21 Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina. 03/11/2000. CCPR/CO/70/ARG. Disponible en http://www.unhchr.ch/html/menu2/6/hrc/hrcs68.htm#70th.
  9. 9. evaluarse según un criterio amplio de admisión probatoria, agotando de oficio todas las vías de investigación posible. Asimismo, el afectado por la restricción o exclusión deberá tener la posibilidad de recurrir la medida ante la justicia. La necesaria revisión judicial posterior a estas decisiones las legitimará en tanto serán así compatibles con el resto de las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos, en particular con las garantías del debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la justicia. 22 2.2.2. La jurisprudencia del Sistema Europeo de Derechos Humanos El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la compatibilidad de distintas leyes o normas en las cuales se sustentaron medidas de exclusión de la función pública de personas que hubieren pertenecido o colaborado en regímenes totalitarios de Europa del Este 23 . Así, en el caso “Zdanoka v. Latvia 24 ”, dicho Tribunal confirmó la compatibilidad de las medidas legislativas de purificación de Letonia (Latvia) con la Convención Europea sobre Derechos Humanos, siempre que satisfagan el escrutinio de no arbitrariedad, proporcionalidad y sean susceptibles de revisión judicial. En su decisión, el TEDH sostuvo que la medida que excluye a un determinado grupo de personas del ejercicio de la función pública no debe ser arbitraria y debe respetar el principio de no discriminación. Concretamente con relación a la legitimidad de presentarse como candidato, el TEDH sostuvo los Estados gozan de un amplio margen de apreciación y los tribunales deben limitarse a constatar la falta de arbitrariedad en la medida de exclusión. Por ello, la decisión estatal de fijar el estándar probatorio en las “pruebas suficientes de participación” aparece convalidada por la doctrina emanada por el TEDH, que le reconoce a los Estados un “amplio margen de apreciación” al idear e implementar las medidas de restricción de acceso a los cargos públicos para aquellas personas que hubiesen participado en crímenes de lesa humanidad. 22 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha sostenido que, en caso de que se adopten medidas de purificación, los Estados deben asegurar a los afectados por tales medidas el ejercicio de todas las garantías procesales contempladas por la Convención Europea de Derechos Humanos, en cualquier procedimiento relativo a la aplicación de esta ley. Ver TEDH, “Turek vs. Eslovaquia”, caso nº 57986/00, decisión del 14 de febrero de 2006, punto 115; y “Zdanoka vs. Latvia”, caso nº 58278/00, decisión del 16 de marzo de 2006. En este último caso, el estándar fijado por el Tribunal fue que el escrutinio que deben realizar los tribunales de justicia sobre la medida de exclusión adoptada, deberá centrarse en la arbitrariedad de la decisión o la desproporcionalidad de la respuesta dada por el Estado. 23 Además del aquí comentado, en otros casos el TEDH se ha pronunciado con relación a la compatibilidad de normas de purificación de fuerzas de seguridad y puestos públicos en países del sistema europeo. Entre estos casos podemos mencionar, “Turek v. Eslovaquia”, n° 57896/00, decisión del 14 de febrero de 2006; Volkmer and Petersen v. Germany, nro. 39799/98 y 39793/98, decisión del 22 de noviembre de 2001. También, debemos señalar, la jurisprudencia de la antigua Comisión Europea sobre Derechos Humanos, en la que se declaró la compatibilidad con la Convención Europea de Derechos Humanos de regulaciones que excluían de cargos públicos a personas que hubieran formado parte de la policía alemana SS y de la KGB o si se hubieran desempeñado como los funcionarios de la República Democrática Alemana, en Van Wambeke v. Belgium, no. 16692/90, decisión del 12 de abril de 1991; Glimmerveen and Hagenbeek v. the Netherlands, nos. 8348/78 y 8406/78, decisión del 11 de octubre de 1979, DR 18, p. 187. 24 “Zdanoka v. Latvia”, nro. 58278/00, decisión del 16 de marzo de 2006.
