Custodia compartida qué es

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ÍNDICE página
LA CUSTODIA COMPARTIDA: ¿QUÉ ES? 3
Modalidades prácticas de custodia compartida 7
La Guarda y Custodia alterna 8
CUSTODIA COMPARTIDA. Una formula que ya se
ha implantado en otros países 9
Criterios Psicosociales para la Custodia Compartida 12
Sentencia de Custodia Compartida “sin acuerdo”
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 7 CASTELLÓN 13
Sentencia de Custodia Compartida “sin acuerdo”
Audiencia Provincial de Madrid 24
Sentencia de Tenencia (Custodia, Tuición)
compartida en Argentina 30
Una cámara de apelaciones que respeta a los padres 33
Custodia compartida en Francia. Nueva Ley 35
HACIA UNA PREVIA AUNQUE FUTURA
CONFIGURACIÓN DEL CONVENIO REGULADOR. 36

LA CUSTODIA COMPARTIDA: ¿QUÉ ES?
La Patria Potestad es la figura jurídica del Código Civil español que recoge el
conjunto de deberes y derechos de los padres respecto a los hijos no emancipados;
rige, pues, las relaciones parentales.
Sólo en casos muy justificados los Tribunales desposeen a un padre o madre
de ella.
Pero existe una excepción: en caso de separación o divorcio los Tribunales
establecen una “Custodia” exclusiva de los hijos a favor de uno de los progenitores
(en el 95% de los casos la madre).
Custodia se define como la tenencia o control físico que tienen los padres
sobre sus hijos no emancipados. En rigor jurídico, la custodia es inherente a la patria
potestad y es inseparable de ésta en el caso de las parejas casadas.
La separación y el divorcio tienen como objetivo la suspensión o rescisión del
contrato matrimonial; y, salvo los casos antedichos no existe razón alguna para
modificar las relaciones parentales; sin embargo, en la práctica se “suspende” la
Patria Potestad a los progenitores no custodios. Para la determinación de la custodia
de los menores, los tribunales deberán guiarse por el “interés supremo del menor”. Y
la aplicación que las sentencias hacen de tan sagrado principio es:
1) se atribuye la guarda y custodia de los hijos exclusivamente a uno de los
progenitores (en el 95% de los casos a la madre) y como consecuencia el uso y
disfrute del hogar familiar.
2) el progenitor no custodio debe contribuir económicamente al
levantamiento de las cargas familiares y alimentos con una aportación mensual. Se
regulan los tiempos de convivencia con sus hijos (la terminología al uso es “régimen
de visitas”, infamia que no merece mayor comentario) y que suelen concretarse en:
posibilidad de estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos (cada 15
días) y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.
Las consecuencias de la custodia exclusiva:
- Se releva al no custodio de las decisiones acerca de la escolaridad, tiempo
libre, formación ética, moral y religiosa, tipo de educación etc...
- Se hacen recaer sobre el progenitor custodio todas las obligaciones no
económicas de modo que, al no poder contar con la colaboración del cónyuge, se
limitan extraordinariamente las oportunidades de alcanzar un puesto destacado en
su desempeño profesional, ya que suelen requerir de disponibilidad muy amplia, y
no sólo de tiempo.
Curiosa paradoja, ya que las mujeres claman, con toda justicia, por la
Igualdad en el terreno laboral y caen sin rechistar, y aún lo reivindican, en la sibilina
trampa machista que cercena sus posibilidades de conseguirla.
María Sanahuja, jueza Decana de Barcelona:
ABC, 7/11/04 “-Yo soy una mujer divorciada, y tengo la certeza de que
no hubiera podido asumir la responsabilidad del Juzgado Decano de
Barcelona si no fuera porque tengo la guarda y custodia compartida en
relación a mis hijas. Si queremos superar el modelo de la caverna - él caza,
ella se ocupa de la prole -, crecer profesionalmente y enriquecer a nuestros
hijos, éste debe ser el modelo.”
09-03-2005 Panorama Actual: “hace falta que los psicólogos y jueces
entiendan que para las madres es más rentable compartir responsabilidades
con el padre respecto a los hijos. Cuando las mujeres entiendan que pueden

disponer así de mayor espacio profesional y personal, la custodia
compartida dejará de ser noticia”.
“la custodia compartida debería ser una reivindicación feminista,
como lo fue en Francia”.
Sin embargo son varias (y rancias) las asociaciones de feministas que
reivindican "que los hijos son de quienes los conciben y paren", aunque también
exijan la colaboración del varón en las tareas domésticas (que incluyen el cuidado de
los hijos).
Los tribunales, para la determinación de la Custodia exclusiva, y al menos
en teoría, examinan y evalúan:
A. Características, preferencias, sexo, edad, salud física y mental del menor.
B. Características de las partes que ostentan la custodia, cariño que puede
brindar, salud psíquica
C. Habilidad de los progenitores para satisfacer necesidades afectivas,
morales, económicas
D. Ajuste del menor en el hogar, en la escuela, en la comunidad
E. Capacidad de interrelación del menor con las partes y con hermanos y con
otros parientes.
El resultado del análisis de estos factores es, casi siempre, favorable a la
madre.
Tales medidas en la práctica están provocando que de forma bastante
generalizada, los padres separados no custodios queden relegados a ser meros
“visitantes” y terminen desentendiéndose progresivamente de las necesidades
afectivas y educacionales de sus hijos, con lo que de negativo para padre e hijos
conlleva.
Por eso debe desaparecer de la legislación de divorcio la figura de la
CUSTODIA exclusiva y ello no obsta para que se regulen las consecuencias de la
ruptura de la pareja y entre ellas la residencia habitual de los hijos, las obligaciones
económicas y afectivas concretas de cada progenitor etc.
Todo ello sin modificación de la esencia de las relaciones parentales.
Pero la Custodia compartida es vista desde el prisma de la sospecha por los
tribunales, y así se puede leer (Torres Ojeda y Chávez, Ex Parte 87 JTS 19):
“Cuando en petición de divorcio por mutuo acuerdo los cónyuges convengan
en la patria potestad compartida por ambos, esta decisión inicial debe ser
judicialmente mirada con simpatía y favorecida, pues de ordinario promueve el
mejor bienestar del menor; sin embargo, el tribunal deberá verificar que tal
convenio no sea producto de la irreflexión y por ende, cause mayor perjuicio al
menor de que se trata de evitar.”
Y los mismos autores recomiendan verificar:
a. Si los padres poseen la capacidad, disponibilidad y firme propósito de
asumir la responsabilidad de tal responsabilidad compartida, lo que implica superar
desavenencia personales
b. sostener adecuada comunicación para adoptar las decisiones que redunden
en beneficio y mejor interés del menor

c. Si entre los padres existe un grado manifiesto de hostilidad y tensiones, no
pasajeras sino sustanciales.
d. Si existe una probabilidad real de conflictos futuros que hagan inoperable
el acuerdo.
e. Cuál es el parecer de los menores, cuando la edad así lo permita.
f. Cuáles son los verdaderos motivos y objetivos por los cuales la pareja ha
solicitado la patria potestad y custodia compartida.
g. Si la profesión, ocupación u oficio de los padres impedirá que
efectivamente funcione el acuerdo.
h. Si el ingreso económico de ambos permite cualquier costo adicional que
engendre la custodia compartida.
i. Si la ubicación y distancia entre ambos hogares afecta perjudicialmente la
educación de los menores.”
“La ponderación de todos los factores enumerados y aquellos otros
pertinentes, proveerá la solución.
Atribuir a cada cual su justo valor, según las circunstancias peculiares del
caso, será la clave para su disposición final.
Salvadas estas cuestiones y evaluadas satisfactoria y positivamente la
cualificación de los padres, si efectivamente los niños se beneficiarán de la custodia
compartida, el tribunal deberá así decretarlo.
Si determina que las necesidades sicológicas o emocionales del niño y su
desarrollo se verán afectados negativamente, rechazará la solicitud y adjudicará la
patria potestad y custodia conforme a la doctrina prevaleciente del mejor interés y
bienestar. El decreto expondrá las razones en que se fundamente. (7 JTS 19). “
La Custodia Compartida consiste en continuar ejerciendo TODAS las
obligaciones que los padres y madres tienen hacia sus hijos.
En una pareja las obligaciones parentales se reparten. Durante el matrimonio
la tenencia de los hijos comunes es compartida. Ambos padres ejercen la guarda o
custodia de los mismos.
Se presenta como una opción superadora que permite que el padre pueda
seguir criando a los hijos pese al divorcio; que la madre tenga el "confort
psicológico" de no asumir sola todas las responsabilidades de la crianza, y que los
hijos no pierdan a ninguno de sus padres en su rol de criador activo.
En el aspecto de decisiones, compartir la Custodia implica que los padres
acuerden las decisiones importantes respecto a los hijos.
VENTAJAS
Ambos padres deben de tener una participación activa en el desarrollo y
educación de los hijos, pero debido a las particularidades de cada progenitor, parece
evidente que no debe de haber un modelo de Custodia Compartida estándar.
Convivencia igualitaria con cada uno de los padres. No hay padres periféricos.
Los hijos sienten que no han perdido a ninguno de los dos y beneficia su autoestima
el observar los esfuerzos de sus progenitores para estar cerca de ellos
Inclusión en el nuevo grupo familiar de cada uno de sus padres.
Los niños se sienten parte integrante de cada nueva familia, enriqueciéndose
muchas veces con las presencias de nuevos cónyuges y nuevos hermanos.

Mayor comunicación. La misma dinámica de este sistema fomenta una mejor
comunicación paterno o materno-filial, incluso mejor aún que los hijos provenientes
de familias intactas. Menos problemas de lealtades.
La cooperación derivada de compartir la tenencia entre padres, elimina o
reduce los cambiantes compromisos de lealtad de los hijos hacia cada padre que
provoca la tenencia monoparental. Buen modelo de roles parentales.
Los niños aprenden a ser solidarios, a compartir, a resolver los problemas
mediante acuerdos en vez de litigios, a respetarse entre géneros.
DESVENTAJAS
Adaptación a dos casas. Cada casa tiene sus hábitos, sus reglas, sus horarios.
Los niños deben adaptarse muchas veces a dos formas distintas de encarar la vida, a
costumbres disímiles, a normas de educación diferentes.
Problemas prácticos y logísticos. Es normal en este sistema que insumos que
el niño debe de utilizar un día hayan quedado en la otra casa el día anterior. O que
algunas rutinas del niño experimenten alguna alteración por el cambio de hogar.
Con la Custodia Compartida el tiempo de ocupación, por ambos padres, con
los niños, tiende a equilibrarse, por tanto gracias a ella, daremos un paso más para
conseguir la efectiva igualdad de genero entre el hombre y la mujer, un paso más
para conseguir la igualdad laboral, igualdad de oportunidades, tanto en el seno de la
empresa como fuera de ella, tanto en el desarrollo profesional como en el personal
En Francia hace tiempo que se ha legislado sobre el tema y se determina por
los Tribunales la Custodia Compartida en defecto de acuerdo de los padres.
La modificación legislativa fue impulsada por la Ministra de Familia Sególene
Royal. Algunas frases dichas por ella en el debate legislativo:
- "Las expectativas de un niño respecto de sus padres no deben depender del
vínculo de la pareja".
- "Cada hijo tiene el derecho a ser educado por su padre y por su madre, con
independencia de la situación familiar... Hay que reafirmar el papel del padre cuando
está marginado por el divorcio".
- "No es necesario seguir siendo pareja para seguir siendo padre y madre al
cien por cien".
El juez podrá adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la
efectividad del mantenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus padres.
En particular, podrá ordenar que se inscriba en el pasaporte de los progenitores la
prohibición de salir del territorio francés sin autorización de ambos padres.
Art.373-2.-
La separación de los progenitores no tendrá efectos en las normas de
atribución del ejercicio de la patria potestad. Tanto el padre como la madre deberán
mantener relaciones personales con el niño y respetar los vínculos de éste con el
otro progenitor. Todo cambio de residencia de uno de los progenitores, en la medida
en que modifique las modalidades de ejercicio de la patria potestad, deberá
comunicarse con la debida antelación al otro progenitor.
En caso de desacuerdo, el progenitor más diligente podrá solicitar al juez de
familia que adopte una decisión en función del interés del niño. El juez asignará los
gastos de desplazamiento y ajustará en consecuencia el importe de la contribución
para el mantenimiento y la educación del niño.
Antonio M. Díaz Piñeiro
Presidente Asociación Gallega de Padres y Madres Separados

Modalidades prácticas de custodia compartida
Del completísimo Informe "REENCUENTRO", que puedes ver en esta página:
http://adiospapa.info/cop/reencuentro.htm o en
http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com
Antes de nada, es preciso señalar que las modalidades posibles de custodia
compartida son ilimitadas, ya que las circunstancias de los interesados pueden
prestarse a todo tipo de combinaciones. Y es indispensable insistir en que la mejor
fórmula de custodia compartida será, en principio, la que adopten los padres por
mutuo acuerdo.
Factores como el horario laboral de los padres, la distancia geográfica entre
sus domicilios, sus recursos económicos, el número de hijos y su horario escolar,
etc. serán decisivos para optar por una u otra fórmula de custodia compartida.
E incluso esa fórmula no tiene por qué ser definitiva, ya que las circunstancias
mencionadas pueden cambiar.
En definitiva, los sistemas de custodia compartida tienen que ser todo lo
elásticos que requiera el interés de los hijos y las circunstancias de los padres.
No obstante, como mera hipótesis de trabajo, proponemos algunas
modalidades de custodia compartida que ya han demostrado su viabilidad en los
países y contextos en que se han aplicado.
Algunas requerirán mayores niveles de colaboración entre los padres que
otras, pero cualquiera de ellas conducirá, en circunstancias similares, a resultados
preferibles a los de la custodia exclusiva.
Estas serían algunas de esas posibles modalidades de custodia compartida
(insistimos, expuestas únicamente a título indicativo):
A. La fórmula que los padres establezcan de mutuo acuerdo en función de su
situación personal y la del niño y que, salvo casos excepcionales, el juez considerará
como más idónea.
(Por ejemplo, y a reserva del pacto económico que los padres establezcan
entre ellos, el niño puede pernoctar con el progenitor que reciba el usufructo de la
vivienda familiar y pasar las tardes, desde la salida del colegio hasta después de
cenar, con el otro. Etc.)
B. Modalidades de alternancia con un ritmo inferior al semanal, o incluso
diario, en caso de niños de muy corta edad. O de tres días y medio con cada
progenitor, según la edad del niño.
C. Alternancia semanal. En principio, la fórmula más sencilla para niños
mayores de cinco años (edad aproximativa). Es la fórmula considerada más idónea
por la nueva legislación francesa.
D. Alternancia quincenal. El niño convive quince días seguidos con cada uno
de sus padres y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes
entre semana.
E. Alternancia mensual. El niño convive un mes con cada uno de sus padres
y pasa con el otro los fines de semana completos y una o dos tardes entre semana.
F. Los niños pasan con uno de los padres los días lectivos y con el otro los no
lectivos y periodos vacacionales. El reparto resultante sería, aproximadamente, del
50 por ciento para cada progenitor, pero habría que intercalar periodos de

convivencia para el “progenitor de días lectivos” durante las vacaciones estivales
(por ejemplo, una semana al mes). Aunque esta fórmula se aleja del espíritu de la
custodia compartida, es una posible solución para los casos en que los domicilios de
los padres estén muy distantes entre sí.
G. Alternancia de los padres. Los niños permanecen siempre en el domicilio
familiar y son los padres quienes rotan en la utilización de ese domicilio. Sin duda,
esta modalidad requiere un gran espíritu de colaboración por parte de ambos
padres, pero puede tener innegables ventajas económicas, sobre todo cuando la
prole es numerosa y la residencia alterna con ambos padres requiere el
mantenimiento de dos domicilios suficientemente grandes.
[1] Al exponer esa preocupación por la estabilidad, tal vez los mayores estamos
proyectando sobre la realidad infantil un elemento condicionante de nuestra vida
adulta. Somos los adultos quienes no soportamos que nos cambien de sitio un
cenicero del salón, mientras que los niños saben perfectamente cómo encontrar las
salidas de su laberinto de desorden y caos aparente.
[2] Dirección en Internet: http://members.tripod.com/~mdcrc/schedule.html
[3] Aunque no queremos salirnos del campo de nuestro trabajo, este enfoque de la
autonomía económica como factor de incentivación, y del desembolso y la
percepción de pensiones como factores de desincentivación, nos parece igualmente
aplicable a cualquier otro tipo de pensiones entre ex cónyuges, y sus consecuencias
igualmente negativas para el interés del niño.

