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Spain
Arbitration
Review
Revista del Club Español del Arbitraje
N.º 23/2015
INFORME
Oposición del Club Español del Arbitraje al anteproyecto de
Código Mercantil en materia de arbitraje societario (Club Español del Arbitraje)
ARTÍCULOS
El arbitraje societario en Italia: críticas y perspectivas de reforma Paolo Montanelti
La cláusula de arbitraje societario Stefano A. Cerrato
Perfiles procesales del arbitraje societario en Italia Eugenio Dalmotto
Towards a global Arbitration Law Antonio Hierro
El arbitraje en temas de propiedad industrial: retos prácticos Hernando Díaz-Candia
The concepts of Investor and Investment under the ECT and
the legal standing to bring arbitrations under the ECT Félix J. Montero y Laura Ruiz
CEA-40
Arbitraje de disputas tributarias en Portugal Ángel Sánchez Freire
y Duarte Gorjão Henriques
Constitucionalización del arbitraje en América Latina Alejandro Follonier-Ayala
JURISPRUDENCIA
La independencia de la corte y el convenio arbitral. La
perspectiva de un árbitro María José Menéndez Arias
CAPÍTULOS
El Club Español del Arbitraje en su Décimo Aniversario Carmen Venegas Grau
23

SPAIN ARBITRATION REVIEW
Revista del Club Español del Arbitraje
Director
Miguel Ángel Fernández-Ballesteros
Subdirectora
Pilar Perales
Comité de Redacción
José María Alonso
David Arias
José Antonio Caínzos
Bernardo Cremades
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Juan Fernández-Armesto
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Julio González Soria
Antonio Hierro
Jesús Remón
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Revista del Club Español del Arbitraje - 23/2015 3
Sumario
INFORME
Oposición del Club Español del Arbitraje al anteproyecto de
Código Mercantil en materia de arbitraje societario (Club Español
del Arbitraje)............................................................................................ 5
ARTÍCULOS
El arbitraje societario en Italia (Coordinación Stefano A. Cerrato y
Emilio Paolo Villano)............................................................................... 23
— El arbitraje societario en Italia: críticas y perspectivas de
reforma (Paolo Montanelti).................................................................... 23
— La cláusula de arbitraje societario en Italia: cuestiones (aún)
abiertas (Stefano A. Cerrato).................................................................. 29
— Perfiles procesales del arbitraje societario en Italia (Eugenio
Dalmotto).
................................................................................................. 39
Towards a global Arbitration Law (Antonio Hierro).
........................ 55
El arbitraje en temas de propiedad industrial: algunos retos
prácticos (Hernando Díaz-Candia).
........................................................ 65
The concepts of Investor and Investment under the ECT and
the legal standing to bring arbitrations under the ECT (Félix J.
Montero y Laura Ruiz)............................................................................ 79
CEA-40
Arbitraje de disputas tributarias en Portugal y reflexiones sobre
su posible implantación en España (Ángel Sánchez Freire y Duarte
Gorjão Henriques).................................................................................... 95
Constitucionalización del arbitraje en América Latina: aspectos
generales (Alejandro Follonier-Ayala)................................................... 107

4 Revista del Club Español del Arbitraje - 23/2015
Sumario
JURISPRUDENCIA
La independencia de la corte y el convenio arbitral. La perspec-
tiva de un árbitro (María José Menéndez Arias).................................. 137
CAPÍTULOS
El Club Español del Arbitraje en su Décimo Aniversario (Carmen
Venegas Grau).......................................................................................... 149

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ARBITRAJE EN
AMÉRICA LATINA: ASPECTOS GENERALES
Alejandro Follonier-Ayala (1)
ABSTRACT
The present work is inspired by the conference given by the author on November 7th 2014,
at the Faculty of Law of the Buenos Aires (Argentina), under the 3rd Meeting of International
Chapters of the Club Español del Arbitraje. The paper begins with the distinction between the
concepts of arbitration and the constitutionalisation of arbitration. Next, one analyzes the
reasons of this phenomenon across three periods: period post-independence, period Calvo
and period of the resurgence of the arbitration. Soon, the degree of constitutionalisation of
the different Latin American arbitration systems is approached. Later, with the help of cer-
tain significant cases, the fields in which Constitutional Law and Arbitration Law collide are
illustrated. Finally, we analyzed the consequences of the constitutionalisation of arbitration,
including what we call the «theory of the constitutional nature of arbitration».
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN
II. DEFINICIÓN DE CONCEPTOS
III. PERIODO DEL RESURGIMIENTO DEL ARBITRAJE
IV. GRADO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN
V. ÁMBITOS DE COLISIÓN ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO AR-
BITRAL
VI. CONSECUENCIAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ARBITRAJE
(1) Doctor en Derecho (Universidad de Neuchâtel-Suiza) y Máster en «Business, Contracts and Prop-
erty Law» y en «European and International Law» (Universidad de Fribourg-Suiza). Colaborador
científico y corresponsable de las cátedras de «Derecho Europeo y Suizo de la Competencia» y de
«Derecho Comercial» en la Fondation Formation Universitaire à Distance, Suisse (Unidistance). El
presente artículo se inspira de la ponencia pronunciada por el autor el 7 de noviembre de 2014 en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina), en el marco de las actividades
CEA-40 del III Encuentro de Capítulos Internacionales del Club Español del Arbitraje.

Alejandro Follonier-Ayala
I. INTRODUCCIÓN
En esta contribución se pretendía inicialmente poner por escrito la ponencia
que tuve el honor de presentar en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires el día 7 de noviembre del 2014, en el marco del III Encuentro de
Capítulos Internacionales del Club Español de Arbitraje.
En la preparación del Encuentro CEA-40, se acordó que la primera mesa
redonda, consagrada a la constitucionalización del arbitraje, se dividiría en tres
partes. La primera parte, la que me correspondió, abarcaría los aspectos genera-
les de esta temática. Los otros temas que se abordaron fueron el «control consti-
tucional del procedimiento» y «alcance de la revisión constitucional del laudo».
Aceptar esta ponencia significaba aceptar el reto de exponer un tema que ya
ha sido tratado en otras oportunidades y en otros foros por diferentes colegas y
por mi mismo (2). Ello suponía entonces evitar la trampa de caer en la mera re-
(2) Cf. III Congreso Internacional de la Asociación Andrés Bello de Juristas Franco Latino Americanos
sobre la «Constitucionalización del derecho privado», Bogotá 2006 (Universidad Externado de Co-
lombia / Universidad del Rosario); Seminario organizado por la Sociedad de Legislación comparada
y por la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, París 2006; Conferencia del mes de diciembre de
la CCI, Miami 2006; Tercer Ciclo Romand de formación doctoral de derecho internacional privado
de 2011 (Universidad de Neuchâtel-Suiza); Frutos-Peterson, Claudia, p. L’émergence de l’arbitrage
comercial internacional en Amérique latine: l’efficacité du droit, Paris 2003, págs. 99 ss.; Frutos-Peterson,
Claudia, «El reconocimiento del arbitraje comercial internacional en América Latina: Sobre la necesi-
dad de efectuar un siguiente paso», in: Revista de derecho privado, Universidad autónoma de México,
n.° 28, México 1999, págs. 63 ss.; Fernández Rozas, José Carlos, Tratado del arbitraje comercial en
América Latina, Madrid 2008, págs. 300 ss.; Conejero Roos, Cristián, «El arbitraje comercial interna-
cional en Iberoamérica: un panorama general», in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica:
Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, págs. 93 ss.; Santistevan de Noriega, Jorge, «Tribunal
Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el
control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral», in: Revista
Peruana de Arbitraje, vol. 4, Lima 2007, págs. 42 ss.; Santistevan de Noriega, Jorge, «Arbitraje y
jurisdicción desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Perú», in: Revista Peruana de Arbi-
traje, vol. 2, Lima 2006, págs. 15 ss.; De Jesús O., Alfredo, «La autonomía del arbitraje internacional
a la hora de la constitucionalización en América Latina», in: Estudios de derecho privado en homenaje a
Christian Larroumet, Bogotá 2008, págs. 213; De Jesús O., Alfredo, «Le traitement constitutionnel de
l’arbitrage au Venezuela», in: L’arbitrage en France et en Amérique latine à l’aube du XXIe siècle, aspects
de droit compare, Paris 2008, págs. 243 ss.; De Jesús O., Alfredo, «El arbitraje entre constitucion-
alización y fundamentalismo jurídico», in: Constitucionalización del derecho privado. Actas del tercer
congreso internacional de la Asociación Andrés Bello de juristas franco-latino americanos, Bogotá
2007, págs. 391 ss.; De Jesús O., Alfredo, «La Sala Constitucional y el arbitraje comercial. Hacia un
régimen racional del control judicial del laudo arbitral en el derecho venezolano», in: Revista Peruana
de Arbitraje, vol. 3, Lima 2006, págs. 63 ss.; Mario Molina, Carlos, «Aspectos constitucionales del
arbitraje en Colombia», in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, págs. 53 ss.; Silva Romero, Eduardo,
«A propos de l’inexorable collision de philosophies dans la constitutionnalisation de l’arbitrage
international en Amérique latine», in: L’arbitrage en France et en Amérique latine à l’aube du XXIe siècle,
aspects de droit comparé, Paris 2008, págs. 269 ss.; Fernández Rozas, José Carlos, «La constitución
mexicana y el arbitraje comercial», in: Cuestiones constitucionales, Revista mexicana de derecho constitu-
cional, n.° 16 enero-junio, México 2007, págs. 159 ss.; Cremades M., Bernardo, «El arbitraje en la
doctrina constitucional española», in: Revista Lima Arbitration, n.° 1, Lima 2006, págs. 185 ss.; Marín
Gámez, José ángel, «Aproximación a la problemática jurídico-constitucional del arbitraje», in: Revista
de derecho privado y constitución, n.°16, Madrid 2002, págs. 223 ss.; Merino Merchán, José Fernando,
«Cuestiones de relevancia constitucional, parlamentaria y judicial en la nueva Ley de arbitraje (Ley
60/2003, 23 de diciembre)», in: Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, n.° 10, Madrid 2004,
págs. 157 ss.; Silva Bascuñán, Alejandro, «La justicia arbitral ante la Constitución», in: Estudios de
arbitraje, libro homenaje al profesor Patricio Aylwin Azócar, Santiago de Chile 2006, págs. 103 ss.;
Hernández-Bretón, Eugenio, «Constitución y arbitraje: el arbitraje como derecho fundamental», in:

Constitucionalización del arbitraje en América Latina...
petición, así como también el riesgo de dejar de lado importantes puntos neurál-
gicos. Se trataba entonces de analizar el tema de la manera más completa posible
dentro del tiempo de palabra asignado. Aunque de forma global este objetivo se
cumplió, considero que esta contribución científica constituye una oportunidad
sin igual para completar lo expuesto en Buenos Aires.
La constitucionalización del arbitraje es un tema candente que no deja indife-
rente a la comunidad jurídica latinoamericana e internacional. Es así como este
fenómeno provoca sentimientos encontrados dentro de lo profesionales «domés-
ticos» y perplejidad e incomprensión en el jurista foráneo.
La ponencia se abordó desde una perspectiva concreta que nos llevó a inte-
rrogarnos primeramente sobre el concepto de arbitraje (2.1) para después ahon-
dar en el mundo de su constitucionalización. Es así como se expuso el concepto
de constitucionalización del arbitraje (2.2) y como se explicaron, a través de un
breve estudio histórico, las diferentes razones que motivaron el acercamiento de
estas dos ramas del derecho —a priori antagónicas— (3.). También se analizó el
grado de constitucionalización que presentan los diferentes regímenes arbitrales
latinoamericanos (4.) y se ilustraron —con la ayuda de ciertos casos significati-
vos— los ámbitos en los que el derecho constitucional y el derecho arbitral coli-
sionaron (5.). Por último, se enumeraron las consecuencias de la constitucionali-
zación del arbitraje, dentro de las cuales se ha identificado lo que hemos llamado
la «teoría sobre la naturaleza constitucional del arbitraje» (6.).
II. DEFINICIÓN DE CONCEPTOS
1. Concepto de arbitraje
Sin entrar en la discusión que gravita alrededor de los diferentes intentos de
definición del concepto de arbitraje, de manera general, hoy en día es aceptado
que éste sea definido como un «método privado de solución de controversias, que las
mismas partes eligen como mecanismo efectivo para poner fin a las diferencias surgidas
entre ellas sin recurrir a los tribunales arbitrales» (3) o como «un método convencional
de resolución de litigios por medio de particulares (los árbitros) elegidos por las partes e
investidos de la misión de juzgar, en lugar de las jurisdicciones estatales» (4).
El arbitraje se concibe entonces como un medio consensual de solución de
conflictos que encuentra su fundamento en la voluntad de las partes. Dicho de
otra forma, en el intercambio de consentimientos libremente expresados.
Arbitraje comercial interno e internacional, reflexiones teóricas y experiencias prácticas, Caracas 2005, págs.
23 ss.; Benetti Salgar, Julio, J., El arbitraje en el derecho colombiano, Bogotá 2009, págs. 83 ss.; Zuleta
Londoño, Alberto, «La protección constitucional del arbitraje», in: Arbitraje internacional - tensiones
actuales, Bogotá 2007, págs. 65 ss.; Abanto Torres, Jaime David, «El arbitraje en las sentencias del
tribunal constitucional y la procedencia del recurso de amparo contra los laudos arbitrales», in: Re-
vista Peruana de Arbitraje, vol. 3, Lima 2006, págs. 147 ss.
(3) Alan Redfern/Martín Hunter/Nigel Blackaby/Constantine Partasides, Teoría y práctica del
Arbitraje Comercial Internacional, Cizur Menor (Navarra) 2006, pág. 59, n.° 1-01
(4) Kaufmann-Kohler, Gabrielle / Rigozzi, Antonio, Arbitrage international, droit et pratique à la lumière
de la LDIP, Berne 2010, pág. 5, n.° 20 (traducción del autor).

Las definiciones antes mencionadas no contienen nada novedoso. A lo largo
de los años, o mejor, de los siglos, ha imperado de manera incontestable el origen
voluntario del arbitraje. Es así como el jurista y legislador griego Solon (c. 638 a
C. - c. 558 a. C.) lo define de la siguiente manera: «si los ciudadanos quieren escoger
un arbitro para ponerle punto final a las diferencias que surgieron entre ellos en lo con-
cerniente a sus intereses particulares, que ellos escojan —de común acuerdo— aquel que
quieran, que después de haberlo elegido se apeguen a lo que decida, que no acudan a otro
tribunal, que el laudo sea irrevocable» (5). Ante esta frase, el Profesor Thomas Clay
exclamó de manera acertada: «todo está dicho y fue hace 26 siglos» (6).
En la actualidad, la facultad de recurrir al arbitraje está garantizada por la
inmensa mayoría de textos constitucionales latinoamericanos. Así, el arbitraje es
concebido, dentro del marco del derecho constitucional de América Latina, como
un derecho potestativo de rango constitucional (7). Sin embargo, a pesar este
reconocimiento, el arbitraje no deja de ser un mecanismo de carácter voluntario
y contractual en el que los árbitros zanjan de manera definitiva una controversia
a través del laudo arbitral.
Un comentario al margen es necesario con el fin de aclarar nuestro postura
en cuanto a la naturaleza consensual del arbitraje. En nuestra opinión, el aspecto
«jurisdiccional» —que algunos autores le prestan a la instancia arbitral (8)— no
capta la verdadera naturaleza jurídica del arbitraje. Por un lado, el carácter pro-
cesal del arbitraje es en realidad un efecto del contrato de árbitro. De hecho, la
instancia arbitral es una etapa necesaria en la ejecución de la obligación principal
de los árbitros, que es la de resolver el litigio mediante el pronunciamiento de
un laudo. Sobre dicho particular, compartimos el posicionamiento expresado
por el Profesor Jaime Guasp en 1956 en su obra El arbitraje en el derecho español en
la que afirma que «[…] cuando se dice que el árbitro es un juez, o que el arbitraje es
un proceso, nos encontramos más bien en un terreno metafórico, más que taxativamente
científico» (9). Para este autor, el árbitro no es un juez y el arbitraje no es un fe-
nómeno procesal.
El Profesor Jaime Guasp estima también que la estructura procedimental
del arbitraje no es suficiente para clasificarlo en el mundo del proceso y que
él es simplemente un contrato con tracto procedimental. En base a lo anterior,
podemos afirmar entonces que la etapa procesal arbitral presenta grandes
similitudes con la jurisdicción estatal, pero como ella deriva de un contrato,
no sabría ser asimilada a esta última. Ella le es análoga pero no comparte su
misma naturaleza. Así, la jurisdicción estatal es una prolongación del poder
público, mientras que la fase procesal del arbitraje constituye la ejecución de una
obligación contractual que instaura un mecanismo —privado y consensual—
(5) Citado por Démosthène, in: Midiana, Leg. Attic., pág. 344 (traducción libre).
(6) Clay, Thomas, L’arbitre, pág. 5, n.° 8 (traducción del autor).
(7) Cf. n.° 3.3.
(8) Merino Merchán, José Fernando/Chillón Medina, José María, Tratado de derecho arbitral, 3.a
Ed-
ición, Cizur Menor 2006, pág. 880.
(9) Citado en Merino Merchán/Chillón Medina, op.cit., pág. 228, n.° 346.

alternativo a la jurisdicción ordinaria (10). Por último, el pronunciamiento del
laudo arbitral encarna la ejecución de la obligación principal del contrato de
árbitro y no depende de cualquier función jurisdiccional.
2. Concepto de constitucionalización del arbitraje
La incorporación del arbitraje en los textos constitucionales o el reconocimiento
por vía jurisprudencial de este mecanismo como método constitucional valido de
solución de conflictos es conocido bajo el concepto de constitucionalización del
arbitraje (11). Este fenómeno se enmarca en uno más amplio: la constitucionaliza-
ción del derecho privado. Según él, «el ordenamiento legal de un país y por tanto el
derecho en sí mismo considerado, debe estar regido en su interpretación y aplicación con la
Constitución de dicho país. Ello quiere decir que la norma primaria a la cual debe acompa-
sarse en forma obligatoria el derecho del país respectivo debe ser la Constitución»(12). En
otras palabras la constitucionalización del derecho privado implica groso modo que
la «Constitución irradia sus principios sobre todo el ordenamiento jurídico de forma tal,
que norma que contradiga dichos principios debe ser expulsada del sistema jurídico»(13).
Contrariamente a lo que se piensa, la constitucionalización del arbitraje no es
un fenómeno reciente. Así, como lo veremos más adelante, en América Latina a
existido una estrecha relación entre el arbitraje y las constituciones nacionales.
La constitucionalización del arbitraje se materializa por las referencias directas o
indirectas que hacen las constituciones nacionales al arbitraje, ya sea dentro de
la sección relativa a los «derechos y garantías fundamentales», dentro de aque-
lla consagrada a la «organización judicial y a la administración de la justicia» o
dentro de la sección sobre el «régimen económico» (14).
Si debiese buscarse el fundamento constitucional del arbitraje, éste se encuen-
tra exclusivamente, a nuestro parecer, en la libertad individual; libertad que es
erigida por las constituciones en valor superior del orden jurídico. Además, el libre
desarrollo de la personalidad, junto con su corolario, la autonomía de la volun-
tad, permiten a los particulares estructurar libremente sus relaciones jurídicas. Se
desprende entonces de esto que los particulares están habilitados a someter a los
árbitros los litigios arbitrables, en lugar de ventilarlos ante la justicia estatal(15).
(10) Cf. Larroumet, Christian, «A propósito de la naturaleza contractual del acuerdo de arbitraje en
materia internacional y su autonomía», in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, pág. 14; Romero Díaz,
Ángel, Anulación del laudo arbitral, Lima 2010, pág. 19.
(11) Follonier-Ayala, Alejandro, Droit de l’arbitrage international en Amérique latine et en Suisse: sources,
nature juridique et convention d’arbitrage, Neuchâtel 2014, pág. 7, n.° 19.
(12) De Jesús Arrieta Flórez, Vicente, «La constitucionalización del derecho y su incidencia en Colom-
bia», in: Revista Pensamiento Americano, Vol. 2, n.° 2, 2009 pág. 65.
(13) Tamayo Jaramillo, Javier, «La constitucionalización del derecho privado en Colombia», in: Revista
Jurídica y Derecho, n.° 3, 2009, pág. 2.
(14) Fernández Rozas, op.cit., págs. 300 ss.; De Jesús O 2008, op.cit., pág. 218; Follonier-Ayala, op.cit.,
pág. 8, n.° 25 s.
(15) Cf. Sentencia STC 009/2005 de 17 de enero de 2005 del Tribunal Constitucional de España en la que la
Alta Corte afirma que «[e]l arbitraje es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en
la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como
valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE)». En Suiza, por ejemplo, el arbitraje puede relacionarse con-
stitucionalmente con la libertad económica (art. 27 Cst.CH) en general y con la libertad contractual en

Si el arbitraje es puramente consensual, cabe preguntarse entonces como
se explica la intromisión del derecho constitucional en esta rama del derecho
privado y por qué razón la garantía constitucional de la libertad contractual no
constituiría un fundamento suficiente.
III. MOTIVOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
Las razones que motivaron la constitucionalización del arbitraje varían en
función del periodo analizado. Tres épocas serán evocadas: el periodo post-in-
dependencia (1820-1860 aprox.), el periodo Calvo (1860-1990 aprox.) y el periodo
del resurgimiento del arbitraje (aprox. desde 1990).
1. Periodo post-independencia
Los países de América Latina importaron por intermedio del derecho español la
ideaderesoluciónalternativadeconlictosporvíaarbitral.Dehecho,losantecedentes
constitucionales del arbitraje en España remontan a la Constitución política de la
Monarquía de 1812, más conocida como la «Constitución de Cádiz»(16). El art. 280
de esta Constitución consagraba la prohibición de «privar a ningún español del derecho
de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes». Además
de esto, el art. 281 disponía que «la sentencia que dieren los árbitros se ejecutará si las
partes, al hacer el compromiso, no se hubieren reservado el derecho de apelar».
Huelga decir que la concepción española del arbitraje encontró en América
Latina una tierra fértil. Es por esto que no es sorprendente encontrar, en las
primeras constituciones latinoamericanas, disposiciones con una redacción
similar a las de los arts. 280 y 281 de la Constitución de Cádiz. Amodo de ejemplo
se pueden citar el art. 190 de la Constitución de Venezuela de 1830 que establece
que «los venezolanos tienen la libertad de terminar sus diferencias por árbitros, aunque
estén iniciados los pleitos», el art. 156 de la Constitución Federal de los Estados
Unidos de México de 1824 decía que «a nadie podrá privarse del derecho de terminar
sus diferencias por medio de jueces árbitros, nombrados por ambas partes, sea cual fuere
el Estado del juicio», o aún el art. 162 de la Constitución Política de la República
del Perú de 1828 que disponía que «ningún peruano puede ser privado del derecho de
terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros»(17).
particular (Follonier-Ayala, op.cit., pág. 8, n.° 23). Esta última libertad «engloba la libertad de determinar
el objeto del contrato, de contractar o de no contractar, de escoger al cocontratante, de determinar la forma del con-
trato, de poder modificarlo y de ponerle punto final» (Auer, Andreas / Malinverni, Giorgio / Hottelier,
Michel, Droit constitutionnel suisse, les droits fondamentaux, vol. II, Berna 2000, pág. 312, n.° 621).
(16) Villalba Cuéllar, Juan Carlos/Moscoso Valderrama, Rodrigo Andrés, «Orígenes y panorama
actual del arbitraje», in: Revista Prologómenos. Derecho y Valores, Universidad Militar Nueva Granada,
vol. XI, n.° 22, Bogotá 2008, pág. 146; Conejero Roos, Cristián/Hierro Hernández-Mora, Anto-
nio/Macchia, Valeria/Coaguila Carlos Soto, El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica,
Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009 pág. 93; De Jesús O 2008, op.cit., pág. 217.
(17) Es así como en octubre de 1830, un tribunal arbitral compuesto por cuatro árbitros dictó un laudo que puso
fin a una querella sucesoral que oponía a los herederos de Simón Bolívar (cf. Anzola Etchevers, José Eloy,
«Luces desde Venezuela: La administración de la justicia no es monopolio exclusivo del Estado», in: Spain
Arbitration Review/Revista del Club Español de Arbitraje, vol. n.° 4, Madrid 2009, pág. 62, n.° 7).

