egundo amparo contra el fracking en Puesto Rojas - Mendoza

1. ACCION DE AMPARO.
SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.
PLANTEA EL CASO FEDERAL.
Carlos Benedetto, por la FEDERACIÓN ARGENTINA DE ESPELEOLOGÍA,
con el patrocinio letrado del Dr. AGUSTÍN SANCHEZ MENDOZA, Mat. SCJM No.
9292, constituyendo domicilio legal en calle Martín Palero 30 de la ciudad de
Mendoza, a U.S. se presenta y dice:
I.- DATOS Y PERSONERIA:
La FEDERACIÓN ARGENTINA DE ESPELEOLOGÍA (Personería Jurídica
Res. DPJ-MZA 750/01 CUIT 30-70745522-1) es una asociación civil sin fines de lucro
constituida en Malargüe, con domicilio social en calle El Payen 1035 de la ciudad de
Malargüe, Mendoza, cuyo principal objeto son las actividades relacionadas con la
conservación y defensa del patrimonio espeleológico (cavernas naturales) de la
provincia y la promoción de tales actividades, cuyos estatutos aprobados por
resolución del Sr. Director de Personas Jurídicas. El presidente de dicha asociación
ambientalista sin fines de lucro es el Sr. Carlos Benedetto, argentino, mayor de edad,
DNI 10.231.266 con domicilio real en la ciudad de Malargüe, Mendoza.
La actividad espeleológica está regulada por la Ley 5978 de CAVIDADES
NATURALES DE LA TIERRA, que en su artículo 1 declara patrimonio natural de la
provincia, todas las cavidades naturales existentes en jurisdicción provincial;
quedando prohibido (art 8) todo tipo de actividad que suponga la contaminación del
medio hipogeo o epigeo, como el abandono de residuos o sustancias contaminantes
de cualquier tipo dentro de las cavidades o en el medio epigeo circundante o
perturbación a la vida vegetal o animal de cavidades naturales o sus adyacencias;
siendo autoridad de aplicación de ésta ley, la Dirección de Recursos Naturales
Renovables de la provincia , que desde el 4 de julio de 2002, (Res. 559/02) tiene
inscripta a mi representada como organismo de investigación espeleológica.
II.- OBJETO:
1) Que en el carácter invocado vengo a promover Acción de Amparo en los
términos del artículo 43, 41 y cc de la Constitución Nacional y ley 2589/75 contra el
Gobierno de la Provincia de Mendoza representado por el Poder Ejecutivo, con
domicilio en el 4to piso de Casa de Gobierno, ciudad de Mendoza, a fin que se
declare inconstitucional, nula e inaplicable la Resolución No. 789 de la Dirección de
Protección Ambiental (en adelante DPA) de la provincia, que fue publicada en el
Boletín Oficial el día 31 de julio de 2017 y que en su artículo primero dice:
“Dese por iniciado el Procedimiento de Evaluación Ambiental del
Proyecto ESTIMULACIÓN HIDRÁULICA en los pozos identificados como
1

2. PETRE Md.N.CP-1013; PETRE Md.N.CP-1015; PETRE Md.N.CP-1017 e
YPF.Md.Nq.PR-59.
Y también a fin que se declare inconstitucional, nula e inaplicable la
Resolución No. 813 de la Dirección de Protección Ambiental de la provincia (en
adelante , la DPA), que fue publicada en el Boletín Oficial el día 31 de julio de 2017
y que en su artículo primero dice:
“Apruébese la Adecuación de Infraestructura de los pozos identificados
como PETREMd.N.CP-1013; PETRE Md.N.CP-1015; PETRE Md.N.CP-1017 y
YPF. Md.Nq.PR-59 (Puesto Rojas) todos del Área Puesto Rojas del
Departamento de Malargüe, bajo la modalidad de Estimulación Hidráulica” .
2) Asimismo, vengo a solicitar que, como medida cautelar, se ordene la
suspensión inmediata de la Resolución No 813/17 de la DPA; como así también
cualquier tipo de acción tendiente a poner en funcionamiento la aplicación de la
resolución impugnada, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en el presente
expediente, a los efectos de evitar los graves prejuicios que la aplicación inmediata
de ésta provocará en los derechos y garantías reconocidos constitucionalmente
(art.41 de la C.N).
Esto así de conformidad con los fundamentos que a continuación se exponen.
III.- LEGITIMACION ACTIVA
3) Conforme al Art. 43, 2do párrafo in fine de la Constitución Nacional podrán
interponer la acción de amparo ambiental las asociaciones que propendan a esos
fines (protección del ambiente), registrados conforme a la ley, la que determinará
sus requisitos y forma de organización. Mi representada es una asociación creada a
los términos de dicha disposición constitucional. La legitimación procesal que
tiene mi mandante no puede, ni debe, ser restringida. Lo contrario abriría un abismo
que impediría el derecho de acceso a la justicia, contraviniendo los artículos 18, 31, 33,
43 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.
A mayor abundamiento, reconoce también legitimación a este tipo de
asociaciones, el art. 20 de la ley 5961.
4) En subsidio, y para el evento improbable de que U.S. considere que mi parte
carece de legitimación activa para interponer esta acción, solicito se ordene el impulso
del proceso por el Ministerio Público, conforme lo prevé el art. 22 de la ley 5961.-
IV.- DERECHOS CONSTITUCIONALES CONCULCADOS.
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3. IV. A.- DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO (ART.41 C.N.):
5) La reforma constitucional de 1994 (art.41) incorporó el derecho del ser
humano a un ambiente sano, equilibrado, apto para su desarrollo y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
generaciones futuras y que existe el deber de preservarlo.
Las resoluciones impugnadas desconocen y avanzan sobre este principio
constitucional, poniendo en serio riesgo la preservación de distintos recursos naturales
(principalmente el agua) amenazados cuyo daño podría ser quizás recompuesto
económicamente, pero jamás en términos reales; lo que significa comprometer las
necesidades de las generaciones futuras, es decir, vulnerar otro derecho
constitucional.
IV. B.- DERECHO A LA INFORMACIÓN AMBIENTAL:
6) El art.41 2do párrafo de la CN dice que las autoridades proveerán a la
protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la
preservación del patrimonio natural y de la diversidad biológica y a la información
ambiental.
Los graves hechos y omisiones en el procedimiento de la Resolución 789
que determinó luego la resolución 813 de la DPA vulneraron el derecho constitucional
a la información pública ambiental, tal como se probará a lo largo del presente escrito,
por lo dichas resoluciones deberán ser declaradas nulas e inconstitucionales.
IV. C.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
7) El Poder Ejecutivo Provincial no puede dictar disposiciones que alteren los
derechos y garantías reconocidos por la Constitución, constituyendo la legalidad y la
razonabilidad límites infranqueables en el Estado de Derecho. Las resoluciones
impugnadas avanzan sobre estos límites, de manera arbitraria debilitando el
ordenamiento legal que debiera proteger y que hace a la defensa de los derechos y
garantías expresamente establecidos en el art.41 de la Carta Magna. Partimos de la
base de que vivimos en un Estado de Derecho, que se caracteriza por el sometimiento
de los Poderes Constitucionales a la Constitución Nacional y a la Ley.
IV. D.- PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD:
8) La garantía de razonabilidad debe estar siempre presente en los actos del
Estado a tenor del artículo 28 de la Constitución Nacional. La razonabilidad impone
un cierto límite que, si se traspasa, se cae en la zona opuesta de lo irrazonable o
arbitrario, y esto es lo que ha ocurrido con las dos resoluciones impugnadas.
Si bien es cierto que la misión más delicada de la justicia es la de saber
mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que
3

4. incumben a los otros poderes, de allí no cabe derivar que el Poder Judicial pueda
abstenerse de ejercer el control de razonabilidad. Lo contrario, deja de lado
garantías que hacen a la esencia de nuestro sistema Republicano de Gobierno, cuya
integridad pretende resguardarse por medio, entre otros, de la subsistencia de
dichas garantías.
Todas las medidas que se dicten deben gozar de razonabilidad. Se trata de
asegurar lo previsto en el art. 28 de la Constitución Nacional, cuando con dureza
operativa y no sólo programática dispone: “Los principios, garantías y derechos
reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio” según lo expresa inspiración de Alberdi la razonabilidad es
un principio general del derecho.
Las dos resoluciones en conflicto son irrazonables e inconstitucionales
y por ello, nulas. Desconocen, innecesaria e injustificadamente, derechos
fundamentales, y normas que el Poder Judicial debe amparar, porque de otro modo
se tornarían ilusorias las garantías constitucionales que dicho Poder tutela.
IV. E.- PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA:
9) La vigencia del Estado de Derecho supone, de manera cabal y completa, la
facultad de ejercer los derechos y garantías reconocidos en todo el plexo normativo.
Requiere un marco confiable, estable, de normas generales que se apliquen con
continuidad, al cubierto de sorpresas, cambios o giros imprescindibles o caprichosos,
que respondan a los intereses del gobernante de turno, y no al interés de la
comunidad.
Vivir en un medio ambiente sano, supone, para los ciudadanos,
conservar intacta la facultad de acceder a ese derecho, no solo para las presentes sino
también para las futuras generaciones.
V.- REQUISITOS FORMALES DE ADMISIBILIDAD DE LA ACCION DE
AMPARO:
10) Los requisitos formales de admisibilidad del artículo 43 de la Constitución
Nacional y art. 17 de la ley de amparo provincial 2589/75 se verifican en cuanto:
a) Existe un ACTO DE AUTORIDAD PÚBLICA: el dictado de las
resoluciones No. 789 y 813 parte del Poder Ejecutivo de la Provincia a través de la
Dirección de Protección Ambiental.
.
b) Que en FORMA ACTUAL AMENAZA: Esta amenaza se vincula con
la existencia de circunstancias que ponen en real, efectivo e inminente peligro el
equilibrio ecológico del área y la cuenca del río Salado y Atuel, en el Departamento
de Malargüe y de un hábitat natural incorporado al sistema de Áreas Naturales
Protegidas de la provincia (Laguna Llancanelo) y más allá aún, a la provincia de La
4

