1. Daniela da Rocha Brandão
La discriminación en el acceso
al empleo por razón
de nacionalidad
85
EditorialComares
Ladiscriminaciónenelaccesoalempleoporrazóndenacionalidad
DANIELADAROCHABRANDÃO
ColecciónTrabajoySeguridadSocial
DirigidaporJoséLuisMonereoPérez
85 Editorial Comares
FCT Fundação para a Ciência e a Tecnologia
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA
2. LA DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO
AL EMPLEO POR RAZÓN
DE NACIONALIDAD
Daniela da Rocha BrandÃo
Granada, 2015
5. SUMARIO
Nota de agradecimiento.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Abreviaturas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Capítulo I
LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE
EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN
DE NACIONALIDAD EN EL ACCESO AL EMPLEO
I. La evolución del derecho originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
1. Antecedentes institucionales de cooperación europea: la OECE, la UO y el Consejo
de Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
2. Los tratados constitutivos y revisionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
A) Los Tratados de Roma y París (CECA, EURATOM y CEE). . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) El Acta Única Europea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) El Tratado de Maastrich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Tratados de Ámsterdam y de Niza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E) El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. El derecho originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
1. La geografía del mercado de trabajo transnacional europeo: el ámbito de aplicación te-
rritorial del artículo 45 TFUE y las disposiciones transitorias sobre la libre circulación
de trabajadores de las actas de adhesión de los nuevos estados miembros . . . . . . . . . ..
A) Repercusión del artículo 52 TUE y de los artículos 349 y 355 TFUE y de las sucesivas
ampliaciones de la Unión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Las exenciones sobre la libre circulación de trabajadores: las disposiciones transitorias de
las actas de adhesión de los nuevos Estados miembros de la Unión. . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La no discriminación por razón de nacionalidad y la libre circulación de trabajadores . ..
A) La libre circulación de trabajadores como pilar del mercado interior único europeo y la
no discriminación por razón de nacionalidad en el acceso al empleo. . . . . . . . . . . . . . . .
B) La no discriminación por razón de nacionalidad en el Derecho originario . . . . . . . . . .
a) El origen de la igualdad de trato por razón de nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . .
XIII
XV
1
8
8
10
10
15
17
20
25
28
29
30
33
42
42
47
47
6. la discriminación en el acceso al empleo por razón de nacionalidadX
b) Los mandatos general y específico de la no discriminación por razón de nacionali-
dad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. El derecho derivado y el SOFT LAW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Sobre la aplicabilidad de las directivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
2. El soft law y las política y directrices relacionadas con la no discriminación por razón
de nacionalidad en el acceso al empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
A) Los actos de Derecho de la UE que componen el soft law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) El posible carácter vinculante del soft law en cuanto parámetro de interpretación. . . . .
C) Las políticas y directrices relacionadas con la no discriminación por razón de nacionali-
dad en el acceso al empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Los contenidos nucleares de la no discriminación por razón de nacionalidad en el
acceso al empleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
A) La igualdad de trato en el acceso al empleo y en las demás condiciones de trabajo y la
evolución del mercado de trabajo europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) El significado principal del Reglamento (UE) n.º 492/2011 en el contexto de la no
discriminación por razón de nacionalidad en el acceso al empleo y su aplicación por la
red europea de servicios de empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) El derecho de los trabajadores europeos entrar, salir, residir y permanecer en el territorio
de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo. . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Los demás actos de Derecho derivado conexos a la no discriminación por razón de na-
cionalidad en el acceso al empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Una referencia al derecho internacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
1. La influencia de los derechos sociales internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
2. La aplicación analógica de la interpretación jurisprudencial del art. 45.2 TFUE a las
cláusulas de acuerdos internacionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Capitulo II
LOS TITULARES DEL DERECHO A NO SER DISCRIMINADO
EN EL ACCESO AL EMPLEO POR RAZÓN DE NACIONALIDAD
I. La delimitación de la nacionalidad implicada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
II. El trabajador europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
1. El concepto de trabajador en el ámbito de la unión europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
2. Trabajadores permanentes, fronterizos, de temporada y que ejerzan sus actividades con
ocasión de una prestación de un servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
3. La inevitable relación con la ciudadanía de la unión europea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
4. El derecho derivado de la familia de los trabajadores europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Capitulo III
EL CONTENIDO DE LA NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN
DE NACIONALIDAD EN EL ACCESO AL EMPLEO
I. El papel del tribunal de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
II. El derecho antidiscriminatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
1. La no discriminación por razón de nacionalidad en el acceso al empleo y la doctrina de
derecho antidiscriminatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
A) La doctrina de derecho antidiscriminatorio norteamericana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
a) Las doctrinas de clasificación: la clasificación sospechosa y la clasificación razonable . . .