CUSTODIA COMPARTIDA. Una formula que ya se ha implantado en otros
países
Autor Yolanda Álvarez Procedencia Consumer.es
Una fórmula que ya se ha implantado en otros países
Cada año aumentan los casos de separación y divorcio en España. En 2002
hubo más de 115.000 rupturas matrimoniales, y aunque las leyes conceden igualdad
de derechos a los dos progenitores, la custodia de los hijos se adjudica a la madre
en el 95% de los casos. Ante esta situación, muchos padres separados o divorciados
se han unido para reclamar la custodia compartida, una figura jurídica que ya se ha
aplicado en otros países y que conlleva una serie de beneficios, sobre todo, para los
hijos, pero también para los ex cónyuges.
Desde que en 1981 se aprobó en España la Ley del Divorcio, el número de
rupturas matrimoniales ha ido en aumento. Según los datos del Consejo General del
Poder Judicial, en 2002 hubo en nuestro país 115.049 demandas por separación o
divorcio, un 20% más que en el año 2000.
En la actualidad, se calcula que el número de parejas separadas españolas
ronda 1.800.000, con un total aproximado de un millón de niños afectados por esta
nueva situación familiar. Respecto a la asignación de los hijos no emancipados,
nuestra legislación establece que sea el juez quien decida y, a diferencia de otras,
distingue entre dos conceptos: la custodia, que se define como la tenencia o control
físico de los padres sobre sus hijos; y la patria potestad, que es el conjunto de
derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo no
emancipado.
Según este sistema, después de la separación o divorcio, la patria potestad
sigue correspondiendo normalmente a los dos progenitores. Sin embargo, aunque la
legislación establece que cualquiera de los cónyuges pueda optar por igual a la
guardia y custodia de sus hijos, la estadística se aleja mucho de esta igualdad
jurídica: en los procesos de ruptura matrimonial que se producen en España, la
custodia de los hijos se adjudica a la madre en el 95% de los casos, y cuando los
niños son menores de siete años, la asignación de estos derechos a la madre es
prácticamente automática. Además, el progenitor custodio también suele disfrutar
en la práctica del domicilio conyugal, por lo que el ejercicio de la patria potestad le
resulta mucho más fácil que al otro progenitor.
Frente a esta situación, que afecta a unos cuatro millones de personas en
nuestro país –entre progenitores, hijos y familiares directos-, muchos son los padres
que reclaman la implantación de la custodia compartida, también denominada
“coparentalidad” o “responsabilidad parental conjunta”. Este concepto implica un
acuerdo mediante el cual, tras la ruptura matrimonial, los hijos pasan una parte de
su tiempo con un progenitor y otra parte con el otro, de una forma más o menos
equitativa. El acuerdo se toma a través de la mediación, es decir, mediante
profesionales o familiares que llevan a las dos partes a buscar puntos en común
acerca de los hijos, evitando así cualquier litigio.
Base legal y aplicación
La custodia compartida se ampara legalmente en dos derechos
fundamentales: por una parte, el derecho del hijo a preservar su relación con sus
dos progenitores, de acuerdo con la Carta de los Derechos del Niño; y por otra, "el
derecho y deber de los padres a prestar asistencia a sus vástagos", recogido en la
Constitución, así como "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y
educarlos", según reza el Código Civil.
Ante la confrontación de intereses que pueden darse en la ruptura
matrimonial, ¿qué derechos deberían primarse al asignar la custodia? La Convención
de la ONU sobre los Derechos del Niño es explícita al respecto: “En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior
del niño.”

Para reivindicar la implantación de la coparentalidad, padres y madres
separados y divorciados de todo el país se han unido en distintas asociaciones y
organizaciones. La más importante es la Confederación Estatal de Asociaciones de
Padres y Madres Separados (CONPAPAYMAMA), que integra a las organizaciones más
representativas de España. En septiembre de 2002, dos de ellas, la Asociación de
Padres de Familia Separados (APFS) y la Federación Andaluza de Padres y Madres
Separados (FASE), presentaron el“Informe Reencuentro”, que bajo el lema “el mejor
padre, ambos padres”, propone una alternativa legislativa basada en la parentalidad
conjunta.
Aunque la legislación española no contempla la custodia compartida, esta
figura ya está implantada en otros países, como Francia, Suecia, Canadá o Estados
Unidos (en algunos de sus estados). Así, por ejemplo, la Ley francesa de Autoridad
Parental de 2002 elimina el concepto de “custodia” y establece que los cónyuges
presenten un plan de coparentalidad acordado por ambos, en lugar de que sean los
tribunales quienes decidan sobre el futuro de los hijos.
La custodia compartida tiene dos modalidades básicas de aplicación:
La de tiempos de convivencia iguales: se trata de dividir el tiempo de
permanencia con cada progenitor en intervalos –semanas, meses, etc.- que pueden
variar en función de las circunstancias y necesidades de los hijos (edad, proximidad
geográfica, situación personal...). Para llevar a cabo esta opción –la que más se ha
adoptado en Francia-, los menores pueden alternar su permanencia en dos hogares
muy cercanos, para que no cambien de ambiente, o permanecer en el hogar
conyugal, y ser los padres quienes vayan rotando.
La de libre relación de los menores con el progenitor no custodio: los menores
pueden residir exclusivamente con un progenitor y tener con el otro un contacto
equivalente a las visitas. Por ejemplo, el padre no custodio podría ir a por los niños
al colegio y pasar la tarde con ellos, y los llevaría después al domicilio del progenitor
custodio, permitiendo así la libre comunicación de los hijos con ambos padres.
Beneficios e inconvenientes
De los resultados obtenidos de las experiencias en otros países, así como de
la opinión de distintos expertos en esta materia, se desprenden las principales
ventajas e inconvenientes que comporta la custodia compartida.
Respecto a la custodia monoparental o exclusiva, la coparentalidad conlleva
beneficios tanto para el menor como para la relación entre los progenitores:
Se preserva mejor la continuidad de la vida familiar del niño. Las distintas
experiencias en custodia compartida han demostrado que se reduce el fracaso
escolar, así como las posibles carencias de afectividad.
La presencia de las dos figuras, paterna y materna, en la educación facilita
una distribución de las tareas de crianza, la participación en la toma de decisiones y
la superación del cliché machista de “padre proveedor” y “madre cuidadora”. Esto
favorece, por una parte, la integración social y laboral de las mujeres y, por otra,
estimula en los hombres valores considerados tradicionalmente femeninos.
Los niños desarrollan una mentalidad y actitud distinta ante la ruptura de sus
padres, al no culpabilizarse por ella y seguir manteniendo la relación con los dos. Los
expertos aseguran que la custodia compartida exige que el niño tenga que adaptarse
a dos maneras de entender la vida. Asimismo, el presidente de APFS, Juan Luis
Rubio, destaca “una disposición más positiva a las posibles relaciones futuras de
pareja como adultos”.
La relación de los ex cónyuges resulta menos conflictiva, ya que han debido
establecer un acuerdo previo, y desaparecen muchos de los aspectos que más
enfrentamiento provocan: la utilización del piso conyugal, el pago de pensiones
compensatorias, el impedimento de régimen de visitas, etc. Y, lo que aún es más
importante, se deja de utilizar a los hijos como arma arrojadiza o de presión en el
reparto de bienes. Como consecuencia, el número de litigios por separación o
divorcio descendería, como demuestran las experiencias en otros países.

El padre se siente más implicado e integrado en la educación y desarrollo de
sus hijos, al permitirle mantener sus lazos de afectividad y una relación constante.
Este hecho supone una ventaja añadida, ya que reduce el impago de pensiones.
Entre los inconvenientes que se suelen adjudicar a la custodia compartida,
destacan:
El continuo cambio de domicilio cuando se opta por la alternancia entre la
vivienda materna y paterna. Los detractores de la custodia compartida arguyen que
el hecho de que el menor esté haciendo maletas continuamente y vaya de un sitio
para otro perjudica a su estabilidad emocional.
Existe una mayor exigencia y necesidad de entendimiento entre los ex
cónyuges, para establecer el acuerdo, que en algunas situaciones resulta muy
complicado, debido al profundo deterioro de la relación de pareja.
Obstáculos para su implantación
La custodia compartida conlleva más beneficios que inconvenientes, sobre
todo, para el niño. Parece lógico, pues, que ésta se considere la fórmula más
adecuada para los menores. Pero, ¿por qué no se ha introducido, entonces, este
sistema en la legislación española?.
Los distintos agentes implicados señalan rémoras de distinta índole:
La actual Ley de Divorcio deja al arbitrio del juez “la determinación de la
persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos”, por lo que en su forma no
contempla la posibilidad de que ambos progenitores compartan la custodia.
Actualmente, esta ley de 1981 se está sometiendo a un debate doctrinal y
jurisprudencial, pero no hay ninguna reforma legislativa en marcha ni tampoco
iniciativas parlamentarias, a pesar de que en España ya existe jurisprudencia
favorable a la custodia compartida.
La mediación no está contemplada como requisito previo al procedimiento,
por lo que en lugar de fomentar el mutuo acuerdo, se potencian los procesos
contenciosos. El ex Juez Decano y actual Secretario Autonómico de Justicia de la
Comunidad Valenciana, Fernando de Rosa, aduce: “En España no tenemos aún
tradición de mediación ni de acuerdo en materia de divorcio. Tampoco hay una
voluntad de aplicarla: se prima el conflicto antes que la solución al problema.”
Distintas asociaciones de separados y divorciados apuntan a los intereses
económicos derivados del sistema contencioso actual, ya que cada litigio supone un
gasto mínimo de 1.500 euros entre abogados, psicólogos...
El presidente de APFS, Juan Luis Rubio, señala la actitud machista reinante en
nuestra sociedad, en la que “se sigue pensando que la mujer es quien tiene que
ocuparse de los niños”. Fernando de Rosa corrobora este hecho: “El padre no tiene
tradición de pedir la custodia de su hijo, muchas veces, porque traslada el rol
familiar tradicional, en que las tareas domésticas y el cuidado de los hijos
corresponden a la mujer, al proceso de divorcio o separación.”
En ocasiones, existe un desconocimiento del sistema de custodia compartida
por parte de los agentes implicados en el proceso de separación o divorcio -
cónyuges, abogados, jueces, psicólogos...-, por lo que esta posibilidad ni siquiera se
contempla.
A fin de vencer los obstáculos que suponen el desconocimiento, la tradición y
la actual legislación, las distintas organizaciones sociales que defienden la
coparentalidad han puesto en marcha distintas iniciativas: la Asociación de Padres de
Familia Separados, que lleva una década con esta reivindicación, ha lanzado una
campaña de recogida de firmas para llevar al Congreso una propuesta legislativa que
incluya la custodia compartida; también se realizan concentraciones en distintas
ciudades y se instalan mesas informativas para dar a conocer esta nueva figura
jurídica.
Todos los expertos consultados coinciden en señalar que la asignación de la
custodia de los hijos tras la ruptura de la pareja debe atender al interés de los hijos.
El presidente de APFS insiste en un factor clave, el necesario cambio de actitud de
los progenitores: “Tenemos que mentalizarnos que la pareja se rompe, pero la labor
de padres permanece en el tiempo; por ello, debemos intentar entendernos, como
padres, pensando siempre en el beneficio de nuestros hijos.”

Criterios Psicosociales para la Custodia Compartida
PROCEDIMIENTO No:407/2004
ASUNTO: Juicio Verbal.
EXAMEN PERICIAL PSICOLÓGICO DE:
JUZGADO DE 1° INSTANCIA No 24 FAMILIA: MADRID
ROSA Mª LÓPEZ Y LÓPEZ PSICÓLOGO
CONCLUSIONES
Desde el punto de vista psicológico encontramos a ambos progenitores
capacitados para ostentar la guarda y custodia del menor
El menor muestra actualmente una buena vinculación afectiva con ambos
progenitores que satisfacen bien sus necesidades y afectos, reconociendo
abiertamente que prefiere convivir con su progenitor masculino.
Dado que ambos progenitores muestran una buena capacidad para atender al
menor en sus necesidades de salud y autonomía, consideramos que la Guarda y
Custodia debería ser compartida por ambos progenitores, al menos de modo legal
aunque físicamente el menor conviva con el padre.
Entendemos que éste es uno de los casos en que puede ser viable dada la
cercanía de ambos domicilios, los estilos educativos paternos y maternos son
similares, existen deseos de respeto y comunicación entre los progenitores, al menos
en todo lo concerniente al desarrollo de su hijo; predisposición a implicarse en el
crecimiento físico y psicológico de su hijo, etc., etc.
Entendemos que la Guarda y Custodia compartida en este caso supondrá una
mayor relación de los menores con los dos padres, con lo que se reducirá su
sentimiento de pérdida tras la separación (ver informes médicos de 11-10-04 y 12-
10-04), una mejor vivencia de las relaciones familiares en el contexto materno y en
el paterno, y un nivel de satisfacción alto al mantener un amplio contacto con los dos
padres:
· Es necesario distinguir la existencia de problemas derivados de la
conyugalidad de los que tienen que ver con la paternidad. Ambos progenitores
tienen suficiente capacidad y voluntad de ejercer una paternidad responsable y en
este sentido deberán seguir compartiendo la responsabilidad sobre las decisiones
que conciernen a la salud de, a su educación y a su bienestar.
· Para el menor es necesario que se establezcan desde ya unas relaciones
estables y continuas con ambas familias. Es por ello que debe facilitarse que existan
días continuados de relación con ambos progenitores.
· No obstante, entendemos la custodia compartida no sólo como un simple
reparto por igual de los días con su hijo, sino como una forma de compartir
responsabilidades, con igual poder y capacidad.
· Ambas figuras pueden favorecer el desarrollo integral de y no podemos
restringir el derecho del menor a mantener el contacto con ambos progenitores que
lo cuidan y profesan afectos.
Madrid, 29 de Noviembre de 2004
Fdo.: Rosa Ma López y López Psicólogo y Técnico Pericial JUZGADOS DE
FAMILIA

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 7 CASTELLÓN
Procedimiento: Divorcio contencioso 001359 / 2004
NIG.: 12040-42-2-2004-0011198
SENTENCIA Nº 000864/2005
JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª JOSÉ LUIS CQNDE-PUMPIDO GARCIA
Lugar: CASTELLÓN
Fecha: veinte de julio de dos mil cinco
PARTE DEMANDANTE: JUANA XMADRE
Abogado:
Procurador: JUANA GONZÁLEZ, DOLORES - MARIA
PARTE DEMANDADA: JUAN PADRE
DON JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO, Magistrado-Juez de Primera Instancia n° 7 de
Castellón de la Plana, ha conocido los presentes autos de juicio de Divorcio nº 1359 /
2004, promovidos a instancia de doña JUANA MADRE, representada por la
Procuradora Sra. JUANA González y defendida por la Letrada Sra. Encarna Losada
contra don Pedro PADRE, representado por la Procuradora Sra. Sandra Casado y
defendido por la Letrada Sra. Silvia Tortosa, en los que ha sido parte el Ministerio
Fiscal.
ANTECEDENTES PE HECHO
PRIMERO.-
La Procuradora Sra. JUANA González, en la representación que tiene acreditada de
doña JUANA MADRE , promovió demanda de separación contra don Pedro PADRE en
la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo
aplicables concluyó con la suplica, de que se dictase sentencia declarando haber
lugar al divorcio de los litigantes, con adopción de las medidas que allí se exponían y
que se dan por reproducidas. La demanda se fundamentaba en los siguientes
hechos:
1.
Los litigantes contrajeron matrimonio el 13 de julio de 2002, habiendo tenido un
hijo, nacido el 3 de abril de 2003.
2. La esposa percibe unos 1.320 euros mensuales, y el marido 1.500 euros
mensuales más otros 6.000 euros anuales por dietas y otros conceptos.
3. La madre está en mejores condiciones para asumir la custodia del hijo, sin
perjuicio de un amplio régimen de visitas con el padre.
SEGUNDO.-
Admitida a tramite la demanda, se emplazó en legal forma a la parte demandada,
quien compareció representada por la Procuradora Sra. Sandra Casado, contestando
a la demanda en el sentido de oponerse parcialmente y solicitar que se decretara la
separación, pero con unas medidas distintas a tas interesadas de adverso.
El Ministerio Fiscal contestó solicitando que se dictase sentencia de acuerdo al
resultado de la prueba que se practicase.
TERCERO.-
Citadas las partes a la vista, ésta se celebró el día 18 de julio de 2005,