5. Pampa.
c) Conculca con ILEGALIDAD Y ARBITRARIEDAD MANIFIESTA
derechos fundamentales y garantías institucionales reconocidos por el art 41 de la
Constitución Nacional al violar innumerables normas, principios legales, éticos y
morales que se citarán en el presente escrito.
d) En cuanto al recaudo: “MEDIO JUDICIAL MÁS IDÓNEO”, no es muy
complejo establecer que para la situación planteada no existe un remedio judicial
alternativo que sea expedito, rápido y que, garantizando una decisión oportuna de
jurisdicción, resguarde los derechos fundamentales afectados. En este sentido,
pensemos qué consecuencias traería la utilización de la vía ordinaria, aún en el
supuesto de alcanzar una sentencia de primera instancia favorable: un proceso lento
y engorroso que podría durar años y que se devoraría la pretensión procesal. (En este
sentido, en la causa “Mases de Díaz Colodrero A. c. Provincia de Corrientes”, L.L. 1998-B-321, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación enunció: “Que los agravios del apelante justifican su examen
en la vía intentada, pues si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios
ordinarios para la solución de las controversias (...) su exclusión por la existencia de otros recursos
no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, toda vez que la institución tiene por objeto
una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias”).
11) Siguiendo el criterio de la doctrina y jurisprudencia del amparo, la reforma
de la Carta Magna de 1994 en su art. 43 se limita a reconocer que la acción de
amparo se puede interponer siempre que no exista otro medio judicial más idóneo;
es decir que ningún amparo podrá declararse improcedente formalmente por existir
vías o remedios administrativos (Seisdedos, Felipe, “Amparo, Habeas Data y Habeas Corpus
en la Reforma de 1994, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Instituto Argentino de
Estudios Constitucionales y Políticos, Depalma, Mendoza, 1005, Pág. 435).
12) El art. 4 in fine del Dec.ley 2589/75 que regula el amparo en la provincia
de Mendoza ha acogido este sano criterio cuando dice que, aún existiendo vías
administrativas para la impugnación del acto cuestionado “la remisión del examen de
la cuestión al procedimiento ordinario para la sustanciación de las mismas, cause o
pueda causar un daño grave e irreparable”. Es indudable que la impugnación
ordinaria de las resoluciones impugnadas insumiría un lapso temporal que expondría
en serio peligro de daños irreparables al ecosistema, lo que tornaría ilusorias las
pretensiones de su protección conforme a la ley vigente.
LOS DATOS DEL ACCIONANTE, ASÍ COMO LOS DEL AUTOR DEL
ACTO IMPUGNADO surgen del punto I y del presente escrito.
VI.- RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS EFECTOS LESIVOS
QUE PUEDAN PRODUCIRSE COMO CONSECUENCIA DEL ACTO QUE SE
IMPUGNA (ART 17 INC. C DEC. LEY 2589/75):
ANTECEDENTES:
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6. Actividad petrolera:
13) Hay ciertas actividades humanas, entre las que se cuentan las
explotaciones, de hidrocarburos y que se consideran las principales fuentes de
recursos económicos del planeta, producen un fuerte efecto sobre el medio
ambiente. Las consecuencias mediatas e inmediatas de los derrames de
hidrocarburos en el suelo y en el mar han merecido la preocupación mundial y así lo
han recogido conferencias y convenios internacionales como también las propias
normas de cada país. Si bien conocidos, tales efectos no siempre se presentan
expuestos con las precisiones del caso y como consecuencia pueden aparecer
como inconvenientemente tratados.
La estimulación o fractura hidráulica, alias “fracking”
14) Dentro de la actividad petrolera hay dos grandes modalidades de
explotación, la del pozo en yacimientos de hidrocarburos convencionales y la de la
fractura hidráulica en yacimientos de hidrocarburos no convencionales donde la
permeabilidad del suelo es escasa a los efectos del fluido del hidrocarburo y entonces
se hace necesaria la estimulación hidráulica.
La fractura o estimulación hidráulica (también conocida por el término en
inglés fracking) es una técnica para posibilitar o aumentar la extracción de gas y
petróleo del subsuelo que consiste en la perforación de un pozo vertical u horizontal,
entubado y cementado, con el objetivo de generar uno o varios canales de elevada
permeabilidad a través de la inyección de agua a alta presión, de modo que supere
la resistencia de la roca y abra una fractura controlada en el fondo del pozo, en la
sección deseada de la formación contenedora del hidrocarburo. La perforación y
posterior explotación del hidrocarburo es idéntica en ambos procesos, solo varía en
la técnica para estimular que el hidrocarburo salga a la superficie, extrayéndolo de la
roca madre a través de grandes presiones hidráulicas y del agregado de arena y
sustancias químicas, muchas de ellas altamente contaminantes.
El proceso insume grandes cantidades de agua a presión que es mezclada
con algún material que apuntala (arena) y una gran variedad de productos químicos
(existen más de 300 fórmulas comerciales que pueden utilizarse), con el objetivo de
ampliar las fracturas existentes en el sustrato rocoso que encierra el gas o el
petróleo, generando una porosidad artificial en el suelo, y favorecer así su salida
hacia la superficie del hidrocarburo, lo que éste hace junto con el agua utilizada con
los químicos que se le agregaron para el proceso.
Debido a que el aumento del precio de los combustibles fósiles han hecho
económicamente rentables estos métodos (en un principio caros), y se ha
propagado su empleo en los últimos años, especialmente en los Estados Unidos.
Los partidarios de la fracturación hidráulica argumentan, obviamente, que la
técnica no tiene mayores riesgos que cualquier otra tecnología utilizada por la
6

7. industria, e inciden en los beneficios económicos de las vastas cantidades de
hidrocarburos previamente inaccesibles, que esta nueva técnica permite extraer. La
industria argumenta que aquellos casos excepcionales en los que se haya podido
producir contaminación, ha sido debido al uso de malas prácticas como defectos en
la construcción de los pozos o en el tratamiento de aguas residuales, pero no de la
fracturación hidráulica en sí misma.
Sus oponentes, en cambio, señalan el impacto medioambiental de esta
técnica, que en su opinión incluye la contaminación de acuíferos, elevado consumo
de agua, contaminación de la atmósfera, contaminación sonora, migración de los
gases y productos químicos utilizados hacia la superficie, contaminación en la
superficie debida a vertidos, y los posibles efectos en la salud derivados de ello.
También hay preocupación sobre el destino de los millones de litros de aguas
contaminadas que retornan desde el interior del pozo, conteniendo no solo las
sustancias contaminantes que se incorporaron, sino aquellas que vienen del
subsuelo y son desprendidas por la acción química. También argumentan que se
han producido casos de incremento en la actividad sísmica, la mayoría asociados
con la inyección profunda de fluidos relacionados con el fracking.
Si bien el Fracking no es una tecnología nueva (empezó a usarse en 1947
cayendo en desuso por sus altos costos) hoy, ante la creciente demanda y
consiguiente escasez del recurso, EEUU es el verdadero impulsor y exportador de
esta técnica y el que la está expandiendo en el resto del mundo.
Vale acotar que nunca esta tecnología fue aplicada en suelo provincial y por
ende no existe norma que la regule.
En Europa ya se ha prohibido el fracking, en países como Francia, Bulgaria,
Irlanda, Rumanía, y algunos estados alemanes. En otros, como Austria, se imponen
límites ambientales muy severos para el uso de la técnica.
En Estados Unidos, en donde se está usando ampliamente la fractura
hidráulica desde hace una década, la oposición popular está muy extendida tras
comprobarse los peligros reales de esta técnica. El documental Gasland (disponible
en internet) expuso la situación y una campaña en contra del fracking ha reunido a
millones de opositores en ese país. En Francia y Bulgaria se celebraron
manifestaciones multitudinarias en 2012 y el 22 de septiembre ha sido declarado
como día internacional contra el fracking.
14) Nos dice Dolores Duverges, actual funcionaria del Ministerio de Medio
Ambiente de la Nación:
“Es indudable que la ausencia de un marco legal ambiental, para las
actividades que involucran la fractura hidráulica, atenta seriamente contra los
principios más arraigados de la protección ambiental, como lo es el de prevención y
acceso a la información pública ambiental.”
7