El objetivo perseguido por las nuevas naciones latinoamericanas era guardar
un lazo o un vínculo (legislativo) con Europa en general y con España en particular
a in de favorecer el mantenimiento de las relaciones económicas y políticas con
el viejo continente(18).
2. Periodo Calvo
El periodo Calvo se caracteriza por la hostilidad constitucional desarrollada por
los países latinoamericanos hacia el arbitraje. Esta reticencia se origina principal-
mente en las intervenciones armadas que algunas naciones europeas y los Estados
Unidos llevaron acabo con la finalidad de proteger los intereses de sus nacionales en
América latina. Así, por ejemplo, el rechazo que el gobierno de México hizo a la pro-
puesta de Francia de remitir ante una comisión de arbitraje el diferendo que oponía
uno de sus nacionales a un banco franco-suizo, provocó una intervención armada en
1861. Otro caso ilustre de agresión fue el incidente de las cañoneras, protagonizado en
1902 por barcos de guerra de Alemania, Gran Bretaña e Italia que sitiaron y bombar-
dearon las costas de Venezuela, obligándola manu militari a aceptar el sometimiento
del litigio inicial —reclamación de indemnizaciones de los perjuicios resultantes de
la guerra civil venezolana— a una serie de comisiones de arbitraje(19).
La imposición del arbitraje a través del abuso de la protección diplomática (20)
condujo a los países latinoamericanos a desconfiar de esta institución. El arbi-
traje es percibido entonces como un método de control, que no podían rechazar
bajo amenaza de intervención armada, destinado a proteger los intereses de los
países desarrollados. La hostilidad de la región hacia el arbitraje se fundamenta
también en el sentimiento de injusticia frente a los laudos arbitrales —que ge-
neralmente no favorecen a las naciones latinoamericanas— y en la composición
desigual de la comisiones arbitrales (21).
La Doctrina Calvo fue desarrollada en el siglo XIX por el jurista argenti-
no Carlos Calvo según la cual se debía denegar a los extranjeros cualquier
trato preferente en caso de litigio contra el Estado de acogida. El postulado
de esta doctrina es el siguiente: los extranjeros no pueden revindicar del país
anfitrión más derechos que sus nacionales, en particular en lo concerniente
a la liquidación de perjuicios sufridos. En consecuencia, el país de origen no
puede intervenir a favor de su ciudadano. Muy al contrario, los extranjeros son
sometidos exclusivamente al derecho material del Estado anfitrión. En otros
términos, Carlos Calvo abogaba por la aplicación del principio de igualdad entre
Estados, y entre extranjeros y nacionales (22).
(18) Follonier-Ayala, op.cit., pág. 54, nota 410.
(19) Zuleta Jaramillo, Eduardo, «¿El regreso a las cañoneras y Calvo?: hacia dónde va el arbitraje entre
inversionistas y Estados», in: Revista Internacional de Arbitraje, n.° 2, Bogotá 2005, pág. 155 ss.
(20) Esta doctrina radica en la protección de las pretensiones de los nacionales radicados en el exterior a
través de la intervención de las autoridades de su países de origen.
(21) Frutos-Peterson, Claudia, L’Émergence de l’arbitrage commercial international en Amérique latine:
l’efficacité de son droit, Paris 2003, pág. 18.
(22) Cf. Biggs, Gonzalo, «La institucionalidad Chilena y el arbitraje internacional», in: Estudios de arbitraje,
libro homenaje al Profesor Patricio Aylwin Azócar, Santiago de Chile 2007, pág. 354 ss.; Tamburini,

La doctrina Calvo se concretizó a través de la redacción de una cláusula de
renuncia a la protección diplomática (Cláusula Calvo) que era incorporada en
los contratos concluidos con el inversor extranjero. Posteriormente, la Cláusula
Calvo fue adoptada por un gran número de constituciones latinoamericanas(23).
Recientes sucesos hacen pensar que la doctrina Calvo regresa al primer plano
del panorama jurídico latinoamericano. De hecho, los dirigentes de los países del
Alba expresaron en abril del 2007, en la cumbre de Barquisimeto, su voluntad de
denunciar la Convención de Washington de 1965 sobre el arreglo de diferencias
relativas a inversiones (24). Corresponde especificar que Bolivia (2007), Ecuador
(2009) y Venezuela (2012) cumplieron lo manifestado y la denunciaron confor-
memente al art. 71 de la Convención (25).
Francesco, «Historia y destino de la doctrina Calvo: ¿actualidad u obsolescencia del pensamiento de
Carlos Calvo?», in: Revista de estudios histórico-jurídicos, n.° 24, Valparaíso 2002, págs. 81 ss.; Jonathan
C., Hamilton, «¿Se acabó el arbitraje en América latina? La evolución del arbitraje en el Perú y en
América latina», in: El arbitraje en el Perú y en el mundo, Lima 2008, pág. 650; Pereznieto Castro,
Leonel/A. Graham, James, «El arbitraje comercial internacional, en busca de una doctrina propia»,
in: Revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. IV, 2011 (n.° 2), Madrid 2011, pág. 461; Jaramillo
Eduardo, Zuleta, «¿El regreso a la cañoneras y Calvo?: hacia donde va el arbitraje entre inversionistas
y Estados», in: Revista internacional de arbitraje, n.° 2, Bogotá 2005, pág. 49; Osvaldo marzorati, J.,
«Algunas reflexiones sobre el alcance de la protección de las inversiones en el marco de los tratados
firmados por Argentina», in: Revista Peruana de Arbitraje, vol. 1, 2005 Lima, págs. 78 ss.).
(23) Como ejemplo pueden citarse las constituciones de Venezuela posteriores al incidente de las cañoneras
en las que se estableció que «[n]ingún contrato de interés público celebrado por el Gobierno Federal o por el de
los Estados, por las Municipalidades o por cualquier otro Poder Público podrá ser traspasado, en todo o en parte,
a Gobierno extranjero, y en todos ellos se considerará incorporada, aunque no lo esté, la cláusula siguiente: “[l]
as dudas y controversias de cualquiera naturaleza, que puedan suscitarse sobre este contrato, y que no puedan
ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por las Tribunales competentes de
Venezuela, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni por ninguna causa puedan ser origen
de reclamaciones extranjeras” (art. 124 Cst-Ve de 1904), o que “[e]n los contratos a que se refiere el Artículo
anterior, si fuere procedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporado, aun cuando
no estuviera expresa, una cláusula por la cual se establezca que las dudas y controversias que puedan suscitarse
sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas
por los tribunales competentes de Venezuela, en conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa
puedan dar origen a reclamaciones extranjeras” (art. 108 Cst-Ve de 1947). Cabe anotar que la Constitución
actual de Venezuela recoge una disposición similar en la que se estipula que “[e]n los contratos de interés
público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun
cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre
dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por
los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa
puedan dar origen a reclamaciones extranjeras” (art. 151 Cst-Ve de 1999). Cf. art. 27 I Cst-Mx de 1917 que
reza: “[s]olo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para
adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o
aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de
Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la protección
de sus gobiernos […]”; art. 136 Cst-Pe de 1979 que señalaba que: “[l]as empresas extranjeras domiciliadas en
el Perú están sujetas sin restricciones a las leyes de la República. En todo contrato que con extranjeros celebran
el Estado o las personas de derecho público o en las concesiones que se les otorgan, debe constar el sometimiento
expreso de aquéllos a las leyes y tribunales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática [...]”».
Cf. Granato, Leonardo, Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los Tratados Bilaterales
de Inversión, Argentina 2005, pág. 43.
(24) Para un interesante estudio sobre los efectos de la denuncia de la Convención de Washington y,
en particular, sobre la cuestión de saber si esta iniciativa impide que el inversor recurra al arbitraje
CIADI, ver: Mantilla-Serrano, Fernando, «La denuncia de la Convención de Washington, ¿im-
pide el recurso al CIADI?», in: Revista Peruana de Arbitraje, vol. 6, Lima 2008, págs. 205 ss.
(25) En general, estos países consideran que el CIRDI no es una institución arbitral imparcial donde los
intereses de las partes sean examinados de manera objetiva; por lo que este tipo de litigios tendrían
que ser dirimidos delante de las jurisdicciones nacionales o delante de un tribunal totalmente impar-