  10. 10. Asimismo, el Tribunal Europeo precisó que no era de central importancia el hecho de que la candidata no hubiere sido procesada penalmente, e inclusive sostuvo que esta situación podía ser tomada como un indicativo de cierta flexibilidad por parte de las autoridades del país para lidiar con el problema, al someter a procesos penales a algunos líderes y aplicar la ley de purificación para otras personas. Entonces, de acuerdo a esta doctrina del máximo órgano jurisdiccional del sistema europeo de derechos humanos, también resulta válido establecer excepcionalmente un nivel probatorio menor al de la condena judicial en un proceso penal, por lo que el criterio de “pruebas suficientes” utilizado en la normativa en tratamiento aparece legitimado nuevamente. 2.2.3. La jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos Por su parte, el sistema interamericano de protección de derechos humanos ha considerado que las medidas de separación de órganos del Estado de personas que han atentado contra el orden constitucional, resultan compatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos declaró inadmisible una denuncia presentada por el general guatemalteco Ríos Montt, quien alegaba la violación de su derecho a ser elegido por parte del gobierno de Guatemala. La Comisión entendió legítimas las restricciones impuestas por el derecho interno de Guatemala que impiden la presentación de candidaturas de personas que hayan participado en serias violaciones a los derechos humanos. Con relación a la restricción al derecho a ser elegido sostuvo que: “…estamos pues (…) dentro de aquellas condiciones que posee todo sistema jurídico constitucional para hacer efectivo su funcionamiento, y para defender la integridad de los derechos de los ciudadanos…”. 25 La Comisión entendió que correspondía evaluar la validez de esta cláusula dentro del contexto histórico-político latinoamericano e internacional. Descartó, de esta manera, que la norma constitucional guatemalteca fuese discriminatoria. Lo contrario significaría privilegiar a aquellos que asumen el poder de manera ilegítima de aquellos que lo hacen a través de los procedimientos legítimamente establecidos. La Comisión consideró, asimismo, que no obsta a la aplicación de medidas de exclusión como las previstas en el artículo 186 de la Constitución de Guatemala, la existencia de una amnistía a favor de Ríos Montt, ya que la inhabilitación para ocupar cargos públicos no es una sanción penal ilegítima sino que está dada por su condición de ex jefe de Estado impuesto por un movimiento militar. Concluyó que dicha cláusula de inelegibilidad no violaba el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (referido a derechos políticos), ya que se trataba de una 25 Ver Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1993, Caso 10.804, p. 289.
  11. 11. cláusula constitucional consuetudinaria de profunda tradición en Centroamérica, que tiene por objeto la protección y defensa del sistema democrático. En síntesis, en el antecedente Ríos Montt la Comisión estableció la legitimidad de medidas que permitieran la exclusión de personas que han atentado contra el orden constitucional. Consideró, para ello, que este tipo de medidas tienen por objeto la protección y defensa del sistema democrático. Entonces, la doctrina de la CIDH en el caso permite encuadrar la reglamentación del art. 36 de la CN que se propicia en el proyecto de ley a estudio, como una normativa derivada de una cláusula constitucional y perfectamente compatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2.3. Lo resuelto por la Corte Suprema en el caso Bussi no es contradictorio con esta doctrina. El estándar de “prueba suficiente de participación” es una reglamentación razonable de la inhabilitación que establece el artículo 36 de la Constitución Nacional, para los autores de los actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Habrá que recordar que en el caso Bussi, la discusión principal a la que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se avocó, estableció que la Cámara de Diputados no podría realizar un análisis sobre los títulos posterior a la elección, fijando que el escrutinio deberá realizarse de modo previo a los comicios por la justicia electoral. Así, el holding del caso, en el considerando 6°) de la mayoría estableció que “…el control de los requisitos constitucionales de los candidatos para diputados de la Nación se efectúa de modo previo y ante el Poder Judicial de la Nación”. Por esto, no observamos ningúna objeción para entender que el artículo 36 de la Constitución, al establecer una “inhabilitación a perpetuidad para ocupar cargos públicos”, introduce un nuevo requisito para el ejercicio de la función pública, que se suma a los del artículo 48, 55 y 89 (edad, domicilio y ciudadanía). Así, se podrá ser candidato a un cargo electivo (en la Cámara de