1. Nombramientos de empleo público en provisionalidad; debate jurisprudencial
sobre su naturaleza y su declaratoria de insubsistencia
El estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado
Carlos Pardo Pérez. C.c. 1152.444.547
1. Introducción
Los nombramientos en provisionalidad, son los que surten “transitoriamenteempleos de
carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito”. Son una forma de
provisión de empleos que presenta una naturaleza –podríamos decir- híbrida entre cargos de
libre nombramiento y remoción y los nombramientos de carrera; con los primeros se
asemejan en que son elegidos y removidos de manera discrecional, pero se diferencia en
que aquellos son nombrados bajo un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y
en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción; y con los segundos
tiene en común precisamente el hecho de que necesitar tener calidades especiales (técnicas)
para el ejercicio del cargo, y se diferencian en que; (i) los empleados nombrados en
provisionalidad no necesitan ser elegidos mediante concurso público si no de manera
ordinaria y (ii) tienen casi nula estabilidad laboral por estar llamados a prestar su servicio
por un periodo “corto” de tiempo.
Como dije, pueden ser removidos del cargo de manera discrecional; reitero este punto para
dar paso a un gran debate jurisprudencial –y hasta jurisdiccional- entre el Consejo de
Estado y la Corte Constitucional. El Consejo de Estado, ha sostenido que esta forma de
ser removido se realiza mediante acto jurídico que no necesita ser motivado. Por su parte, la
Corte Constitucional difiera ampliamente de este criterio, y sostiene la necesidad de la
motivación en el acto administrativo que declara la insubsistencia de los empleados
públicos que ingresan de forma provisional. A continuación haré un muy breve resumen de
cómo se ha llevado a cabo esta discusión.
1. Debate Jurisprudencial1
2.1.Posición del Consejo de Estado2
El Consejo de Estado ha sostenido que los cargos elegidos en provisionalidad están en una
situación precaria respecto de su estabilidad laboral. Para esta alta corporación, las reglas
1
En términos un poco nobles, puede resumirse esta discusión así; la prevalencia del derecho al debido proceso del empleado nombrado
en provisionalidad (postura de la Cort. Cons.) contra la procura máxima de evitar la desnaturalización del empleo provisto mediante
concurso de méritos (postura del Cons. de Estado)
2
Este es un resumen muy escueto, hecho así por la limitación del espacio. Sin embargo la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha
sido tan pacífica al interior del propio órgano, tal como lo muestro en la línea jurisprudencial anexa.

2. para los empleos provisionales se diferencias mucho de los empleos de carrera, en tanto
para aquellos su ingreso y su retiro se hace de forma discrecional y no reglada; ello implica
que pueden ser declarados insubsistentes por razones de conveniencia en la prestación del
servicio, mediante acto que no necesita ser motivado.
Estas consideraciones se hicieron basadas en los artículos 25 y 26 del Decreto 2400 de
1968 y el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que en entendimiento del Consejo,
diferenciaban la forma de ingreso ordinario(en el que se encuentran los empleos de libre
nombramiento y remoción y los empleos provisionales) de la forma de ingreso mediante
concurso, propia de los empleados de carrera. A su vez, este decreto reglamentaba el retiro
del personal de carrera, que debía ser por causas regladas, diferenciándolo de la declaratoria
de insubsistencia de los empleos que no son de carrera, que podían ser declarados sin
motivación alguna.
A partir de ello, el Consejo de Estado argumentó que los empleos nombrados mediante la
provisionalidad son equiparables, en su forma de ingreso y retiro, a los empleos de libre
nombramiento y remoción, y por tanto podían ser nombrados y retirados discrecionalmente
sin mediar motivación.
