Una breve reseña de la Legislación comparada sobre la Guarda o Tutela de menores en Bolivia

1. La Guarda o Tutela en Bolivia
y América Latina

2. En Bolivia
 La guarda o tenencia de los hijos consiste en
caso de un divorcio, en determinar con quién
se quedarán los hijos, vale decir que persona
o progenitor convivirá y estará a cargo de su
cuidado en el día a día.
 En caso de un divorcio es importante señalar
que los progenitores tienen la facultad de
establecer a través de un acuerdo
regulador, como se organizaran con la
tenencia de los hijos y una vez acordada la
guarda, deberán establecer entre ambos un
régimen de visitas para el progenitor que no
tenga la guarda.

3.  Si no existe un acuerdo entre ambos
progenitores sobre quién tendrá la
guarda de los hijos, será el juez quien
determine este elemento.
 Dependiendo de la edad de los hijos
podrá escuchar a los mismos, tomará en
cuenta la relación de los padres con los
hijos, valorará ciertos parámetros de los
padres en cuanto a su personalidad,
comportamiento y entorno, llegando
incluso a solicitar pruebas psicológicas
necesarias para determinar la idoneidad
en cuanto a su cuidado.

4.  Una vez obtenidas estas pruebas o
elementos, ponderará las mismas
para decidir qué persona o progenitor
tendrá la guarda de los hijos, con la
premisa fundamental que dicho
progenitor es idóneo en garantizar y
ofrecer una estabilidad y equilibrio en
el desarrollo integral de los hijos.

5. Guarda compartida
 Esta innovación jurídica familiar ha sido
incorporada en el Art. 217 del actual
Código de las Familias y del Proceso
Familiar (Ley N° 603), promulgado el 19
de noviembre de 2014.
 Los progenitores que viven separados
son corresponsables en el cuidado, la
crianza y la educación sus hijos, en un
determinado periodo de tiempo y de
forma alternada; de tal manera que se
garantiza a los hijos la posibilidad de
disfrutar de la presencia de ambas
figuras parentales.

6. Aspectos positivos
 El régimen de custodia compartida
puede evitar determinados sentimientos
negativos en los hijos menores de edad,
como el miedo al abandono o un
sentimiento de culpa.
 Puede fomentar una conducta de
aceptación de los hijos a la separación
de los padres.
 Se garantiza a los progenitores la
posibilidad de seguir ejerciendo sus
derechos y obligaciones inherentes a la
guarda, así como a participar en
igualdad de condiciones en el desarrollo
y crecimiento de sus hijos.

7. Lo negativo
 Sin embargo, este régimen siempre
debe establecerse tomando en cuenta el
principio del interés superior del niño
(favor filii) y en función al caso en
concreto, ya que el cambio de domicilio
de los hijos y la correspondiente
deslocalización pueden originar en
algunos casos un desarraigo familiar que
puede afectar su estabilidad psico-
emocional, debiendo considerarse
también la aptitud personal de cada uno
de los progenitores.

8.  La Ley 603 establece que en el acuerdo en el
que los padres adopten la guarda compartida
como régimen de vida se debe especificar el
sistema de asistencia familiar y la frecuencia
con la que cada progenitor mantendrá una
relación directa y regular con los hijos. La
cual deberá realizarse en función al lapso
que los padres consideren que objetivamente
les permite una adecuada distribución de sus
responsabilidades en el cuidado de sus hijos,
considerando el principio del interés superior
del niño y su edad, sin perjuicio del derecho
del progenitor no custodio a ejercer un
determinado derecho de visitas, dependiendo
el régimen de alternancia a adoptarse.

9.  En definitiva, el éxito de una guarda
compartida dependerá de la buena
relación y la comunicación que pueda
existir entre los progenitores. Esto facilita
que el cambio de los hijos de un hogar a
otro no sea traumático, sino
imperceptible, ya que cambia el
guardador, pero no debe cambiar la
línea educativa y formativa.
 Así se garantiza la estabilidad emocional
de los hijos y su desarrollo integral,
siendo una condicionante de la guarda
compartida las pautas coincidentes o al
menos similares en los diversos órdenes
de la vida, personales, sociales y
culturales.

10. La tenencia de hijos en el Perú
 La tenencia es una institución familiar
que se instituye cuando los padres
están separados de hecho o mediante
sentencia judicial , con el fin de
establecer cuál de los padres se
quedará con la compañía del niño, y
además de establecer el régimen de
visitas para el padre que no obtuvo la
tenencia.