Diputados, el Senado o el Poder Ejecutivo) si se tiene la edad, el domicilio y los otros requisitos formales solicitados, y además, no se es “autor de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático”. Este último requisito, según lo resuelto por la Corte Suprema, deberá ser evaluado por la justicia electoral, de modo previo a la oficialización de las candidaturas. Para ello, el juez electoral deberá considerar que el candidato o candidata impugnada ha sido uno de estos autores. El juzgador no tendrá dudas si el impugnado ya ha sido condenado judicialmente en un proceso penal. Empero, esta convicción también se puede alcanzar si el juez electoral analiza y constata otros supuestos: si tiene una causa abierta, si ha sido procesado, si tuvo una condena aunque no esté firme, etc. Asimismo, si el candidato impugnado no tiene causa penal abierta, pero ante el juez electoral se presentaran las pruebas suficientes por las cuales se pueda acreditar (con un estándar necesario no para establecer una sanción penal, pero sí para tener por probado el requisito del artículo 36 CN) su participación en actos de fuerza contra el sistema democrático, el juez electoral deberá declarar que no satisface los requisitos establecidos por la Constitución, y consecuentemente, inhabilitarlo para presentarse al acto eleccionario. En el caso Bussi, la Corte Suprema, discutió cuál es la competencia de la Cámara de Diputados para analizar un pliego de un diputado electo. Así, por ejemplo, en los considerandos 8 y 9 estableció cómo no
  12. 12. podía integrarse el concepto de “idoneidad” del artículo 16 de la Constitución Nacional. Para esto dijo que necesariamente será requerido un proceso judicial, que no puede ser suplido con una ampliación a las calidades morales del candidato. Así, cuando la Corte estableció en el considerando 9°) que “Estas afirmaciones permiten afirmar (sic) que una interpretación correcta del artículo 36 de la Constitución Nacional y de los tratados sobre derechos humanos, cuando establecen sanciones de carácter penal, se requiere el cumplimiento de un proceso judicial”, no se está refiriendo a la inhabilitación a perpetuidad para ocupar cargos públicos, sino a las pena de infames traidores de la patria, del artículo 29 de la Constitución 26 . Entonces, la Corte, al referirse a las sanciones de carácter penal, en el considerando 9 de Bussi, no se está refiriendo a este requisito constitucional, sino a la pena de infames traidores de la patria del artículo 29, que requiere una sanción penal para tenerla por configurada. 3. La inhabilitación para los usurpadores de cargos constitucionales El artículo 36 de la Constitución Nacional también establece que “tendrán las mismas sanciones [del artículo 29, inhabilitación a perpetuidad y exclusión de los beneficios del indulto y la conmutación de penas] quienes, como consecuencia de estos actos usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias…” De este modo, la inhabilitación de los autores de los actos de fuerza contra el orden institucional o el sistema democrático se extiende, por voluntad del constituyente, a quienes hayan ocupado las funciones que la Constitución reserva para sus autoridades, esto es diputados/as de la Nación, Senadores, Presidente y vicepresidente, Ministros, jefe de Gabinete, jueces de la Corte Suprema, gobernadores/as de provincia; y todos las funciones que establezcan las constitucionales provinciales. Creemos que la ley puede repetir la fórmula del artículo 36 para que no quede duda de su constitucionalidad y alcances. Esto deberá ser evaluado por la justicia electoral o el sumariante administrativo, según el caso. Si esto es así, creemos que no hay razón para incorporar un criterio objetivo más amplio en la ley. De este modo, los incisos que se refieren a la inhabilitación por el cargo ejercido podrían quedar circunscriptos a la inhabilitación establecida por el tercer párrafo del artículo 36 de la Constitución. Al mismo tiempo, esto podría evitar algunas críticas que se le hicieron a normas similares en el contexto europeo. El TEDH ha dicho que una restricción de este tipo será válida solo si resulta lo suficientemente clara y precisa en la definición de las personas afectadas y permitía a los tribunales ejercer una revisión sobre la decisión de excluir 27 . 4. El procedimiento de impugnación ante la administración pública 26 Y esto por varias razones: el artículo 12 del Código Penal establece como pena accesoria la inhabilitación absoluta, lo mismo que sucede en el artículo 19 del Código penal, cuando se refiere a la inhabilitación absoluta. Si la Constitución, en 1994, se hubiera querido referir a esta inhabilitación, de carácter penal, hubiera establecido no una inhabilitación a perpetuidad, sino una inhabilitación absoluta. 27 “Zdanoka v. Latvia”, nro. 58278/00, decisión del 16 de marzo de 2006, consid. 128.