Algunos autores hablan ya acerca del renacimiento de la doctrina Calvo (26).
Otros son menos categóricos y ponderan esta afirmación. Es el caso de Alfredo
de Jesús O., quien afirma que el fenómeno se limita «[…] esencialmente al derecho
internacional de las inversiones y al arbitraje internacional organizado en el marco de
los instrumentos internacionales para la promoción y protección de las inversiones»
(27), o de Claudia Frutos-Peterson, quien aborda el tema de manera negativa y
se pregunta si «¿estamos asistiendo a la desaparición de la Clausula Calvo en América
Latina?». Para ella, la respuesta a este interrogante, que es complejo, es que la
Clausula Calvo debe ser reconsiderada, adaptada, en una palabra, reinterpreta-
da con la finalidad de que no continúe entrando en conflicto con el desarrollo
actual de los países latinoamericanos (28).
Las constituciones de Bolivia y de Ecuador nos brindan las mejores ilustra-
ciones del resurgimiento de la Doctrina Calvo en ciertos países de la región.
Así, el art. 366 Cst-Bo dispone que en materia de hidrocarburos el Estado «[n]o
reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera […]»; esta norma precisa
también que las empresas extranjeras «[n]o podrán invocar situación excepcional
alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a reclamaciones diplomáticas». Además,
cial (cf. Graham, James A., «Prolegómeno - El décimo aniversario de la Revista latinoamericana de
medición y arbitraje: unas breves observaciones sobre el pasado, el presente y el futuro del arbitraje
en América latina», in: Revista Latinoamericana de Medición y Arbitraje, Nuevo León 2010, vol. X, n.° 1,
págs. 9 ss.; Fernández Rozas, José Carlos, «América latina y el arbitraje de inversiones: ¿matrimo-
nio de amor o matrimonio de conveniencia?», in: Revista de la corte española de arbitraje, vol. XXXIV,
Madrid 2009, págs. 31 ss.). En lo referente al caso de Argentina, ver: Nieto Navia, Rafael, «La para-
doja del auge del arbitraje de inversión: ¿están los Estados reconsiderando su apoyo al arbitraje? El
caso argentino», in: Arbitraje internacional - tensiones actuales, Bogotá 2007, págs. 35 ss.; Rodríguez
Jiménez, Sonia, «El CIADI frente a Argentina, México, Ecuador y Bolivia. Una actualización», in:
Arbitraje en materia de inversiones, Ciudad de México 2010, págs. 200 ss.; Osvaldo marzorati, J.,
«Algunas reflexiones sobre el alcance de la protección de las inversiones en el marco de los tratados
firmados por Argentina», in: Revista Peruana de Arbitraje, vol. 1, 2005 Lima, págs. 83 ss. Para el caso
de Bolivia, referirse a: Sébastien Manciaux, «La Bolivie se retire du CIRDI», in: Revue de l’arbitrage
2007, n.° 2, Paris 2007, págs. 351 ss. Inchauste, Jorge Luis, «¿Constitucionalidad de los arbitrajes
como resultado de los acuerdos de promoción y protección a las inversiones?», in: El arbitraje en el
Perú y en el mundo, Lima 2008, págs. 831 ss. En cuanto al Ecuador, ver: Fernández Masiá, Enrique,
«La realidad del arbitraje de inversiones desde la perspectiva latinoamericana», in: El arbitraje interno
e internacional en Latinoamérica - Regulación presente y tendencias del futuro, Bogotá 2010, págs. 72 s.
El rechazo del sistema CIRDI es también acogido favorablemente por los países de la UNASUR,
quienes expresaron su intención de instaurar un nuevo Centro de mediación y arbitraje en materia
de inversiones (https://www.yumpu.com/es/document/view/14187303/protocolo-constitutivo-
del-centro-de-mediacion-y-arbitraje-unasur [31.03.2015]). Esta institución, que hará parte de la
estructura institucional de la UNASUR, tendría la carga de pronunciarse sobre los diferendos entre
Estados contratantes, miembros del centro de solución de conflictos, así como aquellos que surjan
entre inversores y Estados (cf. Fernández Masiá, op.cit., pág. 67; Fiezzoni Silvia, Karina, «The
challenge of UNASUR member countries replace ICSID arbitration», in: Beijin Law Review, vol. 2, n.°
3, 2011 págs. 139 ss., Publicado en: http://www.scirp.org/Journal/blr (31.03.2015).
(26) Hamilton, Jonathan C., op.cit., págs. 654 ss.; Cremades M., Bernardo, «Resurgence of the Calvo
doctrine in Latin America», in: Business law international, publication de l’International Bar Association,
vol. 7, n.° 1, 2006, págs. 53 ss.; Cremades M., Bernardo, «Disputes arising out of foreign investment
in Latin America. A new look at the Calvo doctrine and other jurisdictional issues» in: Dispute resolu-
tion journal, 2004, págs. 78 ss.
(27) De Jesús O. 2008, op.cit., pág. 216.
(28) Frutos-Peterson, op.cit., págs. 38 s.

el art. 320 II Cst-Bo somete, sin excepción alguna, toda inversión extranjera a la
jurisdicción, las leyes y a las autoridades bolivianas (29).
En Ecuador, el art. 422 Cst-Ec prohíbe la celebración de «[t]ratados o instrumentos
internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de
arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado
y personas naturales o jurídicas privadas». El segundo párrafo de esta disposición prevé
una excepción a la prohibición general del primer párrafo, en el sentido de que están
autorizados «[…] los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de
controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales
[…]». Se trata, a nuestro parecer, de un guiño a los países del Mercosur, de la UNASUR
y del Alba. A la luz de lo mencionado anteriormente, es conveniente preguntarse si el
constituyente ecuatoriano quiso que ningún otro tratado o instrumento internacional
que instaurase el arbitraje como medio de solución de conflictos fuese concluido con
otro Estado, salvo con los países latinoamericanos(30).
III. PERIODO DEL RESURGIMIENTO DEL ARBITRAJE (31)
Los países latinoamericanos emprendieron en los años 90 una campaña de
modernización de sus constituciones. Esta iniciativa tuvo como resultado el
reconocimiento constitucional del arbitraje como método valido de solución de
conflictos y el abandono relativo de la Doctrina Calvo. A defecto de modifica-
ción constitucional, la constitucionalización del arbitraje consiste también en su
reconocimiento jurisprudencial como método constitucionalmente valido de
resolución de conflictos.
Con la constitucionalización contemporánea del arbitraje, se pretende esencial-
mente dar una respuesta oportuna a las inquietudes del legislador en cuanto à:
— la protección efectiva y eficaz de los derechos y garantías fundamentales
en el proceso arbitral;
— la delimitación de las competencias jurisdiccionales del Estado; y
— la garantía del libre acceso a los nacionales y extranjeros a la justicia arbitral.
Un análisis meticuloso de las constituciones latinoamericanas revela, como lo
señalamos más arriba, que el fenómeno de la constitucionalización del arbitraje
(29) Cf. la nueva Ley de promoción de inversiones n.° 516 de 4 de abril del 2014 concretiza el mandato
constitucional de los art. 320 II y 366 Cst-Bo. A nuestro juicio, la adopción de esta ley será acompañada
de la voluntad del Estado boliviano de renegociar todos los BIT a los que Bolivia hace parte. En efecto,
esta facultad está expresamente prevista por el art. 9 de las disposiciones transitorias de la Constitución
boliviana. En virtud de esta norma, «[l]os tratados internacionales anteriores a la Constitución y que no la
contradigan se mantendrán en el ordenamiento jurídico interno, con rango de ley. En el plazo de cuatro años desde
la elección del nuevo Órgano Ejecutivo, éste denunciará y, en su caso, renegociará los tratados internacionales que
sean contrarios a la Constitución» (Follonier-Ayala, op.cit., pág. 159, n.º 1149).
(30) Perez Ordoñes, Diego/Marchán, Juan Manuel, «El arbitraje comercial internacional en Ecuador»,
in: Arbitraje comercial internacional en Latinoamérica, primera parte, Lima 2010, págs. 191 ss.
(31) A nuestro parecer, el término «resurgimiento» es más adecuado que el término «surgimiento» —en francés
«émergence»— empleado por Frutos-Peterson, Claudia, puesto que inmediatamente después de la in-
dependencia, el arbitraje conoció un breve periodo en el que su emersión se tradujo en la adopción, por las
jóvenes constituciones postcoloniales, de disposiciones inspiradas en los art. 280 y 281 de la Constitución
política de la Monarquía española de 1812 (Follonier-Ayala, op.cit., pág. 1, n.º 5). Cf. n.° 3.1.

se lleva acabo esencialmente mediante la incorporación del arbitraje en la sección
constitucional consagrada a los (i) «derechos y garantías fundamentales», (ii) a la
«organización judicial y a la administración de la justicia» y, por último, al (iii)
«régimen económico»(32).
3.1. Sección «derechos y garantías fundamentales»
El arbitraje es erigido en verdadero derecho constitucional por la Constitu-
ción de Honduras que dispone en el art. 110 Cst.Hn que «ninguna persona natural
que tenga la libre administración de sus bienes, puede ser privada del derecho de terminar
sus asuntos civiles por transacción o arbitramento». Así mismo, el art. 43 de la Cons-
titución de Costa Rica reza que «toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias
patrimoniales por medio de árbitros, aun habiendo litigio pendiente». Finalmente, el
art. 23 de la Constitución del salvador es también un buen ejemplo. Su texto, que
presenta similitudes con la disposición constitucional de Honduras, estipula que
«ninguna persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del
derecho de terminar sus asuntos civiles o comerciales por transacción o arbitramento».
3.2. Sección «organización judicial y administración de la justicia»
Las constituciones de Colombia, de Ecuador, de Panamá, de Paraguay y de
Venezuela clasifican el arbitraje dentro de la sección constitucional consagrada a la
función judicial. Es así como la Constitución colombiana dispone que «los particulares
pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición
[…] de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley» (art. 116 Cst.Col). En Paraguay (art. 248.2 Cst.Py), la
constitución garantiza el acceso al arbitraje de los siguientes términos: «en ningún
caso los miembros de los otros poderes, ni otros funcionarios, podrán arrogarse atribuciones
que no estén expresamente establecidas en esta Constitución, […]. Todo ello sin perjuicio de
las decisiones arbitrales en el ámbito del derecho privado, con las modalidades que la ley de-
termine […]». En este mismo sentido, la Constitución de Panamá (art. 202 Cst.Pa) ad-
mite que la administración de justicia también podrá ser ejercida por la jurisdicción
arbitral conforme a lo que determina la Ley. De manera menos explicita y tal vez
menos acorde con el propósito perseguido por la sección constitucional en la que se
encuentra, el art. 258 Cst.Ve prevé que el Estado promoverá el arbitraje y cualquier
otro método alternativo de solución de conflictos. De manera aún mas escueta, el art.
190 Cst.Ec se limita a garantizar la constitucionalidad del arbitraje.
3.3. Sección «régimen económico»
El Perú (art. 62 s. Cst-Pe) y la República Dominicana (art. 220 Cst-Rep.Do) de-
rogan a las dos primeras corrientes e incorporan el arbitraje en las disposiciones
constitucionales relativas al régimen económico. La Constitución del Perú dis-
pone que «[l]os conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la
(32) De Jesús O., 2008, op.cit., 218; Follonier-Ayala, op.cit., pág. 8, n.° 25 s.

vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato
o contemplados en la ley». Cabe también subrayar que los tribunales arbitrales son
asimilados en este país a las jurisdicciones de excepción. Es así como el art. 139
§ 1 Cst-Pe estipula que «[n]o existe ni puede establecerse jurisdicción alguna indepen-
diente, con excepción de la militar y la arbitral».
En lo que respecta la República Dominicana, el art. 220 de la Constitución del
26 de enero de 2010 le otorga al Estado y a las otras personas de derecho público
la facultad de someter las controversias, derivadas de contratos concluidos con
personas físicas o jurídicas extranjeras domiciliadas en el país, a arbitraje nacio-
nal o internacional, conformemente a lo dispuesto en la ley. Debe resaltarse que
la Constitución dominicana no hace mención a la capacidad de la personas físi-
cas de nacionalidad dominicana o extranjera de recurrir al arbitraje; esta facultad
está reglamentada en la Ley de arbitraje comercial del 30 de diciembre del 2008.
Un análisis que se quiera exhaustivo debe tener en cuenta también otros métodos
de clasificación, como aquel que consiste en determinar las referencias directas o
indirectas que hacen las constituciones de los países de América Latina al arbitraje
(33). En tal sentido, las constituciones de Honduras (art. 110 Cst-Hn) y de El Sal-
vador (art. 23 Cst-Sv) garantizan directamente à las personas físicas que tengan la
libre administración de sus bienes, el derecho de terminar sus controversias civiles,
patrimoniales, comerciales o contractuales por vía arbitral. Costa Rica (art. 43 Cst-Cr)
y Perú (art. 62 Cst-Pe) reconocen igualmente este derecho a las personas físicas, pero
sin subordinarlo a la libre administración de sus bienes. Otros países como Panamá
(art. 202 Cst-Pa)(34), Ecuador (art. 191 Cst-Ec) y Paraguay (art. 248 Cst-Py) se limitan
a reconocer el arbitraje como método alternativo de solución de conflictos.
Uruguay (art. 57 Cst-Uy) y Venezuela (art. 258 Cst.Ve) se comprometen, por
su parte, a promover el desarrollo del arbitraje. Por último, el art. 116 antes cita-
do de la Constitución de Colombia dispone que los particulares pueden ser in-
vestidos por las partes de manera pasajera de la función de administrar justicia.
Las constituciones de Colombia, de Uruguay y de Venezuela acogen entonces
indirectamente al arbitraje cuando se comprometen a fomentar esta institución o
a reconocer la capacidad de los particulares de endosar las funciones de árbitro.
IV. GRADO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN
La constitucionalización contemporánea del arbitraje, motivada entre otras
cosas por una clara voluntad de apertura económica, ha sin lugar a dudas y de
(33) Fernández Rozas, op.cit., págs. 300 ss. Cabe precisar que los únicos países que no mencionan al
arbitraje en sus constituciones son Cuba y Nicaragua.
(34) Luego de un periodo de incertidumbre, el gobierno panameño decidió en el año 2006 no solo
reconocer constitucionalmente al arbitraje como método de solución de controversias, sino también
acordarle al Estado la facultad para concluir cláusulas compromisorias, sin autorización previa.
En cambio, una autorización es necesaria en caso de compromiso arbitral (art. 200 pfo. 4 Cst-Pa;
cf. Follonier-Ayala, op.cit., pág. 9, n.º 33 s.; González Arrocha, Katherine / Sánchez Ortega,
Liliana, «Arbitraje comercial internacional en Panamá: marco legal y jurisprudencial», in: El arbitraje
comercial internacional en Iberoamérica, Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, págs. 543 s.).

manera general logrado su objetivo principal: garantizar a nacionales y extran-
jeros el libre acceso a la justicia arbitral. Sin embargo, el desarrollo de este fenó-
meno, y por lo tanto el reconocimiento constitucional del arbitraje, no alcanza el
mismo grado de penetración en todos países. En nuestra opinión, el alcance de la
constitucionalización se mide —en cada uno de los países latinoamericanos— en
función de la lectura que los tribunales estatales y la doctrina local hagan de la
mención constitucional del arbitraje.
En Colombia por ejemplo, el art. 116 Cst-Col que le reconoce al arbitro el
ejercicio de los poderes inherentes a la función pública, especialmente el de ad-
ministrar justicia, amerita cuatro observaciones:
(i) La función jurisdiccional que se le atribuye al arbitro se fundamenta en
la ley o la constitución y no en la voluntad de las partes. Es así que, por
ejemplo, en palabras de Julio J. Benetti —a propósito de la Sentencia de
la Corte de Justicia de marzo de 1991— «[e]s la ley la que admite la posibi-
lidad de que la jurisdicción se ejerza por particulares, jurisdicción que las partes
por sí mismas no pueden trasmitir, pues no la tienen […]» (35). Algunos años
más adelante, la Corte Constitucional fundamentalizó el criterio sobre la
naturaleza jurídica del arbitraje y afirmó que aunque «[e]l arbitramento se
origina en un negocio jurídico privado, por virtud de la habilitación de las partes
una vez se ha llegado a acuerdo entre las mismas, quien le otorga la facultad de
administrar justicia a los particulares en la condición de árbitros, es la misma
Constitución» (36). Recientemente, la Alta Corte colombiana reafirmó su
postura dogmática en este campo al señalar que «[…] aunque medie un
acuerdo de voluntades entre las partes en disputa para habilitar a los árbitros, es
la Constitución Política la que provee el fundamento último del arbitramento y,
por ende, de la posibilidad de que mediante él se resuelva “en forma definitiva una
disputa, conflicto o controversia”, lo cual implica que “los árbitros cumplen una
función de tipo jurisdiccional”, inscrita dentro de la administración de justicia
que, al tenor de lo dispuesto en el art. 228 de la Carta, “es función pública”»(37).
(ii) En total sincretismo con su función jurisdiccional, el árbitro estaba dotado —
hasta la entrada en vigor de la LANI —Col en el 2012—, al igual que un juez,
del poder de pronunciar medidas cautelares. La doctrina arbitral colombiana
y la jurisprudencia de la Corte Constitucional estimaban que los poderes de
decisión, de coerción, de investigación y de ejecución que pertenecen al juez,
podían ser atribuibles al árbitro, ya que éste poseía los mismos poderes, facul-
tades y deberes (38). Así, el antiguo régimen arbitral colombiano era en este
aspecto progresista, ya que el tribunal arbitral gozaba no solo de la facultad
de tomar medidas cautelares sino que también de pedir ante las fuerzas del
orden la ejecución forzada, sin tener que recurrir al juez de apoyo. Sin em-
(35) Benetti Salgar, Julio J., El arbitraje en el derecho colombiano, Bogotá 2009, pág. 111.
(36) Sentencia de la Corte Constitucional, C-431 del 28 de septiembre de 1995.
(37) Sentencia de la Corte Constitucional, C-305/2013.
(38) Benetti Salgar, op.cit., pág. 119; Sentencia de la Corte Constitucional, C-431 del 28 de septiembre
de 1995; Sentencia de la Corte Constitucional, C-294 del 6 de julio de 1995.

bargo, esta facultad estaba limitada a la inscripción del proceso en cuanto a
bienes sujetos a secuestro y a el secuestro de bienes muebles (art. 152 aD-Col)
(39). En la actualidad, los árbitros están habilitados a ordenar medidas caute-
lares, pero no a pronunciar su ejecución (art. 80 y 88 LANI-Col).
(iii) Antes de la entrada en vigor de la LANI-Col, el art. 114 de Ley n° 23 de
1991, hoy abrogado, disponía que «[l]os árbitros tendrán los mismos deberes,
poderes y facultades que para los jueces se consagran en el Código de Procedimiento
Civil, y responderán civil, penal y disciplinariamente en los términos que la ley es-
tablece para los jueces civiles del circuito, a quienes se asimilan» (40). De manera
posterior a esta abrogación, la Corte Constitucional colombiana señaló, en la
Sentencia C-305/2013, que «[e]n forma reiterada la Corte Constitucional ha he-
cho énfasis en que, aun cuando la habilitación se produce para casos concretos y en
virtud del acuerdo entre las partes, el arbitramento es “un mecanismo para impartir
justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del Estado
en ese sentido” y, por lo tanto, los árbitros quedan investidos de la función de admi-
nistrar justicia “con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades”».
(iv) El acceso al arbitraje es un derecho constitucional de tipo análogo al de-
recho al acceso a la administración de la justicia consagrado en el art. 229
Cst.Col. En la Sentencia T-192 de 2004, la Corte Constitucional afirmó que
en virtud de esta disposición «se debe garantizar a los habitantes del territorio
el poder acudir ante un ente competente de dirimir el conflicto existente, dentro de
un marco jurídico. Ahora bien, el de que dentro del Estado colombiano la justicia
administrada por éste sea mecanismo permanente para dirimir los conflictos no
implica que a través de otras formas de solución de conflictos, expresamente auto-
rizadas por la Constitución, no se pueda satisfacer este derecho».
En Perú encontramos otro ejemplo ilustrativo de la peligrosa propagación de
este tipo de conceptos, vehiculados por juristas de perfil constitucionalista (41).
Dos sentencias merecen ser brevemente comentadas. La primera de ellas es la
Sentencia del Tribunal Constitucional, Cantuarias Salaverry, n° 6167-2005-PHC/
TC en la que la Alta Corte peruana afirma, como su homologo colombiano, que
la justicia arbitral hace parte integrante del orden público constitucional. La
segunda, es la sentencia Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia, n°
00142-2011-PA/TC en la que se establecen los casos de procedencia e improce-
dencia del recurso de amparo contra las decisiones arbitrales.
(39) Antiguo Decreto n.° 1818 del 7 de septiembre de 1998 que regulaba el Estatuto de los mecanismos
alternativos de solución de conflictos. Cf. Sentencia de la Corte Constitucional, C-1436 del 25 de
octubre de 2000; Sentencia de la Corte Constitucional, C-378 del 23 de abril del 2008.
(40) Cf. Mario Molina, Carlos, «Aspectos constitucionales del arbitraje en Colombia», in: El contrato de
arbitraje, Bogotá 2005, págs. 53 ss.; Peña Castrillón, Gilberto, «La función de los árbitros en el arbi-
traje colombiano», in: Revista de derecho público n.° 17, mayo 2004, Universidad de los Andes, Bogotá
2004, págs. 111 ss.; Talero Rueda, Santiago, Arbitraje comercial internacional, instituciones básicas y
derecho aplicable, Bogotá 2008, págs. 17 ss.; Zuleta Londoño, op.cit., pág. 78.
(41) De Jesús O., Alfredo, define el concepto como el jurista que milita, de forma consciente o incon-
sciente, en las filas del constitucionalismo, situación que lo lleva «[…] a pretender comprender, razonar
y explicar la totalidad del fenómeno jurídico a través de la perspectiva limitada del derecho constitucional» (De
Jesús O 2008, op.cit., 219).

La sentencia Cantuarias Salaverry amerita las siguientes tres consideraciones:
(i) En este país se opera el transito programado del Estado de derecho al
Estado constitucional de derecho. Dentro de esta lógica, el Tribunal Cons-
titucional afirma, a propósito de los art. 4 y 59 de la Ley n.º 26572, General
de arbitraje, del 20 de diciembre de 1998, que establecían, por un lado,
que «salvo pacto en contrario, las partes podrán someterse de modo exclusivo y
excluyente a la jurisdicción arbitral» y que, por otro lado, «los laudos arbitrales
son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno […]», salvo el recurso
de apelación y de nulidad de los arts. 60 y 61 de dicha Ley, que «[u]na in-
terpretación formal propia del valorismo legalista de la Ley n.º 26572, concluiría
que, sin ingresar en consideración adicional alguna, una resolución expedida por
un tribunal arbitral es incuestionable en sede constitucional, incluso en aquellos
supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona». Para el
Alto Tribunal peruano, esta lectura estricta de la ley no es suficiente pues-
to que ella está sujeta a la supremacía de la Constitución.
(ii) En el mismo fallo, el Tribunal Constitucional subordina la conformidad
constitucional del arbitraje a la existencia de cuatro requisitos: (a) conflicto
entre las partes, (b) interés social en la composición del conflicto, (c) inter-
vención del Estado mediante el órgano judicial (como tercero imparcial)
y (d) aplicación de la ley o integración del derecho. Cuando estas con-
diciones se cumplen, los árbitros «[…] quedan vinculados a los preceptos y
principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones del Tribunal Constitucional».
(iii) Para el Tribunal Constitucional, la jurisdicción arbitral no está sujeta ex-
clusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden
público constitucional. De tal forma, «la facultad de los árbitros para resolver
un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las
partes del conflicto, prevista en el art. 2.º inciso 24 literal a de la Constitución,
sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el art. 139.º de la pro-
pia Constitución» (42). En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional
afirma que «la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un
Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes
expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni
con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede
jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía
y obligada a respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que este
Tribunal efectúe una lectura iuspublicista de esta jurisdicción, para comprender
su carácter privado; ya que, de lo contrario, se podría desdibujar sus contornos
constitucionales».
(42) Nosotros discrepamos profundamente de este enfoque y, aunque no somos partidarios del fenó-
meno de la constitucionalización (todo lo contrario!), consideramos —a riesgo de repetirnos— que si
debiese buscarse el fundamento constitucional del arbitraje, éste se encuentra exclusivamente en la
libertad individual; libertad que es erigida por las constituciones en valor superior del orden jurídico
(cf. 2.2).