8. “Se entiende que el desarrollo de dichos proyectos de inversión sin los
requerimientos ambientales necesarios, y que contemplen la participación de la
sociedad en dicho proceso, podrían generar graves daños al ambiente y promover
situaciones de tensión y conflictividad social creciente” (Hidrocarburos No
Convencionales en Argentina: una actividad sin regulación ambiental Informe
elaborado por FARN, Directora de Política Ambiental FARN.)
En nuestro caso, como ahora veremos, no solo nos encontramos con la
ausencia absoluta de normativa que regule semejante riesgo ambiental (cosa
que paradójicamente reconoce en sus considerandos la Res. 789 impugnada),
sino que no se aplicaron tampoco las normas de prevención que están
disponibles, diseñadas para actividades de menor impacto ambiental.
El proceso de evaluación de Impacto ambiental
15) Se denomina impacto ambiental a toda alteración o modificación del
ambiente ocasionada por la actividad humana que afecta positiva o negativamente la
calidad de la vida humana o las condiciones del desarrollo económico social en el
ámbito de la actividad humana (Bustamante Alsina, “Prevención del daño ambiental”, J.A.-
1998-IV, Pág. 923).
Explica Iribarren ( Iribarren, Federico “Evaluación de Impacto Ambiental, Su enfoque
Jurídico”, Ed. Universo, Bs. Ars., 1997 Pág .115) que en el mundo existen casos extremos;
desde aquel en que en EEUU el Tribunal Supremo interrumpió las obras de la
represa Tellico a un costo de 100 millones de dólares para proteger una especie de
caracol; hasta el caso en el que por presiones económicas se autorizaron
explotaciones de petróleo dentro de un Parque Nacional (Área Natural Protegida) en
Ecuador frente a una fuerte oposición popular.
La evaluación del impacto ambiental constituye la versión literal de la
denominación adoptada por la NEPA norteamericana (“Nacional Environmental
Policy Act.” de 1969) .La mayoría de la doctrina la define como un proceso por el
cual, una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar
lugar a efectos colaterales significativos para el medio, se somete a una evaluación
sistemática cuyos resultados deben ser tenidos en cuenta por la autoridad para
conceder o no su aprobación.
Es un procedimiento previo (nunca posterior) para la toma de decisiones y
sirve para valorar los efectos potenciales de un proyecto con el objeto de evitar
desventajas para el medio ambiente (Ramón Martín Mateo, “Tratado de Derecho Ambiental”,
T.I, Trivium, Madrid, 1991, Pág.302)
Constituye un procedimiento administrativo que debe ser tenido en cuenta en
el procedimiento que conduce a la decisión final. Es una obligación legal con el
contenido y el alcance que le fija la ley. En la Argentina el EIA se identifica con un
proceso técnico administrativo (Bellorio Tratado de Derecho Ambiental, T.II , pag 493) y por lo
8

9. tanto quedara sujeto a sus normas específicas y a las normas que regulan el
procedimiento administrativo provincial, es decir la ley 3909.
Sus fases o etapas principales son: a)-Comunicación del proyecto al
organismo encargado de la tramitación del expediente; b)-Realización del estudio
por el proponente; c)-Admisión del análisis ambiental; d)-Información y participación
pública de dicho análisis; y e)-Decisión final.
Aparece en sus orígenes relacionado con la tradición anglosajona de la
participación y audiencias públicas, siendo ésta su esencia, por lo que se hace
hincapié en la garantía de que a lo largo del procedimiento serán oídos los afectados
por la decisión final y los grupos que defienden intereses indirectamente en juego
(Ramón Martín Mateo, op.cit., Pág.304)
Dicho estudio supone un proceso en el que se contrastan las ventajas y
desventajas del proyecto, y requiere, desde luego que el proyecto se haya
consolidado técnicamente (Mateo, op. cit pag 309; sostiene el maestro español, que el
estudio de impacto implica una operación lógica, aunque no exenta de subjetivismo
que pondera las posibles consecuencias ambientales de una acción prevista, para lo
cual se recurre a dispositivos teóricos y artilugios de cómputo que facilitan la
concatenaciones resultantes, alimentándose de los datos reales disponibles (Mateo,
op.cit, pag 311).
Consiste en una técnica de simulación por la que se procura conocer el
funcionamiento de un sistema complejo, identificar sus interacciones y predecir
escenarios futuros, para lo cual es imprescindible contar con una importante
cantidad y un elevado nivel de información básica (Iribarren, Federico “Evaluación de
Impacto Ambiental, Su enfoque Jurídico”, Ed. Universo, Bs. Ars., 1997 Pág.110)
Teniendo ello en cuenta, si esos datos reales disponibles no son suficientes,
se falsean, adulteran, se tergiversan, o se omiten; es evidente que ese estudio
carecerá de certeza científica y así será técnicamente falso y legalmente nulo, por lo
que el proceso del EIA que ha sido objeto de esta irregularidad da lugar al vicio de
nulidad que torna nulo el decisorio como acto administrativo y en consecuencia el
certificado ambiental otorgado al peticionante. Así es nulo de nulidad absoluta el
decisorio que se dicta en un proceso de EIA, si ha seguido un procedimiento
irregular, distinto al establecido en su caso o se han prescindido de trámites
esenciales según enseña Bustamante Alsina (Bustamante Alsina, op.cit., Pág.928).
Sostiene este autor que la irregular tramitación del proceso da lugar a su
nulidad, que tornará nulo el decisorio, siendo nulo de nulidad absoluta, cuando
padece de un defecto esencial y permanente, por ejemplo, si atenta contra el orden
público o cuando se ha prescindido de un trámite esencial que lo hagan
identificable”
Se consideran de orden público todas las normas o disposiciones adoptadas por
9

10. la autoridad pública que tienen por objeto el mantenimiento del orden, la seguridad
de las personas, el respeto de la propiedad, la moral y la salubridad pública (
CAPITANT, Henri, "Vocabulario jurídico" traducción castellana de Aquiles Horacio Guglianone, Ed.
Depalma, 1961) y cuando dichas disposiciones se encaminan a la protección del medio
ambiente de sus permanentes agresiones, estamos frente al orden público
ambiental, cuyos objetivos son fundamentalmente preventivos, que debe ser tenido
en cuenta en toda ocasión o decisión pública o privada que conlleve un riesgo de
impacto sobre el medio ambiente. (Bustamante Alsina, Jorge El orden público ambiental LA
LEY1995-E, 916 )
La normativa que constituye el orden público ambiental, contiene preceptos
rigurosamente técnicos, que determinan las condiciones precisas en que deben
realizarse las actividades afectadas y donde la discrecionalidad de la
Administración Pública para adaptar las regulaciones a situaciones
particulares y diferenciadas es muy limitada y lo mismo sucede en la apreciación
que los juristas pueden hacer dentro de los límites y umbrales de las regulaciones
técnicas. (Bustamente Alsina, El orden público ambiental op cit)
Este orden publico ambiental se funda, dice Bustamante Alsina, en tres
principios básicos, Principio de realidad ya que sólo se puede ser eficaz si conoce
minuciosamente la realidad ambiental. Principio de solidaridad porque el hombre
debe arraigar en su conciencia la disposición solidaria de ayudar a su semejante
(información de los intereses colectivos, que pueden verse expuestos a riesgos
comunes) y Principio de prevención, de hechos que pudiesen degradar la
naturaleza.
Agrega Iribarren (“Evaluación de Impacto Ambiental”, op.cit., Pág.136/144) que la no
formulación del EIA o su realización procesalmente incorrecta afecta el
procedimiento principal tornándola impugnable en los estrados judiciales.
El EIA es básicamente un procedimiento administrativo, y como tal está sujeto
a las disposiciones legales que regulan el mismo, por lo que supletoriamente es de
aplicación en nuestra provincia la ley 3909 (Bustamante Alsina, op. cit pag 925) a los
alcances legales de la irregular tramitación. Sostiene este autor que el acto
administrativo pertenece a la categoría de acto jurídico emanado de un órgano del
estado, siendo que el sistema general de invalidez y vicios del acto administrativo
empalma con el sistema de nulidades del Código Civil.
16) La participación pública en el proyecto es más que un simple trámite,
es un componente decisivo haciendo que las consideraciones técnicas tengan en
cuenta los posicionamientos del público. Es condición indispensable para éste
mecanismo de comunicación con los sectores de la sociedad sea aceptable, que la
información que se entregue al público sea en términos sencillos; es decir que exista
lo que Ramón Mateo llama transparencia informativa (Ramón Mateo op.cit., Pág.312)
10