11.  Cuando hablamos de custodia de menor
y régimen de visitas nos referimos a
aquellos casos en que los niños tienes
padre y madre y ambos pugnan por
tenerlos a su lado y también pugnan por
verlos, debido a que ambos padres
tienes iguales derechos dado a que
ambos ejercen la patria potestad, lo que
les autoriza a velar por sus bienes e
intereses. Ante Cuando ambos padres
llegan a un acuerdo.

12. La ley y la custodia del menor
 El Código del Niño y del Adolescente en su
artículo 81° establece que cuando los padres
están separados de hecho, la tenencia de los
niños, niñas o adolescentes se determina en
primer lugar de común acuerdo entre ellos y
tomando en cuenta el parecer del menor. Este
acuerdo para que tenga fuerza legal deberá
formalizarse ante un Centro de Conciliación
Extrajudicial.
 La misma norma establece que en caso de no
existir acuerdo o si éste resultara perjudicial para
el menor, la tenencia la resolverá el Juez
Especializado de Familia, quien podrá disponer
las medidas necesarias para su cumplimiento o
la tenencia compartida, salvaguardando en todo
momento el interés superior del niño o
adolescente.

13. De los requisitos
 Para recurrir al Juez Especializado deben existir
los siguientes requisitos:
• Que exista una separación de hecho entre los
padres del menor.
• Que no exista acuerdo entre los padres para
determinar con quién se quedan los hijos.
• Que existiendo acuerdo, éste ya resulte
perjudicial para el niño o el adolescente.
• Que el solicitante acredite con pruebas los
hechos que demuestran que resulta más
conveniente para el niño estar bajo su compañía.
• La partida de nacimiento del menor.
• El documento que acredite su vinculación con el
menor.

14. Ley que regula el derecho a la
tenencia en Perú
Además del Código Civil, el derecho a
la tenencia se encuentra regulado en el
Código de los Niños y Adolescentes, el
cual establece una serie de supuestos
aplicables:
 Variación de tenencia
 Petición de tenencia
 Tenencia provisional
 Entre otros

15.  En efecto, tanto si la tenencia de un
menor es determinada por mutuo
acuerdo, como si resulta dispuesta a
partir de una resolución judicial. La
Ley peruana admite la posibilidad de
establecerse una tenencia
compartida. En dichos supuestos, la
atención directa de las necesidades
de los menores se realiza por
temporadas a cargo de ambos
padres.

16. Patria potestad, Guardia y
Custodia en la Legislación de
México
 Los niños, niñas y adolescentes tienen
derechos que son reconocidos por la
legislación mexicana y la Suprema Corte
de Justicia de la Nación. En el año de
2011, la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos incorporó en
su artículo 4 el principio del “Interés
Superior de la Niñez” y en virtud de ello,
todas las decisiones y actuaciones del
Estado velarán por el interés superior de
la niñez, garantizando sus derechos.

17.  Además la Ley General de los
Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes establece que el Interés
Superior de la Niñez debe ser
considerado de manera primordial.
 La Suprema Corte de Justicia de la
Nación ha reconocido el Interés
Superior de la Niñez, el cual debe ser
atendido y considerado por los Jueces
y Tribunales al decidir sobre asuntos
relacionados con niños, niñas y
adolescentes.

18.  Los padres, a través de la patria
potestad ejercen el derecho de
representación de los niños, niñas y
adolescentes y de sus bienes, la
obligación de brindarle todo aquello
que satisfaga sus necesidades de
alimentación, cuidados, amor,
educación en un ambiente libre de
violencia y abuso.

19. En caso de controversia
 La Suprema Corte de Justicia de la
Nación ha determinado que el Juez
decidirá sobre la misma, en virtud del
Interés Superior de la Niñez y sin
prejuicios de género, valorará cuál es el
ambiente más propicio para el desarrollo
integral de los hijos.
 La Corte ha dicho que la regla general
es que ambos padres son aptos para el
cuidado de los hijos a menos que se
demuestre un riesgo probable y fundado

20. Custodia de menores según la
ley Colombiana
 La ley colombiana últimamente ha cambiado y ha
determinado por medio de la corte constitucional
establecer que no habrá discriminación de género,
dejando algunos estigmas sociales sobre el tema, ya
que no siempre es la mejor decisión darle el cuidado de
los hijos a la madre.
 Además, la corte estableció por medio de una decisión
judicial que se vulnera uno de los principios
constitucionales fundamentales y es el de la igualdad,
donde se deja de presumir que la cualidad que hasta el
momento era única para las madres, podría ser
ejercida por los padres, en el que se tiene en cuenta el
cuidado que le puede brindar el padre dedicado a sus
hijos.
 Recomendando a las oficinas de abogados y exigiendo
que los jueces de ahora en adelante juzguen de
acuerdo a las cualidades que tienen cada padre.

21. Causales para perder la
custodia de un hijo
 Las circunstancias para poder perder
la custodia de un hijo se pueden
presentar cuando uno de los padres o
los dos incumplen con los requisitos
pertinentes para la convivencia sana y
tranquila que tiene que llevar el hijo o
los hijos menores de edad.
 Son siete causales.

22. La legislación nicaragüense
 De acuerdo con el art. 37 del Código de la Niñez y la
Adolescencia,
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de ésta y del Estado. Está integrada
por un grupo de personas naturales con capacidades,
habilidades y destrezas diferentes […] encabezadas por
miembros que ejerzan la autoridad parental, […] y tendrán
los mismos deberes y derechos de solidaridad, respeto,
tolerancia y buen trato”.
 Asimismo, el Código de la Niñez y la Adolescencia
establece (arts. 6 y 26):
“La familia es el núcleo natural y fundamental para el
crecimiento, desarrollo y bienestar integral de las niñas, niños
y adolescentes. En consecuencia, la familia debe asumir
plenamente sus responsabilidades, su cuido, educación,
rehabilitación, protección y desarrollo. Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho desde que nacen a crecer en
un
ambiente familiar que propicie su desarrollo integral.”

23. En Puerto Rico
 ¿A quién le corresponde la patria potestad?
 La regla es que la patria potestad de un o una menor la
comparten ambos padres. Sin embargo, hay algunas
excepciones donde sólo un padre o madre tendrá la patria
potestad:
 Cuando solo uno de los progenitores reconoció o adoptó al o
la menor;
 La otra persona progenitora ha muerto o se presume su
muerte, se encuentra ausente o ha sido incapacitada
judicialmente;
 Cuando la otra persona progenitora ha sido privada de ella
por las causas que autoriza el Código Civil.
 La patria potestad la tienen los padres del o la menor, a
menos que se le haya removido o restringido para algún
asunto a uno por medio de una orden judicial. En ese
caso, la orden judicial establecerá a quién le corresponde la
patria potestad.
 Si ambas personas progenitoras están suspendidas de la
patria potestad, el Tribunal le nombrará una persona tutora al
hijo o hija.

24. En Argentina hubo cambios
 La guarda y custodia es un instituto del
Derecho de Familia que está relacionado con el
cuidado y la asistencia diaria de los padres para
con sus hijos menores, derivado de la
convivencia con ellos.
 Designado como “cuidado personal” desde el
año 2015 en Argentina, con la unificación de los
Códigos Civil y Comercial que dieron paso al
actual Código Civil y Comercial de la Nación.
Según este:
 Se denomina cuidado personal a los deberes y
facultades de los progenitores referidos a la vida
cotidiana del hijo.
Art 648 cc

25. No debe confundirse con la “responsabilidad parental”,
que es el conjunto de derechos y deberes atribuidos a los
progenitores respecto a sus hijos menores de edad
(antiguamente conocida como “patria potestad”), que
tiene que ver con su representación y decisiones sobre su
persona y sus bienes. Dentro de ella encontramos el
concepto de “cuidado personal”, el cual abarca:
 El poder de corrección sobre los hijos.
 La convivencia con ellos en el mismo domicilio.
 El deber de vigilar al niño o adolescente.
 Aquellas cuestiones referidas a la vida cotidiana de
estos.
 Cuando los padres conviven, ambos ejercen este
“cuidado personal” o guarda, pero con el cese de la
convivencia por cualquier causa, quedará a cargo o
será asumido por uno de los dos o por ambos (art. 649
del Código Civil y Comercial Argentino). La regla es la
custodia compartida, y la excepción es el cuidado
personal unilateral.

26. Conclusiones
 Se puede apreciar que, como común
denominador en las legislaciones de
América Latina y Centro América, es
el Interés Superior del Niño, tal y
como se señala en la Declaración
Universal de los Derechos de los
Niños, que se debe dar prioridad a la
atención de las necesidades básicas
de los menores de edad,
principalmente, pero, además, se
debe tomar en cuenta sus decisiones.