A pesar del mandato expreso de ser motivada la declaratoria de insubsistencia que trajo el
parágrafo 2º del artículo 41 de la ley 909 del 2004y su decreto reglamentario,1227de 2005,
el Consejo siguió sosteniendo su jurisprudencia, argumentando que la forma de retiro
reglada para los empleos de carrera que prescribe la constitución del 1991, es muestra de
que la diferencia entre el nombramiento de forma ordinaria, y el nombramiento por
concurso persiste, y en tanto persista su tesis sigue teniendo sustento. Así dice el consejo
que: “Las causales de pérdida de los derechos de carrera, en tanto que siguen siendo las
mismas que se dispusieron en la normativa que le precede a estas Leyes, permiten sin lugar
a dudas afirmar la vigencia de los artículos 5º, 25 y 26 del Decreto 2400 de 1968 y del
artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.” (…)La subsidiariedad de la figura del empleado
provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases
de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en
periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata.(S.U Ref. 0319-
08, 2010)
Según el Consejo de Estado, la carencia de motivación no viola de ninguna manera el
derecho al debido proceso del empleado provisional, pues de antemano él debe saber acerca
de la naturaleza de su empleo –de completa inestabilidad- y su insubsistencia no lo deja en
estado de indefensión, ya que puede válidamente acudir a la jurisdicción para desvirtuar la
presunción de legalidad del acto (que a entendimiento del Consejo, se presume también que
fue retirado por ineficiencia en la prestación del servicio)

3. 2.2 Corte constitucional3
A diferencia de lo que plantea el Consejo de Estado, la Corte constitucional ha interpretado
que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que
la jurisprudencia ha denominado como intermedia, es decir que no son tan estables como
los empleados de carrera, pero su despido tampoco puede ser discrecional como los
empleos de libre nombramiento y remoción 4
. Para el alto ÓrganoConstitucional, la
discrecionalidad con que pueden ser declarado insubsistentes este tipo de empleos no puede
convertirse en arbitrariedad, y su despido debe obedecer por motivos de la prestación del
servicio (dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la
calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y
debería prestar el funcionario concreto)(SU 691, 2011)motivos que, deben ir contenidos en
el acto de declaratoria de insubsistencia. Si esto no fuera así, se estaría desprotegiendo el
derecho al debido proceso de quien es declarado insubsistente, puesto que se le impide el
acceso eficiente a la administración de justicia.
La Corte ha expuesto estos argumentos en demandas de tutelas contra sentenciaen contra
de la “jurisdicción” Contencioso Administrativa. Sin embargo, ni El consejo de Estado, ni
muchos Tribunales ni Jueces obedecierona ello.Por ello, la Corte Constitucional en procura
de la efectividad de sus sentencias, tomó 3 decisiones al respecto; (i) declarar
inconstitucional el fallo del Consejo de Estado o Tribunal Administrativo, cuando este a su
vez anuló un fallo de inferior jerarquía en el cual si estaba consignado el precedente
constitucional y así revivir sus efectos (T-170, 2006)5
(ii) ordenar al consejo o tribunal la
anulación de la sentencia y la realización de una nueva respectando su precedente; o la
anulación del acto administrativo que declaró la insubsistencia sin ser debidamente
motivado6
y; (iii) revestirse ella misma de competencias contencioso administrativas, para
anular directamente los actos administrativos presuntamente inconstitucionales7
.
2.3. Cambio jurisprudencial
En 2010 el debate se inclinó del lado de los argumentos de la Corte Constitucional. El
Consejo de Estado (Ref. (0883-08) , 2010)Hizo un viraje en su doctrina, y consideró que el
artículo 10 del decreto 1227 de 2005, reglamentario de la ley 909 y el artículo 41 de la
misma ley 909, contienen mandatos expresos de la necesidad de motivación de los actos
administrativos que declaran la insubsistencia de empleados provisionales. El cambio
3
La jurisprudencia de la C. C. ha sido más coherente y consistente, por lo que tomaré como base la SU 917 de 2010 y la SU 691 de 2011
dónde se explica claramente su línea.
4
En este punto, la Corte referencia las sentencias, T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002, T-519 de 2003, T-610 de 2003, T-222
de 2005, T-660 de 2005, T-116 de 2005, T-1310 de 2005, T-1316 de 2005, T-1240 de 2004
5
En este caso, actúo la sala plana del Consejo de Estado Sección Segunda para revocar un acto propio emitido por laSubsección “B”.
6
En este punto, la Corte hace referencia a las sentencias T-254 de 2006, T-410 de 2007, T-887 de 2007, T-1092 de 2007, T-437 de 2008,
T-341 de 2008, T-580 de 2008, T-1112 de 2008, T-109 de 2009 y T-186 de 2009
7
Sentencias SU-1158 de 2003, T-951 de 2003, Autos 235 de 2003, 149A de 2003, 010 de 2004, 127 de 2004, 141B de 2004, 085 de
2005, 96B de 2005, 184 de 2006, 249 de 2006, 045 de 2007 y 235 de 2008

4. jurisprudencial lo hizo sustentado exclusivamente en el cambio normativo8
, y a partir de
allí, reconoció el carácter reglado que tienen los empleados nombrados en provisionalidad
y su estabilidad relativa. El Consejo también realizó un juicio de la vigencia de la ley 909 y
su decreto reglamentario, y extendió sus efectos no sólo a los empleos que iniciaron
después de la vigencia de esta ley, sino incluso a los que ingresaron antes de su
promulgación, siempre que el acto que declaraba la insubsistencia fuera decretado después
de 2004.