b) La discriminación directa (disparate treatment) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
c) La discriminación indirecta (disparate impact). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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53
54
55
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110
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110
111
113
113
7. sumario XI
d) Las políticas de acción afirmativa (affirmative action) y la discriminación inversa
(unlawful discrimination). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) La relación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia con la doctrina del derecho
antidiscriminatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Las medidas restrictivas justificadas por el interés general del Estado . . . . . . . . . . . . . .
D) La discriminación inversa por razón de nacionalidad en el acceso al empleo desde la
perspectiva de su contenido instrumental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. El contenido instrumental de la no discriminación por razón de nacionalidad
en el acceso al empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
1. El acceso al mercado de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
A) El Tribunal de Justicia obliga a cumplir en la esfera privada las normas de libre circu-
lación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) El acceso al empleo y a los servicios de colocación públicos,privados y de la Unión Europea . .
a) Los servicios de colocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
b) El acceso al empleo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Acceso a la formación profesional, a la fase de prácticas, a becas y al primer empleo . . . .
2. Las medidas de orden público, seguridad y salud públicas y su relación con la no dis-
criminación en el acceso al empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
IV. Contenido sustancial de la no discriminación por razón de nacionalidad en el
acceso al empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
1. El acceso a una profesión asalariada supeditada a la posesión de un título o de un per-
miso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
2. Conocimientos lingüísticos y experiencia profesional: ¿medidas restrictivas discrimi-
natorias?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
3. ¿Qué se debe entender por empleos en la administración pública excluidos del ámbito
de aplicación de la no discriminación por razón de nacionalidad en el acceso al em-
pleo?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Relación de jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
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160
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179
187
8. NOTA DE AGRADECIMIENTO
El trabajo que se presenta en este libro es el resultado científico de mi proyecto
de tesis doctoral vinculado al Departamento de Derecho Mercantil y del Trabajo de
la Universidad de Santiago de Compostela (USC). Para la realización del mismo, he
contado con el apoyo del Vicerectorado de la USC y de la Fundação para a Ciência
e a Tecnologia – FCT, vinculada al Ministério da Educação e Ciência del Gobierno
Portugués. No obstante, en esta nota, más que elencar las ayudas institucionales que
he recibido, quisiera poner de manifiesto mi gratitud y respeto hacia dos profesores.
Por un lado, al Prof. Dr. Javier Gárate Castro, Catedrático de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social de la Universidad de Santiago de Compostela, por su labor
como director de la tesis y del que he aprendido mucho. Por otro lado, al Prof. Dr.
José Luis Monereo Pérez, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la Universidad de Granada, a quien admiro mucho, por su ayuda desin-
teresada, amistad y aportaciones técnicas esenciales y valiosas sobre la materia, sin
las cuales esta publicación no hubiera salido a la luz.