compareciendo las dos partes y el Ministerio Fiscal. Concedida a las partes la
posibilidad prevista en el Disposición Transitoria Única-2 de la Ley 15/2005, la parte
demandante manifestó su deseo de acudir directamente al divorcio, mientras que la
parte demandada optó por la separación.
Intentado sin éxito un acuerdo entre las partes, ambas se ratificaron en sus
respectivos escritos de alegaciones, al igual que el Ministerio Fiscal. Recibido el pleito
a prueba, se practicaron las admitidas y declaradas pertinentes, que, por la parte
actora consistieron en INTERROGATORIO del demandado, DOCUMENTAL (dar por
reproducida la prueba practicada en la pieza separada de medidas provisionales, y
otra que aportó en la vista), TESTIFICAL (de JUANA Hidalgo).,………,…………, y
PERICIAL (de Julio Bronchal Cambra, Cecilia Calleja Fernández y Santiago Martínez
Ramírez); por la parte demandada consistió en DOCUMENTAL (dar por reproducida
la obrante en auto, incluyendo la de la pieza de medidas provisionales, y otra que
aportó en el acto), INTERROGATORIO de la demandante, PERICIAL (de Julio
Bronchal, Cecilia León y Santiago Martínez) y TESTIFICAL (de …. . .. … .. … … .);
mientras que el Ministerio Fiscal se adhirió a la prueba de las partes.
CUARTO-
Practicada en el acto toda la prueba propuesta y admitida, y tras evacuar las partes
sus respectivas conclusiones finales, quedaron conclusos los autos.
QUINTO-
En este procedimiento deben declararse como hechos probados los que se relatan a
continuación.
1. Don Pedro PADRE y doña JUANA MADRE contrajeron en Castellón el día 13 de
julio de 2002. (Hecho acreditado mediante la certificación de matrimonio
acompañada con la demanda)
2. El citado matrimonio tuvo un hijo, Diego PADRE MADRE, nacido el 3 de abril de
2003. (Hecho acreditado mediante la certificación de nacimiento del hijo
acompañada a la demanda)
3. La esposa tiene la voluntad de divorciarse. (Hecho acreditado mediante tas
manifestaciones de la demandante en la comparecencia al darle el traslado previsto
en las Disposición Transitoria Única-2 de la Ley 15/2005)
4. El 29 de abril de 2005, la Sra. MADRE formuló denuncia contra su marido por
malos tratos, lo que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 1485 /
2005 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Castellón, en las que se dictó, en fecha 30
de abril de 2005, auto de orden de protección en el que, junto a una orden de
alejamiento con 6 meses de vigencia, se adoptaron medidas civiles consistentes en
una guarda y custodia compartida por períodos quincenales, tiendo los padres los
que se turnaban en el uso de la vivienda, régimen de visitas y asumiendo cada
progenitor los gastos del hijo durante los periodos que éste estuviera bajo su
custodia. En fecha 4 de mayo de 2005 se dictó auto transformando las Diligencias
Previas 1485/2005 en Juicio de Faltas, (Hecho probado mediante la documental
aportada en la comparecencia de medidas provisionales)
5. En la fecha 26 de mayo de 2005, este Juzgado de Primera Instancia n° 7 de
Castellón dictó auto acordando:
“que debía modificar las medidas de naturaleza civil adoptadas en la orden de
protección dictada en fecha 30 de abril de 2005 por el Juzgado de Instrucción nº 1
de Castellón en el procedimiento de Diligencias Previas nº 1485 / 2005, relativas a
don Máximo PADRE y a doña JUANA MADRE , sustituyéndolas por las siguientes:
1. Se atribuye a la esposa la guardia y custodia del hijo menor, Diego, siendo la
patria potestad compartida por ambos progenitores.

2. Se fija el siguiente régimen de visitas entre el padre y el hijo:
- una tarde a la semana (en defecto de acuerdo la de los miércoles), desde la salida
de la guardería donde lo recogerá, hasta las 19,30 horas en que lo devolverá al
domicilio materno
- fines de semana alternos desde la salida de la guardería el viernes por la tarde
donde lo recogerá, hasta las 19,30 horas en que lo devolverá al domicilio materno.
- la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y
- semanas alternas durante los meses de julio y agosto, desde las 19 horas del
domingo hasta las 19 horas del domingo siguiente
- durante los periodos estancias vacacionales quedarán en suspenso las visitas de los
miércoles por la tarde y de fines de semana
-mientras continúe vigente la orden de alejamiento dictada por el Juzgado de
Instrucción nº 1 de Castellón, las entregas y devoluciones del hijo que hayan de
realizarse en el domicilio materno serán llevadas a cabo por los abuelos paternos
3. Se atribuye a la esposa y al hijo menor el uso de la vivienda conyugal sita en
Castellón, calle Pedro León Cisneros nº 9, 27º B, pudiendo retirar el esposo su ropa
y objetos de uso personal.
4. El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, 200 euros
mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta
bancaria que designe la esposa, y que se actualizará anualmente con arreglo a las
variaciones del IPC. Los gastos extraordinarios necesarios que genere el hijo serán
sufragados por ambos progenitores a partes iguales.
5. Los gastos derivados del uso de la vivienda serán a cargo de la esposa. Los gastos
relacionados con la propiedad del inmueble, serán sufragados a partes iguales por
ambos cónyuges.
Estas medidas quedarán sin efecto en todo caso, cuando sean sustituidas por
la de la sentencia definitiva, o cuando se ponga fin al procedimiento de cualquier
otro modo. (Hecho probado mediante el testimonio del auto de 26-05-2005 obrante
en la pieza separada de medidas provisionales).
6. Durante el mes en que estuvo vigente la custodia compartida acordada por el
Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, y durante el periodo de estancias
semanales durante el mes de julio, el menor se ha mostrado feliz, sin que se
produjeran problemas entre las partes en cuanto al uso del domicilio familiar. (Hecho
probado mediante el interrogatorio de las partes)
7. Ambos progenitores desempeñan correctamente los deberes inherentes a la patria
potestad, y están implicados en el cuidado y educación de su hijo, sin que concurra
en ninguno de ellos causa que les invalide para el desempeño de la guarda y
custodia del menor (Hecho probado mediante las testificales y periciales practicadas
habiendo manifestado a los peritos con los que se entrevistaron el buen hacer de/
otro como progenitor)
8. El domicilio conyugal, sito en Castellón, calle Pedro Raimundo Sol, 9-32° B, es
privativo del esposo, que abona unas cuotas del préstamo hipotecario de unos 325
euros mensuales, (Hecho probado mediante la documente/ aportada en la
comparecencia de medidas provisionales)
9. Don Pedro PADRE trabaja como responsable de mercado exterior de una empresa,
con unos ingresos brutos de 35.351,08 euros anuales, más unos incentivos variables
por objetivos de venta; por su trabajo suele realizar viajes al extranjero, y su horario
laboral de lunes a viernes de 8,30 a 13,15 y de 15,00 a 18,15 horas. Actualmente
reside en un apartamento propiedad de sus padres en Castellón, contiguo a la
vivienda de éstos, sin pagar alquiler. (Hecho probado mediante la documental
obrante en la pieza de medidas provisionales, el interrogatorio de la demandante y
la testifical de su madre)

10. Doña JUANA MADRE trabaja como periodista con un horario de 8 a 14,30 en
verano y de 8 a 13,30 y de 15,30 a 17,00 en invierno. Tras el nacimiento de hijo
estuvo en excedencia voluntaria para cuidado de hijo hasta julio de 2004, a partir
del cual se reincorporó al trabajo pero habiendo solicitado y obtenido una reducción
de jornada en una hora por la tarde. Viene a percibir 1226 euros netos mensuales,
más dos pagas extraordinarias. No consta que tenga a su disposición otra vivienda
en Castellón, residiendo su familia en Ajalvir (Hecho probado mediante la
documente/ obrante en la pieza de meditas provisionales, el interrogatorio de la
demandante y la testifical de su madre)
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
Habiendo transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio de los
litigantes, hasta la fecha de interposición de la demanda y resultando aplicable la
nueva redacción del artículo 86 del Código Civil dada por la Ley 15/2005, de 15 de
Julio, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de dicha ley,
procede decretar el divorcio de los litigantes.
SEGUNDO.-
En lo que concierne a las medidas que, conforme al artículo 91 del Código Civil, han
de ser adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes, la principal
controversia ha girado en torno al régimen de custodia del hijo menor, que la madre
demandante reclama para sí en exclusiva, mientras que el padre demandado
interesa, en primer término, la custodia para sí, y subsidiariamente una custodia
compartida como la acordada en el auto 30 de abril de 2005 del Juzgado de
Instrucción n 1 de Castellón, que Finalmente ha mantenido como principal en la
comparecencia y en sus conclusiones finales.
Como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia el principio
fundamental que ha de presidir la determinación la determinación de la guardia y
custodia de los menores de edad es la de la protección de los hijos, o "favor filii", de
acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como
la Declaración de los Derechos de! Niño de 20 noviembre de 1.959, la Convención de
las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la
Resolución A 3-01722/1,992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos
del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19
de abril de 1996, así como el artículo 39-2 de la Constitución Española que establece
la obligación de los poderes públicos de asegurarla protección integral de los hijos;
este principio inspira también numerosos preceptos del Código Civil, y constituye la
idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1,996 de 15 de enero de Protección
Jurídica del Menor.
Por lo tanto, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los
menores en las situaciones de crisis matrimoniales, sin desconocer que los padres
gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el
interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho-deber de los
padres, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución, que establece la
obligación de los padres de prestar asistencia de toda orden a los hijos habidos
dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en
que legalmente proceda.
La figura de la custodia compartida, que no venía expresamente reconocida en
el Código Civil, ha sido motivo de controversia en las resoluciones de los tribunales,
extendiendo posturas dispares en los Juzgados y en las distintas Audiencias
Provinciales, aunque el criterio mayoritario la contemplaba, con cieno recelo.
Basta como muestra la SAP Valencia sección 10º de 13-2-2003, que
manifestó que “es criterio de esta Sala salvo supuestos puntuales que pudieran
presentarse, que pudiesen aconsejarla, la no concesión a los padres en situaciones
de separación o divorcio, de la guardia y custodia compartida de los hijos”, criterio,
antedicho coincidente con el de la generalidad de las otras Audiencias Provinciales,

cabiendo citar a título de ejemplo, la Sentencia de la A.P. de Madrid de 31 de
octubre de 1995, que considera: “SE plantea por la parte recurrente una solución de
guarda compartida, medida que dentro del Derecho de Familia español podría
calificarse de excepcional; tanto es así que el propio legislador sin prohibirla
expresamente, no ha contemplado tal posibilidad, y así el artículo 92 del Código
Civil, concretamente en su párrafo tercero, alude a la decisión que tomará el Juez
acerca de cual de los progenitores tendrá a su cuidado los hijos menores sin que
esto sea óbice para que el ejercicio de la patria potestad sea compartida en orden a
tomar decisiones de cierta trascendencia que, afectando a los hijos puedan
adoptarse de común acuerdo, sin que el progenitor que no convive con los hijos se
vea privado del conocimiento de aquellos, debiendo valorarse en igual medida sus
opiniones que la de aquel que las tenga en su compañía.
Mas la guarda y custodia no tiene su contenido en la adopción de medidas de
tanta trascendencia, sin que ello suponga restarle valor a tan importante función,
sino que la misma se desenvuelva en un quehacer más cotidiano, doméstico, que sin
lugar a dudas también contribuiría a la formación integral del hijo y que difícilmente
podrían compartirse por quienes no viven juntos, lo que supondría de admitirse otra
tesis, una invasión de la esfera privada de un progenitor en la del otro, o en otro
caso un continuo peregrinaje de los hijos de un hogar al otro, siendo, entonces más
correctamente denominarla en este supuesto, custodia periódicamente alternativa”.
Este mismo Juzgado ha venido manteniendo una postura algo reacia a la
adopción de la custodia compartida, aunque sin excluirla totalmente. Así ninguna
objeción se viene poniendo a esta solución en casos de separaciones de muto
acuerdo en que las partes libremente pactan este régimen, al considera que nadie
mejor que los propios padres para determinar lo que es mejor para sus hijos, como
únicos conocedores de las auténticas circunstancias que rodean a la familia.
Por el contrario, en supuestos de procesos contenciosos, la custodia
compartida se venía aceptando con muchas más reservas, por cuanto que cuando
existe una pésima relación entre los progenitores, el cambio constante de domicilio
de los hijos en un ambiente de hostilidad mal disimulada entre sus padres no se
considera como un factor de estabilización de los menores, sino todo lo contrario.
La ausencia de previsión legal, que constituía la base principal de las posturas
reacias a la custodia compartida, ha desparecido a raíz de la Ley 15/2005, de 8 de
Julio, que ha introducido por primera vez de modo expreso a nivel legal esta figura,
en el artículo 92 del Código Civil, tanto por acuerdo de las partes en su apartado 6
(“se acordará el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos cuando así
lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos
lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”), como en
procedimientos contenciosos en el ordinal 8º (“excepcionalmente, aún cuando no se
den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de
las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y
custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege
adecuadamente el interés superior del menor.”).
Precisamente, la redacción de la previsión legal de la custodia compartida en
los procedimientos no consensuados fue uno de los aspectos que más vicisitudes
sufrió a lo largo de la tramitación parlamentaria de la Ley. En primer término el
Congreso de los Diputados remitió al Senado el texto antes trascrito, pero una
enmienda en la Cámara Alta, mejorando el texto anterior, le dio una nueva
redacción (“excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado 5
de este artículo, el Juez, podrá acordar la guarda y custodia compartida ejercida de
forma alterna, fundamentándola en la preservación del supremo interés del menor,
conforme a los siguientes criterios: que se solicita a instancia de una de las partes,
siempre que la otra haya reclamado la custodia para sí en exclusiva; que se emita
informe preceptivo del Ministerio Fiscal; que en todo caso se asegure que, por la
ubicación de los domicilios de los padres, el menor gozará de la necesaria estabilidad
para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de
sus hábitos y relaciones personales”).
Sin embargo, cuando la Ley volvió al congreso para su votación final
conforme a los cambios introducidos en el Senado, no se llegó a aprobar la
enmienda que afectaba al artículo 92.8 (se dice que por un error en la votación),

quedando finalmente aprobado el texto tal cual fue inicialmente redactado por el
Congreso antes de pasar al Senado.
Con la norma tal y como ha quedado publicada en el BOE del 9 de julio de
2005, la adopción de la custodia compartida queda sujeta a los siguientes requisitos:
1. Carácter excepcional: la regla general sigue siendo la custodia exclusiva, y la
excepción la compartida.
2. Que lo haya solicitado alguna de las partes. No cabe así que el Juez la acuerde de
oficio sin previa petición de alguna de las partes, ni aún en aquellos casos en los
que, de la prueba practicada, quede patente la idoneidad de este régimen en interés
de los hijos menores.
3. Que exista informe favorable del Ministerio Fiscal (con carácter vinculante, a
diferencia del texto aprobado por el Senado, que le daba únicamente carácter
preceptivo).
4. Que se fundamente en que sólo de esta forma se protege el interés superior del
menor.
5. No procederá cuando cualquiera de las partes esté incurso en un procedimiento
penal iniciado por atentar contra la integridad física, la libertad, la integridad moral o
la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que vivan con ambos,
o cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas,
la existencia de indicios fundados de violencia de género (artículo 92.7 del Código
Civil).
6. Posibilidad de recabar, de oficio o a instancia de parte, dictamen de especialistas
debidamente cualificados, sobre la idoneidad del ejercicio de la patria potestad y del
régimen de custodia de los menores (artículo 92.9 del Código Civil). Esta posibilidad
de recabar informe es común a todo tipo de decisión sobre guarda y custodia, tanto
exclusiva como compartida. En el texto aprobado por el Senado, posteriormente
modificado en la votación final del Congreso, el dictamen de especialistas tenía
carácter preceptivo cuando se tratara de custodia compartida.
7. Garantizando el derecho del hijo menor a ser oído cuando tenga suficiente juicio y
se estime necesario de oficio, a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo
técnico Judicial o del propio menor (articulo 92.2 y 6).
8. Valoración de las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la
prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus
hijos (artículo 92.6).
Procede analizar si concurren en el caso de autos los requisitos necesarios
para poder adoptar una custodia compartida:
1. Existe petición de una de las partes (el marido demandado) en este sentido.
2. El Ministerio Fiscal ha informado favorablemente a esta solicitud al evacuar sus
conclusiones finales.
3. Existen varios dictámenes de especialistas favorables a la custodia compartida de
modo expreso (los del psicólogo Sr. Bronchal y el psiquiatra Sr. Martínez), y otros
que, sin entrar en esas consideraciones, vienen a acreditar la idoneidad de ambos
progenitores para ostentar la custodia (la de la psicóloga Sra. Calleja Fernández
respecto del padre, a la de la psicólogo doña Carmen MADRE respecto de la madre),
incluso uno de los informes, el del doctor Martínez (respecto del cual no se puede
aceptar la tacha formulada por la parte demandante basada en el hecho de que
dicho perito tenga como paciente a la parte contraria, ya que esta circunstancia,
reconocida por el demandado y por el perito, no le invalida para realizar la pericia ni
resulta encuadrable en ninguno de los supuestos del artículo 343 de la LEC), afirma