11. Agrega el maestro español que deben tenerse muy en cuenta las opiniones
de grupos independientes como asociaciones ecologistas o de defensa de la
naturaleza.
El procedimiento de evaluación ambiental para la actividad petrolera en
la Provincia de Mendoza
17) En la provincia de Mendoza las actividades petroleras están sometidas a
la evaluación de impacto ambiental (EIA) a partir de la promulgación de la ley Nro.
5961/92.
El art. 27 de esa norma establece que los proyectos de obra o actividades
capaces de modificar el ambiente en el territorio provincial deben obtener la llamada
“Declaración de Impacto Ambiental” o DIA que emite la autoridad de aplicación a
aquellas obras que han sido sometidas al procedimiento de Evaluación de Impacto
Ambiental previsto por esta norma.
La DIA puede autorizar, denegar o autorizar una obra con requerimientos
previos. El Anexo I establece una lista de proyectos que deben someterse
invariablemente a la EIA, entre los cuales figuran la exploración y explotación de
hidrocarburos.
18) El Decreto 437/93 reglamenta el procedimiento de EIA de manera
específica para la actividad hidrocarburífera, tomando como base la Resolución Nro.
105 de la Secretaría de Energía de la Nación. El decreto establece que los
proponentes deberán presentar –sea en la etapa de exploración o explotación-
una Manifestación General de Impacto Ambiental (o Estudio Ambiental Previo para
la Resol. Nro. 105/92 de la SEN) y someterse al procedimiento administrativo
previsto en los artículos 29, 30 y concordantes de la Ley Nro. 5961/92, es decir, la
elaboración de dictamen técnico, audiencia pública y la emisión de la
Declaración de Impacto Ambiental.
19) En 2008 se dictó el Decreto Nro. 170, complementario del Decreto Nro.
437/93, que estableció nuevas pautas para la adecuación del procedimiento de EIA
de proyectos hidrocarburíferos.
Para el caso de empresas que ya estuvieran operando yacimientos (como el
caso que nos ocupa), el art. 15 establece la obligación de presentar un plan de
obras e incorporarlo al Informe Ambiental 2008, y para cada proyecto que integre el
Plan de Obras, la AA categorizará el mismo de acuerdo a su complejidad en
Informe Ambiental Específico, Aviso de proyecto o Manifestación General de
Impacto Ambiental.
11

12. Las mencionadas son las únicas opciones a las que puede adecuarse la
autoridad de aplicación; y evidentemente, un proyecto que utilizará una tecnología
nueva para la región, que involucra el manejo de grandes cantidades de residuos y
efluentes conteniendo residuos peligrosos, que presenta riesgo ambiental para los
acuíferos y las aguas superficiales, que además es socialmente resistido y que no
posee un marco normativo acorde, debería considerarse como proyecto de alta
complejidad y por ende someterse a la máxima categoría de evaluación (la
Manifestación General de Impacto Ambiental).
La Resolución Nro. 589/DPA/14
20) Para aquellas obras de infraestructura que requieren reparaciones, o que
por su escasa incidencia ambiental no sería adecuado evaluarlas bajo los
procedimientos administrativos existentes, o porque se torna urgente su modificación
para evitar daños ambientales, la autoridad ambiental creó esta norma que enlista
una serie de infraestructuras no contempladas por el resto de la normativa. En los
considerandos de la norma se establece:
“Que el formato de Adecuación de Infraestructura se hace necesario
fundamentalmente para agilizar los trámites administrativos de aquellas obras
que por su envergadura no requieren de una evaluación ambiental como las
señaladas por el Decreto Provincial Nº 170/08”,
Es decir, que todas aquellas obras que no se encuentren en esta resolución
deben ser evaluadas a través del procedimiento establecido por el Decreto Nro.
437/93 y su Decreto complementario Nro. 170/08. A mayor abundamiento y a riesgo
de ser reiterativo, la resolución menciona OBRAS y no menciona ACTIVIDADES
como la que aprueban las Resol. 789 Y 813 cuestionadas (la fractura o estimulación
hidráulica).
EL CASO. Inconsistencias que determinan la incertidumbre
Expte Nro. 791-D-17-03834
21) En el mencionado Expediente “REF ADECUACION DE
INFRAESTRUCTURA PERF. POZOS DE DESARROLLO AREA PUESTO ROJAS
PETROLERA EL TREBOL S.A.”, la empresa mencionada presenta información para
la evaluación y aprobación de la técnica de estimulación hidráulica en 4 pozos de su
concesión.
A fs. 233 de éste expediente, por donde se tramitó la aprobación de la
autorización solicitada por EL TREBOL S.A. (Punto 1 Documentación presentada), el
Departamento General de Irrigación (DGI) señala que el proyecto de estimulación
es un “ensayo piloto” cuyo objetivo es evaluar la factibilidad de extender la
experiencia en toda el área.
12

13. Téngase en cuenta que, para el caso de nuevas tecnologías en fase de
prueba piloto, donde se manipula y trabaja con RESIDUOS PELIGROSOS (hasta
hoy nadie sabe cuales son los químicos que se utilizan en el Fracking) la Dirección
de Protección Ambiental debe aplicar, entre otras, la normativa especial, consistente
en la Resolución Nro. 667/08 y Resol. Ampliatoria Nro. 542/11, que establecen los
criterios que deben reunir estas experimentaciones, que en este caso fueron
alevosamente obviados.
La Dirección de Protección Ambiental (DPA), que es un órgano dependiente
de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial (en adelante SAyOT) del
Gobierno de Mendoza, es la autoridad de aplicación (en adelante AA) de las normas
que regulan la actividad petrolera en la provincia de Mendoza; emitió el día 18 de
Julio de 2017, la Resolución No. 789 dando inicio al análisis del Informe de
Adecuación de Infraestructura presentado por la empresa El Trebol S.A. que
había solicitado autorización para probar la tecnología de fracturación o estimulación
hidráulica (alias fracking) en cuatro pozos cuya explotación había sido previamente
aprobada por la AA para su explotación por medios convencionales.
El llamado Informe de Adecuación de Infraestructura, como ya dijimos, es
un procedimiento administrativo que se rige por la Resolución de la DPA Nro. 589/14
que recién vimos, y que es utilizado para la evaluación rápida de obras pequeñas
que deben ser resueltas en poco tiempo por razones de seguridad o su escasa
magnitud, en la que un procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)
superaría el nivel de evaluación requerido, tal como lo afirma su último
considerando.
La AA en lugar de someter esta nueva y riesgosa tecnología, por lo menos (y
ante la ausencia de normas que regulen el fracking) a una Manifestación General de
Impacto Ambiental donde los estudios son más complejos y exigentes y donde
además está previsto un proceso de información pública permitiendo la participación
ciudadana, optó por el procedimiento abreviado más favorable a la empresa El
Trebol S.A. y autorizó la primer experiencia de fracking en la provincia
mediante el proceso administrativo de “adecuación de infraestructura”.
Es así como la Resolución Nro. 789 del 18 de julio de 2017 (publicada el
mismo día en que se publica su propia aprobación en la Resolución No 813) inicia el
procedimiento administrativo, acepta los estudios ambientales presentados por el
proponente, El Trebol SA, designa a la Fundación Cricyt como ente dictaminador
técnico, y al Departamento General de Irrigación (DGI) y al municipio de Malargüe
para elaborar los informes sectoriales.
Vale aquí resaltar que la propia Resolución 789/17 nos muestra su primer
incongruencia cuando, en referencia al informe técnico del Área Petróleo (la
sustantiva en materia de hidrocarburos) dice que ésta:
13

14. “…realiza un análisis exhaustivo de la legislación ambiental vigente a nivel
nacional y provincial no contempla regulación específica o particular respecto a la
estimulación o fractura hidráulica. Así se concluye en dicho informe al decir “ … se
observa que no hay ninguna Ley, Decreto, Resolución de marco provincial
específica que regule la protección ambiental en la Estimulación Hídrica, ni se
encuentra ley ni resolución nacional de la Secretaria de Energía de la Nación
que proponga normas de protección ambiental para proyectos como el
presentado…”. Sobre aquello se debe considerar que tal legislación no existe en
tanto el ordenamiento jurídico regula el procedimiento de impacto de los proyectos
de hidrocarburo, amén de las técnicas utilizadas para la explotación, determinando
la calificación de tales impactos, pero no de la incorporación a una cláusula del
Anexo I de la Ley 5961 (vrg.)”;
“Que el citado Informe (el del Area Petróleo de la DPA) al no encontrar
encuadre propone una Manifestación Específica de Impacto Ambiental (MEIA)
para hacer lugar a la consulta de los organismos con competencia especial
como ser el Departamento General de Irrigación, Organismos técnicos de
competencia científica en la materia a través del Dictamen Técnico y hacer
lugar a la información ciudadana…”.
Es decir, que la Resolución DPA No789, no obstante reconocer que el Área
de Petróleo ha manifestado la ausencia de normas que regulen el fracking lo que
ameritaría, por lo menos, una Manifestación Especifica de Impacto Ambiental y que
además es imprescindible la participación ciudadana, y con el absurdo argumento
de que la empresa El Trebol ya presentó y le fue aprobado su Informe Ambiental en
2008, agrega que:
“es necesario que la autoridad de aplicación disponga del
procedimiento a seguir para cumplir con la función preventiva del daño
ambiental en el marco de promover el bien común, por lo que se deberá
procurar obedecer las etapas e instancias de estudios previos necesarios.
Sobre ello, a esta Dirección le resulta de particular interés que se dispongan
mecanismos efectivos de publicidad de las actuaciones que permitan el
conocimiento de todos los eventuales interesados”
Y así dispone, a pura discrecionalidad y escasa legalidad, que el
procedimiento a seguir para la evaluación ambiental del proyecto piloto del novedoso
y controvertido fracking; sea la llamada Adecuación de Infraestructura regulada por
la Res. 589/14.
Párrafo especial merece el último considerando de la Res. DPA 789 cuando
dice:
“resulta de particular interés que se dispongan mecanismos efectivos
de publicidad de las actuaciones que permitan el conocimiento de todos los
eventuales interesados”;
14