Granada, el 25 de noviembre de 2014
Daniela da Rocha Brandão
9. ABREVIATURAS
ACP Asociación de Países de África, Caribe y Pacífico
AELC Acuerdo Europeo de Libre Comercio (EFTA)
AL Actualidad Laboral
AS Revista Aranzadi Social
AUE Acta Única Europea
CDFUE Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
CEDEFOP Centro europeo para el desarrollo de la formación profesional
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CEEP Centro Europeo de la Empresa Pública
CES Consejo Económico Social
CESE Consejo Económico Social Europeo
CGPJ Consejo General del Poder Judicial
CML Rev Common market law review
COM Comunicación de las Comunidades Europeas
DO Diario Oficial de las Comunidades Europeas
DO C Diario Oficial de las Comunidades Europeas «Serie C»
DO L Diario Oficial de las Comunidades Europeas «Serie L»
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea
DT Disposiciones Transitorias
DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos
EE Edición Especial del «Jornal Oficial» de las Comunidades Europeas
ETJ Estatuto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
IES Instituto de Estudios Sociales
MT Ministerio de Trabajo
MTAS Revista del Ministerio de Trabajo y asuntos Sociales
MTIN Ministerio de Trabajo e Inmigración
MTSS Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
OGPE Orientaciones generales de las políticas económicas
OIT Organización Internacional del Trabajo
ONU Organización de las Naciones Unidas
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
ReDCE Revista de Derecho Constitucional Europeo
REDT Revista Española de Derecho del Trabajo
10. la discriminación en el acceso al empleo por razón de nacionalidadXVI
RL Relaciones Laborales: Revista crítica de teoría y práctica
REDUC Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense
Rev.Trim. Dr. Europ Revue trimestrielle de droit Européen
RMC Revue du Marché Commun
RPTJ Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia
RTDE Review Trimestrielle de Droit Européen
STJ Sentencia del Tribunal de Justicia
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
STJCEE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Económicas
Europeas
TCE Tratado de la Comunidad Europea
TCECA Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero
TCEE Tratado de las Comunidades Económicas Europeas
TCEEA o EURATON Tratado de la Comunidad Europea de la Energía Atómica
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TFP Tribunal de la Función Pública
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TG Tribunal General
TJ Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
TJCEE Tribunal de Justicia de las Comunidades Económicas Europeas
TPI Tribunal de Primera Instancia
TRESS Training ad Reporting in European Social Security
TUE Tratado de la Unión Europea
UE Unión Europea
UNICE Unión de Confederaciones de Industria y de Empleadores de Europa.
11. INTRODUCCIÓN
La realidad social sobre la que se construye el derecho fundamental a no ser
discriminado por razón de nacionalidad en el acceso al empleo es el mercado de
trabajo europeo. El conjunto de normas sobre las que se asienta este derecho se
refiere a los siguientes ámbitos del Derecho social de la Unión Europea: el mercado
de trabajo europeo, la libre circulación de trabajadores y el intercambio de ofertas
y demandas de empleo.
En los tres capítulos que siguen se ofrece un tratamiento del anterior derecho
fundamental y, a la vez, principio del Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La interpretación de la no discriminación
en el acceso al empleo por razón de nacionalidad seguida por dicho Tribunal es el
objeto del presente estudio. Se deja fuera de él la no discriminación por razón de
nacionalidad de los nacionales de los terceros países1
, así como la discusión sobre
posibles discriminaciones por razón de nacionalidad con origen en la doble impo-
sición fiscal, cuestión bastante común en el trabajo transfronterizo.
La regla de la no discriminación por razón de nacionalidad en el acceso al
empleo prevista en el art. 45.2 TFUE y en las disposiciones del Reglamento (UE)
n.º 492/2011 posee aplicación, efecto y vinculación directa. De la serie de proce-
dimientos de los que conoce el Tribunal de Justicia, las cuestiones objeto de esta
memoria asentadas en aquel precepto del TFUE pueden ser de cuatro tipos. Dos
de ellas son horizontales: Comisión o Estado contra otro Estado en aplicación de
los arts. 258 y 259 TFUE (antiguos arts. 226 y 227 TCE) y un particular contra
1
Aunque exista el punto común del art. 11.1.a) de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de
25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga
duración, que prohíbe la discriminación por razón de nacionalidad en el acceso al empleo. En el capítulo
II se realizarán algunas observaciones al respecto.