la inconveniencia de atribuir la custodia exclusiva del niño a la madre, por
considerarlo un riesgo para el niño dadas las pautas de conducta de la madre en
épocas anteriores.
4. No siendo necesaria la audiencia del menor, dada su corta edad (2 años), sí que
se han valorado las alegaciones de las partes en cuanto a las relaciones que
mantienen entre sí y con el niño (ambos han reconocido que el otro mantiene buena
relación con el menor y que es un buen progenitor, y que en el periodo en que
estuvo vigente la guarda compartida ordenado en la orden de protección, la relación
se desarrolló sin problemas ni conflictos. También se valora la prueba testifical
practicada a propuesta de ambas partes, que ha permitido constatar que ambos
progenitores se han venido ocupando y preocupando por el cuidado de su hijo, de
manera ejemplar, compartiendo las atenciones hacia el menor. También es digna de
mención la actitud racional y civilizada que ambos cónyuges han mantenido con
posterioridad al nacimiento de la crisis de convivencia, e indujo con posterioridad a
la interposición de la demanda de separación, continuando haciendo vida en común
bajo el mismo techo y compartiendo la misma habitación, sin mayores problemas.
5. Todas las consideraciones anteriores llevan a la conclusión de la conveniencia de
la custodia compartida como medida más beneficiosa pan el menor, por cuanto que
le permitirá compartir en términos de igualdad a las figuras paterna y materna, sin
perder ninguna de ellas, al tiempo que implicará una participación corresponsable de
ambos progenitores en la crianza del hijo manteniendo con plenitud el concepto de
patria potestad, que en los casos de custodias exclusivas queda prácticamente vacío
de contenido por cuanto quien de hecho ejerce dicha potestad es quien ostenta la
custodia en detrimento.
6. Queda como único escollo para la posibilidad de acordar una custodia compartida
ver si concurre la restricción del artículo 92.7 del Código Civil, por la existencia de un
procedimiento penal seguido a instancia de te esposa contra el marido. En la
documental aportada en la pieza separada de medidas provisionales consta que el
29 de abril, la Sra. MADRE interpuso denuncia contra el Sr. PADRE, que dio lugar a
la incoación de las Diligencias Previas 1485/2005 del Juzgado de Instrucción n° 1 de
Castellón, posteriormente transformadas en Juicio de faltas por auto de 4 de mayo
de 2005. Con independencia de la resolución que finalmente recaiga en el
procedimiento penal, y aún admitiendo que fueran ciertos los hechos narrados en la
denuncia, en modo alguno puede considerarse que los hechos denunciados
supongan un ataque contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad
moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de tos hijos que vivan
con ambos, que son los bienes jurídicos protegidos a los que alude el artículo 92.7
del Código Civil. Aparte de la sospechosa coincidencia temporal entre la reanudación
de este procedimiento y la interposición de la denuncia, la levedad de los hechos
denunciados no permite hablar de violencia de género, y se contradice con la
relación correcta que han mantenido los cónyuges entre sí hasta el cese de la
convivencia, y con la óptima relación que ambos mantienen con su hijo. En atención
al interés del menor, que ha de prevalecer en esta jurisdicción civil (cuya finalidad es
la de obtener una regulación adecuada de las relaciones familiares tras la crisis de la
pareja) por encima de cualquier otra consideración, la custodia compartida aparece
en el supuesto concreto aquí enjuiciado como lo más favorable para el interés del
menor (al margen de los intereses particulares de sus progenitores), por lo que
procede su adopción.
La siguiente cuestión es la de determinar el modo en que ha de llevarse a
cabo esta custodia alterna en el tiempo.
El perito Sr. Bronchal, que es quien más profundizó en esta cuestión, se
decantó por una primera fase, hasta que el niño alcance los 5 o 6 años, con periodos
cortos semanales, y a partir de esa edad, periodos de cinco meses en función del
calendario escolar.
El motivo de esa escasa duración de los períodos alternos de estancia con uno
y otro progenitor lo basó en la necesidad de mantener el contacto constante con
ambos, sin dejar transcurrir largos periodos sin ver a ninguno de los dos y evitar que

el niño, por su corta edad, pudiera perder la referencia de la imagen de ninguno de
ellos. Siguiendo los consejos de ese especialista, se establece el siguiente régimen
de estancias, incluyendo los periodos de vacaciones:
1. Hasta el inicio del curso escolar de Primero de Primaria del menor (septiembre de
2009), el niño estará con cada uno de sus progenitores desde la salida de la
guardería o colegio el lunes hasta la entrada en la guardería o colegio el lunes
siguiente. Cada semana el niño estará con el progenitor que no ostente la custodia
en cada momento desde la salida del colegio o guardería el miércoles hasta la
entrada en la guardería o colegio del día siguiente jueves. Este régimen no se
interrumpirá ni modificará durante los períodos festivos de Navidad y Semana Santa.
En verano (incluyendo aquí los meses fe julio y agosto), para permitir un mayor
contacto entre el hijo y sus padres en periodos de ocio, el niño, hasta que cumpla 4
años, estará con cada progenitor por periodos semanales sin la pernocta intermedia
con el otro, y desde que tenga 4 años, los periodos estivales serán quincenales,
también sin pernoctas con el otro progenitor.
2. Desde septiembre de 2009, el niño residirá, durante los meses de septiembre a
enero, ambos inclusive, con la madre, y los meses de febrero a junio, ambos
inclusive, con el padre. Durante estos periodos, el hijo y el progenitor con el que no
conviva en cada momento se relacionará en los siguientes términos:
- una tarde a la semana (en defecto de acuerdo, la de los miércoles), desde la salida
del colegio basta las 20 hora
- fines de sanana alternos desde la salida del colegio el viernes por la larde (o del
último día lectivo de la semana) hasta el lunes por la mañana en que lo devolverá al
colegio (o primer día lectivo de la semana)
- la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo
al padre la primara mitad en los años pares y a la madre en los impares
- los meses de julio y agosto los pasará alternativamente con uno y otro progenitor,
correspondiendo el de julio al padre en los años pares y a la madre los impares.
- cuando el inicio o final de algún periodo de estancias o visitas no coincida con la
entrada o salida en el colegio, las recogidas y devoluciones del hijo se llevarán a
cabo en el domicilio del cónyuge con el que esté conviviendo en cada momento, bien
por los propios progenitores bien por cualquier familiar o amigo autorizado.
3. En todo momento, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación
con el hijo, siempre que no se produzca alternado los horarios o hábitos del menor
de forma caprichosa o arbitraria.
TERCERO.-
Las consecuencias alcanzadas en el fundamento anterior condicionan la cuestión del
uso del domicilio familiar. El artículo 96 del Código Civil establece como criterio
prioritario en la asignación del uso del domicilio el de que corresponde a los hijos y
al cónyuge en cuya compañía queden.
Este precepto concuerda con la concepción anterior de la custodia exclusiva
de un cónyuge, y la reforma de la Ley 15/2005 no se ha modificado para adecuarlo a
la posibilidad de custodia compartida, lo que plantea serios problemas cuando se
adopta una custodia de este tipo.
Las opciones que se plantean son dos: que cada cónyuge tenga su propia
vivienda, alternando el niño su residencia en una y otra, o que sea el hijo quien
disponga siempre de su propia vivienda, siendo los padres los que entren y salgan
periódicamente de la misma.
Ambas posibilidades no están excluidas expresamente por la Ley, por lo que
cabe acudir a una u otra, debiendo tomarse la decisión en atención a las
circunstancias concurrentes en cada caso.
En este procedimiento, resulta evidente que los cortos periodos de estancia
de duración semanal hacen inviable el continuo ir y venir de los progenitores del
domicilio conyugal, siendo más factible que sea el menor quien se traslade, teniendo
en ambas residencias todo lo necesario para desarrollar su vida normal (juguetes,
ropa, aseo, ...). En tal caso, y aunque la vivienda conyugal es privativa del esposo,

quien se hace cargo del pago del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble, el
hecho de que el Sr. PADRE tenga otra vivienda a su disposición (un apartamento
contiguo al de sus padres y propiedad de estos en el que actualmente reside),
mientras que la esposa carece de otra vivienda en Castellón (su familia viven e
Ajalvir) y tiene un nivel salarial más bajo que el de su esposo, se considera que, en
igualdad de condiciones respecto de la custodia del hijo menor, la esposa ostenta el
interés más digno de protección, por lo que será ella quien viva en el domicilio
conyugal.
Por el contrario, desde que los periodos de alternancia ya no sean semanales,
sino de cinco meses, y el hijo vaya teniendo más edad, se considera más adecuado
que el menor goce de mayor estabilidad en cuanto a su núcleo de residencia, y que
goce de un domicilio fijo.
En tal caso el hijo vivirá siempre en el domicilio familiar con el progenitor en
cuya compañía esté en cada momento, siendo los padres los que habrán de cambiar
de domicilio cuando no les corresponda vivir con su hijo.
Esta alternancia de los progenitores en el domicilio conyugal llegará a su fin
cuando el hijo alcance su mayoría de edad y deje de estar bajo la patria potestad y
custodia de sus padres, momento en el cual la posesión de la vivienda pasará a su
propietario, el Sr. PADRE.
CUARTO.-
En cuanto a las medidas de contenido dinerario (alimentos para el hijo menor y otras
cargas del matrimonio), hay que tener en cuenta, por un lado, la solución de
custodia compartida y, por otro, que el esposo cuenta con mayores ingresos que la
esposa, pero al mismo tiempo está abonando un préstamo hipotecario por la
vivienda de su propiedad que la esposa va a disfrutar gratis durante los próximos 4
años y durante la mitad de los siguientes 12 años hasta que Diego cumpla los 18.
Por ello, cada progenitor abonará los gastos ordinarios del hijo (comida,
ropa, …) que se devenguen durante el periodo que con el conviva. Los demás gastos
tanto ordinarios como extraordinarios que genere el hijo (incluyendo los de
guardería, colegio, matrículas y material escolar, comedor escolar en su caso, seguro
médico, gastos farmacéuticos, actividades extraescolares, entre otros) serán
sufragados por ambos cónyuges a partes iguales.
Con respecto a otras cargas familiares, el esposo abonará las cuotas del
préstamo hipotecario que gravan el domicilio conyugal, así como todos aquellos
otros gastos (comunidad, tributos,…) que deriven de la propiedad del inmueble,
mientras que los gastos de suministros (agua, electricidad, gas, teléfono,...) serán
abonados por quien en cada momento habite en dicho domicilio.
QUINTO.-
Finalmente, queda por tratar la solicitud efectuada por el padre de que le autorice a
seguir educando a su hijo en la fe católica. La enseñanza de cualquier religión (no
sólo mediante la elección de centro educativo, sino también en el propio hogar)
entra dentro de tas facultades de educación y formación integral de los hijos que
configuran el contenido de la patria potestad (articulo 154 del Código Civil) y está
amparada en la libertad ideológica, religiosa y de culto consagrada en el artículo 16
de nuestra Constitución.
En caso de desacuerdo entre los progenitores por esta cuestión, resolverá el
Juez (artículo 156 del Código Civil). Frente a la solicitud del padre, católico
practicante, la madre, que en la comparecencia de medidas provisionales manifesté
expresamente que no se oponía a esa pretensión de su esposo, en la viste principal
se mostró en contra alegando que prefería que su hijo eligiera la religión que
quisiera al alcanzar la mayoría de edad.
Estas manifestaciones contradictorias de la madre parecen responder más a
un fin de contrariar a su esposo en plena contienda judicial que a motivos de peso,
pues parece incongruente que, habiendo celebrado su matrimonio los cónyuges en la
forma canónica, y habiendo bautizado al hijo, lo que supone una aceptación siquiera
tácita de un modo de vivir y pensar determinado, se oponga ahora a seguir
proporcionando al menor una formación que sigue la misma línea que la mantenida
por los esposos basta ahora. Además, la excusa de que prefiere que el hijo decida

por si mismo al alcanzar la mayoría de edad resulta inconsistente, por cuanto que,
de todos modos, el hijo decidirá por sí mismo al ser mayor de edad, e incluso antes,
pero mal podía hacerlo si durante sus años de formación no recibe ningún
conocimiento de las enseñanzas religiosas.
Resulta conceptualmente difícil, por no decir imposible, que alguien que
nunca ha estado en contacto con el hecho religioso decida, por el mero hecho de
alcanzar la mayoría de edad, hacerse cristiano, musulmán, budista o de cualquier
otra religión.
En principio, la formación religiosa (del tipo que sea) es una faceta más (y no
la menos importante) de la formación integral de la persona, siempre que no sea
una imposición y se desarrolle en el respeto a la libertad ideológica de todas las
personas (en la que se incluye también el no profesar ninguna creencia religiosa).
Por ello, se autoriza al padre a procurar una formación del hijo en la religión
que profesa, sin que ello suponga en ningún caso una imposición.
SEXTO.-
La especial naturaleza de las pretensiones deducidas en este pleito hace que no se
estime procedente condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas. Vistos
los preceptos legales citados, y. demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. JUANA
González en nombre y representación de doña JUANA MADRE contra don JUAN
VOLTOUNI, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los
expresados litigantes, con todos los efectos legales, con adopción de las siguientes
medidas:
1. Se atribuye a ambos progenitores la custodia compartida de su hijo Diego,
en los siguientes términos:
A. Hasta el inicio del curso escolar de Primero de Primaria del menor (septiembre de
2009), el niño estará con cada uno de sus progenitores desde la salida de la
guardería o colegio el lunes hasta la entrada en la guardería o colegio él Lunes
siguiente. Cada semana, el niño estará con el progenitor que no ostente la custodia
en cada momento desde la salida del colegio o guardería el miércoles hasta la
entrada en la guardería o colegio del día siguiente jueves.
Este régimen no se interrumpirá ni modificará durante los periodos festivos de
Navidad y Semana Santa. En verano (incluyendo aquí los mesas de julio y agosto),
el niño, hasta que cumpla 4 años, estará con cada progenitor por periodos
semanales sin la pernocta intermedia con el otro, y desde que tenga 4 años, los
períodos estivales serán quincenales, también sin pernoctas con el otro progenitor.
B. Desde Septiembre de 2009, el niño residirá, durante los meses de septiembre a
enero, ambos inclusive, con la madre, y los meses de febrero a junio, ambos
inclusive, con padre. Durante estos periodos, el hijo y el progenitor con d que no
conviva en cada momento se relacionarán en los siguientes temimos:
- una tarde a la semana (en defecto de acuerdo, la de los miércoles), desde la salida
del colegio hasta las 20 horas
- fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes por la tarde (o del
último día lectivo de la semana) hasta el lunes por la mañana en que lo devolverá al
colegio (o primer día lectivo de la semana)
- la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo
al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los impares
- los meses de julio y agosto los pasará alternativamente con uno y otro progenitor,
correspondiendo el de julio al padreen los años pare y a la madre los impares.

- cuando el inicio o final de algún periodo de estancias o visitas no coincida con la
entrada o salida en el colegio, las recogidas y devoluciones del hijo se llevarán a
cabo en el domicilio del cónyuge con el que esté conviviendo en cada momento, bien
por los propios progenitores, bien por cualquier familiar o amigo autorizado.
C. En todo momento, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación
con el hijo, siempre que no se produzca alterado los horarios o hábitos del menor, o
de forma caprichosa o arbitraria.
2. Mientas los periodos de custodia sean semanales, cada progenitor tendía su
propia residencia, trasladándose el hijo de una a otra, teniendo en ambas
residencias todo lo necesario para desarrollar su vida normal (juguetes, ropa,
aseo,…). En tal caso, será la esposa quien resida en el domicilio conyugal sito en la
calle Pedro Barbeta Sol nº 6, 2*-B de Castellón.
Desde que los períodos de alternancia pasen a ser de cinco meses, el hijo
vivirá siempre en el domicilio familiar con el progenitor en cuya compañía esté en
cada momento, siendo los padres los que habrán de cambiar de domicilio cuando no
les corresponda vivir con su hijo. Cuando el hijo alcance su mayoría de edad y deje
de estar bajo la patria potestad y custodia de sus padres, la posesión de la vivienda
pasará a su propietario, el Sr. PADRE.
3. Cada progenitor abonará les gastos ordinarios de sustento del hijo (comida, ropa,
…) que se devenguen durante el período que con él conviva. Los demás gastos tanto
ordinarios como extraordinarios que genere el hijo (incluyendo los de guardería,
colegio, matrículas y materia) escolar, comedor escolar en su caso, seguro médico,
gastos farmacéuticos, actividades extraescolares, entre otros) serán sufragados por
ambos cónyuges a partes iguales.
4. El esposo abonará las cuotas del préstamo hipotecario que gravan el domicilio
conyugal, así como todos aquellos otros gastos (comunidad, tributas,...) que deriven
de la propiedad del inmueble, mientras que los gastos de suministros (agua,
electricidad gas, teléfono,…) serán abonados por quien en cada momento habite en
dicho domicilio.
5. Se autoriza al padre a educar a su hijo en la fe católica. Todo ello sin realizar
expreso pronunciamiento condenatorio en costas. Notifíquese la presente resolución
a las partes, haciéndoles sabor que contra la interponer recurso de apelación en el
plazo de cinco días, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas.
Una vez que sea firme deberá ser inscrito en el Registro Civil de Castellón y al
margen de las inscripciones del matrimonio. Así, por esta, mi sentencia, lo
pronuncio, mando y firmo.
El Juez
PUBLICACIÓN:
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Juez que la ha dictado, estando
constituido en Audiencia Pública en el mismo día de su Pronunciamiento, ante el
Secretario Judicial doy fe.