15. cuando no solo se omitió todo tipo de participación ciudadana en audiencia
pública, sino cuando se puso en marcha la ejecución del Fracking antes de que las
resoluciones impugnadas fueran publicadas en el B.O. dando muestras de una
inusual celeridad en materia administrativa.
Y así, en un plazo de velocidad olímpica (3 días hábiles), se incorporó al
expediente el informe sectorial del Departamento General de Irrigación y el dictamen
de la Fundación Cricyt, y el mismo día miércoles 26 de Julio en que se incorpora
éste último, se dicta el nulo informe del Area Petroleo y la Resolución 813
impugnada, aprobando la Adecuación de Infraestructura. Un verdadero record de
celeridad de nulidades en la historia del derecho administrativo nacional.
Resumiendo, la demandada aprobó en menos de una semana el hasta hoy
desconocido y universalmente cuestionado procedimiento de Fracking de cuatro
pozos; y lo que no es menos vergonzoso, al día siguiente (27 de Julio de 2017) El
TREBOL S.A. inició, ejecutó, puso en marcha el proceso de fracturación hidráulica
en las propias narices de un conjunto de inusuales invitados entre quienes estaban
casualmente el Secretario de Ambiente y Ordenamiento Territorial, don Humberto
Mingorance y la Directora de Protección Ambiental suscriptora de la generosa
Resolución No 813, doña Miriam Skalany.
Demás está, pero es válido decir que el 27 de julio cuando se inauguró
oficialmente el fracking en Mendoza, aún no había sido publicada en el Boletín
Oficial ni la Resolución No. 789 que inicia el proceso de su autorización, ni su
hija, la No. 813, que lo confirma, (que como se dijo, ocurrió recién el día 31 de
julio) quedando así consumada la nula autorización y neutralizando de paso así
cualquier intento de acción o respuesta a semejante atropello por parte de cualquier
persona afectada, conculcando así todo derecho a la defensa, la información y/o
participación de particulares afectados en sus derechos subjetivos o la ciudadanía
en sus intereses colectivos y difusos. Un alevoso pisoteo al principio ambiental de
participación pública a la que nos referimos (Supra No.16)
Dictamen técnico de Fundación Cricyt
22) El dictamen técnico de Fundación Cricyt fue entregado el mismo día en
que la AA emitió la autorización cuestionada (Resol. Nro 813/17), demostrando una
vez más la notable celeridad que esta repartición le imprimió al procedimiento.
Así, a fs.243 el equipo dictaminador (profesionales de las ciencias geológicas,
ingenierías especializadas y otros) anticipa que “el informe evaluado incluye datos
técnicos acerca de los procesos de estimulación hidráulica a realizar, pero no
describe detalladamente la tecnología a utilizar”, con lo cual, tras este
sinceramiento brutalmente honesto, aporta información de base para “rellenar” de
alguna manera el vacío de información existente.
15

16. El resto del dictamen está dedicado a explicar la tecnología a utilizar y a
describir el proyecto, con las mismas palabras que las que empleó el DGI en su
informe, seguramente transcripto del informe presentado por la empresa.
A fs. 249 el dictaminador afirma que la empresa no presenta planos
topográficos con curvas de nivel, por lo tanto, se desconocen las pendientes y por
ende, ante una posibilidad de derrame, no está estudiado hacia donde escurrirá el
fluido derramado, aunque por la simple observación irá en dirección al cauce del río
Salado, tal como se puede apreciar en la escasa información aportada.
Otro hallazgo del grupo dictaminador es que no hay datos geológicos
detallados para el área y que la escala de trabajo no permite conocer los
posibles impactos ambientales de la técnica evaluada.
Tampoco hay una descripción geomorfológica a una escala que permita
conocer pendientes y geoformas, y a fs. 250 se afirma que no hay información de
calidad que permita conocer la hidrogeología del sitio, y la información
aportada se refiere a un estudio regional de 2008, que obviamente no tiene valor
para evaluar en detalle este proyecto, ya que fue hecho para otro.
A fs. 251 primer párrafo, referido a la sismicidad inducida por la técnica
presentada, los dictaminadores manifiestan que habría una posible relación entre los
sismos y la estimulación o fracturación hidráulica, que es necesario analizar en
detalle y no a partir de la escasa información a nivel general aportada por la
empresa.
A fs. 254 el dictamen técnico enfatiza que no existen estudios de suelo
adecuados que permitan inferir como deberán gestionarse los impactos
ambientales de la actividad, ni se presenta información adecuada respecto a la
flora y fauna posiblemente impactada por las operaciones petroleras; que la
información presentada no condice con lo observado en el sitio por los
dictaminadores, o que se presenta información sobre organismos acuáticos cuando
no hay cuerpos de agua en los alrededores.
No se presenta información sobre comunidades indígenas en la zona. Sin
embargo, existen habitantes mapuches reconocidos por el INAI (Instituto Nacional
de Asuntos Indígenas). Este “detalle” es crucial, ya que el Convenio Nro. 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) establece que las empresas deben
obtener de las comunidades de pueblos indígenas el consentimiento informado para
operar en las tierras que habitan. No hacerlo de alguna manera constituye un
incumplimiento palmario de la legislación internacional ratificada por la Argentina.
En el apartado “4.0. Recomendaciones” de fs. 258, los dictaminadores
entregan un conjunto de medidas preventivas, que la resolución ha hecho
obligatorias al incorporarlas como Anexo. El detalle de las medidas para resguardar
a los productos químicos de la intemperie y evitar así que se degraden, indica que
16

17. muchos de ellos son altamente tóxicos para el ambiente, con lo cual la AA debió
considerar una evaluación más profunda para conocer si su uso podría devenir en
consecuencias ambientales de gran magnitud.
Finalmente, los dictaminadores aseveran a fs. 201 que “En general la
información aportada en el Título 5. “Descripción ambiental del área de estudio”
es genérica y obtenida de bibliografía.
“No hay datos de campo que permitan elaborar información precisa del
ambiente que dará soporte al proyecto. Esta información ayudaría a tomar
medidas de mitigación y control efectivas para minimizar los efectos
negativos”.
En otras palabras, la información aportada es tan escasa que no permite tener
certeza científica sobre los impactos negativos que la estimulación hidráulica podría
ocasionar al ambiente.
Seguidamente, el grupo dictaminador solicitó estudios sobre el suelo,
geomorfología, topografía, hidrología de superficie, flora y fauna presente en el sitio
de explotación, relevamiento social.
Estos estudios son previos y no van a la zaga de las autorizaciones, ya
que se trata de prevenir las consecuencias negativas y no de remediarlas una vez
que se han producido, lo que en este caso no se ha dado. (ver Supra No. 15 , 4to
párrafo)
En conclusión, existe incertidumbre científica acerca de los potenciales
impactos negativos del proyecto sobre el ambiente, lo cual habilita automáticamente
la aplicación del principio precautorio de la ley 25.675.
No obstante, todas estas observaciones el dictamen técnico se manifiesta
favorable a la obra siempre y cuando se cumplan con las exigencias
enumeradas anteriormente, es decir, aquellas que nunca se llevaron a cabo, ya que
como dijimos al día siguiente la empresa comenzó las tareas de la fractura
hidráulica.
Informe del Departamento General de Irrigación
23) También en su informe el DGI interpreta que el agua que se utilizará en la
fracturación o estimulación hidráulica proviene del agua de producción obtenida de
la explotación del hidrocarburo, sin embargo esto es erróneo porque el agua que
normalmente se utiliza para este tipo de tareas es de calidad industrial y no un
residuo contaminado, ya que es necesario agregarle químicos y arena que
naturalmente podrían reaccionar con los componentes del agua residual y mermar la
calidad de las tareas, por lo cual este punto debió ser aclarado en detalle, ya que de
17