12. la discriminación en el acceso al empleo por razón de nacionalidad2
otro ante un Tribunal nacional. Y dos verticales: un Estado contra un particular ante
un Tribunal nacional y un particular contra un Estado ante un Tribunal nacional.
Según la reiterada jurisprudencia del Tribunal el objetivo del antiguo art. 39
TCE y ahora art. 45 TFUE es contribuir al establecimiento de la libertad de circu-
lación de los trabajadores en la medida más completa posible y, por lo tanto, debe
ser correctamente interpretado, precisamente, a la luz de los objetivos perseguidos
por el Tratado2
. Dichos objetivos exigen que se proteja a los trabajadores migrantes
frente a cualquier efecto perjudicial derivado del ejercicio de su derecho a la libre
circulación3
. Ahora bien, para que se pueda considerar violado el principio general
de igualdad y, por lo tanto, pueda ser aplicado el principio de no discriminación
por razón de nacionalidad en el acceso al empleo, principio estructural de Derecho
de la UE4
, es necesario que se aplique una misma norma a situaciones diferentes o
que a situaciones comparables se apliquen normas distintas, sin que exista para ello
una justificación objetiva5
.
El régimen jurídico del mercado común de trabajo europeo se basa en dos
grupos de materias: la libertad de circulación de —personas y trabajadores— y la
seguridad social de los trabajadores migrantes.
Desde el momento en que se acepta a un nacional de un nuevo Estado miembro
en el mercado laboral de otro Estado miembro, se activa un conjunto de normas de
la Unión Europea relacionadas con el derecho de residencia, la coordinación de los
regímenes de seguridad social, la no discriminación basada en la nacionalidad y el
reconocimiento de las cualificaciones.Tales derechos se circunscriben, en este estu-
dio, a los contenidos instrumental y sustancial de la libre circulación de trabajadores,
de los que abordaremos los derechos relacionados con los aspectos nucleares de la no
discriminación por razón de nacionalidad en el acceso al empleo. No nos ocupare-
2
Desde de las sentencias TJCEE de 9 de diciembre de 1965 (Singer, asunto 44/65) y de 19 de
marzo de 1964 (Unger, asunto 76/63).
3
Ibídem.
4
Olesti Rayo, A.: Los principios del Tratado de la Unión Europea. Del Tratado de Maastrich
al Tratado de Ámsterdam, Ariel (Barcelona, 1998). Los principios estructurales o materiales, son todos
aquellos que responden a la filosofía económica que inspira al Tratado. En último análisis engloba toda la
demanda de liberalización de todos los movimientos de carácter económico entre los Estados miembros.
Según el referido autor, dichos principios serían esencialmente el principio de no discriminación y el
principio de libre circulación.«Estos dos principios se encuentran hasta cierto punto entrelazados, y de
hecho las funciones que cumplen en el ordenamiento comunitario son complementarias; en efecto, la libre
circulación comunitaria no está plenamente garantizada sin respetar el principio de no discriminación;
y la efectiva aplicación de éste comporta a su vez la libertad de movimiento de un Estado miembro a
otro» (p. 39).
5
Véase STJCE de 30 de junio de 1998 (Brown, asunto C-394/96) y STJCEE de 8 de octubre
de 1980 (Überschär, asunto C-810/79).
13. introducción 3
mos, pues, del contenido «social» de la libre circulación de los trabajadores; es decir,
de los temas relacionados con la coordinación de los sistemas de seguridad social.
El primer capítulo de la memoria se centra en el desarrollo de las normas sus-
tanciales del derecho originario y del derecho derivado, así como en la influencia del
derecho internacional, especialmente en atención a los acuerdos internacionales con
cláusulas idénticas que merecen una interpretación análoga a la del art. 45.2 TFUE.
El segundo capítulo delimita y aclara la cuestión de la nacionalidad implicada
como criterio de discriminación y aborda el derecho de la familia de los trabaja-
dores como derecho de titularidad derivada del citado art. 45 TFUE, la tipología
de trabajador europeo dada por la normativa europea y la inevitable relación del
concepto de trabajador con la ciudadanía europea.