Ponente: Chamorro Valdés, JA..-
MADRID AP/24
Procedimiento: SEPARACION
Nº Rollo: 1067/98
Autos Nº:451/96
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE MAJADAHONDA
---
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
En Madrid, a 25 de Octubre de dos mil dos
La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado
de apelación, los autos de separación nº 451/96 procedentes del Juzgado de 1ª
instancia nº 2 de Majadahonda, seguidos entre partes:
...
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ángel Chamorro Valdés.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho
contenidos en la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Que en fecha 7 de Abril de 1998 por EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº
2 DE MAJADAHONDA se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal
siguiente: " FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Carmen -
-- contra D. Francisco ---- y en parte la formulada por éste ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Majadahonda, acumulados a los presentes, debo acordar y
acuerdo la separación matrimonial de los expresados, con todos los efectos legales,
y en especial los siguientes:
1º) La separación de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio.
2º) LOS HIJOS MENORES DE EDAD QUEDARÁN BAJO LA GUARDA Y
CUSTODIA DE AMBOS PROGENITORES, POR PERIODOS DE 3 MESES PARA CADA
UNO DE ELLOS, DE FORMA COMPARTIDA, MANTENIÉNDOSE LAS VISITAS DE FINES
DE SEMANA ALTERNOS con el progenitor que en ese momento no tenga la custodia
así como un día entre semana de la que no le corresponda visitas que en defecto de
acuerdo, será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas; la mitad de
las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo los periodos en los
años pares la madre y en los impares el padre.
3º) Nada se establece respecto a la vivienda con las salvedades en cuanto a
comunicación de los cambios de residencia que se fijaba en el Auto de medidas
provisionales.
4º) Cada uno de los progenitores correrá con todos los gastos
correspondientes a los hijos durante el trimestre que ostente la guarda y custodia,
sin que ninguno debe satisfacer al otro pensión alimenticia.
5º) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la
sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en ejecución de
Sentencia, si así lo solicita alguna de las partes; quedando suspendida la sociedad de
gananciales hasta que se produzca la firmeza de esta Sentencia o se liquide
voluntariamente por las partes.
6º) No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por
escrito ante este Juzgado en término de QUINTO día.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".
TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se
interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de Doña Carmen --
-- y por la representación de Don Francisco ---- presentando en los escritos de
alegaciones los motivos de impugnación.
Dictándose sentencia por esta Sala de fecha 5 de Noviembre de 1999 se
interpuso recurso de revisión por ante el Tribunal Supremo que en sentencia de
fecha 25 de Marzo de 2002 estima el referido recurso rescindiendo y anulando la
sentencia de esta Sala.
Remitidos los autos a esta Superioridad, se acordó señalar vista que se
celebró el día 27 de Junio del año en curso a la que asistieron los letrados de las
partes que informaron cuento creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.
Como diligencia final y con suspensión del plazo para dictar sentencia se
acordó por la Sala solicitar informe de la Perito Psicólogo adscrita a esta Audiencia
sobre el sistema más idóneo actual respecto a la guarda y custodia, análisis
completo de todo el grupo familiar y de la persona más idónea para ostentar la
guarda y custodia.
Poniéndose de manifiesto a las partes el resultado de la prueba practicada, a
los fines y por el término establecido en el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento
civil quedaron los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.
CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido
todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado el volumen
de trabajo.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Carmen ---- aunque esta parte ocupa
formalmente la posición de parte apelante interesó QUE SE MANTENGA EL SISTEMA
DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, MIENTRAS QUE LA PARTE CONTRARIA SE
MOSTRÓ DISCONFORME CON ESTE SISTEMA al considerar que la situación familiar
está deteriorada y que los hijos la han asumido a la fuerza, reclamando que sea
atribuida a uno de los progenitores.
SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener presente que el
principio básico y fundamental que rige en esta materia es el "favor minoris" que
viene reconocido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el
artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil
(artículos 92,93, 94, 151, 154 y 170). Por lo tanto deben apreciarse determinadas
circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser
preferentemente tutelado, tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del
Código Civil y así habrá de ponderarse el ambiente propicio para el desarrollo de las
facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan
prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la
conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para el adecuado desarrollo
afectivo, la madurez intelectual y volitiva del menor, etcétera.
La observancia del principio expuesto y el estudio de las circunstancias se
traduce en la generalidad de las ocasiones en el otorgamiento de la guarda y
custodia a aquel de los progenitores que reúne las condiciones más favorables para
realizar las labores educativas de los menores, sin que la guarda compartida se
muestre en principio deseable ya que para que ésta se desarrolle de una manera
óptima se requiere unos ambientes y condiciones educativos proporcionadas por
ambos progenitores que sean compatibles, lo cual exige un mínimo grado de
coordinación entre los padres, con el riesgo de que si no existe aumente la
conflictividad entre éstos. Asimismo este sistema no aparece "a priori" como el más
idóneo para la estabilidad emocional de los menores, dados los inevitables cambios

que se producen en el entorno más íntimo de los descendientes y que se repiten
periódicamente.
POR OTRA PARTE CONVIENE RECORDAR QUE EL AUTO DE MEDIDAS
PROVISIONALÍSIMAS DE 14 DE AGOSTO DE 1996 OTORGÓ LA GUARDA Y CUSTODIA
AL PADRE, MIENTRAS QUE EL AUTO DE MEDIDAS PROVISIONALES DE 4 DE ABRIL
DE 1997 ESTABLECIÓ LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA POR PERIODOS DE
TRES MESES Y DICHO SISTEMA ES EL QUE HA VENIDO RIGIENDO HASTA AHORA,
CON UNA INTERRUPCIÓN MOTIVADA POR LA SENTENCIA DE ESTA SECCIÓN DE 5
DE NOVIEMBRE DE 1999, ANULADA POR LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
DE 25 DE MARZO DE 2002, QUE REVOCÓ LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
DE 7 DE ABRIL DE 1998 QUE MANTENÍA EL CRITERIO DEL AUTO DE MEDIDAS
PROVISIONALES EN MATERIA DE GUARDA Y CUSTODIA, DICHA INTERRUPCIÓN SE
EXTENDIÓ EN EL PERIODO COMPRENDIDO DESDE MARZO DE 2000 HASTA ENERO
DE 2001.
TERCERO.- AMBOS PROGENITORES REÚNEN CONDICIONES PARA ASUMIR LA
GUARDA Y CUSTODIA TAL COMO SE DESPRENDE DEL INFORME PERICIAL
PSICOLÓGICO DEL 30 DE JULIO DE 2000, RATIFICADO EL 9 DE SEPTIEMBRE DE
2002, EN EL QUE SE SEÑALA (FOLIO 26) QUE AMBOS PROGENITORES PUEDEN
BRINDAR A LOS MENORES EN UN MEDIO ORGANIZADO Y ESTABLECE CUIDADOS,
AFECTO Y ATENCIÓN, y en relación con el padre se indica (folio 16) que está
preocupado por el bienestar de su hijos y desea que finalice la conflictividad.
No obstante lo expuesto del estudio pormenorizado de dicho informe pericial
en el que se manifiesta (folio 28) "en la alternancia de convivencia actual, vivencias
satisfactorias en los menores en torno a la disminución de tensión entre los
progenitores no desando se rompa el equilibrio alcanzado, dicha opción les facilita y
mantiene el contacto y relación personal con ambos, atemperando demandas de
elección, exclusividad o pérdida lo que es vivido por los niños de forma positiva,
actitudes de oposición y rechazo a un cambio, vivencia de grandes dificultades en los
padres para llegar a mínimos acuerdos" y también que "a tenor de lo contemplado
en circunstancias y personas, atendiendo de forma prioritaria a las necesidades de
los menores analizadas es nuestra orientación en su edad y vínculos establecidos se
mantenga la actual situación de convivencia con guarda y custodia compartida", hay
que concluir que el sistema de guarda y custodia compartido es adecuado para la
formación integral de los menores.
Por otra parte hay que destacar que los menores han estado, como ya se dijo
en el párrafo último del fundamento de Derecho anterior, en un prolongado espacio
de tiempo con el sistema de guarda y custodia compartido sin que se aprecie que
ello haya repercutido negativamente en su evolución psíquica y ambos tienen (folios
23 y 25 del informe) una VALORACIÓN POSITIVA DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA
QUE SE MANTIENE CON UNO U OTRO PROGENITOR Y CONSIDERAN NO
DISCREPANTES LOS ESTILOS EDUCATIVOS.
Procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación
presentado por la parte demandada.
CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes
y la flexibilidad de estos procedimientos de conformidad con el artículo 896 de la
L.E.C. anterior, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
III.- FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador ----
DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA CITADA RESOLUCIÓN, sin hacer
expresa imposición de costas en esta alzada.

Rollo 657/96 Sentencia 431
AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA ILUSTRISIMOS
SEÑORES PRESIDENTE D. VICENTE ORTEGA LLORCA MAGISTRADOS D. RAFAEL
SEMPERE DOMENECH Dª ASUNCION MOLLA NEBOT En la Ciudad de Valencia, a
Veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y siete..
SENTENCIA Nº 431
AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE D.VICENTE ORTEGA LLORCA
MAGISTRADOS D. RAFAEL SEMPERE DOMÉNECH Dª ASUNCION MOLLA NEBOT
En la Ciudad de Valencia, a Veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y
siete.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
Que la Sentencia apelada, pronunciada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1
de Picassent, dictada en fecha 8 de mayo de 1.997, contiene el siguiente: “FALLO:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª contra, debo declarar y
declaro la separación conyugal de los mismos, que producirá los efectos enumerados
en los fundamentos de derecho precedentes.
SEGUNDO.-
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por
el demandado, admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia
Provincial, donde oportunamente comparecieron las partes, se tramitó la alzada con
celebración de la Vista correspondiente el día 8 de mayo de 1.997, a cuyo acto
asistieron los Letrados de aquéllas, quienes solicitaron se dictara sentencia conforme
a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.
TERCERO.-
Que se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto en
lo referente al plazo para dictar sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
La representación de D. ha entablado recurso de apelación contra la sentencia
de instancia. Entiende, en primer lugar, que la sentencia combatida incurre en
contradicción entre el fundamento jurídico 8º y el Fallo, pues mientras que en
fundamento jurídico mencionado dice "Dada...las estimación parcial de la demanda y
de la reconvención"; en el Fallo solo se recoge la estimación parcial de demanda. Por
otra parte, el apelante entiende que sin justificación alguna, se ha limitado el
régimen de visitas a su hija; con base en la prueba practicada en esta alzada,
informe de la pericial obrante en el Rollo emitido por la Unidad de Psiquiatría Infantil,
del Hospital Universitario de "La Fe", y firmado por el Dr., pide la custodia de su hija,
o en otro caso, el régimen de visitas más abierto posible, incluyendo días en la
semana en la que no le correspondiese las visitas el fin de semana, así como se
mantenga la pensión establecida en la sentencia de instancia.
La representación de Dª se ha adherido al recurso en cuanto a la pensión que
abona D., estimándose que la misma sea de 40.000 pesetas al mes.

El Ministerio Fiscal ha pedido la confirmación de la sentencia, manifestando que no
hay ninguna razón para que ambos progenitores no estén en pie de igualdad tanto
para la custodia de la menor, como para la mayor apertura en el régimen de visitas.
SEGUNDO.-
Es cada vez mayor la tendencia, en aras del mayor beneficio del menor, que
en caso de la separación de sus progenitores no se vea privado de la presencia y
seguimiento de uno de ellos, sobre todo por cuanto los roles que cada unos de los
progenitores desarrolla no puede ser asumido por el otro, lo que redunda en
perjuicio del menor, sin desconocer que se deterioran los también legítimos derechos
de la paternidad, cuando las circunstancias no aconsejan otra cosa, en orden a
mantener los lazos propios de la condición de padre o madre respecto de los hijos.
La evolución de la jurisprudencia en este terreno, por abundante y conocida
no requiere que sea citada expresamente, pero en cualquier caso basta poner de
manifiesto que frente a la rigidez que supuso atribuir sistemáticamente la guarda y
custodia de los hijos menores de 12 años a la madre, se ha ido introduciendo un
sistema flexible y más acorde con las circunstancias particulares, y en general más
adecuado a la finalidad de la guarda y custodia cual es el beneficio del menor, y que
éste, por el hecho de la separación o divorcio de sus progenitores no se vea
prácticamente privado de la presencia de uno de ellos, con todas las consecuencias
negativas que ello comporta en su formación integral.
Sin que pueda desconocerse, en ningún caso, como hemos dicho más arriba,
el derecho igual de ambos progenitores a mantener el vínculo con quienes son sus
hijos. Precisamente el objeto de la controversia que nos ocupa tiene que ver con la
guarda y custodia de la menor, en cuya consideración este Tribunal ha tenido en
cuenta las circunstancias particulares subjetivas de cada uno de los progenitores, así
como la prueba obrante en autos y al Rollo, en la que se encuentra el informe clínico
de (por equivocación en dicho informe se invierte el orden de los apellidos).
En el mismo se recoge la posibilidad de introducir una guarda y custodia
compartida por ambos progenitores (dado que se trata de personas equilibradas, y
tal medida redunda en beneficio de la menor), que este Tribunal entiende
perfectamente aplicable, en atención a las circunstancias geográfica y social, pues
ambos progenitores viven en la misma localidad, con lo que no se perjudica por esta
guarda y custodia compartida el entorno social de la menor, y en un futuro, tampoco
la compatibilidad con el centro escolar al que pueda asistir. Dicha guarda y custodia
compartida se ejercerá en meses alternativos entre el padre y la madre.
TERCERO.-
En consonancia con lo anterior, se establece un régimen de visitas de fines de
semana para el progenitor en el mes en el que no le corresponda la custodia, desde
la salida del colegio (entre tanto no asiste desde las 18 horas del viernes) a las 20
horas del domingo, y vacaciones por mitad.
CUARTO.-
Se establece en concepto de alimentos 25.000 pesetas mensuales con cargo
al progenitor en el mes en el que no le corresponda la custodia.
QUINTO.-
Dada la naturaleza del asunto es criterio mantenido por esta Sala la no
imposición de costas.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general
aplicación.
FALLAMOS
ESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de
contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 1996, dictada por el juez del juzgado de
Primera Instancia número 1 de Picassent, en autos de juicio de separación seguidos

bajo número 524/95; y DESESTIMAMOS la adhesión al recurso de apelación
interpuesta por la representación de Dª contra la misma sentencia de instancia, la
que REVOCAMOS, y se establecemos lo siguiente:
1º Custodia compartida por ambos progenitores. Un mes con cada progenitor
alternativamente.
2º Régimen de visitas para el progenitor en el mes en que no le corresponda
la custodia: todos los fines de semana, desde la salida del colegio (entre tanto no
asista se entenderá desde la 18 horas) del viernes hasta las 20 horas del domingo, y
vacaciones por mitad.
3º Alimentos, 25.000 pesetas al mes con cargo alternativamente a cada
progenitor en el mes en el que no le corresponda la custodia, que será revisada
anualmente de acuerdo con el índice de precios al consumo.
4º No se hace expresa imposición de costas en esta alzada.
Y siendo firme la presente, con certificación literal de esta misma resolución y
el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para
su constancia y ejecución.
Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la
pronunciamos, mandamos y firmamos.
Y, a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno
oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sentencia de Tenencia (Custodia, Tuición) compartida en Argentina
En este caso ambos padres de común acuerdo habían decidido la tenencia
compartida de los chicos, así lo solicitaron a la justicia que en primera instancia lo
denegó y luego se dictó por la Cámara este fallo.
El fallo trata varias cuestiones relativas a la tenencia compartida
(Remitido por Gloria Bó)
--------------------------------------------------------------------------------
"Bisman Hernán Rodrigo y González Volpi Jorgelina s/Divorcio art. 214, inc.
2do. Código Civil". R. 106. R. 357.127.-
En Buenos Aires, a 28 días del mes de abril del año 2003, hallándose reunidos
los señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos:
"Bisman Hernán Rodrigo y González Volpi Jorgelina s/Divorcio art. 214, inc.
2do. Código Civil" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de
sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia de primera instancia (fs. 14/6), que decretó el divorcio
vincular de las partes, homologó lo convenido sobre régimen de visitas y alimentos,
pero que otorgó la tenencia de los menores de autos a la Sra. González Volpi, ésta
expresa agravios fs. 24/6 vta., a cuya presentación se adhiere el Sr. Bisman en su
escrito de fs. 30. A fs. 32 obra el dictamen del Sr. Defensor de Menores de Cámara.
En su presentación ante la Cámara, ambos apelantes se agravian de lo
decidido por la primer sentenciante con respecto a la forma en que se otorgó la
tenencia de los menores Ana y Pedro Bisman. Sostienen que acordaron la tenencia
compartida de sus hijos, y que en el caso no se da circunstancia alguna que
modifique su voluntad libre y responsable.
Agregan que con el convenio arribado no se pone en peligro la salud física o
mental de los niños. Citan jurisprudencia y doctrina referente al caso.
Surge del escrito de inicio que las partes contrajeron matrimonio el día 17 de
diciembre de 1992, y que luego de algunos años de convivencia armónica, el diálogo
se resquebrajó, situación que derivó en la separación de hecho, sin que exista
voluntad de continuar con la relación conyugal.
En el mencionado escrito, las partes arribaron a acuerdos sobre tenencia de
los menores, régimen de visitas y alimentos. En lo que hace al motivo de la
apelación, debe señalarse que el acuerdo sobre tenencia consistió en:
"Los padres acuerdan que la tenencia de los hijos menores habidos del
matrimonio sea compartida por ambos progenitores, ellos decidirán de común
acuerdo el tiempo de la semana que pasen con cada uno según las necesidades y
actividades de los niños, cumpliendo la misma cantidad de días con cada uno de los
padres.
El régimen que han cumplido hasta ahora y acordado es:
a) Los días domingos, lunes, martes y miércoles hasta la noche estarán con
la madre;
b) Los días miércoles desde la hora de la cena, los jueves, viernes y sábados
hasta el medio día permanecerán con el padre;