18. otra manera deberá tomarse más agua del rio o una fuente cercana, lo que
incrementa el insumo de agua y el riesgo ambiental.
Nada dice el informe del DGI acerca de la utilización del cóctel de una lista
interminable de sustancias químicas (muchas de ellas altamente tóxicas tal como lo
corrobora el dictamen técnico de Fundación Cricyt) que necesariamente deben ser
incorporadas al agua utilizada para la fractura hidráulica, limitándose solo a
mencionar la información proporcionada por la empresa.
A fs.235 la empresa manifiesta que los trabajos tendrán como resultado –
además de la producción de petróleo- la generación de 500 metros cúbicos de la
llamada “agua de retorno” o flowback por cada pozo fracturado. Esto nos lleva a la
cifra de 2.000 m3 o 2 millones de litros de agua con sustancias tóxicas en un lapso
muy breve de tiempo (máximo 15 días), que son efluentes categorizados como
“residuos peligrosos” que es necesario tratar, aunque la empresa informa que
serán depositados en piletas metálicas y transportado (no se sabe en qué medio,
aunque suponemos que por camiones) hasta la planta de tratamiento de la empresa
donde luego serían inyectadas al subsuelo. Todo incierto y atado con alambre.
Aquí también se menciona el área de incidencia del proyecto como una
superficie que representa unas seis veces la superficie de un círculo que rodea a la
locación donde se ubican los equipos de perforación y otras instalaciones. Si se
adopta esta metodología, habrá entonces algunas locaciones con área de influencia
directa en el cauce del río Salado, que luego aporta a la cuenca del río Atuel y a
nivel subterráneo aporta a la Laguna de Llancanelo, lo cual demuestra el riesgo
ambiental que posee el proyecto, y las consecuencias que podrían devenir de un
derrame o de la contaminación del agua subterránea.
A todo esto, no podemos dejar de mencionar que la provincia de La Pampa
está inmersa en un conflicto en la SCJN con Mendoza por este rio, con lo cual en el
caso de que se contaminase, además de nuestro desastre ambiental, tendríamos
también otro problema con los vecinos.
A fs.237 el DGI afirma que aguas abajo de la explotación petrolera el agua
superficial se infiltra en el suelo y pasa a formar parte de las corrientes subterráneas
que van hacia la laguna de Llancanelo, un humedal reconocido a nivel internacional
por la Convención Ramsar, además de ser una de las Áreas Naturales Protegidas
más reconocidas del país.
El informe también indica que el agua subterránea se encuentra en su primer
nivel en un rango que va desde los 5 hasta los 37 metros de de la superficie (luego
se corrige en la página siguiente y se dice “entre 5 y 15”), lo que refuerza la idea del
riesgo ambiental de la explotación hidrocarburífera y de la necesidad de evaluar
exhaustivamente el proyecto.
18

19. A fs 238 se enumeran las actividades con potencial de generar impactos
negativos a la calidad del agua y concluye acerca de la escasa información
disponible presentada por la empresa petrolera.
Finalmente recomienda que la empresa deberá comunicar con 72 horas de
anticipación al DGI el inicio de los trabajos, cosa que jamás se cumplió porque la
Resolución Nro. 813 se emitió el día 26 de julio y las operaciones comenzaron al día
siguiente; lo que constituye otra grosera irregularidad.
El informe Técnico No. 1476/17 Del Area Petróleo de la DPA
24) Finalmente, y “15 minutos” antes de firmar la Resolución No. 813, la
misma directora de la DPA (no obstante a las recomendaciones, observaciones y
reservas del dictamen técnico y del informe del DGI y del propio responsable del
Área Petróleo de la DPA) suscribió el informe técnico No. 1476/17 que debió ser
firmado por el responsable del Area Petróleo (sustantiva en la materia de ésta
Dirección), que ese día se encontraba de licencia médica, y no por la Sra. Directora,
que luego aprobaría lo actuado por ella misma; violando así el principio
competencia del acto administrativo (Art. 33, 34, 35 y ccs. de la ley 3909)
Es decir, que la propia Directora de Protección Ambiental, evalúa
mediante el informe técnico No 1476/17 la factibilidad del proyecto que luego
ELLA MISMA aprobará inmediatamente en la resolución No. 813.
No sorprende a nadie entonces, que en ese Informe Técnico se concluya:
“Analizado el dictamen técnico y la información aportada por el DGI se
concluye que el proyecto presentado por la empresa está en condiciones de
ser aprobado para su ejecución siendo de carácter obligatorio el cumplimiento
de las recomendaciones realizadas por ambos organismos”.
25) Respecto de la opinión técnica de la Municipalidad de Malargue a la que
se refirió el art 3 de la Res. 789/17; que debía ser evacuada junto con el dictamen de
la Fundación Cricyt y la opinión del DGI; no existe hasta éste momento
antecedente alguno de su existencia; por lo que en el mejor de los casos para la
demandada y la empresa; el pseudo estudio ambiental que engendró la Res. 813/17
sería nulo por no estar completado con la opinión sectorial del municipio de
Malargue, conforme la respetable doctrina y jurisprudencia ya reseñada.
B) NORMAS Y PRINCIPIOS LEGALES VIOLADOS, NO APLICADOS Y
ERRONEAMENTE INTERPRETADOS Y APLICADOS QUE CONCULCAN LOS
DERECHOS CONSTITUCIONALES ENUNCIADOS:
26) Los hechos e irregularidades mencionadas Supra No, 21,22, 23, 24 y 25
de éste escrito son suficientes para declarar la nulidad de las dos resoluciones
observadas por mi parte.
19

20. No obstante lo mencionado, la autoridad de aplicación (DPA) no solo no
utilizó ninguna de las categorías previstas por todo el marco normativo mencionado,
para encuadrar la actividad propuesta por la empresa petrolera, sino que echó mano
a una resolución (DPA No. 589/14) cuyo objeto está dirigido a pequeñas obras de
infraestructura que por su escasa incidencia ambiental pueden prescindir de una
evaluación más exhaustiva. Lógicamente, los tiempos de respuesta se acortan,
aunque podemos afirmar que este caso supera toda previsión por la celeridad del
trámite (6 días).
La cuestión hídrica.
27) Uno de los aspectos fundamentales sobre los que debía profundizar el
inexistente estudio del impacto ambiental, es sin duda la cuestión hídrica.
El hecho de que en el light estudio previo haya intervenido el DGI (que por
otra parte no hizo más que resaltar dudas) no significa que ahora la empresa tenga
patente de corso para dar rienda suelta a un manejo para ensuciar con
desconocidos químicos, millones de litros de agua limpia, sin saber a ciencia cierta,
qué cosa se hará con ella ; o aún sabiéndolo, cuales son los riesgos que su
manipuleo implica, violándose así los más elementales principios del derecho
ambiental de los pueblos.
No podemos evitar aquí el recuerdo de la sentencia de la Dra. Herrera en la
causa de la laguna de LLancanelo y que por este mismo motivo declaró la
inconstitucionalidad de la resolución que le aprobó la DIA a una petrolera Repsol,
cuando ignoró igual que hoy, las advertencias del riesgo para el agua de una
actividad peligrosa, mediando incertidumbre científica, (“tampoco parece apropiado al
principio de prevención de la materia ambiental que se disponga el inicio de la actividad peligrosa
soslayando la realización de estudios calificados de “imprescindibles para la gestión ecológica del
recurso hídrico…”, factor que sustenta el equilibrio del ecosistema. La peligrosidad comprobada de la
actividad petrolera, en ningún momento desestimada en estos autos ni en la fase administrativa,
máxime efectuada en un entorno de también aceptada fragilidad, exige que la gestión ambiental se
apoye en un instrumento que garantice la acción preventiva. No reviste esta característica la
resolución que otorga la Declaración de Impacto Ambiental. Para ello basta detenerse en el art. 4to.
Que crea la Unidad de Gestión Ambiental asignándole el diseño de su función a la zaga del desarrollo
del proyecto….Sentencia de 1ra Instancia del 15 Juzgado Civil de esta ciudad en Expte. n°80.866.-
Asociacion Oikos Red Ambiental c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Accion de Amparo”, del
31 de julio de 2003)
Es pública y notoria la crisis hídrica a la qué está sometida la provincia, con
fuertes restricciones en cuanto al uso, especialmente en el abastecimiento de
poblaciones, que es el que tiene la máxima prioridad, porque de ella depende la vida
humana, y restricciones también en materia de riego, que es la categoría de uso del
que depende en sostén alimenticio y económico.
En cuanto a la posibilidad de contaminación, Joaquín López ( “Un Esquema de
Política y Técnica Legislativa Para Controlar la Contaminación del Agua”. (Académico correspondiente
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Estudios de Derecho Ambiental
y de AguasEdium , Mendoza, 2005, pag 283), nos enseña que
20