El Tribunal Constitucional del Perú pronunció el día 21 de septiembre del
2011 la ya famosa sentencia María Julia. En ella, el Alto Colegiado peruano efec-
tuó un reajuste de la jurisprudencia hasta entonces defendida. No se trata de una
ruptura total con los criterios constitucionalistas anteriormente desarrollados,
sino de un reequilibraje que busca «[…] corregir algunos de los excesos en los cuales
había incurrido, aunque sin abandonar las líneas básicas de su razonamiento: el sosteni-
miento de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y el mantenimiento de parámetros de
control constitucional de la actividad arbitral» (43). Al respecto cabe decir que:
(i) El reajuste jurisprudencial concierne el enfoque adoptado en la sentencia
Cantuarias Salaverry en materia de control constitucional del laudo. En efecto, el
Alto Tribunal procede en esta ocasión a una clarificación de su jurisprudencia.
El Colegiado peruano comienza diciendo, como preámbulo a su nueva postura,
que «el tratamiento del control constitucional respecto de las decisiones emitidas por la
jurisdicción arbitral no siempre ha sido el mismo y las reglas en su momento instituidas
han ido no solamente variando con el curso del tiempo, sino que algunas han sido reto-
cadas con distinta intensidad».
(ii) A pesar de este inicio prometedor, los magistrados peruanos afirman a
continuación que los criterios empleados como fundamento de su razonamiento
siguen siendo validos y que solo necesitan ser leídos a la luz del Código Procesal
Constitucional. En palabras de los magistrados peruanos: «[…], han sido diversos
los criterios que de una u otra manera, han venido perfilando las aspectos del control
constitucional de la jurisdicción arbitral. No obstante, considera este Colegiado que aun
cuando buena parte de dichos criterios no han perdido su importancia, requieren ser
acoplados de una manera mucho más directa a lo expresamente previsto por el Código
Procesal Constitucional, en cuanto referente obligado de cualquier fórmula procesal ten-
dente a defender la Constitución».
(iii) El Tribunal Constitucional reafirma también el sometimiento del arbi-
traje al orden público constitucional. Para este órgano, «[…] la especial naturaleza
del arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la
independencia de la jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación del
esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios reconocidos
por la Constitución».
(iv) Luego de estos planteamientos liminares, el Tribunal Constitucional
determinó que el recurso de anulación no debía continuar siendo considerado
como una vía previa, es decir anterior al proceso constitucional, sino más bien,
como una vía procedimental —de protección de los derechos constitucionales—
igualmente satisfactoria en los términos del art. 5 (2) del Código Procesal Cons-
titucional. En este sentido, «[…] quien acuda al recurso de anulación de laudo debe
saber que lo que la instancia judicial decida ha de ser lo definitivo, sin que sea posible
a posteriori acudir al proceso constitucional de amparo». A pesar de esto, los Altos
(43) Espinoso-Saldaña, Barrera Eloy, «Notas bore la actividad arbitral a la luz de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano», in: Biblioteca de arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, vol. 21,
Arbitraje y Constitución, Lima 2012, pág. 146.

magistrados estimaron que el amparo constitucional era procedente contra el
laudo arbitral en los siguientes supuestos:
— «Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes
establecidos por el Tribunal Constitucional».
— «Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma de-
clarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial, según
corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional».
— «Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio
arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos cons-
titucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que
dicho tercero esté comprendido en el supuesto del art. 14.º del Decreto Legislativo
N.º 1071».
(v) Finalmente y en total conformidad con la naturaleza jurisdiccional que se
le atribuye al arbitraje en este país, el Tribunal Constitucional estima que «siendo
el arbitraje una jurisdicción independiente, como expresamente señala la Constitución,
y debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional (como las
del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garantía del control difuso de
constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo del art. 138 de la Constitución, pueda
también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el art. 138 no puede
ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal, como exclusiva de la
jurisdicción ordinaria o constitucional».
La lectura constitucional que se hace del arbitraje ha hecho eco en otros paí-
ses de la región. Como veremos más adelante, en Panamá se erigió el principio
Kompetenz-Kompetenz en principio constitucional (art. 202 Cst-Pa). Esta iniciativa
fue motivada por la Sentencia del 13 de diciembre del 2001, n° 055-2000 (Pysca
Panamá SA) de la Corte Suprema de Justicia en la que los jueces estimaron que
el principio Kompetenz-Kompetenz del art. 17 aD-Pa (antiguo Decreto Ley de
arbitraje vigente hasta el 8 de enero de 2014) violaba la garantía constitucional
de ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial. En Venezuela, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia le acordó al arbitraje valor de
derecho fundamental, aún cuando el art. 258 Cst-Ve se encuentra dentro del
capítulo III relativo al Poder judicial y al Sistema de justicia (44). Finalmente, en
Costa Rica, el arbitraje también es considerado como un derecho fundamental.
Al respecto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia estima que
«[e]l numeral 43 de la Constitución Política que consagra el derecho de toda persona a
terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, se encuentra emplazado
sistemáticamente bajo el Título IV de la Constitución Política, denominado “Derechos y
Garantías individuales”, lo cual pone de manifiesto que se trata, en el diseño constitu-
(44) Sentencia n.° 192 del 28 de febrero del 2008, Bernardo Weininger y otros c/ Ley de Protección al Consumi-
dor y al Usuario.

cional trazado por el constituyente originario de 1949, de un derecho fundamental típico
o nominado de carácter autónomo» (45).
V. ÁMBITOS DE COLISIÓN ENTRE EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y
EL DERECHO ARBITRAL
Ciertos países latinoamericanos han debido enfrentar recursos de inconsti-
tucionalidad análogos a los anti-suit injunction y a los anti-arbitration injunctions,
bien conocidos en los sistemas anglosajones (46). Estos recursos tienen como ob-
jeto la contestación del tribunal arbitral, la eficacidad del principio de Kompetenz-
Kompetenz, la conformidad constitucional de la cláusula compromisoria, la admi-
sibilidad del recurso de amparo o de tutela contra las sentencias arbitrales o la
conformidad constitucional de las normativas arbitrales. Ellos también pueden
verter sobre la implementación de recursos paralelos al recurso de anulación o la
instauración de un doble grado de control jurisdiccional en materia arbitral (47).
Sin ninguna pretensión de exhaustividad, he acá algunos ejemplos de colisión
entre el derecho constitucional y el derecho arbitral:
1. Tribunal arbitral vs Tribunal de excepción
En México (48), en un recurso constitucional interpuesto contra una decisión
sobre el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, los recurrentes invo-
(45) Sentencia n.° 2005-02999 de 14:45 horas del 13 de marzo del 2006.
(46) Estos recursos toman la forma de amparos constitucionales, de tutelas constitucionales o de mandatos de
segurança en Brasil. Se trata de figuras procesales someras por medio de las cuales los ciudadanos
pueden reclamar la protección de sus derechos fundamentales.
(47) Sentencia n.° 12215 de 14:45 horas del 5 de agosto del 2009 de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema Justicia de Costa Rica. En este fallo, el Colegiado costarricense señaló que «[…] no existe un
derecho fundamental a la doble instancia, salvo en materia penal o sancionatoria. El hecho de que el legislador
haya dispuesto en algunos procesos que determinadas resoluciones dictadas tienen la posibilidad de ser revisa-
das por una instancia superior, no significa que se pueda extender el razonamiento a otros procesos o otras
resoluciones sin más. En relación con el tema de los recursos, este Tribunal ha indicado que la Constitución
Política no contempla un derecho a la doble instancia […]». Al respecto, se debe nombrar el desafortunado
nuevo art. 66-A de la Ley n.° 914 de mediación, conciliación y arbitraje del 11 de junio del 2002. El
citado artículo, que fue adoptado el 1 de octubre del 2010, dispone que «[e]l laudo arbitral pronunciado
en el arbitraje en derecho es apelable con efecto suspensivo […]». Esta modificación legislativa supone un
gran salto hacia atrás puesto que instituye un doble control jurisdiccional en materia de arbitraje.
(48) Amparo en revisión 237/2004 del 28 de abril del 2004. Recientemente, México adopto una nueva
Ley de Amparo que fue publicada en el Diario Oficial de la Confederación. Esta nueva normativa,
extendió en su art. 5 II la noción de «autoridad responsable» al admitir que los particulares tendrán
la calidad de autoridad responsable cuando: (i) dicten medidas equivalentes a las de autoridad, (ii)
las medidas afecten unilateralmente los derechos de terceras personas y (iii) las facultades de los par-
ticulares estén determinadas por una norma general. Resulta entonces primordial saber si el arbitro
debe ser ahora considerado como autoridad responsable, cuyos actos puedan ser objeto de recursos
constitucionales según la nueva ley. Según el jurista Ortiz Mayagoitia, Guillermo, ex ministro de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las dos primeras condiciones cumulativas no se realizan
en el caso del arbitro puesto que, por un lado, el arbitro no actúa de manera unilateral, sino con el
acuerdo de las partes y, por otro lado, el alcance de las facultades de los árbitros es determinado por
las partes del litigio, ya sea directamente en el convenio arbitral, o en su defecto, en el reglamento
de arbitraje al que se refieren las partes en el convenio arbitral. No podemos sino alegrarnos por
esta interpretación in favorem arbitri que, además, es conforme a la Convención de Nueva York y a
la Convención de Panamá, de las que México es signatario. Todo lo que queda por hacer es esperar
que las jurisdicciones estatales se sumen a esta lectura.

caban la inconstitucionalidad del arbitraje aduciendo, en primer lugar, que los
tribunales arbitrales eran constituidos exclusivamente con el objetivo de conocer
un litigio determinado entre partes bien definidas y, en segundo lugar, que los
tribunales arbitrales estaban desprovistos de la facultad de pronunciarse sobre
un numero indeterminado de casos de misma naturaleza. Para los peticionarios,
la noción de tribunal arbitral estaba entonces cobijada por aquella, mas amplia
pero prohibida, de tribunal de excepción.
En otras palabras, la Suprema Corte de Justicia de la Nación debió examinar
si el arbitraje (art. 1415 a 1463 CCo-Mx)(49) era incompatible con los art. 13, 14 y
16 Cst-Mx. Estas disposiciones constitucionales consagran las garantías de igual-
dad y de seguridad jurídica ante las jurisdicciones del Estado al prohibir, entre
otras cosas, la creación de tribunales de excepción.
La Alta Corte mexicana responde de forma negativa a este interrogante y con-
sidera que los artículos atacados habilitan a los particulares a someter sus contro-
versias a un tribunal arbitral en el cual los árbitros resuelven el litigio en calidad
de particulares y no de magistrados del Estado; razón por la que los tribunales
arbitrales no revisten el carácter de tribunales de excepción. La Suprema Corte
de Justicia precisa igualmente que es el acuerdo de las voluntades de las partes
de excluir la jurisdicción estatal el que le confiere su legitimidad; motivo por el
cual los tribunales arbitrales no son tampoco tribunales de excepción prohibidos
por el art. 13 Cst-Mx.
Por medio de esta sentencia, los magistrados mexicanos, ponen en relieve la
tradición mercantil mexicana según la cual «el procedimiento mercantil preferente
a todos es el que libremente convengan las partes […], pudiendo ser un procedimiento
convencional ante Tribunales o un procedimiento arbitral» (50). Así, la tradición co-
mercial de este país que consiste en darle preferencia a las reglas escogidas por
las partes deriva del principio de la libertad contractual. En base a lo anterior, la
Suprema Corte de Justicia concluyo, de manera acertada, que los art. 1415 a 1463
CCO-Mx relativos al arbitraje son conformes à la Constitución.
2. Principio de Kompetenz-Kompetenz vs Constituciones
En Panamá, el derecho arbitral conoció un corto periodo de incertidumbre
durante el cual su viabilidad se vio menoscabada. La Corte Suprema de Justicia,
por medio de la sentencia del 13 de diciembre del 2001 (51), declaró contrario al
art. 32 Cst-Pa (52), los párrafos primero y tercero del art. 17 del antiguo Decreto
Ley n° 5 del 8 de julio de 1999 que establecía el régimen legal del arbitraje, de la
(49) En México, el régimen arbitral está reglamentado en el título 4 del libro 5 del Código de Comercio
del 23 de julio de 1993.
(50) Art. 1051 CCo-Mx.
(51) Sentencia del 13 de diciembre del 2001 (Pysca Panamá S.A.), publicada en la Gaceta oficial n.° 24.470
del 15 de enero del 2002, pág. 78. Cf. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, n.° 579-1999 del 11
de junio del 2003.
(52) Esta disposición constitucional garantiza el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e
imparcial.