c) En cuanto a los fines de semana alternan uno por medio, están los sábados
hasta el domingo al medio día con el padre o con la madre desde el sábado al medio
día y todo el domingo" (v. fs. 4 vta.).
Como puede observarse, se especifica que el mencionado convenio se viene
cumpliendo, aspecto que considero no puede pasarse por alto, pues es criterio
uniforme de la doctrina y la jurisprudencia, mantener la tenencia de los menores en
cabeza de quien la detenta al promoverse el juicio de divorcio (CNCiv., Sala C, del 7-
6-60, LL, 101-988; Zannoni E., "Derecho Civil- Derecho de Familia", T. 2, 3° edic.
actualizada y ampliada, Edit. Astrea), y en el caso de autos los menores se
encuentran actualmente conviviendo bajo la tenencia compartida de ambos
progenitores.
Entre las pautas a considerar a la hora de definir la tenencia, deben incluirse:
el principio de mantenimiento de la situación existente; la improcedencia de innovar
sobre estados de hecho consolidados de alguna manera por diversos motivos
respecto a la tenencia, salvo razones de real importancia; la preservación de la
convivencia de los hermanos; la edad de los niños (actualmente 5 y 7 años), el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por ambos progenitores, así como la
opinión del Ministerio Público.
Es dable señalar que se ha sostenido que las familias son sistemas multi-
individuales de extrema complejidad (Minuchin, Fishman, Técnicas de terapia
familiar", pág. 29/30), y toda decisión que se tome a su respecto, debe tener en
cuenta el proceso familiar, sus cambios, la influencia del proceso judicial, y, muy
especialmente su situación familiar.
Esta Sala ha decidido -criterio que ha sido transcripto por la Sra. González
Volpi en su expresión de agravios- que la tenencia compartida no significa estar la
mitad del tiempo con cada uno de los padres, implica mucho más.
Para ello es necesario de parte de aquellos una comunicación fluida y una
posibilidad concreta de consensuar aquellos aspectos que hacen al cuidado de sus
hijos. Implica una equitativa distribución de responsabilidades, unificación de
criterios para llevar adelante la educación de sus hijos, y también plasticidad y
disposición para atender a los imponderables que diariamente se producen.
Como señalan Ricardo Oppenheim y Susana Szylowichi, trae aparejadas
ventajas y desventajas y su aplicación debe ser profundamente analizada en cada
caso concreto en función de las características del grupo familiar (conf. "Partir y
compartir la tenencia", en Rev. de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, 1991, N°5,
pág. 73 y sigtes.; esta Sala "in re" "Cazayous, Marta Etel y otros c/Della Santina,
Héctor Oscar s/Tenencia de hijos", R. 231.081, del 11-2-1998).
También se ha resuelto que la ley no prohíbe la tenencia conjunta,
sencillamente no la legisla. Pero la ausencia de normas no permite olvidar que los
niños necesitan siempre a ambos padres.
Los contactos continuos y significativos entre los padres, disminuyen el
impacto traumático del divorcio en los hijos (CNCiv., Sala J, del 24-11-98; Fallo
completo publicado en: Rev. Jurisprudencia Argentina del 13/10/99 Nº6163, pág.
36).
Sin perjuicio de lo expuesto, no puede soslayarse que los progenitores son
quienes, en principio, están en mejores condiciones de saber si podrán llevar a cabo
el régimen convenido y qué es lo más beneficioso para los hijos de acuerdo con el
específico funcionamiento familiar.
Es decir, los padres tienen el derecho de plantear su propio proyecto para
poder vincularse con sus hijos de la manera más conveniente para ellos. En virtud
de la característica de la cosa juzgada en los procesos de familia, siempre habrá

tiempo para intervenir, si se pone en evidencia que lo acordado perjudica a los
menores.
Con voto en primer término de la Dra. Wilde, la Sala J de esta Cámara
sostuvo que la separación y el divorcio se inscriben en el interior de un proceso, un
ciclo a través del cual los hijos y los padres deben pasar por diversas etapas.
En este proceso, los niños también pueden pasar de una tenencia exclusiva a
una conjunta o viceversa, en la medida que resulte más conveniente para su
desarrollo y buen crecimiento (CNCiv., Sala J, del 24-11-98; Fallo completo
publicado en: Rev. jurisprudencia Argentina del 13/10/99, Nº6163, pág. 36).
Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con lo dictaminado por el
Sr. Defensor de Menores e Incapaces, propongo revocar el decisorio apelado y
otorgar la tenencia de los menores Pedro y Ana Bisman a sus padres, Hernán
Rodrigo Bisman y Jorgelina Nora González Volpi, en forma conjunta, homologando el
acuerdo presentado por las partes a fs. 4 vta. punto 1.
Costas por su orden, por no haber mediado controversia.-
Los Dres. Giardulli y Gatzke Reinoso de Gauna, por las consideraciones
expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acto firmando los señores Jueces por ante
mí, que doy fe.-
Buenos Aires, 28 de abril de 2003.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto
precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:
Revocar el decisorio apelado y otorgar la tenencia de los menores Pedro y
Ana Bisman a sus padres, Hernán Rodrigo Bisman y Jorgelina Nora González Volpi,
en forma conjunta, homologando el acuerdo presentado por las partes a fs. 4 vta.
punto 1.
Costas por su orden, por no haber mediado controversia.-
Difiérase la regulación de honorarios para una vez establecidos los de la
anterior instancia. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.-
Fdo. Jorge A. Giardulli, Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna y Claudio M. Kiper.-

Una cámara de apelaciones que respeta a los padres
Por la Dra. Ana M. Alles Monasterio Secretaria de la Comisión de Minoridad
del CPACF De la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
"...Si se considerara una barrera infranqueable lo dispuesto en el art.264
inc.2 del C.C. para otorgar la tenencia compartida a ambos padres, bastaría recordar
la pirámide de jerarquía en cuanto a las normas" (H.Kelsen).
Nuestra Constitución Nacional ha consagrado en la cúspide de la pirámide los
convenios y tratados internacionales al considerarlos complementarios de las
disposiciones de la ley fundamental (art.75 inc.22)...
Los señores magistrados deben operar considerando modificadas o derogadas
las disposiciones que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos
de la infancia, sin necesidad de que tales disposiciones infraconstitucionales sean
expresamente abrogradas o reformadas"... (fallo dictado por la Sala "J" de la
Excma.Cámara Civil de la Capital Federal, con fecha 24/XI/1998).
Este severo y meduloso fallo -que por su extensión e importancia de los
fundamentos que allí se desarrollan, recomendamos consultar en su integridad en la
Prosecretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil bajo la voz "Patria potestad /
tenencia compartida"- merece ser tenido en cuenta en cuanto a sus conclusiones y a
los argumentos que desarrolla, con relación a la realidad de la familia hoy.
Comentamos aquí un resumen de las cuestiones que el mismo plantea o
resuelve porque lo consideramos de sumo interés para todos aquellos profesionales
dedicados al Derecho de Menores, de Familia, los constitucionalistas y para los
abogados en general, porque cada uno de ellos es padre o hijo en una familia.
El fundamental interés del fallo consiste en reivindicar la misión y rol de los
padres, el valor de su opinión conjunta para velar acerca del bien del hijo y el
señalamiento del camino jurisprudencial para la resolución de las cuestiones
vinculadas con el derecho de patria potestad y su ejercicio cuando el ordenamiento
nacional no se adecua a la contemplación del "superior interés del niño".
En el caso planteado, dos padres que se divorcian conforme a los arts.225 y
236 del Código Civil convienen para sus hijos "la tenencia y guarda compartida", por
considerarse ambos con idoneidad para velar por la protección y formación integral
de sus hijos. Manifiestan ambos padres que ese régimen se ha probado
exitosamente desde la separación de hecho e invocan, en sustento del mismo, las
disposiciones de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ofreciendo el
informe de la Asistenta Social designada por el propio Juzgado y el del instituto
escolar al que acuden los niños acerca del bienestar de éstos según el régimen
propuesto de convivencia con ambas partes.
La Sra. Jueza de Primera Instancia resuelve dictando el divorcio pero
rechazando la convenido respecto de la tenencia y guarda de los hijos, en razón de
contraponerse con lo dispuesto por el art.264 inc.2 del C.C. que otorga la guarda de
los hijos a la madre.
Resumimos a continuación, breve y libremente, las premisas expuestas por la
Segunda Instancia para fundamentar revocación en la alzada de este fallo:
El art. 264.CC pone en cabeza de ambos padres la titularidad y el ejercicio e
la patria potestad y ello implica un juicio de valor respecto de ambos.
La ley privilegia el vínculo triádico padre-madre-hijo en lugar del diádico
madre-hijo o padre-hijo, sin perjuicio de las eventuales adecuaciones que haya que
realizar a los casos particulares.
La interpretación de la ley debe realizarse en consecuencia con el propósito
que inspiró la elaboración de la misma.
La ley no prohíbe la tenencia conjunta, simplemente no la legisla. La ausencia
de normas no permite olvidad que los niños necesitan siempre a ambos padres.
Sólo justifica el rechazo de la propuesta de ambos padres, en cuanto a
compartir responsabilidades y duplicar la atención respecto de los hijos, si tal
acuerdo resultara perjudicial a éstos.
Los jueces deben operar considerando modificadas o derogadas las normas
que vulneren, desconozcan, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia, sin
necesidad de que las mismas sean expresamente derogadas o reformadas.

La C.N. consagra en la cúspide de la pirámide de jerarquías de las normas
jurídicas los convenios y tratados internacionales, entre ellos, la Convención de los
Derechos del Niño (y así lo ha considerado la Excma. Corte Suprema de Justicia).
La Convención citada presta atención primordial al Superior Interés del Niño y
esto bastaría, en el caso, para superar la barrera que ha considerado infranqueable
la "a quo", en lo que se refiere a lo dispuesto por el art.264, inc.20 del C.C., ya que
del informe de la Defensora de Menores de Cámara surge que los menores -de 12 y
10 años- refieren estar comprendido y bien estimulados por ambos padres y no hay
motivos aparentes que justifiquen la modificación de lo acordado por ellos respecto a
compartir la tenencia.
Son los padres los que están en condiciones de establecer cuál es el mejor
interés del hijo, cuando ambos están de acuerdo ya que esto importa ventajas:
ambos se mantienen guardadores, ambos se equiparan en cuanto a organización de
su tiempo y vida personal y profesional, los hijos mantienen la convivencia con cada
uno, se les presentan menos problemas de lealtades, se elimina de este modo el
padre periférico.
Sólo se justifica el rechazo de la propuesta de ambos padres, si tal acuerdo
resultara perjudicial a éstos.
Se ha comprobado que el progenitor que no tiene la guarda se muestra
menos dispuesto al contacto con sus hijos a medida que transcurre el tiempo.
Si la IX Conferencia Internacional Americana ratificada por nuestro país se
expidió acerca de la igualdad de los derechos del hombre y la mujer y la no
discriminación entre los sexos, preferir a la madreen contra de la voluntad de ambos
padres, produce entre éstos desbalance de poder.
La decisión de primera instancia contraria la voluntad de todos los integrantes
de esta familia, que después de la sentencia, reestructuró en una mediación el
régimen de convivencia, decidiendo la continuación del ejercicio compartido.
Lo resuelto no condice con los fallos de segunda instancia, en cuanto a evitar
cambios en la situación de los menores para lograr su estabilidad, cuando esta
situación conviene a éstos.
El proyecto de compartir responsabilidades paternas respecto del hijo excede
el de elegir el lugar de residencia de éste. Después del divorcio, los padres deben
redefinir los conceptos tradicionales de la familia y sus roles, reorganizándose para
el futuro. La reconocida necesidad de estabilidad del menor deber ser definida más
en términos relacionales que en términos geográficos y temporales.
Hoy en día es indudable que un niño necesita continuar el contacto que tenía
cuando la familia estaba "intacta" con ambos padres. Esto lo garantiza la
permanencia de los cuidados parentales y con ellos, el mejor cumplimiento de las
funciones afectivas y formativas.
El padre es algo más que un mero rival con el que el sujeto compite por el
amor de la madre. Es el representante del orden social, como tal, y sólo
identificándolo con su padre se puede lograr el ingreso del hijo al mundo del orden.
Es indudable el reconocimiento que efectúa el fallo del valor de los roles
femenino y masculino después de la evolución de criterios sufrida por la legislación,
la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional, que parte a principios de siglo
desde el ejercicio de la patria potestad sólo en manos del padre, pasa luego a la
madre en casos de separación o de divorcio.
El fallo atribuye importancia a la no discriminación entre los sexos y a la
equiparación de poderes expresando que otorgar la tenencia a uno sólo de los
cónyuges, cuando ambos se reconocen el uno al otro con iguales capacidades para
cuidar y ocuparse de sus hijos, es producir entre ellos un desbalance de poder.
Bienvenido este fallo por la ecuánime y sabia administración de justicia que
realiza esta Sala de Cámara con mayoría de mujeres a favor del rol del padre.

Custodia compartida en Francia. Nueva Ley
Ley N° 2002-305 del 4 de marzo de 2002 relativa a la patria
potestad
Texto definitivo adoptado sin modificaciones en 3ª lectura por los Diputados
el 22 de febrero de 2002 (por Andros)
Artículo 4
IV.-Antes del artículo 373-3 de el mismo Código [Código Civil] se insertará un
párrafo 3 formulado en los términos siguientes:
"§3.-De la intervención del juez en los asuntos de familia
"Art. 373-2-6.-El juez del tribunal de primera instancia que entienda en los
asuntos de familia tramitará los casos que se le sometan en virtud del presente
capítulo, velando especialmente por la protección de los intereses de los hijos
menores.
El juez podrá adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la
efectividad del mantenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus padres.
En particular, podrá ordenar que se inscriba en el pasaporte de los progenitores la
prohibición de salir del territorio francés sin autorización de ambos padres.
Art. 373-2-7.-Los progenitores podrán recurrir al juez de familia para que
ratifique el convenio en el que organizan las modalidades del ejercicio de la patria
potestad y se fija la contribución al mantenimiento y a la educación del niño.
El juez ratificará el convenio, salvo si constatase que no preserva
suficientemente el interés del niño o que el consentimiento de los progenitores no se
ha dado libremente.
Art. 373-2-8 (nuevo).- Cualquiera de los progenitores, o el ministerio fiscal, o
terceros a través del ministerio fiscal, podrán solicitar al tribunal que establezca las
modalidades del ejercicio de la patria potestad y de la contribución al mantenimiento
del niño.
Art. 373-2-9 (nuevo).-En aplicación de los dos artículos precedentes, la
residencia del niño podrá fijarse en el domicilio de cada uno de los progenitores, con
carácter alterno, o en el domicilio de uno de ellos.
Si uno de los progenitores lo solicita, o en caso de desacuerdo entre ambos
respecto del modo de residencia del niño, el juez podrá ordenar con carácter
provisional una residencia alterna durante un plazo determinado. Al término de este
plazo, el juez emitirá un fallo definitivo sobre la residencia alterna del niño en el
domicilio de cada uno de los padres o la residencia en el domicilio de uno de ellos.
Art. 373-2-10.-En caso de desacuerdo, el juez tratará de conciliar a las
partes.
Al efecto de facilitar la búsqueda por los padres de un ejercicio consensuado
de la patria potestad, el juez podrá proponerles una solución de mediación y, tras
haber obtenido su conformidad, designar un mediador familiar al efecto.
Asimismo, podrá ordenarles que se dirijan a un mediador familiar para que
les informe sobre el objeto y el desarrollo de esta medida.
Art. 373-2-11.-Cuando se pronuncie sobre las modalidades del ejercicio de la
patria potestad, el juez tendrá necesariamente en cuenta:
1º La práctica seguida anteriormente por los padres o los acuerdos que
hubiesen firmado con anterioridad;
2º Los sentimientos expresados por el niño en las condiciones previstas en el
artículo 388-1;
3º La aptitud de cada uno de los padres para asumir sus deberes y respetar
los derechos del otro;
4º El resultado de las exploraciones periciales que hayan podido efectuarse;
5º Los datos de los informes y contrainformes sociales que hayan podido
llevarse a cabo.