21. “Los presupuestos para que funcionen los mecanismos políticos, jurídicos y
administrativos para combatir la contaminación hídrica son varios. En primer lugar,
hace falta voluntad política. ..Las disposiciones que faltan en las legislaciones más
viejas se pueden suplir con decretos de la autoridad administrativa, pero hace falta
que el que tiene poder se comprometa y se proponga seriamente encarar un plan
para combatir la contaminación. Como no basta el querer de los que mandan, es
necesario que exista conciencia social, que el pueblo este convencido que es
beneficioso para cada uno y para el común, combatir la contaminación. También la
gente debe convencerse de la importancia que tiene la eliminación de la contamina-
ción, no sólo para nosotros sino para las generaciones que vienen. Si ello se logra, en
base a datos que la administración requerirá, puede determinarse quien contamina,
como contamina y a quien contamina. Es necesario un programa de difusión de la
importancia del tema. Hay que formar e informar”.
Actos administrativos impugnados
28) Los actos administrativos impugnados, Res. 789/17 y 813/17 de la DPA
son nulos por vicio grosero en el objeto y la voluntad, desde que está en discordancia
con la situación de hecho reglada por las normas, transgrede normas administrativas
de carácter general; absurdos y arbitrarios (art.52 inc.a) y b), y arts. 31 inc. b) y d) y
32 ley 3909). También, en el proceso administrativo que originó la Res. 813 se incurrió
en la violación del principio de competencia del órgano (art 33, 34, 35 y ccs de la ley
3909- ver Supra No. 24, lo que también contribuye a la nulidad de lo actuado lo que
así pido se declare.
Las resoluciones impugnadas contienen además vicios de la voluntad previos a
la emisión del acto, por haber violado el debido proceso o garantía de la defensa (Art.
35 inc. a) de la ley 3909) – violando el principio ambiental de participación pública a
la que nos referimos (Supra No.16)- y por no haber valorado razonablemente las
circunstancias de hecho aplicables disponiendo medidas proporcionalmente
adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico (art. 39 ley 3909).En el mismo
sentido, previo a la emisión del acto (Art. 35 inc. a) de la ley 3909), se omitió la
realización de las diligencias necesarias tendientes a la averiguación de estos hechos.
En resumen, los vicios de objeto y voluntad señalados, la discordancia de las
resoluciones impugnadas con las normas apuntadas, la omisión de considerar
cuestiones fundamentales como la opinión del Area Petróleo de la DPA que advirtió la
necesidad de hacer un Estudio de Impacto Ambiental, la prescindencia de los textos
legales recomendados por ésta Area de Petróleo sin dar razón alguna, la arrogación
del papel de legislador, la prescindencia de hechos o elementos decisivos como
saber que se estaba resolviendo una prueba piloto de Fracking sin estudios serios y
sin participación pública, las afirmaciones dogmáticas, los vicios de competencia,
voluntad apuntados y los vicios de mérito que implican estar en abierta oposición con
la política ambiental, revisable por vía judicial ´ (SCJM LS 215-pag420) ; convierten las
dos resoluciones impugnadas en ilegítimas, arbitrarias y en consecuencia nulas, lo
que así solicito sea declarado.
21

22. Enseña Andorno ( Andorno, Roberto, El principio de precaución: un nuevo standard
jurídico para la era tecnológica.- La Ley 2002-D, 1326 ) que no es justo que en una sociedad
democrática las industrias oculten información acerca de los riesgos potenciales de
los productos... La transparencia también se refiere a los procedimientos empleados
por las autoridades públicas para la eventual adopción de medidas precautorias. Es
necesario que las estructuras para la toma de decisiones sean lo más abiertas
posibles. Y que, El principio de precaución obliga a informar a las personas
implicadas acerca del riesgo y de tener en cuenta sus sugerencias acerca de las
medidas a adoptar. Este dispositivo de precaución debe ser proporcionado a la
gravedad del riesgo y debe ser en todo momento reversible.
Violación de normas básicas de protección ambiental. Principio
precautorio.
29) - La demandada, ha disfrazado en un procedimiento de adecuación de
infraestructura diseñado para obras menores, ni más ni menos que el Fracking o
fractura hidráulica, soslayando aplicar el principio precautorio que deviene de la ley
de presupuestos mínimos ambientales, de jerarquía cuasi constitucional.
Las disposiciones del art 3º y 4 de la ley 25.675 de presupuestos mínimos
ambientales, son de orden público, operativas; se utilizarán para la interpretación y
aplicación de la legislación ambiental, y para tal interpretación se dará cumplimiento
a los principios que enuncia, entre los que encontramos el precautorio que impone
que:
cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o
certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del
medio ambiente.
La originalidad de esta nueva actitud de prudencia es que opera aun cuando
no exista una plena certeza científica de que el empleo de la tecnología en cuestión
pueda causar daños, sino que se apoya en la sospecha fundada de que tales
perjuicios, normalmente graves e irreversibles, puedan realmente ocurrir. Ante tal
perspectiva, el nuevo principio indica que no debe esperarse hasta obtener una
plena prueba del riesgo a fin de adoptar las medidas correspondientes, porque ya
entonces será demasiado tarde.
La aplicación de este principio reúne tres requisitos: 1. Situación de
incertidumbre acerca del riesgo; 2. Evaluación científica del riesgo; 3. Perspectiva de
un daño grave; la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa,
porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar una
respuesta acabada al respecto; y requiere que existan al menos sospechas
científicamente fundadas de que el riesgo de daño, o el daño temido es real, en
especial si se trata de la vida y la salud de la población, así como su carácter
22

23. irreversible, también juegan un rol decisivo al momento de decidir si se debe aplicar
una medida de precaución; finalmente puede afirmarse que el principio de
precaución, lejos de constituir un freno a la actividad innovativa, es por el contrario
un incentivo para aquellas innovaciones tecnológicas que tengan más en cuenta la
necesidad de proteger al máximo la salud pública y el medio ambiente. (Andorno,
Roberto El principio de precaución: un nuevo standard jurídico para la era tecnológica.- La Ley 2002-
D, 1326)
En un fallo (CS ~ 2009-03-26 ~ Salas, Dino y otros c. Provincia de Salta y Estado
Nacional ) la Corte nacional hace pie en el principio precautorio en materia ambiental,
ante la constatación que, más allá de informes de impacto ambiental individuales
para cada desmonte autorizado en la Provincia de Salta, no se habían efectuado los
estudios ambientales de todas las autorizaciones dadas y ello entraña un peligro de
daño probable al medio ambiente; deteniendo así la tala y desmonte de
aproximadamente un millón de hectáreas que , "tendrá un efecto sobre el ambiente
que no se puede ignorar". Este fallo demuestra la recepción del principio
precautorio, como regla, aun en la medida judicial dictada por un juez posiblemente
incompetente, genera la esperanza, como dice la Corte, de que se anteponga la
protección de los derechos a las cuestiones formales de competencia.
Existe, entonces, un peligro claro de daño irreversible y una ausencia de
información relativo a dicho perjuicio” en caso de duda — entendida ésta como
incertidumbre científica o ausencia de información por parte de la Administración—
debe ceder la presunción de legitimidad de los actos administrativos. Entendiéndose
así que el principio precautorio, lejos de desvirtuar la presunción de legitimidad,
opera como un aporte al principio de legalidad; porque permite el autocontrol de la
Administración, es decir, le permite aprehender en forma cierta los hechos inciertos,
de allí que, invocado el principio por el particular, obligará a la autoridad a verificar la
realidad y extensión del riesgo que la falta de certeza genera para la salud y el
medio ambiente.
Violación de las normas que regulan la de Evaluación de Impacto
Ambiental Desnaturalización de la misma
30) Como vimos, la evaluación del impacto ambiental es definida por la
doctrina como un proceso por el cual, una acción que debe ser aprobada por una
autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el
medio, se somete a una evaluación sistemática cuyos resultados deben ser tenidos
en cuenta por la autoridad para conceder o no su aprobación.
Es un procedimiento previo Y NO POSTERIOR a la toma de decisiones y
sirve para valorar los efectos potenciales de un proyecto con el objeto de evitar
desventajas para el medio ambiente.
Lejos de ello, como ya se dijo, más allá de la grosera omisión de requerir una
manifestación general de impacto ambiental, aún en el precario y express estudio
realizado se detectaron falencias e inconsistencias, que una vez superadas podrá
23