conciliación y de la mediación (aD-Pa)(53). El colegiado panameño estimó que el
principio de Kompetenz-Kompetenz previsto en el art. 17 aD-Pa violaba la garantía
constitucional de ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial.
La Corte retuvo el argumento del demandante que consistía en afirmar que el
tribunal arbitral, objetivamente, no podía ser imparcial en la medida en que los
intereses personales de los árbitros prevalecerían sobre los intereses de las par-
tes en el momento de examinar cualquier excepción de incompetencia. La Corte
estimó que la aplicación del principio de Kompetenz-Kompetenz —bajo su efecto
positivo (54)— obliga a una parte a someterse al tribunal arbitral, aún cuando
ella pone en tela de juicio su competencia (55).
A juicio del Alto Tribunal, este principio tiene el efecto de entorpecerle el
acceso a la justicia estatal a la parte que alega una excepción de incompeten-
cia, lo que sería contrario al art. 32 Cst-Pa. Este fallo trajo como consecuencia
la remisión de los procesos arbitrales pendientes a la justicia ordinaria. Esta
desafortunada situación, cuyo origen se explica por el desconocimiento de las
especificidades del derecho del arbitraje, fue corregida en el año 2006 por medio
de una enmienda constitucional(56). De este modo, en virtud del art. 202 Cst-Pa,
«[l]os tribunales arbitrales podrán conocer y decidir por sí mismos acerca de su propia
competencia».
3. Cláusula compromisoria vs Constituciones
En Brasil, con ocasión del examen de una demanda de homologación de un
laudo extranjero emitido en España, uno de los miembros del Supremo Tribu-
nal Federal, puso en duda por vía incidental la constitucionalidad de la LA-Br
(57). El estudio de dicha alegación tardó cinco años, periodo en el que reinó la
incertidumbre sobre la viabilidad del arbitraje en este país.
Se impugnaba en particular la constitucionalidad de la cláusula compromiso-
ria. El demandante estimaba que el arbitraje podía verter únicamente sobre un
(53) En la actualidad, el arbitraje domestico e internacional están regidos por la Ley de arbitraje comercial
nacional e internacional n.° 131 del 31 de diciembre del 2013.
(54) Para un análisis reciente sobre la evolución de los principios de separabilidad y de Kompetenz-Kom-
petenz, ver: Follonier-Ayala, Alejandro, «Evolution of Separability and Kompetenz-Kompetenz
Principles in Latin America», in Latin American Journal of International Trade Law / Revista Latinoameri-
cana de Derecho Comercial Internacional, págs. 579 ss. Ver igualmente la versión en español del artículo
referido en las págs. 513 ss. de la misma revista.
(55) En lo relativo a lo dicho por la Corte Suprema de Justicia acerca del efecto positivo del principio de
Kompetenz-Kompetenz, consideramos que el Alto tribunal confunde el efecto positivo del convenio
arbitral con el efecto positivo del principio de Kompetenz-Kompetenz. El efecto positivo del convenio
arbitral consiste en la obligación que tienen las partes del convenio arbitral de someter el litigio al
arbitraje. En cambio, el efecto positivo del principio de Kompetenz-Kompetenz permite al tribunal ar-
bitral decidir sobre su propia competencia, en caso de objeción, bajo reserva de control ulterior por
parte del juez estatal (cf. Follonier-Ayala 2014, op. cit., págs. 523 ss. y 589 ss.).
(56) Ley n.° 15 del 22 de mayo del 2006
(57) La parte solicitante consideraba que la cláusula compromisoria contradecía lo estipulado por el art. 5
XXXV Cst.Br que consagra el principio de la inseparabilidad del poder judicial. Cf. Wald, Arnoldo/
Schellenberg, Patrick, «L’efficacité de la clause compromissoire au Brésil», in: Revue de l’arbitrage
2000, n.° 3, Paris 2000, págs. 432 ss.

litigio acontecido y actual. Para él, la cláusula compromisoria, que cobija dife-
rendos indeterminados —pero determinables— y futuros, no puede referirse a
derechos disponibles, como el compromiso.
El 12 de diciembre del 2001 (58), tras una votación con siete voces a favor y
cuatro en contra, el Tribunal Supremo Federal emitió un fallo en el que consideró
que la LA-Br era conforme a la Constitución y que la normativa no violaba la ga-
rantía constitucional de la universalidad del poder judicial o principio constitu-
cional de la inseparabilidad del poder judicial (59). El Tribunal Supremo Federal
estimó que, en lo referente a las materias disponibles donde la autonomía de la
voluntad prima, la Constitución no impide que las partes renuncien volunta-
riamente a la jurisdicción estatal (60). Además de esto, la Alta Corte brasilera
reconoció la validez de la cláusula compromisoria al afirmar que en esta even-
tualidad, las partes no renuncian in abstracto a las jurisdicciones estatales sino
que lo hacen en relación con los derechos disponibles resultantes del contrato.
A título informativo, los magistrados brasileros aprovecharon esta opor-
tunidad para responder igualmente a la pregunta de si la conclusión de un
compromiso era necesaria para que la cláusula compromisoria firmada por las
partes del contrato surta eficacia. Para ellos, una cláusula compromisoria que
prevea un acuerdo sobre las modalidades de constitución del tribunal arbitral
o un acuerdo relativo à la intervención de una institución de arbitraje exenta de
la obligación de pactar un compromiso. En esta sentencia, el Tribunal Supremo
Federal distingue dos situaciones, a saber: la cláusula compromisoria «blanca»
(61) y la cláusula compromisoria «llena o completa». La exención del compromiso
concierne únicamente a esta última (62).
(58) Sentencia STF-SE-5.206, MBV Commercial and Export Management Establishment c./ Resil Indústria e
Comércio Ltda, del 12 diciembre del 2001
(59) Moreira Mendonça De Menezes, Mauricio, Panorama de l’arbitrage international au Brésil, in:
L’arbitrage en France et en Amérique latine à l’aube du XXIe siècle, aspects de droit comparé, Paris
2008, págs. 378; Widderowitz Neto, Walter/Carvalho, Eliane Cristina/Azevedo Corrêa, Leon-
ardo/Martins de Oliveira, Renata, «El arbitraje comercial internacional en Brasil: marco legal y
jurisprudencial», in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, marco legal y jurisprudencial,
Madrid 2009, pág. 171.
(60) Caivano Roque, Jerónimo, La cláusula arbitral, evolución histórica y comparada, Bogotá 2008, pág. 87;
Amigo Román, Carlos, «La nueva ley de arbitraje de Brasil (Ley 9307/1996)», in: Boletín de la Facultad
de Derecho de la UNED, n.° 13, Madrid 1998, pág. 335.
(61) La cláusula compromisoria «vazia» o «en blanco» es aquella que se caracteriza por ser vaga en cuanto
a las modalidades de constitución del tribunal arbitral. El art. 7 § 7 LA-Br permite que una parte
recurrir ante el juez para que este se substituya a la voluntad de la otra parte que, a pesar de la exist-
encia de una cláusula compromisoria, se niega al arbitraje. En virtud de este artículo, la decisión del
juez tendrá valor de compromiso judicial. Cabe resaltar que el juicio en el que el compromiso judicial
es pronunciado está sometido a un doble control jurisdiccional. La solución que aporta la LA-Br
hace de el régimen arbitral brasilero un régimen hibrido en el que la cláusula compromisoria será
autosuficiente en ciertos caso, mientras que en otras situaciones la conclusión de un compromiso será
necesario (Caivano Roque, op. cit., págs. 89 s.; João Bosco Lee, «Le nouveau régime de l’arbitrage
au Brésil», in: Revue de l’arbitrage 1997, n.° 2, Paris 1997, págs. 199 ss.).
(62) Cf. Caivano Roque, op. cit., págs. 88 s.; Frutos-Peterson, Claudia, L’émergence de l’arbitrage com-
mercial international en Amérique latine: l’efficacité du droit, Paris 2003, págs. 278 s.; Bosco Lee, João/
De Mello Valencia, Filho Clavio, «Commentaire de la décision “MBV Commercial and Export
Management Establishment c. Resil Indústria e Comércio ltda», in: Revue de l’arbitrage 2003, n.° 2,
Paris 2003, págss. 529 ss.

4. Recursos constitucionales análogos a los anti-suit injunctions vs derecho
arbitral
Otro ejemplo concreto del uso abusivo e inapropiado de los recursos cons-
titucionales es el caso venezolano Corporación Todosabor, C.A. c/ Haggen Dazs
International Shoppe Company, Inc. (63). In casu, Todosabor C.A., después de haber
sido condenado por un tribunal arbitral con sede en Miami y cuyo proceso se
llevo acabo según las reglas AAA, decidió interponer una acción de amparo
constitucional con el fin de obtener inicialmente la suspensión de la sentencia y,
posteriormente, su nulidad (64). Todosabor C.A. invocaba la vulneración de sus
derechos fundamentales; en particular el derecho de defensa y la garantía a un
juicio justo.
El Fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Vene-
zuela llamó la atención por cuanto a pesar de su incompetencia para juzgar el
caso pendiente, la decisión contenía un voto salvado. En una exposición extre-
madamente bien motivada, la Presidente de la Sala Constitucional enumeró las
razones por las cuales el tribunal competente debía rechazar el amparo constitu-
cional. En su opinión, el recurso debía ser considerado inadmisible ya que se pre-
tendía substituir de manera abusiva el amparo constitucional a los mecanismos
específicos de control de los laudos arbitrales previstos por la Ley de arbitraje
comercial n.º 36.430 del 7 de abril de 1998 y por los tratados internacionales fir-
mados por este país (65).
Afortunadamente, el Tribunal Superior de Caracas acogió estos argumentos
y declaró improcedente in limine litis el recurso de amparo constitucional inter-
puesto por Todosabor C.A. Los magistrados concluyeron que esta vía no era la vía
apropiada para recurrir contra los laudos arbitrales. Este fallo de quiebre con la
línea jurisprudencial hasta entonces defendida por la Sala Constitucional debe
ser acogido me manera favorable por la doctrina arbitral latinoamericana. De
hecho, en anteriores ocasiones, el Máximo Tribunal venezolano había admitido
la impugnación de laudos arbitrales por medio del amparo constitucional (66).
5. Violación de los derechos fundamentales vs derecho arbitral
Otra causa que ha retenido toda nuestra atención es el caso colombiano Depar-
tamento del Valle c/ Concesiones de infraestructura S.A. del 11 de mayo del 2005. A
través de esta decisión, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional colombiana
consideró que el tribunal arbitral había violado el derecho constitucional al
(63) Sentencia TSJ/SCO/n.° 174, Corporación Todosabor C.A. c/ Haggen Dazs International Shoppe Company,
Inc., 14 de febrero 2006. Voto saldado: Luisa Estella Morales Lamuño.
(64) Cf. De Jesús O. 2008, op.cit., Le traitement constitutionnel de l’arbitrage, pág. 253.
(65) Especialmente la Convención de Nueva York de 1958 y la Convención de Panamá de 1975.
(66) Sentencia TSJ/SCO/n.° 2.635, Consorcio Barr, C.A. c/ Four Seasons Caracas, SA., del 19 noviembre del
2004, Magistrado Ponente: Carmen Zuleta de Merchán; Sentencia TSJ/SCO/n.° 1981, Venezolana de
Televisión, C.A. c/Electronica Industriale S.P.A., del 16 de octubre del 2001, Magistrado Ponente: Pedro
Rafael Rondón Haaz.