HACIA UNA PREVIA AUNQUE FUTURA CONFIGURACIÓN DEL
CONVENIO REGULADOR.
PEDRO MANUEL LOPEZ ROMERO
ABOGADO – www.alfaglobal.com
Primer premio de la Asociación de Abogados de Familia.
I.- INTRODUCCIÓN.
Tras la evolución legislativa protagonizada, entre otras, por la Ley de 2 de
mayo de 1975, que significó la potenciación de la autonomía de la voluntad de las
partes para efectuar negocios jurídicos en el campo del derecho de familia, junto al
artículo 18 de nuestra Constitución que reconoció el derecho a la intimidad personal
y familiar, así como por la Ley de 7 de julio de 1981 que supuso la irrupción en el
ámbito familiar de un auténtico contractualismo1
; y analizando la evolución doctrinal
y jurisprudencial de estos últimos años, resulta interesante plantearnos la posibilidad
de recoger, antes o durante el matrimonio, en capitulaciones matrimoniales o
mediante otro acuerdo público o privado, la contemplación de las consecuencias de
una futura separación o divorcio.
Así, FOSAR2
, comentando el artículo 90 del Código Civil, adelantaba, “es
perfectamente posible, que en las capitulaciones regidas por el C. C. se estipule para
lo sucesivo diversos pactos familiares y sucesorios que contemplen la separación o
divorcio, y prevean una determinada manera de liquidar sus consecuencias
patrimoniales”.
Comenzaré exponiendo la interpretación doctrinal y jurisprudencial dada al
alcance de las capitulaciones matrimoniales, junto con la admisión generalizada de la
validez y eficacia del negocio jurídico dentro del derecho de familia; pasando en
segundo lugar a destacar el carácter vinculante que en sentencias de separación o
divorcio nuestra Jurisprudencia les está otorgando a los convenios o acuerdos
reguladores de la separación de hecho e incluso, a los convenios que se pactan como
reguladores pero que no son presentados a aprobación judicial; para exponer y
argumentar en último lugar sobre la posibilidad apuntada de configurar un convenio
regulador que haya de ser respetado por los cónyuges ante una eventual separación
judicial o divorcio.
II.- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
DENTRO DEL DERECHO DE FAMILIA. VALIDEZ Y EFICACIA.
Conforme al artículo 1325 del Código Civil (C.C.) que establece que “en
capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular, modificar o sustituir el
régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón
del mismo”, entendiendo este último inciso como cualesquiera otras disposiciones
por razón “del matrimonio”, y de acuerdo con la distinción que la doctrina hace entre
negotium e instrumentum, la escritura que documenta las capitulaciones
matrimoniales, puede tener un contenido muy diverso y no sólo las estipulaciones
directamente relativas al régimen económico matrimonial, artículo 1315 del C.C.
Según LACRUZ, “las capitulaciones matrimoniales son, pues, un acto
complejo en el que caven pactos de diversa naturaleza, incluso aunque no guarden
relación con el matrimonio, si bien estos últimos actos formarán parte del
instrumentum pero no del negotium”.
DE LOS MOZOS3
, clasifica el contenido de las capitulaciones matrimoniales en
tres apartados. En primer lugar señala el contenido propio y nuclear de las
capitulaciones, distinguiendo entre las disposiciones o estipulaciones que contengan
reglas para el establecimiento del régimen económico, para su modificación o
1
Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona, 11 de junio de 1990.
2
FOSAR BENLLOCH, Enrique- Estudios de Derecho de Familia, Tomo II. La separación y el divorcio en el
Derecho español vigente, Volumen 1º, Barcelona, 198, p. 322.
3
DE LOS MOZOS, José Luis, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Revista de Derecho
Privado, Tomo XVIII, Vol. 1, Edersa, Madrid 1982. , pp.183-185

sustitución, lo que puede llevar a una combinación de los diferentes regímenes
siempre que no violen las prohibiciones impuestas por la ley; y entre las demás
reglas relativas a la administración o gestión por las que los cónyuges se pueden
atribuir poderes recíprocamente o de uno a otro, sobre determinados bienes o actos
de disposición e incluso modificar las reglas de participación y de liquidación siempre
que se respeten los límites de claridad y proporcionalidad en las operaciones.
Incluye también dentro de este primer apartado aquellas estipulaciones que
los cónyuges pueden convenir tendentes a regular el sistema de contribución a las
cargas comunes, siempre que no alteren lo establecido en el artículo 1318 del C.C.
sobre la responsabilidad de los bienes, pudiendo también mediante capitulaciones
atribuirse bienes por cualquier título o celebrar toda clase de contratos, conforme al
artículo 1323 del C.C. o simplemente recoger sus propias manifestaciones a los solos
efectos de fijar el haber de los distintos patrimonios, privativo y común al efecto de
lo dispuesto en el artículo 1324 del C.C.
En su segundo apartado José Luis De Los Mozos recoge los actos de
atribución, incluyendo básicamente las donaciones de terceros antes de celebrar el
matrimonio o las donaciones entre los cónyuges, para pasar a titular su tercer
apartado como “cualesquiera otras disposiciones por razón del matrimonio” lo que
nos da una idea de la variedad de negocios jurídicos que se pueden recoger siempre
que no contradigan las normas de derecho público de gran importancia en nuestro
derecho de familia.
En este tercer apartado se incluyen las estipulaciones de contenido sucesorio
así como los negocios de índole familiar, señalando en último lugar la posibilidad de
incluir en capitulaciones, pactos sobre relaciones personales entre los cónyuges,
como por ejemplo la fijación del domicilio, la prestación de alimentos e incluso la
regulación de la separación de hecho.
En este sentido se ha señalado4
que, no existe obstáculo legal para incluir en
capitulaciones matrimoniales las cláusulas por las que en el futuro deba regirse la
separación de hecho, pues el artículo 1325 del C.C. permite que en las mismas los
cónyuges puedan estipular, modificar o sustituir cualquier disposición por razón del
matrimonio, bien de contenido patrimonial, como transmisión de bienes y derechos,
renuncia a la pensión compensatoria, establecimiento de una pensión alimenticia, o
bien de contenido no patrimonial, como la separación de hecho, atribución de la
custodia de los hijos a un cónyuge, el régimen de visitas, etc. Del mismo modo,
nuestros Tribunales5
señalan la posibilidad de formalizar pactos de separación en las
capitulaciones matrimoniales.
Es, por tanto, una realidad, la admisión de toda clase de negocios jurídicos
entre los cónyuges, siempre que no sean contrarios a las normas de orden público
de derecho de familia, ya sean estos formalizados en capitulaciones u en otro
documento paralelo.
Así, los cónyuges pueden perfectamente regular de manera previa, las
consecuencias de su separación de hecho para el caso de que esta se produzca,
destacando la Sentencia citada que estos convenios reguladores de separaciones de
hecho constituyen una realidad innegable que impide entender que se pueda negar a
los esposos que resuelvan sus conflictos matrimoniales, y que por tanto los
concreten al margen del Juez, por lo que en ningún caso los convenios de separación
de hecho pueden carecer de valor o eficacia siempre que se respeten los límites en
que la autonomía de la voluntad debe moverse y por tanto, siendo exigibles en vía
jurisdiccional.
Es más, esta validez y eficacia del convenio conyugal regulando la prestación
de asistencia económica entre los esposos que, aún vigente el vínculo matrimonial,
se hallan separados de hecho, viene reconocido por la doctrina del Tribunal Supremo
siguiendo una orientación jurisprudencial que comenzó ya en la sentencia de 28 de
febrero de 1969, siguió la de 17 de junio de 1972, y que hoy es reafirmada a la luz
de las directrices informantes de la reforma de 7 de julio de 19816
.
4
PÉREZ MARTÍN, Antonio J.. Derecho de Familia. Divorcio y separación de mutuo acuerdo. El convenio
regulador, Valladolid, 1996. p. 47.
5
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 1 de Abril de 1997.
6
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, 8 de junio de 1993.

Salva toda esta Jurisprudencia la interpretación del artículo 1814 del C.C, que
dispone “no se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las
cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros”; pues ya en el año 1985
nuestro Tribunal Supremo7
, ante un supuesto en que las partes habían firmado una
escritura de capitulaciones matrimoniales y un documento privado de separación de
hecho, y en el que una de ellas pedía la ineficacia sobre la base de la infracción de
este artículo 1814 entendiendo que estos pactos encubrían una transacción;
dictaminó que “no puede afirmarse que tales convenios impliquen una transacción,
contrato que tiene por fin, según esta Sala, poner fin a la incertidumbre sobre una
relación jurídica derivada de la contradicción de juicio de las partes, presuponiendo
la concurrencia de opuestas e inconciliables pretensiones, la existencia de una
incertidumbre jurídica creada en torno a las posiciones y pretensiones de las partes;
en el caso debatido, sin incertidumbre acerca del matrimonio de los litigantes, ni de
cuestión alguna que hubieran de regular, otorgaron una escritura de capitulaciones y
un documento privado de separación de hecho y atribución de los hijos; pero aunque
hubiera habido esa incertidumbre, no cabe incluir lo acordado en la prohibición del
artículo 1814 del C.C., cuando ello se refirió a la situación económica del
matrimonio, y no afectó para nada a la sustancia del vínculo, ni a los derechos de
filiación que son indisponibles.”
III.- EL CARÁCTER VINCULANTE DE ESTOS Y OTROS ACUERDOS EN
SENTENCIAS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO.
Sentada la eficacia y exigibilidad judicial de los pactos por los que se regula la
separación de hecho, un paso más de nuestra Jurisprudencia ha sido el reconocerles
a estos y a otros convenios o estipulaciones capitulares efectos vinculantes a la hora
de sancionar el convenio regulador del artículo 90 del C.C. o de adoptar las medidas
definitivas en una sentencia de separación o divorcio.
Así, ante un supuesto8
en el que planteada demanda de divorcio, se discutía
si el acuerdo de separación de hecho que suscribieron los cónyuges era vinculante
para las partes y debía ser tenido en cuenta por el Tribunal o si, por el contrario
dicho acuerdo no podía ser tenido en cuenta en absoluto. El juzgador “a quo”
consideró que el acuerdo no era vinculante en los términos del artículo 90 del C.C. si
bien lo valoró “elemento de juicio de especial consideración en cuanto refleja la
voluntad común de las partes al acordar la separación de hecho”, calificándolo como
“negocio jurídico suscrito por los cónyuges al amparo de la libertad de contratación
del artículo 1258 del C.C., sin que pueda una de ellas desligarse unilateralmente,
pues no consta que fuera adoptado con violencia intimidación o dolo”, y examinando
si su contenido resultaba dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de
los cónyuges.
Del mismo modo, la Sala acogiendo los anteriores pronunciamientos, señaló
que aún no tratándose de un convenio regulador, “su presencia y vigencia no puede
ser omitida; los argumentos del juzgador deben completarse con la idea de que iría
contra los actos propios negar toda virtualidad al documento que rigió pacíficamente
las relaciones de los cónyuges durante un periodo de dos años”, siendo por tanto
vinculante para las partes y tenido en cuenta por el Tribunal, quien a su vez debe
operar con los criterios rectores y correctores de ausencia de daño para los hijos y
ausencia de grave perjuicio para cualquiera de los cónyuges.
De manera más rotunda, si cabe, se pronuncia la Sala 1ª de nuestro Tribunal
Supremo9
, al considerar la eficacia de un convenio regulador no aprobado ni
presentado judicialmente en el proceso de separación conyugal. Estableciendo que
“no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el
consentimiento, el objeto y la causa, y no hay ningún motivo de invalidez”, además
disponen “no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan
7
Sentencia del Tribunal Supremo, 31 de enero de 1985.
8
Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, 7 de julio de 1995.
9
Sentencias del Tribunal Supremo, 22 de abril de 1997 y de 27de enero de 1998.

de eficacia por falta de aprobación judicial, si este se desenvuelve dentro de los
límites lícitos del principio de autonomía de la voluntad”.
Asimismo, la primera de las Sentencias del Supremo citada, señala otras,
como la de 25 de junio de 1987, que atribuía “trascendencia normativa a los pactos
de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos
posteriores a la separación matrimonial”; o la de 26 de enero de 1993, donde se
añadía que “la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del
carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación de sus intereses queridos
por las partes”; para terminar señalando que en virtud de lo dispuesto en el artículo
1256 del C.C. por el que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden
dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, las partes deben cumplir el negocio
jurídico concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el
artículo 1255 C.C. y esta reconocido en las Sentencias citadas, debiendo estar a su
tenor literal según reza el artículo 1281 del C.C.
Sobre este tema del carácter vinculante de los acuerdos adoptados entre los
cónyuges, que hoy parece superado dada la Jurisprudencia existente, nuestra
doctrina está dividida. Así, son los menos, los que entienden que, si presentada
demanda no existe acuerdo entre los cónyuges, los pactos anteriores no tendrán
valor, debiendo aplicarse los artículos 103 y 91 del C.C., previstos para los casos en
que no exista acuerdo entre los cónyuges.
En esta línea se pronunció la Audiencia Provincial de Valencia10
, cuando,
frente a un convenio regulador pactado por los cónyuges que al final no se presentó
por plantearse el divorcio de manera contenciosa, la Sala entendió que “el convenio
hubiese resultado vinculante, pero el marido, demostrando con su proceder de
acudir a un planteamiento contencioso, que ya no persistía en el acuerdo y convenio
que primeramente pactó, y que por tanto no lo hubiese ratificado, conducta
reveladora de que la persistencia en el acuerdo, indispensable presupuesto para que
de un divorcio consensuado pueda hablarse, ya que no se daba aquí y que, por
ende, bien hizo el juez dictando medidas en defecto de un convenio regulador que,
por lo indicado no podía darse por existente por más que años atrás lo hubieran
formalizado estos esposos, incluso ante la fe pública”.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina, conforme con la Jurisprudencia
reciente, sostiene que después de firmado el documento que contiene pactos, ya
estén estos en un “convenio”, “contrato”, o en las mismas capitulaciones
matrimoniales, las partes están vinculadas por la teoría de los actos propios y por
consiguiente si se acredita que no son dañosos para los hijos o gravemente
perjudiciales para uno de los cónyuges y que no ha existido error o vicio en el
consentimiento, será vinculante y deberá desplegar los efectos que le son propios,
absteniéndose el Juez de adoptar nuevas medidas.
Entiende esta doctrina mayoritaria que un convenio regulador pactado entre
los cónyuges sólo podrá ser impugnado antes de su calificación o aprobación judicial
atendiendo a unas causas tasadas. Así, por encontrarse uno de los cónyuges al
tiempo de dar su consentimiento al convenio, privado de la plenitud de sus
facultades mentales, o por haber existido error, violencia, intimidación o dolo en la
prestación del mismo. O bien, por desconocer un cónyuge el derecho que le asistía o
las consecuencias legales de su decisión, o incluso, por error de cálculo o error por
imprevisión.
Otra de estas causas tasadas sería la rescisión del convenio porque lesione
los intereses de uno de los cónyuges, piénsese en el supuesto de una liquidación en
que las adjudicaciones sean desiguales, en cuyo caso como sabemos, tampoco sería
aprobado por el juez por resultar perjudicial para uno de ellos. Junto a estas, la
última causa que la doctrina señala como evidente, es la alteración sustancial de las
circunstancias que existían en el momento de la firma, en cuyo caso, la carga de la
prueba recaerá sobre la persona que solicite la modificación del convenio regulador.
10
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, 18 de diciembre de 1990.