El tercer y último capítulo aborda la asunción de la doctrina del derecho an-
tidiscriminatorio norteamericano por el activismo judicial del Tribunal de Justicia
y establece el vínculo entre la no discriminación por razón de nacionalidad en el
acceso al empleo6
y los criterios de identificación de la discriminaciones directa,
indirecta7
y a la inversa8
. La jurisprudencia de dicho Tribunal sirve de fundamento
a la sistematización del tema, que se construye sobre la clasificación doctrinal de
los derechos instrumentales y sustanciales de la libre circulación de los trabajadores.
De los primeros se analiza el acceso al mercado, a los servicios de colocación, a la
formación profesional, al empleo propiamente dicho y los límites de todo ello por
razones de orden público, seguridad y salud públicas. De los segundos se aborda
el acceso a una profesión asalariada supeditada por un título, los conocimientos
lingüísticos y experiencia profesional como posibles obstáculos al acceso al empleo
y cuáles son los empleos en la administración pública previstos en la excepción que
establece el art. 45.4 TFUE.
El comportamiento de la jurisprudencia con respecto a la prohibición de
discriminación por razón de nacionalidad en el empleo, la retribución y demás con-
diciones de trabajo, que engloba la no discriminación por razón de nacionalidad en
el acceso al empleo, sufre, con la STJCEE de 13 de julio de 1983 (Forcheri y Marino,
asunto 152/83), una modificación sustancial con relación a los contornos sociales
de la materia. A partir de esta sentencia se asienta la concepción de los derechos de
circulación y desplazamiento como derechos fundamentales, lo que les convierte en
6
Véase al respecto Ballestrero Gentili, M.ª V.: «Lavoro subordinato e discrimazione fon-
data sulla cittadinanza», en AA.VV.: Lavoro e Discriminazione: atti dell’XI Congresso nazionale di diritto
del lavoro,Gubbio, 3-5 gugno 1994, Giuffrè (Milano, 1996) pp. 77-147. También Carpentier, J.L.:
«L’application aux travailleurs salariés du principe de non-discrimination en raison de la nationalité»,
Europe, 1992, núm. 3, pp. 5 y 6.
7
Véase Tobler, C.: Indirect discrimination: a case study into the development of the legal concept of
indirect discrimination under EC law, Intersentia (Antwerpen, 2005).
8
Véase Tryfonidou, A.: Reverse Discrimination in EC Law, Kluwer (Gran-Bretaña, 2009).
14. la discriminación en el acceso al empleo por razón de nacionalidad4
algo más que un instrumento de realización del mercado común; es decir, en algo
más que el cumplimiento de las exigencias económicas de los Tratados.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la no discriminación por razón
de nacionalidad en el acceso al empleo se forma, principalmente, a partir de los re-
cursos de incumplimiento y de las cuestiones prejudiciales. Incumbe a los Estados
miembros la tarea de interpretar sus respectivos derechos nacionales de acuerdo
con el Derecho de la Unión y el abstenerse de aplicar en su caso cualquier dispo-
sición contraria del Derecho interno, de modo que cuando aquella interpretación
no sea posible se habrá de aplicar íntegramente el Derecho de la Unión y tutelar
los derechos que éste concede a los particulares9
. En este punto, la vulneración del
principio de igualdad de trato en el marco de la libre circulación de trabajadores
conlleva la nulidad de pleno derecho de toda medida discriminatoria contenida en
un contrato de trabajo, un convenio colectivo o en cualquier otra disposición tanto
en relación con el acceso al empleo como con cualesquiera condiciones de trabajo.