debido proceso de esta colectividad pública, lo que ameritaba la anulación del
laudo arbitral (67).
La decisión de la Corte Constitucional colombiana suscita como mínimo
dos constataciones inusuales. Por un lado, para la Corte, la protección de los
derechos fundamentales justifica la auto-atribución de funciones jurisdicciona-
les que, en el curso normal de las cosas, le pertenecen a otros jueces de misma
jerarquía. En el presente caso, la Corte Constitucional colombiana anulo un
laudo arbitral cuya anulación había sido denegada por el tribunal competente,
a saber el Consejo de Estado (68). Por otro lado, compartimos la opinión de una
parte de la doctrina arbitral según la cual a través de esta decisión, la Alta Corte
colombiana hizo caso omiso de la teoría general de la protección de los derechos
fundamentales al reconocerle a una autoridad pública la titularidad de este tipo
de derechos(69). En efecto, esta decisión confirma no solamente el rol de garante
y de deudor de los derechos fundamentales del Estado, sino también aquel de
acreedor de los mismos derechos, cuya conculcación puede ser invocada por el
Estado y las entidades públicas que lo componen. En otros términos, el Estado
está habilitado a invocar las violaciones de los derechos fundamentales que co-
meterían los particulares !
El 14 de marzo del 2007, la Corte Constitucional colombiana, reunida en se-
sión plenaria, anuló la controvertida sentencia del 11 de mayo del 2005 (70). Sin
embargo las causales de anulación no fueron las esperadas, dejando así mucho
que desear acerca de la naturaleza constitucional que se le otorga al arbitraje.
La razones invocadas en contra de la sentencia T-481 de 2005 de la Sala de Re-
visión fueron que esta última: «[…] (i) cambió la jurisprudencia sobre vía de hecho
y procedencia de tutela contra providencias judiciales, cambio que no puede hacerlo una
sala de revisión, toda vez que se encuentra reservado exclusivamente a la Sala Plena, y
(67) Sentencia de la Corte Constitucional, T-481 del 11 de mayo del 2005. El Colegiado colombiano re-
procha particularmente al tribunal arbitral el haberse pronunciado sobre una materia no arbitrable.
La Alta Corte colombiana considera igualmente que, en principio, la acción de tutela constitucional
no es la vía adecuada para controvertir los laudos arbitrales. Sin embargo, la Corte Constitucional
estima «procedente la acción de tutela cuando la decisión del juez implica una ruptura flagrante, ostensible y
grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia, es decir, cuando constituye una vía de
hecho la cual se configura cuando en la decisión judicial se presenta (i) un grave defecto sustantivo, es decir,
cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (ii) un flagrante defecto
fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una deter-
minada norma es absolutamente inadecuado; (iii) un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando
el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; o (iv) un evidente defecto
procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar
trámite a determinadas cuestiones […]».
(68) El Consejo de Estado —quien comparte el mismo rango que la Corte Constitucional— es, en el sis-
tema colombiano, la más Alta Corte competente en lo relativo a lo contencioso-administrativo. Es el
juez natural cuando se trate de recurso de anulación y revisión contra las sentencias arbitrales que
impliquen a una entidad pública o a una parte que desempeñe funciones administrativas (art. 162
aD-Col; art. 46 al. 3 et art. 68 al. 3 LANI-Col).
(69) Cf. Silva Romero, op.cit., pág. 275; De Jesús O., 2007, op.cit., págs. 392 ss.
(70) Sentencia de la Corte Constitucional, SU-174 de 2007, Departamento del Valle c/Concesiones de infrae-
structura S.A., del 14 de marzo del 2007.

(ii) porque desconoció el debido proceso por dejar a una de las partes sin posibilidad de
acceder a la administración de justicia» (71).
Al mismo tiempo, la Corte Constitucional avaló la competencia de los tribu-
nales arbitrales para pronunciarse sobre las controversias relativas a los efectos
económicos de los actos administrativos pronunciados entre la conclusión y la
extinción de los contratos concluidos con el Estado, a condición de que no hayan
sido tomados en uso de los poderes excepcionales de la Administración (72). La
Alta Corte colombiana no supo aprovechar esta oportunidad para pronunciarse
acerca de la utilización de vías de recurso inapropiadas contra los laudos arbi-
trales, como las tutelas o amparos constitucionales.
Mientras que ella hubiese podido —o mejor— debido declinar su compe-
tencia en favor del Consejo de Estado colombiano y, al igual que su homologo
venezolano, descartar definitivamente el empleo de la tutela constitucional como
vía de recurso contra los laudos arbitrales, la Corte Constitucional colombiana
confirmo desafortunadamente su jurisprudencia del 2005 según la cual la tutela
constitucional es excepcionalmente admisible cuando el laudo arbitral implica
una violación directa de un derecho fundamental. Esta postura jurisprudencial
se deriva de «[…] (a) la estabilidad jurídica de la que gozan los laudos arbitrales, (b) la
naturaleza excepcional de la resolución de conflictos mediante el arbitraje, (c) el respeto
por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un parti-
cular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales, y (d) la procedencia
restrictiva de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por los árbitros.
Es conveniente señalar que en una sentencia aún mas reciente, la Corte Consti-
tucional colombiana subordinó la acción de tutela contra los laudos arbitrales a
la observancia de dos condiciones : (i) el agotamiento de las vías de recurso para
impugnar el laudo y (ii) la existencia de una vía de hecho (73).
6. Leyes de arbitraje vs inconstitucionalidad
En Bolivia, el principio de la inapelabilidad de los laudos y de las actuaciones
arbitrales está claramente consignado en la Ley de arbitraje y conciliación n.º
1770 del 10 de marzo de 1997 (74). A pesar de ello, ha sido objeto de recursos
incidentales de inconstitucionalidad que buscaban su abolición. Dos casos han
retenido nuestra atención:
En el primer caso, se buscaba la inconstitucionalidad de un aparte del art.
12 III LAC-Bo. En virtud de esta disposición, la decisión de constatación de la
existencia del convenio arbitral —en el evento de una acción de excepción de
arbitraje— no estará sujeta a recurso alguno. El demandante argüía la violación
(71) Posse Velásquez, Daniel, «Restricciones a las entidades estatales colombianas para acudir al arbi-
traje internacional», in: Arbitraje internacional - tensiones actuales, Bogotá 2007, pág. 106.
(72) Posse Velásquez, op. cit., pág. 105. Anotemos que el Consejo de Estado se había pronunciado con
anterioridad en el mismo sentido en la Sentencia n.° 16973, del 8 junio del 2000, M. P. Alier Eduardo
Hernández Enríquez.
(73) Sentencia de la Corte Constitucional, T-466, del 9 de junio del 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
(74) Cf. art. 12 III, 23 III, 28 III, 34 III, 37 II, 67 y 84 III LAC-Bo.

del derecho a la defensa en juicio y de la garantía del debido proceso, previstos
por el art. 16 II y IV de la Constitución boliviana (75).
En particular, se aducía que la norma atacada era inconstitucional por supri-
mir la instancia de apelación frente a la resolución que declara probada una ex-
cepción de arbitraje, por cuanto impide que se pueda presentar recursos contra
dicha resolución. Para el demandante, la frase «[…] y sin lugar a recurso alguno
[…]» sería contraria el axioma que establece que todas las resoluciones judiciales
resultan impugnables por vía de los recursos establecidos en el ordenamiento
jurídico, en garantía del derecho a la defensa en juicio y del debido proceso.
El Tribunal Constitucional boliviano desestimó la argumentación del peticio-
nario y reafirmó la conformidad constitucional del principio de irrecurriblidad
que domina el proceso arbitral. En palabras del Colegiado boliviano, la frase «[…]
sin lugar a recurso alguno […]». del art. 12 III de la LAC-Bo, «no vulnera de ningún
modo lo dispuesto por el precepto constitucional referido, que consagra el derecho a asumir
defensa irrestricta que tiene toda persona y a ser juzgada en proceso justo y equitativo, da-
do que como se tiene anotado la limitación absoluta a la impugnación a la que alude dicha
frase es atribuible a la naturaleza jurídica de los procesos arbitrales que restringe al máximo
la intervención judicial, y está inserta en la excepción legal por la que la ley proclama la
irrecurriblidad en algunos asuntos sometidos a su jurisdicción, reduciendo la tramitación
de la excepción de arbitraje a una única y última instancia, sin lugar a mayores recursos».
En el segundo caso, el demandante argumentaba igualmente la inconstitucio-
nalidad del principio de irrecurriblidad contenido en la LAC-Bo, en particular la
frase «[…] no admitirá recurso alguno» del art. 23 III referente a la audiencia judicial
en materia de constitución del tribunal arbitral. Las causales invocadas eran de
nuevo la violación del derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso(76).
Por medio de un recurso incidental de inconstitucionalidad, el recurrente
aducía específicamente que la inconstitucionalidad de la norma radicaba en la
imposibilidad de impugnar la decisión de la autoridad competente respecto de
la conformación del tribunal arbitral, y que al no permitir hacer uso de la doble
instancia no se tomaba en cuenta la falibilidad humana al momento de emitir
un fallo.
El Colegiado boliviano declaró improcedente el recurso, por cuanto el inciden-
te fue interpuesto dentro de la solicitud de auxilio judicial para la conformación
del tribunal arbitral, el que ciertamente no constituye en stricto sensu un proceso
administrativo ni judicial, sino simplemente un procedimiento de auxilio judi-
cial ante la falta de acuerdo de las partes, dado que la autoridad competente no
resuelve ningún aspecto de fondo sobre la controversia principal de la partes en
conflicto. En efecto, el recurso incidental no cumplía los requisitos del art. 59 de la
Ley n° 1836 del 1 de abril de 1998 del Tribunal Constitucional que disponía que
«[e]l recurso incidental procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión
(75) Sentencia Constitucional n.° 0080/2006 del 16 de octubre del 2006.
(76) Sentencia Constitucional n.° 0032/2007 del 4 de julio del 2007.

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