Discute la doctrina, en definitiva, la posibilidad de revocación del
consentimiento por parte de uno de los cónyuges. Entendiendo la minoritaria
apuntada que, el mismo es revocable por considerar la homologación del juez como
momento principal, sin dar valor hasta ese momento al consentimiento de los
cónyuges. Por el contrario, como se deduce de lo anterior, la mayoría de la doctrina,
lo consideran irrevocable, siendo el convenio desde el primer momento obligatorio,
conforme a la regla “pacta sunt servanda” del artículo 1091 del C.C., “las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos” y conforme al artículo 1278
de este mismo cuerpo legal, “los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la
forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones
esenciales para su validez”.
Significativa resulta una Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona11
que ya en el año 1988, decía “la doctrina ha venido sustentado la irrevocabilidad del
consentimiento prestado y estructurado en los convenios suscritos a los fines de
regular las consecuencias personales y económicas de la crisis matrimonial, por
aplicación de lo preceptuado en el artículo 1091 del C.C. consagrador del principio
“pacta sunt servanda” existiendo una dirección jurisprudencial que sostiene la
eficacia de los pactos en materia de alimentos, cuando se pretende su exigibilidad en
juicio declarativo, aun cuando no hubieren sido homologados judicialmente partiendo
siempre de la ineludible premisa de que tales convenios, para ser vinculantes en
aquellos aspectos que sean susceptibles de orden público, deben ser aptos,
susceptibles o idóneos de aprobación judicial”.
Como se observa, a esta doctrina y a nuestra Jurisprudencia no se les olvida,
que gran parte de las normas de derecho de familia son de “ius cogens”, y por tanto
indisponibles. Luego, todo lo que los cónyuges acuerden debe de estar dentro de
esos márgenes de respeto a los derechos y deberes que, entre si y para con sus
hijos, la ley les atribuye como irrenunciables. Así por ejemplo, tal y como señala
ENCARNA ROCA TRIAS12
, únicamente les estará permitido a los progenitores el pacto
sobre el ejercicio de la patria potestad y no sobre su titularidad, que es indisponible,
no eximiendo a los padres las situaciones de conflicto conyugal de sus deberes para
con los hijos. Además si el acuerdo se incluyera dentro de las capitulaciones
matrimoniales, bien entendidas estas como instrumentum no como negotium, con lo
que la accesoriedad respecto del matrimonio se salvaría, habría de tenerse en
cuenta lo dispuesto en el artículo 1328 del C.C. “será nula cualquier estipulación
contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de
derechos que correspondan a cada cónyuge”.
Fundamental resulta también la interpretación que debe darse al artículo
1814 ya apuntada, entendiendo que sobre lo único que los cónyuges no pueden
transigir a la luz de las reformas legislativas operadas después del citado artículo,
fundamentalmente la de la Ley 7 de julio de 1981, es sobre las sustancia del vínculo
y sobre los derechos de filiación. Según GABRIEL GARCÍA CANTERO13
un acuerdo
radicalmente nulo conforme a este artículo, lo sería el haber recibido uno de los
cónyuges una suma de dinero para no oponerse a acceder a la nulidad, separación o
divorcio. Como ha señalado la doctrina14
, hemos de tener en cuenta que este artículo
fue redactado pensando en la unidad e indisolubilidad del matrimonio y que ha de
entenderse implícitamente derogado en parte tras la publicación de la Ley de 1981,
ya que el artículo 90 del C.C. permite la existencia de pactos en cuestiones
matrimoniales; entendiendo que la prohibición subsiste respecto del estado civil,
puesto que los cónyuges no podrán pasar sin más a ser separados o divorciados, o a
declarar nulo su matrimonio.
11
Audiencia Territorial de Barcelona, 10 de septiembre de 1988.
12
ROCA TRÍAS, Encarna. Com. Del Código Civil, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia,. Madrid,
1991, p. 384.
13
GARCIA CANTERO, Gabriel. Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Revista de Derecho
Privado. Tomo II,. Edersa, Madrid, 1982 p. 375.
14
PÉREZ MARTÍN, Antonio J.. Derecho de Familia. Divorcio y separación de mutuo acuerdo. El convenio
regulador, Valladolid, 1996. P. 54-5.

Por lo demás, la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar
los hijos sujetos a la patria potestad de ambos cónyuges, el ejercicio de ésta y el
régimen de visitas y comunicación; así, como la atribución del uso de la vivienda y
ajuar familiar, la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, junto con sus
bases de actualización, además de la liquidación del régimen económico del
matrimonio cuando proceda, y la pensión compensatoria; extremos todos estos que
integran el convenio regulador, pueden y deben ser previstos y regulados por los
cónyuges sin contradecir ninguna norma de derecho público y respetando el derecho
de alimentos de sus hijos y la igualdad entre ellos.
Luego, tal y como adelantó la Audiencia de Territorial de Barcelona, en el
último inciso antes copiado, un convenio regulador que en su momento pueda ser
aprobado por el Juez conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del C.C. por estar
completo y no resultar ninguno de sus extremos “dañosos para los hijos o
gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges”, respetará las normas de orden
público del derecho de familia sea cual sea la forma y el momento en que se haya
pactado.
Mas aún, según señaló15
la Dirección General de los Registros y del Notariado,
“existen importantes razones que obligan a concluir que esa aprobación judicial no
se ha de predicar respecto de todos los acuerdos recogidos en el convenio regulador
sino, exclusivamente, de los que afectan a los hijos o de aquellos que de modo
expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad, como el eventual derecho
de alimentos. En este sentido pueden señalarse las siguientes consideraciones:
1ª- el amplio margen con que hoy se permite la contratación entre los
cónyuges, artículo 1323 del C.C.; ...
3ª- que la regla general en nuestro ordenamiento es la renunciabilidad de
todo derecho salvo que con ello se contraríe el interés u orden público o se
perjudique a terceros, artículo 6 del C.C.; ... 8ª- por otra parte, si se analiza la
regulación del procedimiento previsto para la tramitación de las peticiones de
separación y divorcio, contenido en las propias disposiciones adicionales de la misma
Ley 30/1981, de siete de julio, en especial, la disposición adicional sexta que regula
el trámite para las separaciones y divorcios solicitados de mutuo acuerdo, se
advierte claramente en los números 6 y 7 de dicha disposición, que la aprobación
judicial no se predica respecto de todos los acuerdos a que se refiere el artículo 90
C.C., sino exclusivamente de los acuerdos relativos a los hijos”.
IV.- CONFIGURACIÓN PREVIA DEL CONVENIO REGULADOR, ADELANTANDO
LAS CONSECUENCIAS DE UNA EVENTUAL SEPARACIÓN O DIVORCIO.
Así las cosas, no resulta descabellado plantearnos la posibilidad de configurar
al tiempo de contraer matrimonio, antes o después del mismo, en capitulaciones
matrimoniales o acuerdo formalizado al margen, el convenio regulador que llegado el
caso de presentar demanda de separación o divorcio, haya de ser respetado y
ratificado por los cónyuges, si no concurren ninguna causa de impugnación del
mismo, para en último término ser aprobado por el juez, si no resulta dañoso para
los hijos ni gravemente perjudicial para uno de los cónyuges.
Significativa resulta en este punto una Sentencia de la Audiencia de Madrid16
,
que dispone “Los cónyuges pactaron ante notario que, tras la ruptura matrimonial,
los hijos quedarían en poder del padre, y que en el supuesto de que alguno de los
cónyuges decidiera instar la acción de separación o divorcio, acordaban igualmente
dar a este acta el valor de convenio regulador, comprometiéndose a prestar su
consentimiento en el momento que sean requeridos por el juzgado para ello. Estos
acuerdos si bien no vinculan conforme a constante jurisprudencia, han de ser
tomados en consideración dada la proximidad de fecha en que se acordaron los
mismos y la fecha de presentación de la demanda de separación, y ser conformes a
los principios de libertad contractual y el de autonomía de la voluntad; acuerdos que
15
Resolución de la DGRN, 10 de noviembre de 1995.
16
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 6 de octubre de 1992.

no son contrarios a las normas imperativas, la moral o el orden público (artículos
1254, 1255 y concordantes del C.C.), y la voluntad contractual que es soberana,
bastando en general con el consentimiento de las partes libres incluso para
configurar convenios distintos a los tipificados en el Código Civil y demás leyes.”
Parece claro que cuando la anterior Sentencia dice que estos acuerdos “si
bien no vinculan” se está refiriendo a la eficacia procesal de los mismos y a su
consideración como convenio regulador propiamente dicho, puesto que sigue
diciendo “han de ser tomados en consideración”, aludiendo a la irrevocabilidad del
mismo y a la obligación de los cónyuges de respetarlo. Por lo demás, el dato a que
hace referencia esta Sentencia de la proximidad de fechas no debe resultar relevante
para que estos acuerdos puedan o no ser tomados en consideración, si tenemos en
cuenta que las causas o motivos de impugnación de un convenio son tasados.
Luego, si en el supuesto comentado hubiera transcurrido más tiempo, pero las
circunstancias hubieran sido las mismas al tiempo de la firma del acuerdo y en el
momento de presentar la demanda, concurriendo todos los demás requisitos de
prestación libre del consentimiento, ausencia de cualquier error y respeto de los
intereses de ambas partes, el fallo sería el mismo.
Vemos pues, como se está empezando a admitir la idea de que los cónyuges
puedan formalizar unos acuerdos válidos, para “el supuesto que alguno de los
cónyuges decidiera instar la acción de separación o divorcio”, no en vano nuestro
ordenamiento jurídico acoge las obligaciones condicionales, artículo 1114 del C.C, sin
que sea obstáculo para ello lo establecido en el artículo 1115 de este mismo cuerpo
legal cuando dispone, “cuando el cumplimiento de la condición dependa de la
exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula”, puesto que la
demanda puede ser instada por cualquiera de los cónyuges, estableciendo el acuerdo
derechos y obligaciones para ambas parte. Tampoco infringen estos acuerdos
“condicionados” lo dispuesto en el artículo 1116 del C.C. “las condiciones imposibles,
las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la
obligación que de ellas dependa”.
En esta línea del pensamiento y de acuerdo con la importancia del principio
de la autonomía de la voluntad, artículo 1255 del C.C., ENCARNA ROCA TRIAS17
, ha
señalado que “es posible someter cada una de las estipulaciones del convenio a
condición suspensiva o resolutoria y a término, ya que supone una previsión de la
producción de circunstancias que puedan alterar la situación pactada y evitar tener
que acudir al procedimiento de modificación”.
Así, nuestro Tribunal Supremo ya en el año 1987, aceptó este tipo de
condiciones, al declarar perfecto y válido un pacto entre los cónyuges cuya
efectividad estaba suspensivamente condicionada a la declaración, por la autoridad
civil o canónica, de la invalidez o la disolución del vínculo conyugal que unía a
ambos; dice textualmente, “se atribuye trascendencia normativa a los pactos de
regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos
posteriores a la separación matrimonial, al admitirse en el artículo 90 la posibilidad
de los convenios reguladores, que, según se dispone “serán aprobados por el juez,
salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los
cónyuges”, disponiéndose asimismo que “las medidas que el Juez adopte en defecto
de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas
sustancialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias”.
Y es que, en este punto resulta fundamental subrayar la importancia que en
nuestro Código Civil y en la Ley de 7 de julio de 1981 se le da a la voluntad de los
cónyuges, tanto a la hora de presentar un convenio regulador como a la hora de
modificar el ya sancionado por el juez, limitándose éste a comprobar que estos
pactos no sean dañosos para uno de los hijos o gravemente perjudiciales para uno
17
ROCA TRIAS, Encarna. Com. Del Código Civil, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid,
1991 p. 384.

de los cónyuges, y aun cuando se traspase esta limitación, se permite que sean
nuevamente los cónyuges los que pacten un nuevo convenio.
Lo anterior, unido a lo dispuesto en el artículo 1091 del C.C, que consagra el
principio “pacta sunt servanda”, a la doctrina de los actos propios y al carácter
irrevocable de los acuerdos que sólo pueden ser impugnados por causas tasadas,
nos ha de llevar a la conclusión de la validez e incluso de la conveniencia de que los
cónyuges pacten al principio de su matrimonio, en capitulaciones matrimoniales o
fuera de ellas, las consecuencias de una eventual separación o divorcio.
Entendiendo que, cuanto más rigurosos y detallados sean los pactos a los que
se lleguen, y cuantos más supuestos se contemplen, tales como la circunstancia de
que ambos cónyuges puedan en el futuro estar o no trabajando, así como la posible
existencia o no de hijos, o la mayoría de edad de estos, entre otras, más completo
será el convenio y menos posibilidades tendrá uno de los cónyuges de impugnarlo
unilateralmente por imprevisible o por modificación de determinadas circunstancias.
Piénsese también en lo positivo del tema, cuanto mejor, más fácil y más
objetivo, será llegar a un acuerdo entre los cónyuges, cuando aun no han
comenzado las diferencias entre ellos, evitando el deterioro de su relación, siempre
perjudicial para el elemento más débil, los hijos y por otro lado, cuantos conflictos y
problemas de prueba se salvarían en relación con la situación de ambos al tiempo de
contraer matrimonio, junto a la economía procesal que ello comporta.
Termino tal y como empecé exponiendo algunas reflexiones de FOSAR18
, que
si bien fueron hechas al hilo de su comentario al punto D del artículo 90 del C.C.,
son trasladables, según lo expuesto, al resto de los extremos referidos en este
artículo. Dice este autor que “las capitulaciones sirven además para la contemplación
de un futuro divorcio o separación que, o se va a intentar, con o sin común acuerdo,
o al menos interesa que quede tan cuidadosamente preparado que la demanda del
mismo no plantee problema alguno cuando interese plantearla ... el juez,
cumpliéndose las exigencias insobornables del supremo interés de los hijos o de la
prohibición de pactos leoninos en perjuicio de uno de los cónyuges, debe sancionar
esta amplísima libertad capitular ... la estipulación capitular debe ser respetada y
salvo que sea contraria a un precepto imperativo del Título IV del Libro I o contraria
a la Constitución, debe ser tenido en cuenta y cumplida por los cónyuges al
establecer el convenio previsto en el artículo que estoy comentando; este convenio
será mera transcripción o ejecución del pacto capitular que haya previsto el evento
de la separación o de la disolución o ejecución de las bases que el mismo establece”.
V.- CONCLUSIÓN.
En mi opinión, no existe ningún obstáculo legal que nos impida prever
al tiempo de contraer matrimonio, mediante capitulaciones matrimoniales u
otro acuerdo paralelo, el contenido del convenio regulador o las medidas a
sancionar por el juez llegado el caso de separación judicial o divorcio.
Si logramos elaborar un convenio donde contemplemos todas las
circunstancias que pudieran darse al tiempo de la hipotética separación o divorcio y,
en todas ellas, sus consecuencias son pactadas de común acuerdo por los cónyuges;
llegado el caso de instar la correspondiente demanda, sólo habrá que ver que
circunstancias son las que concurren y que se pactó al respecto, debiendo aceptar
los cónyuges las consecuencias previstas y el juez aprobarlas o imponerlas a petición
de uno de ellos, siempre que no adolezcan de algún vicio ni sean dañosas para sus
hijos.
PEDRO MANUEL LOPEZ ROMERO
ABOGADO – www.alfaglobal.com
18
FOSAR BENLLOCH,Enrique.. Estudios de Derecho de Familia, Tomo II. La separación y el divorcio en el
Derecho español. Volumen 1ª,. Barcelona. 1982. Pp. 323-4.

ENLACES
http://mandefender.freeservers.com/ (Internacional)
http://www.pappa.com/link_int.htm (Alemania)
http://www.apadeshi.org.ar/ (Argentina)
http://www.anupa.com.ar (Argentina)
http://www.apase.com.br/ (Brasil)
http://www.aeafa.es/ (España)
http://es.geocities.com/conpapaymama (España)
http://www.kidetza.com/ (España)
http://members.americas.tripod.com/padres_en_accion/ (España)
http://personales.mundivia.es/mafernan/ (España)
http://estarconmishijos.iespana.es/ (España)
http://www.arrakis.es/~ajmm/ (España)
http://ayudaafamiliasseparadas.fiestras.com (España)
http://www.geocities.com/apinpach/index.htm (España)
http://es.briefcase.yahoo.com/comprasur (España)
http://www.custodiacompartida.info/ (España)
http://www.tupapaymipapa.com/ (España)
http://webs.ono.com/usr001/UNIONSEPARADOS/ (España)
http://custodiacompartida.org/ (España)
http://www.padreseparado.com/principal.html (España)
http://www.papahuelva.org/ (España)
http://users.pandora.be/goudi/ (Flandes - Bélgica)
http://www.geocities.com/papahijo2000/fip.html (Iberoamérica)
http://www.uomini3000.it/index.php (Italia)
http://www.enfant-du-divorce.magic.fr/ (Francia)
http://www.forumsospapa.org/ (Francia)
http://www.enfant-du-divorce.magic.fr/ (Francia)
http://www.papasparasiempreperu.org/ (Perú)
http://homepage.oninet.pt/645mva/ (Portugal)
http://members.tripod.com/padresunidos/ (Puerto Rico)
http://www.fathers-4-justice.org/ (Reino Unido)
http://www.fnf.org.uk/ (Reino Unido)
http://www.sospapa.com/ (Uruguay)
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