2. Jurisprudencia después de 2010
Sin embargo, este cambio jurisprudencial no resultaría siendo tan pacífico. A partir de allí,
comenzó un debate doctrinario dentro de la misma corporación, tal como sucedía hasta
antes de 20069
. Las divergencias se presentaban así: (i) En algunas sentencias se defendía la
posición de considerar necesaria la motivación en los actos de insubsistencia (ii) en otras se
exponía que no es necesario la motivación de tales actos. En este punto, hubo un doble
tratamiento; en algunas sentencias se discutía que nunca era necesaria la motivación,
mientras que en algunas otras se hacía la salvedad de que la motivación solo era necesaria
cuando se declaraba la insubsistencia antes de vencido el plazo de provisionalidad. Veamos
cómo se presentó esta discusión;
¿Cuál es la naturaleza de los empleos de carrera nombrados provisionalmente, y cómo
debe efectuarse su retiro?
Línea jurisprudencial después del cambio de jurisprudencia en 2010:
Los empleos nombrados en provisionalidad tienen (i) el carácter
reglado (ii) su estabilidad es relativa (iii) su declaratoria de
insubsistencia debe ser motivada
Los empleos provisionales (i)
tienen estabilidad nula (ii) se
presume la motivación por
razones del servicio (iii)el
empleado debe desvirtuar la
presunción (iv) el acto se
motiva excepcionalmente,
cuando se declare la
insubsistencia antes de
vencido el plazo del encargo
en provisionalidad
Los empleos provisionales (i) tienen
estabilidad nula (ii) se presume la
motivación por razones del servicio (iii)el
empleado debe desvirtuar la presunción (iv)
el acto nunca necesita motivarse
Sección Segunda: >Sentencia de 23 de septiembre de 2010. Rad Int
0883-08 C.P: Gerardo Arenas Monsalve,.-
Sección Segunda: >Sentencia
del 4 de agosto de 2010 Rad
Int 0319-08 C.P. Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren
Sección Segunda Subsección “B” >Sentencia
de 23 de septiembre de 2010.Rad Int. 1903-08
C.P. Gerardo Arenas Monsalve
Subsección “A”> Sentencia de octubre 7 de
2010. Rad Int. 0256-09. C.P. Alfonso Vargas
Rincón
8
Situación que resulta paradójica, por que como vimos, esta corporación ya se había pronunciado bajo la vigencia de estas normas, y no
había reconocido tal cambio normativo
9
Vuelvo a remitir, a la línea jurisprudencial anexa

5. Subsección “A”:>Sentencia de 2 de diciembre de 2010 C.P. Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren.
Subsección B Sentencia de 23 de febrero 2011. Rad. 11001-03-15-000-
2010-01401-00(AC). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila
Sección Cuarta Sentencia de 3 de marzo de 2011. Rad. 11001-03-15-
000-2010-01347-01(AC) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Sección Cuarta Sentencia de 10 de marzo 2011 Rad. 11001-03-15-000-
2011-00088-00(AC) C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas
Sección Cuarta Sentencia de 5 de mayo 2011 Rad.11001-03-15-000-
2010-01401-01(AC) C.P. Martha Teresa Briceño De Valencia
Sección Segunda Subsección “B. Sentencia de 12 de mayo de 2011.
Rad. Int. 1076-10. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila
Sección Segunda Subsección "A" Sentencia de 12 de octubre de 2011
RadInt. 0451-11.C.P Luis Rafael Vergara Quintero
Sección Quinta C. P. Susana Buitrago
Valencia Sentencia 26de enero de 2012
Rad. 11001-03-15-000-2010-01235-02
(AC) (En esta sentencia se reconoció el
deber de motivación pero solo para los actos
emitidos después de la SU 917-10)
Sección Segunda Subsección “A”.Sentencia de 12 de abril de 2012, Rad
11001-03-15-000-2012-00378-00, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero,
Sección Segunda Subsección “B” Sentencia de 26
de abril de 2012. Rad. Int.1205-10 C.P. Gerardo
Arenas Monsalve (En esta sentenciase reconoció el
deber de motivación,pero solo para los
actos emitidos después de la sentencia C-279 2007)
Sección Segunda Subsección ASentencia de 29 de mayo de 2012
Rad.11001-03-15-000-2012-00610-00(AC)C.P Luis Rafael
VergaraQuintero
Sección Segunda Sentencia de
3 de marzo 2011. Rad. Int.
0784-10. C.P. Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren
Sección Segunda Subsección
“B” Sentencia de 7 de julio de
dos 2011. Rad. Int0203-11
C.P. Bertha Lucia Ramírez De
Páez
Subsección "A":>Sentencia de 27 de enero
2011. Rad. Int. 2288-08. C.P. Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren.
Subsección “B” Sentencia de 17 de febrero de
2011. Rad Int.1543-10. C.P. Gerardo Arenas
Monsalve.
Segunda Subsección "A" Sentencia de 23 de
mayo de 2011 Rad. Int. 2672-08. C.P. Luis
Rafael Vergara Quintero

6. Podemos observar, como dije antes, que la jurisprudencia no fue pacífica. Después de la
sentencia de 23 de septiembre de 2010. (Rad Int 0883-08 C.P: Gerardo Arenas Monsalve),
hubo cierta resistencia al cambio jurisprudencial.
Sin embargo, después de la sentencia de 12 de octubre de 2011 (Rad Int. 0451-11. C.P
Luis Rafael Vergara Quintero) el Consejo de Estado ha sido relativamente uniforme en
entender que los actos de insubsistencia de los empleos provisionales deben ser motivados.
Pero ahora hay una nueva discusión que tiene que ver la aplicabilidad en el tiempo de los
efectos de esta doctrina; en algunas sentencias, se dice que deben ser motivados los actos de
insubsistencia que sean declarados después de la entrada en vigencia de la ley 909; en otras
se argumenta que este criterio tiene aplicabilidad a partir de la SU 917-10 y; también se ha
tomado la C-279 2007 como punto de partida.
Esto muestra que el cambio jurisprudencial del Consejo de Estado sigue siendo muy
reciente (a pesar que se dio desde el 2010), y por ello, habrá que esperar algún tiempo más
para saber con certeza si esta tesis se queda, o sigue cambiando.
3. Trabajos citados
T-170, M.P. Alvaro Tafur Galvis (Corte Constitucional 7 de Marzo de 2006).
Rad. (0883-08) , C.P. Gerardo Arenas Monsalve (Consejo de Estado-Sala de lo C.A. -
Sección Segunda 23 de Septiembre de 2010).
S.U Rad. 0319-08, C.P Aura Alicia Pedraza Villamarin (Consejo de Estado-Sección
Segunda 04 de Agosto de 2010).
SU 691, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto (Corte Constitucional 21 de Septiembre de
2011).
4. Referencias
Las demás referencias, están contenidas en los cuadros de las líneas
jurisprudenciales del Consejo de Estado.

7. 5. Anexo
¿Cuál es la naturaleza de los empleos de carrera nombrados provisionalmente, y cómo
debe efectuarse su retiro?
Línea jurisprudencial: Consejo de Estado Sección Segunda desde 2003 hasta 201
Los empleos provisionales tienen: (i) estabilidad
restringida (ii) derecho al debido proceso (iii) por eso su
insubsistencia debe ser motivada
Los empleos provisionales (i) tienen estabilidad nula (ii) se
presume la motivación por razones del servicio (iii)el
empleado debe desvirtuar la presunción (iv) el acto nunca
necesita motivarse
Subsección “A”: <Sentencias de 31 de enero de 2002, exp.
118298-815-2000
Subsección “A”>Sentencia de 20 de junio de 2002, exp.
408-01 C.P Ana Margarita Olaya Forero
> Sentencia 22 de agosto de 2002, C.P. Alberto Arango
Mantilla
>Sentencia 3 de octubre del 202, exp. 4117-01, C.P. Ana
Margarita Olaya Forero;
Subsección “B” Sentencia de 18 de abril de 2002, Rad. 5093-01,
C.P. Tarsicio Cáceres Toro
Subsección “B”>Sentencia de 13 de marzo de 2003, Rad 4972-
01, C. P. Tarsicio Cáceres Toro.
>Sentencia del 12 de febrero de 2004 C. P Tarsicio Cáceres
Toro.
Subsección “A”: >Sentencia 26 de enero 2006. Rad 25000-23-
25-000-1999-03847-01 (0629-05) C. P Alberto Arango Mantilla
(Esta sentencia unificó la jurisprudencia, inclinándola a este
lado)
>Sentencia 27 de julio de 2006 C. P. Ana Margarita Olaya
Forero Rad 25000-23-25-000-1999-00272-01(0933-05)
Subsección “B”: Sentencia de 7 de diciembre de 2006. C. P.
Jesús Maria Lemos Bustamante Rad 25000-23-25-000-2001-
06186-01(3637-05)
Sala Especial Transitoria De Decisión 2c: >Sentencia de 9 de
diciembre de 2008 C. P. Ligia LopezDiaz Rad 11001-03-15-
000- 2003- 00482 -01 (S-00482)