  13. 13. El proyecto establece dos mecanismos diferenciados, según se trate del acceso a cargos electivos o partidarios; y el acceso a la función pública. Esta distinción nos parece acertada, ya que son dos procedimientos distintos, que deben ser tratados de un modo diferente. El mecanismo para la impugnación de funcionarios públicos en general —ya sea que revistan o pretendan revestir en el Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial— está incorporado como una modificación a la ley 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública. Esto tiene como ventaja que ese régimen debería aplicarse a todos los funcionarios. Sin embargo, también tiene como problema que el órgano de aplicación de la ley no está aún creado, y que lo que existe dentro del Poder Ejecutivo, está pensado como prevención de la corrupción exclusivamente. Que esta incorporación se agregue en la Ley de Ética Pública o no, dependerá del criterio legislativo. No vemos mayor inconveniente de que esta incompatibilidad figure en una norma independiente (ni que sea incorporada en la ley 25.188). Lo que sí pensamos es que esta norma deberá expresamente referir que es una reglamentación del artículo 36 de la Constitución Nacional, que es la fuente normativa de la incompatibilidad. De incorporarlo a la ley de ética pública, habrá que pensar algún mecanismo especial para que sea controlado por alguna oficina pública. Quizás el mismo régimen de la administración pueda contemplarlo, como sucede con el artículo 5 inciso i) de la ley de empleo público 25.164, ampliándose el supuesto para el personal jerárquico y para el Poder Legislativo y Judicial. De este modo, serían los cuerpos disciplinarios los que deban iniciar un sumario por incurrir en esta incompatibilidad, o un dictamen de la Procuración del Tesoro u autoridad similar en los otros poderes del Estado. Dentro de este régimen, la Fiscalía de Investigaciones Administrativas podría promover los sumarios, luego de la denuncia de la autoridad disciplinaria, o cualquier organismo público (por ejemplo la Secretaría de Derechos Humanos, la Oficina Anticorrupción o la Procuración General) o la sociedad civil. Asimismo, la ley en tratamiento debería garantizar al denunciante o impugnante la posibilidad de ser parte en el sumario administrativo. La decisión que recaiga sobre el funcionario o empleado, podrá ser recurrida judicialmente, para que la decisión sea ratificada o anulada por la justicia. No hay que olvidar que los organismos internacionales que se han pronunciado sobre la legitimidad de estas medidas restrictivas, en cuanto han destacado la importancia de que las mismas resulten acordes con el resto de las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos, en particular con las garantías del debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la justicia. 5. Procedimiento ante la justicia electoral El proyecto de ley establece un procedimiento ante la justicia electoral, donde deberá realizarse la impugnación a los candidatos a cargos electivos o partidarios que incurran en alguno de los supuestos de incompatibilidad: impugnación por haber sido condenado por algún delito que pueda subsumirse como crimen de lesa humanidad, pruebas suficientes de ser autor de alguno de estos crímenes, o haber usurpado
  14. 14. las funciones que la Constitución reserva para sus autoridades. Esto se suma a los otros requisitos, de los artículos 48, 55 y 89. En la actualidad el artículo 61 del código electoral otorga al juez electoral solo 5 días para analizar las impugnaciones que se presenten. Sin embargo, luego del dictado del artículo 36 de la Constitución, y de esta reglamentación, habrá que pensar en ampliar este plazo para que se produzca un análisis contradictorio y se pueda producir prueba al respecto. Podría pensarse entonces que la Justicia Electoral debería estar facultada para ejercer las siguientes acciones, previamente a decidir sobre la participación del postulante: a) solicitar informes a la CONADEP sobre los antecedentes de los candidatos; b) solicitar informes y documentación a todos aquellos registros y/o archivos estatales o privados que considere necesario, sobre los antecedentes de los candidatos; c) convocar a una audiencia pública con participación de la ciudadanía, en donde quienes intervengan se encuentren habilitados para presentar aquellas pruebas o testimonios —realizados bajo juramento de decir verdad— que consideren pertinentes, con el fin de formarse un convencimiento sobre la procedencia de la inhabilitación de los candidatos. Para que pueda realizar esto, habría que ampliar, al menos en 10 días el plazo, estableciendo en el artículo 60 que los partidos registrarán sus candidatos hasta 60 días antes del acto eleccionario. De este modo, ahora con 15 días, el juez podrá recibir declaraciones testimoniales, que podrán ser controladas por la contraparte, y luego resolver si existe prueba suficiente, según su criterio.

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