24. autorizarse el proyecto “siempre y cuando se cumplan las recomendaciones
expresadas y se apliquen las medidas de mitigación propuestas” (sic) , como
textualmente lo afirma la Fundación Cricyt a fs 262 del expediente administrativo.
Es decir que, en el hipotético caso de que el procedimiento hubiera sido
el adecuado, aún así no se esperó al cumplimiento de las medidas de
mitigación propuestas.
La Evaluación del impacto ambiental constituye un procedimiento
administrativo que debe ser tenido en cuenta en el acto o decisión final, que autoriza
o rechaza el proyecto.
En tal sentido, la denominada ley general del ambiente No.5961 de Mendoza,
dice que la Evaluación de Impacto Ambiental es el procedimiento destinado a
identificar e interpretar, prevenir, las consecuencias o efectos que acciones o
proyectos puedan causar al equilibrio ecológico, al mantenimiento de la
calidad de vida y a la preservación de los recursos naturales (art.26).
En síntesis, las resoluciones cuestionadas son violatorias y conculcan Ley N°
5961/92 Anexo I donde indica que la explotación de hidrocarburos requiere EIA; el
decreto N° 170/08 en cuanto al procedimiento de presentación de las empresas y la
categorización de las actividades propuestas; la propia resolución N° 589 sobre la
que se sustenta, ya que autoriza una actividad (la fractura hidráulica) que no está
contemplada en la norma, que tiene un listado taxativo de obras (y no actividades)
que se pueden autorizar bajo este procedimiento abreviado; la Ley Nacional N°
25.675 que indica que este tipo de actividades con impactos significativos deben
llevar EIA con audiencia o consulta pública y participación pública a la que nos
referimos (Supra No.16) y el principio precautorio y el procedimiento administrativo
provincial con groseras omisiones como la falta de competencia de la Directora de la
DPA para emitir una Resolución fundada en un dictamen técnico de competencia de
otra área de su Dirección; o la ejecución de las actividades autorizadas, antes de la
publicación de las resoluciones que las autorizan .
VII) MEDIDA PRECAUTORIA (ART 112 Y CC DEL CPC)
31) Mi parte solicita a U.S. disponga, como medida precautoria, la
suspensión de la aplicación en un todo de la resolución DPA No 813/17 impugnada
y como consecuencia de ello, se oficie a la Dirección de Protección Ambiental , a fin
de que ordene la suspensión de la ejecución de las resoluciones impugnadas y
todas las actividades que la Resolución habilita; hasta tanto recaiga sentencia
definitiva en el presente expediente, a los efectos de evitar los graves prejuicios que
la aplicación inmediata de éste provoca en los derechos y garantías reconocidos
constitucionalmente (art.41 de la C.N).
VII. A.- ACREDITACION PRIMA FACIE DEL DERECHO:
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25. 32) El “humo de buen derecho” surge inequívocamente de la descripción de
hechos y de los derechos conculcados por. La arbitrariedad de la resolución es clara
y manifiesta, desvirtuando cualquier principio de legalidad que pudiera contener.
Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que
en el caso existe verdadera certeza sobre la bondad del derecho alegado, no huelga
recordar que la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal ha sentado una
importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito. (“las medidas
cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho
pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede
del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (conf. C.S.J.N. in re
"Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/Medida de
no innovar", l 20/12/84, Fallos 306:2060).
VII. B.- PELIGRO EN LA DEMORA:
33) Sólo ordenando la suspensión de la aplicación es posible mantener la
verosimilitud del derecho invocado, en tanto los perjuicios ocasionados se
convertirían en definitivos e irreparables.
El interés jurídico que fundamenta el otorgamiento de la medida
cautelar solicitada encuentra su justificación legítima en el peligro que implica que la
duración del proceso convierta en ilusorios los derechos reclamados.
VII. C.- CONTRACAUTELA (beneficio de litigar sin gastos):
34) La presente acción se entabla contra el Estado Provincial, que por
imperio del art 95 del CPC goza del beneficio de litigar sin gastos, el que pido me
sea otorgado. Conforme el art 97 V del CPC goza también de éste beneficio la parte
contraria a la que goza del beneficio, es decir que mi parte goza de dicho beneficio;
conforme el criterio de la jurisprudencia ( 1 Cámara Civil fallo del 1/1/99 Discépolo Miguel y
ots. en J. Discépolo Carolina y Miguel C/Instituto de Nefrología y Hemodiálisis P/Des. Daños y
perjuicios”, LA 164, Pág. 296 “Se admite la eximición de prestar contracautela mientras dure el
trámite del beneficio de litigar sin gastos, acorde a la doctrina de la Corte que ubican a la justicia
social, como principio de interpretación jurídica de jerarquía constitucional. La obtención de
precautorias no puede quedar limitada a quienes poseen medios económicos
Mi parte es una entidad sin fines de lucro; cuyo objeto principal es la defensa del
medio ambiente, derecho expresamente protegido por el art 41 de la CN. Este no es
solo un interés de mi parte, sino un interés de incidencia colectiva (art 43 de la CN) o
interés difuso. Existe amplia jurisprudencia en esta materia según la cual puede
otorgarse la medida cautelar sin contracautela (atento a la naturaleza y finalidad de la
entidad que representa, en el caso, de usuarios de la prestación eléctrica, previstos, fomentados y
protegidos por la Constitución Nacional (14º.Juzgado Civil, causa no127937 “Prodelco
C/EPREP/Acc. Declarativa, Med Prec”;126317 Prodelco C/Municipalidad de Maipú P/ Amparo
Ambiental. Confirmada por la Exma Cámara Civil el 3 de mayo de 1998
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26. Atento a dicha jurisprudencia, a la naturaleza de los intereses en juego en la
acción y a que mi parte goza del beneficio de litigar sin gastos, solicito la eximición
de otorgar contracautela del art 112 del CPC.
VIII.- PRUEBAS:
35) En lo concerniente a la carga de la prueba, el principio de precaución
autoriza al legislador a disponer en algunos casos su inversión, obligando a quien
desarrolla productos o actividades potencialmente dañosas a acreditar, en la medida
de lo posible, que éstos no traen aparejados riesgos desproporcionados al público o
al medio ambiente (Andorno, Roberto, El principio de precaución: un nuevo standard jurídico para
la era tecnológica.- La Ley 2002-D, 1326)
En el mismo sentido, la Corte suprema de Jujuy ( Expte. Nº B- 193.302/08 Medida
Precautoria Innovativa: Leaño, Julia Rebeca; Leaño, Remo; Cruz de Mamaní, Victoriana;Licantica
Dámaso; Valenzuela, Víctor Hugo; Moreau, Roger Lucein y otros c/Estado Provincial”) sostuvo:
Esto así, sin perjuicio, claro está, de lo expresado anteriormente respecto a la
carga de la prueba o al onus probandi, pretendidamente invertido en el caso que
tratamos, y que –reitero- más allá de las cargas probatorias dinámicas, la obligación
está impuesta a quien pretende efectuar o realizar explotaciones o actividades con
potencial capacidad dañina, e instrumentadas tan luego no sólo por normas internas
sino además internacionales, de las cuales sólo se han mencionado algunas
No obstante ello, mi parte ofrece como pruebas que hacen a su derecho las
siguientes:
Prueba instrumental
1) Ofrezco como prueba el Expte Nro. 791-D-17-03834 Expediente “REF
ADECUACION DE INFRAESTRUCTURA PERF. POZOS DE DESARROLLO AREA
PUESTO ROJAS PETROLERA EL TREBOL S.A.”, originario de la DIRECCION DE
PROTECCIÓN AMBIENTAL de la Provincia, con sede en Casa de Gobierno; a quién
deberá solicitarse mediante oficio de estilo
2) Las publicaciones periodísticas impresas del diario digital MDZ
http://www.mdzol.com/nota/746920-por-primera-vez-realizan-fracking-en-el-lado-mendocino-de-
vaca-muerta/
http://www.mdzol.com/opinion/746945-el-fracking-y-el-doble-estandar-del-gobierno-de-cornejo/
http://www.mdzol.com/nota/747287-por-que-el-gobierno-apuro-la-aprobacion-para-realizar-
fracking-en-mendoza/
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27. 3) Copia simple del Dictamen técnico de la Fundación Cricyt, informe sectorial
del Departamento General de Irrigación y copia simple del Informe Técnico No. 1436
del Área Petróleo de la DPA, firmado por la Sra Miriam Skalany
4) Copia de las Resoluciones No.789 y 813 cuestionados en éste escrito.
Prueba testimonial
De las siguientes personas
Del Sr HUMBERTO MINGORANCE con domicilio laboral en Casa de
Gobierno (Secretaría de Medio Ambiente) 6to piso Of.3.
Del Sr EDUARDO SOSA con domicilio laboral en Casa de Gobierno
(Secretaría de Medio Ambiente) 6to piso Of.4.
De la Señora MIRIAM SKALANY domicilio laboral en Secretaría de Medio
Ambiente, Boulogne Sur Mer 3200 . ciudad , Mendoza.
Del Sr Ricardo Mayer, Jefe del Área Petróleo de la Secretaría de Medio
Ambiente, con domicilio en la misma , Boulogne Sur Mer 3200 ciudad , Mendoza.
Todos los mencionados deberán responder a tenor del siguiente pliego de
preguntas
1. Por las generales de la ley.
2. Para que diga el testigo si estaba en conocimiento de la Resolución 789 y 813
del año 2017 de la Dirección de Protección Ambiental de la Provincia.
3. Para que diga el testigo en qué calidad intervino las resoluciones
mencionadas.
4. Para que diga el testigo si estuvo presente en la prueba llevada a cabo en la
locación de la empresa EL TREBOL S.A. en Malargue el día 27 de julio de
2017.
5. Para que diga el testigo si conoce personalmente el inmueble donde se
proyecta el proceso de fractura hidráulica de la empresa El Trebol SA que
originó las Resoluciones 789 y 813 de las PDA ya mencionadas.
6. Me reservo el derecho de ampliar en su oportunidad
XI.- PLANTEA EL CASO FEDERAL:
36) Se formula expreso planteo del caso federal para el supuesto improbable
de que las instancias ordinarias no acogieran la acción deducida formal o
sustancialmente, conforme a las prescripciones del artículo 14 de la Ley 48, a fin de
articular oportunamente el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, por violación de los preceptos constitucionales individualizados en esta
presentación.
XII.- DERECHO.
37) Fundo lo peticionado en las normas constitucionales, nacionales y
provinciales enunciada en la presente acción de amparo.
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28. X.- PETITORIO:
Por todo lo expuesto, solicito a V.S.:
A.- Me tenga por presentado, por parte en el carácter invocado y por
constituido el domicilio procesal indicado. -
B.- Se haga lugar a la medida cautelar peticionada. -
C- Se tenga por planteado el caso federal. -
D- Oportunamente se dicte sentencia receptando favorablemente lo
aquí peticionado. -
Proveer de conformidad.
SERA JUSTICIA
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