Se adelanta ya aquí: 1) que los recursos por incumplimiento recaen, mayo-
ritariamente, sobre asuntos de reconocimiento de títulos y certificados de las
profesiones reguladas y los empleos públicos que se excluyen de la aplicación de
la excepción prevista en el art. 45.4 TFUE; 2) que sobre el acceso al empleo en su
sentido estricto no hay todavía ningún caso que aborde la no discriminación por
razón de nacionalidad, aunque sirven de guía las decisiones recaídas en relación con
la discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo10
; 3) que en el acceso
a la formación profesional, al primer empleo y a la becas se advierte el propósito
del Tribunal de Justicia de no sobrecargar los Estados miembros que tengan leyes
sociales más desarrolladas y evitar que se conviertan en destinatarios del «turismo
social»11
; y 4) que en lo que concierne a los servicios de colocación el Tribunal
ha podido subrayar que las agencias de colocación privadas, además de constituir
empresas de prestación de servicios a efectos del Tratado, están obligadas a prestar
9
Véanse sentencias TJ de 11 de enero de 2007 (ITC, asunto C-208/05; apartados 68 y 69) y 25
de noviembre de 2010 (FuB, asunto C-429/09; apartado 40).
10
Sentencias TJCEE de 10 de abril de 1984 (dos sentencias: Sabine van Colson y Elizabeth Ka-
mann, asunto 14/83 y Dori Harz, asunto 79/83).
11
Vid. La reciente STJ de 11 de noviembre de 2014 (Elisabeta Dano, Florin Dano, asunto
C-333/13), que puso de manifiesto su repudio hacia lo que se puede llamar de turismo social, estable-
ciendo limites rígidos en lo que se refiere al acceso a algunas prestaciones sociales, limites basados en el
cumplimiento de los requisitos de residencia legal en un Estado miembro de acogida, de acuerdo con la
Directiva 2004/38. Especificamente respecto a los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus famílias,
para que no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida.
En el mismo sentido véanse las SSTJ de 21 de septiembre de 2011 (Ziolkowski y Szeja, asunto C-424/10
y C-425/10, apartado 39).
15. introducción 5
servicios a todos los nacionales de los Estados miembros en el cumplimiento de su
función pública.
Hay dos aspectos relacionados con la exigencia de conocimientos lingüísticos
en el acceso al empleo que han sido destacados por la jurisprudencia del Tribunal.
El primero se refiere a la exigencia que condiciona el conocimiento de una lengua
a la presentación de un único título o certificado específico, que constituye una
discriminación por razón de nacionalidad en el acceso al empleo. En el segundo se
refiere a la imposición del conocimiento de la lengua de una región específica como
requisito de acceso a un empleo en la enseñanza de un Estado miembro. Para el
Tribunal, las correspondientes medidas no serían discriminatorias en la medida en
que se justifiquen en la intención de hacer prevalecer criterios políticos de educación
e identidad de un pueblo protegidos por las Constituciones nacionales.
Con respecto a la exigencia sobre la experiencia profesional adquirida en otro
Estado miembro para el acceso al empleo, recalcamos que la jurisprudencia demues-
tra que ésta es utilizada tanto para la convalidación de títulos como en procesos de
selección de personal. El Tribunal aclara que la no consideración de la experiencia
profesional anteriormente adquirida en un Estado miembro constituye, con carácter
general, una discriminación fundada en la nacionalidad en el acceso al empleo.
En fin, por lo que se refiere a la imposición de las cláusulas de salvaguardia por
motivos de orden público, seguridad y salud públicas, el campo de actuación de
aquélla no se ha modificado mucho en el curso de los años. Los casos abordados
por el Tribunal de Justicia afectan, más que a trabajadores migrantes en búsqueda
de mejores condiciones de vida y trabajo, a una serie de personas a las que se les
ha impedido residir en otro Estado miembro y circular en el interior de la UE, por
haber observado una conducta contraria a la seguridad pública y constitutiva de una
amenaza real y grave para la sociedad.
16. Daniela da Rocha Brandão
La discriminación en el acceso
al empleo por razón
de nacionalidad
85
EditorialComares
Ladiscriminaciónenelaccesoalempleoporrazóndenacionalidad
DANIELADAROCHABRANDÃO
ColecciónTrabajoySeguridadSocial
DirigidaporJoséLuisMonereoPérez
85 Editorial Comares
FCT Fundação para a Ciência e a Tecnologia
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA
