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nulidad de la decisión adoptada por la empresa, y de manera subsidiaria la declaración
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B) Último, pero no menos importante, es la argumentación de la Sala sobre “la
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sobre las reglas relativas a la prioridad de permanencia en la empresa o las referentes a
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Coincido con la Sala en que los problemas derivados de la posible incorrección de la
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patrimonio en el de la administraci...
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de julio”, y recordando que el fraude de ley no se presume y ha de ser acreditado por
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y 11 de junio de 2012). Pasa después, en fin, a explicar cómo se ha producido la
sucesión, en los mismos términos que l...
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llevando a cabo la APDCM, decisión colectiva extintiva, cuyas consecuencias -
particularmente las ligadas a un posible ...
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todo el Sector Público Empresarial y Fundacional. Pero una cosa es redimensionar una
plantilla -acudiendo al procedimie...
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contenida, entre otras, en la sentencia de 26 de marzo de 2014 (caso Telemadrid), en la
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Despidos colectivos. el caso de la agencia pedro laín entralgo. notas a la sentencia del ts de 23.9.2014.

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Despidos colectivos. el caso de la agencia pedro laín entralgo. notas a la sentencia del ts de 23.9.2014.

  1. 1. 1 Despidos colectivos. El caso de la agencia Pedro Laín Entralgo. Debate sobre la existencia, y en qué términos, de la sucesión empresarial y la responsabilidad del cedente y del cesionario, .... y muchas cuestiones más. Notas a la (importante) sentencia del TS de 23 de septiembre que estima parcialmente el recurso contra la del TSJ de Madrid de 10 de junio de 2013. Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona. 3 de enero de 2015. Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/ 1. Es objeto de atención en esta entrada del blog la sentencia dictada el 23 de septiembre porla Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, que estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2013 por la Sala de lo Social delTribunal Superior de Justicia de Madrid, apartándose del criterio del Ministerio Fiscal que consideraba improcedente el recurso en su informe. El TS considerará no ajustado a derecho la decisión empresarial de extinción de 77 contratos por inexistencia de causa económica, en contra del criterio defendido por el TSJ. La sentencia del TS cuenta con el voto particular de la magistrada Mª Luisa Segoviano, al que se adhieren tres magistradas y tres magistrados, por lo que nuevamente puede afirmarse que nos encontramos ante un litigio jurídico en cuya resolución la Sala de lo Social se parte en dos, aunque esta división sólo se plantea en un apartado concreto (e importante sin duda) del conflicto, cual es el de determinar si la sucesión de empresa entre la que aplicó los despidos colectivos (Agencia para la formación, investigación y estudios sanitarios Pedro Laín Entralgo) y la Administración Pública autonómica madrileña se llevó a cabo conforme a la normativa vigente y cuál es la responsabilidad del cedente y la del cesionario. Ahora bien, no se trata a mi parecer sólo de una sentencia que resuelve un asunto concreto, sino también de una sentencia que va dejando apuntadas determinadas líneas doctrinales que deberán ser objeto en su caso de más elaboración en otras posteriores que dicte la Sala y que van en la dirección de una mayor flexibilidad para la parte empresarial en la justificación, en ocasiones formal y en otras de fondo, de las decisiones que adopte en procedimientos de despidos colectivos. 2. La sentencia del TSJ de Madrid fue objeto de atención detallada, y análisis crítico, por miparte en una entrada anterior del blog. Recupero ahora su contenido más relevante para poder enmarcar adecuadamente con posterioridad la resolución del alto tribunal y el voto particular. “1. La sección sexta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó el 10 de junio sentencia en el conflicto derivado de la demanda presentada en procedimiento de despido colectivo por los sindicatos CSIT, CC OO y UGT y el comité de empresa contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma y la agencia para la formación, investigación y estudios sanitarios Pedro Laín Entralgo. De dicha sentencia ha sido ponente el magistrado Benedicto Cea. La demanda solicitaba la
  2. 2. 2 nulidad de la decisión adoptada por la empresa, y de manera subsidiaria la declaración de no ser ajustada a derecho. Ya adelanto, que la sentencia desestima la demanda y declara ajustada a derecho la decisión extintiva. .... 2. A través de las redes sociales puede seguirse con detalle la historia del ERE presentado por la agencia PLE. De los hechos probados de la sentencia me interesa destacar su consideración jurídica de Ente de de Derecho Público, adscrito a la Consejería de Sanidad, prestando servicios en ella personal funcionario y personal sometido a normativa laboral; también, su extinción jurídica a partir del 1 de enero de este año según lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la Ley autonómica 4/2012 de 4 de julio “de modificación de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012, y de medidas urgentes de racionalización del gasto público e impulso y agilización de la actividad económica”, y de dicha disposición interesa recordar estos tres apartados: “2. El personal funcionario de carrera que a la entrada en vigor de la presente ley se encuentre prestando servicios en la Agencia Pedro Laín Entralgo se adscribirá a la Comunidad de Madrid. 3. Se amortizarán los puestos de trabajo de la Agencia Pedro Laín Entralgo y se extinguirán los contratos de trabajo del personal laboral. 4. No obstante, el personal laboral fijo de la Agencia comprendido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid se integrará en la plantilla de la Administración de la Comunidad de Madrid, en los términos establecidos en el apartado primero de la disposición adicional cuarta de la Ley 5/2011, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2012”. También queda probado que la Consejería de Sanidad ha desarrollado a partir del 1 de enero las funciones que anteriormente desarrollaba la agencia extinguida, tanto con su propio personal como con el incorporado de esta. De la tramitación del ERE, iniciado el 13 de noviembre, destaco la afectación prevista a 88 trabajadores, del total de 105 de la plantilla, siendo todos los incluidos trabajadores que no ostentaban la condición de fijos. Durante el período de consultas hubo debate sobre los datos económicos aportados por la empresa y la recolocación de los despedidos, no alcanzándose acuerdo y decidiendo finalmente la empresa extinguir 77 contratos en virtud de diversas vicisitudes de la relación jurídica de 11 trabajadores inicialmente incluidos en el ERE y de las que se deja debida constancia en el hecho probado noveno (en el bien entendido que ninguno de ellos era fijo laboral), estando incluidos los tres miembros del Comité de Empresa en la relación de afectados, teniendo los tres contratos de duración determinada. Consta también el cumplimiento de los requisitos formales previstos en el RD 1483/2012 sobre la emisión de informes por las autoridades públicas competentes de la Comunidad. 3. En los fundamentos de derecho se recoge en primer lugar las excepciones procesales opuestas por la parte demandada, que tratan sobre la improcedencia de entrar a valorar las “preferencias” en la selección de trabajadores afectados, y de la alegación de la parte demandante sobre la existencia de una sucesión de empresa, al amparo del art. 44 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, entre la agencia y la Comunidad. La Sala estima el primero, con apoyo en el art. 124.2 y 11 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, que remite al proceso individual de despido el posible debate sobre las reglas de prioridad o permanencia en la empresa, mientras que no acepta el segundo por entender que se trata de una cuestión que afecta al fondo del litigio, esto es a la justificación o no
  3. 3. 3 de la medida adoptada, y que por ello debe ser objeto de debate y discusión en esta sede del proceso de despido colectivo y de sus causas. 4. La Sala se pronuncia primeramente sobre las causas de nulidad alegadas en la demanda, siendo varias por vulneración de derechos fundamentales (no aceptadas por el Ministerio Fiscal), como por ejemplo la vulneración del principio de no discriminación entre trabajadores por razón de la modalidad contractual, del derecho de libertad sindical al no haber respetado la empresa compromisos adquiridos en el convenio colectivo de no acudir a las vías del art. 51 y 52 c) durante su vigencia, o la inclusión de los representantes del personal en el ERE. Otras causas alegadas de vulneración versan sobre la inexistencia de buena fe negocial por parte de la empresa, falta de presentación de la documentación a la que estaba obligada la empresa, e incumplimiento de los trámites legales a efectos de comunicación de la extinción. A) La Sala rechaza la queja de discriminación de unos trabajadores, los “no fijos” con respecto a otros, los “fijos”, acudiendo sustancialmente a la regla recogida en la disposición adicional vigésima de la LET, reiterada en el art. 41.1 del RD 1483/2012, sobre la prioridad de permanencia del personal laboral fijo, condición obtenida a través de un proceso de selección con respeto a los principios del art. 23 de la Constitución. Hay aquí una cuestión interesante a poner de manifiesto, cual es la importancia que adquiere la diferencia jurídica, no ya entre trabajadores con contrato temporal o indefinido, sino entre aquellos que son indefinidos no fijos, en terminología acuñada por la jurisprudencia del TS desde 1998, y los fijos, y cómo impacta en un ERE. .... La Sala además recuerda que la extinción encuentra su razón de ser en una disposición legal “de la que no consta .. que se haya planteado.. cuestión alguna de inconstitucionalidad sobre este u otros extremos de la misma..”. B) Sobre la posible vulneración del derecho de libertad sindical por haber incumplido lo pactado en convenio colectivo (relación del art. 28.1 con el 37.1 de la CE), la Sala se acoge al principio de jerarquía normativa (ley prima sobre convenio), acudiendo a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional al respecto desde su Auto 85/2011 de 7 de junio y la obligación del convenio colectivo “de respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico, y no al contrario”. Frente a otra alegación de incumplimiento del convenio por no haber negociado con la representación del personal las modificaciones operadas, la Sala responde que no se trata de una modificación sino de la extinción de contratos derivada de la extinción de la personalidad jurídica del ente para el que prestaban sus servicios los trabajadores, argumentación que es técnicamente correcta en cuanto al fondo pero que no hubiera debido impedir una mayor negociación durante el período de consultas entre las partes. C) La nulidad por defectos formales gira, una vez más, alrededor del cumplimiento de la buena fe negocial. Aquí la Sala pasa revista a la normativa reglamentaria de aplicación, el título III del RD 1483/2012, y recuerda la obligación de que el período de consultas cumpla con el objetivo de posibilitar una negociación con información suficiente y adecuada para ello por ambas partes, y sustancialmente por la representación del personal, recordando la primera sentencia dictada por el TS sobre la reforma laboral de 2012, en concreto de 20 de marzo. Del análisis de la documentación aportada, y de los hechos probados, concluye que la empresa ha respetado y cumplido con la normativa aplicable.
  4. 4. 4 Una cuestión de no menor interés, y que creo que hubiera podido valorarse en otros términos por la Sala, o al menos justificar más su tesis desestimatoria, es la planteada por la parte demandante respecto al “desconocimiento” de la persona representante de la empresa en el período de consultas de cómo poder explicar todos los datos económicos presentados; es decir, señalo yo ahora, si quien se sienta en la mesa por una parte obligada a explicar debidamente la argumentación del ERE es alguien que no puede negociar por no disponer de conocimientos sobre aquello de que se habla, no parece que la parte afectada actúe precisamente de buena fe. Pero, no es esta la tesis de la Sala, que acuda a razonamientos puramente formalistas y que pueden desvirtuar a mi parecer el objetivo del período de consultas, ya que defiende que no hay obligación de que la persona o personas que participen en la mesa tengan esos conocimientos, y que además todos los datos pueden impugnarse en juicio, que corresponde en este caso a la parte actora, y como los contenidos de los informes presentados por la empresa “cumplen con las exigencias formalmente impuestas” debe ser desestimada la petición de la parte demandante. Es decir, si hemos de seguir el hilo conductor del razonamiento de la Sala, basta con que se presente la documentación debida, no importa que el o los representantes de la empresa sepan de que van estos informes, y ya tendrá la parte actora posibilidad de demostrar en juicio que no son correctos, pero si no lo prueba decaerá su petición (aunque la parte empresarial presente en la mesa desconozca los términos de la negociación) ¿Les convence esta tesis? A mí, personalmente no. D) Sobre la alegación de la inexistencia de negociación propiamente dicha, en cuanto que se trató de “una formalidad vacía de contenido”, no ya por lo anteriormente expuesto sino porque la empresa no ofreció ninguna alternativa, la Sala rechazará esta tesis pero no lo hace, al menos hasta donde entiendo su razonamiento, no sólo porque durante esos treinta día de consultas se haya negociado más o menos sino porque la negociación se integra “en el contexto económico y legislativo derivado de la obligada reducción del déficit estructural de las distintas Administraciones Públicas…”, y porque la parte demandada ha logrado probar que formuló propuestas que no fueron aceptadas por la contraparte (debidamente detalladas en el fundamento de derecho octavo), por lo que el fracaso de las negociaciones “no puede atribuirse en exclusiva a uno sólo de los interlocutores”. Tampoco acepta la Sala la argumentación de que buena parte de las propuestas se formularon sólo un día antes de la finalización del período de consultas, argumentando, y haciendo suya la tesis de la parte demandada, de que con esas propuestas se sintetizaba buena parte de las ofertadas durante el período negociador, algo que de ser cierto sí que creo que valida la decisión empresarial pero que suscitaría muchas dudas sobre la existencia de buena fe negocial en caso contrario. E) En fin, la Sala desestima la última petición de nulidad por presunto incumplimiento del requisito formal previsto en el art. 51.2 de la LET sobre la obligación empresarial de comunicar a la representación del personal y a la autoridad laboral la decisión final del despido y las condiciones del mismo, por entender que la empresa ha cumplido debidamente con los requisitos legales. De la lectura del fundamento jurídico noveno no puedo deducir si se trata de un caso semejante al planteado en la sentencia del mismo TSJ de 14 de septiembre de 2012, que versaba sobre un aspecto formal concreto, qué debe entenderse por notificación del despido colectivo y cómo debe llevarse a cabo, con un amplio y detallado esfuerzo de argumentación tanto por la sentencia, que estimó la demanda interpuesta y declaró la nulidad de los despidos, como por el voto particular
  5. 5. 5 que consideró que del conjunto de las actuaciones, y muy en especial del acta final del período de consultas, quedaba debidamente acreditada dicha notificación. 5. Una vez desestimadas todas las alegaciones de nulidad del ERE, la Sala entra en el estudio de los argumentos de la parte demandante sobre la inexistencia de las causas económicas y organizativas aducidas por la empresa para proceder a las extinciones contractuales, básicamente la insuficiencia presupuestaria y el exceso de plantilla, así como también con la alegación de una sucesión de empresa entre la agencia y la Comunidad que impediría la presentación de un ERE, apoyándose en la ley 4/2012 y el Decreto de desarrollo 112/2012 de 11 de octubre, tesis rechazada por la parte demandada (rechazo acogido en la sentencia) por entender que no hay trasmisión de empresa sino incorporación de los elementos, patrimoniales y personales, de una entidad disuelta por la ley a la Consejería que realiza las mismas funciones. A) Con un razonamiento que en alguna ocasión, al menos para quien suscribe este comentario, no resulta sencillo de seguir, la Sala considera que sí es posible la extinción de contratos por causas debidamente acreditadas “si las mismas son preexistentes a la extinción del ente u organismo público”, ya que un planteamiento contrario “haría de imposible apreciación en el sector público la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas…”. No alcanzo a entender hasta qué punto las causas deben ser preexistentes, ya que la normativa europea, al que se refiere más adelante la Sala, no impide la presentación de un ERE si se dan las mismas también como consecuencia de la sucesión de empresa (art. 4.1 de la Directiva 77/187/CEE...), pero en fin remito a las personas interesadas a la lectura detallada del fundamento jurídico décimo. Estrechamente vinculado al apartado anterior se encuentra el análisis que efectúa la Sala sobre la existencia o no de una sucesión de empresas, en el que recoge en varias páginas de la sentencia la jurisprudencia del Tribunal del Justicia de la Unión Europea y del TS sobre qué debe entenderse como tal. La Sala insiste, con apoyo en alguna sentencia de la propia Sala y que toma como referencia otra del TJUE que los despidos deben producirse por causas producidas antes de la subrogación, que quede debidamente acreditado que no guardan relación con el traspaso de la actividad. Para la Sala, con apoyo de su tesis en el art. 30 del RD 1483/2012 y del art. 49.1 g) de la LET, dado que el despido se apoya en causas económicas, “… salvo que estas últimas se hubiesen invocado para eludir la sucesión o subrogación ex art. 44 ET, su posible concurrencia, en los términos legalmente exigibles, justificaría la extinción de los contratos de trabajo operada por la demandada y en tal caso la mentada subrogación operaría exclusivamente en los términos previstos en la propia norma de extinción de la agencia”. A partir de este razonamiento previo, la Sala procede al examen de la existencia de las causas económicas alegadas, la insuficiencia presupuestaria, concluyendo del examen de los hechos probados que sí ha existido durante los ejercicios 2010 y 2011, “es decir con anterioridad a la extinción de la Agencia”. La Sala no acepta las críticas de la parte demandante a los datos provisionales aportados del año 2012 argumentando que no han sido desvirtuadas por la parte actora y, de forma más que sorprendente a mi parecer, que las cifras aportadas por la demandada “han de estimarse como ciertas, habida cuenta (que) está aún en plazo para su formulación definitiva”, afirmación que merecería un comentario crítico más detallado si no fuera porque se acompaña, insisto, de que “no ha sido desvirtuadas por la otra parte”. No acepta en cambio la Sala la concurrencia de las causas organizativas alegadas, ya que aquí no se trata de valorar “las necesidades organizativas de la Consejería, sino de las que debería afrontar la Agencia que ha dejado de existir”.
  6. 6. 6 B) Último, pero no menos importante, es la argumentación de la Sala sobre “la proporcionalidad de la medida”, o mejor dicho de la no ponderación de la proporcionalidad, con cita de otra sentencia de la misma Sala de 15 de abril... , acudiendo a los términos literales de la reforma del art. 51 de la LET por la Ley 3/2012, y que se aparta de otras sentencias de la AN y de TSJ, incluido el mismo TSJ de Madrid, que han defendido la adecuación de la medida adoptada por la empresa. Lo más significativo a mi parecer es la importancia que se concede a la exposición de motivos de la Ley 3/2012, y cómo se acude a la doctrina del TC sobre el criterio interpretativo de tales textos con respecto a las disposiciones normativas, concluyendo, o pretendiendo concluir sería más acertado decir a mi parecer, que “por decisión expresa del legislador claramente patente en el texto legal y explicada en la Exposición de Motivos, se ha omitido el llamado juicio de razonabilidad cuya justificación no puede ya exigirse a la empresa..”, y para intentar proteger al máximo su argumentación jurídica afirma también con contundencia que la subsistencia del citado juicio de razonabilidad “tampoco podría ampararse en el Convenio 158 de la OIT – en todo caso aquí no alegado – ni en la Directiva 98/59, como ha recordado la STS 18-3-09”, aunque sí acepta acudir al Código Civil para controlar una decisión empresarial que se hubiera adoptado con abuso de derecho y fraude de ley, incurriendo en las prohibiciones de sus arts. 6.4 y 7.2.... .... En fin, que yo sepa el Convenio 158 de la OIT es una norma de obligado cumplimiento por todos los tribunales, ya que está ratificada por el reino de España e incorporada al ordenamiento jurídico interno ex art. 1.5 del citado Código Civil, y la imposibilidad de un despido sin causa es clara y manifiesta en dicho texto, y me quedo con las ganas de saber el motivo de la no aplicación de la Directiva de 1998, tan amplia y profusamente utilizada en otras sentencias de ERES para valorar la adecuación la decisión empresarial, y recuerdo que una hipotética falta de control de la razonabilidad no significa falta de control de la justificación de la medida, salvo que ello fuera expresamente excluido de la norma interna, como ya se ha pedido desde algunos ámbitos empresariales, y aún así muy difícilmente pasaría el filtro del respeto a la normativa internacional”. 3. Paso a continuación al examen de la sentencia del TS de 23 de septiembre. La notaoficial de resumen publicada en el CENDOJ es la siguiente: “DESPIDO COLECTIVO: AGENCIA PEDRO LAÍN ENTRALGO. Principio de igualdad: el despido afecta solo a trabajadores temporales. Inadecuación del procedimiento: prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores. Mala fe en la negociación”. Mucho más amplio es el resumen en el texto de la sentencia que he podido consultar, siendo el siguiente: “DESPIDO COLECTIVO de 77 trabajadores de la AGENCIA PEDRO LAÍN ENTRALGO. 1) No es contrario al principio de igualdad que el despido afecte exclusivamente a los trabajadores temporales de la Agencia. 2) Es inadecuado el proceso de despido colectivo para reclamar la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores. 3) No se aprecia mala fe en las negociaciones. 4) No procede examinar en la modalidad de impugnación de despido colectivo si la notificación del despido a cada uno de los trabajadores afectados cumple las exigencias del artículo 53.1 a) del ET. 5) Ha habido sucesión de empresa entre la Agencia y la Comunidad de Madrid-Consejería de Sanidad, si bien por la Ley 4/2012 se ha excluido que la CAM se subrogue en los contratos temporales. 6) El despido se ajusta a lo
  7. 7. 7 querido por Ley autonómica. 7) La entidad de los problemas económicos no justifica un despido tan masivo como el realizado. 8) Estimación parcial del recurso: el Despido Colectivo como “NO AJUSTADO A DERECHO”. 8) Voto particular”. 4. En el fundamento de derecho primero, apartado 4, se da cuenta del recurso de casación interpuesto por la representación unitaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma, basado en doce motivos, cuatro de ellos para pedir la revisión de hechos probados de la sentencia de instancia (al amparo del art. 207 d de la Ley reguladora de la jurisdicción social) y los ocho restantes para denunciar la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (ex art. 207 e LRJS). La Sala desestimará las cuatro revisiones fácticas solicitadas, previo recordatorio de la doctrina jurisprudencial sobre “requisitos generales para que proceda la revisión casacional de los hechos”, enfatizando la importancia (ex art. 207 d LRJS) de que sólo la prueba documental es válida para intentar la variación del relato de los hechos de la instancia. Con carácter general, y remitiendo a las personas interesadas en el caso a la lectura del amplio fundamento jurídico segundo, la Sala argumenta que las revisiones solicitadas carecen de trascendencia para resolver la cuestión planteada en cuanto que los datos aportados por la recurrente ya figuran en los hechos probados de instancia. Cuestión más relevante a mi entender, y que parece poner de manifiesto que la Sala quiere dejar sentado el criterio de que la revisión solicitada ha de estar tanto bien fundamentada como basarse de forma clara e indubitada en los documentos aportados, es la argumentación del alto tribunal, que encontramos en dos de sus respuestas, de no resultar clara y directa la revisión solicitada (“...hay que acudir a más de cincuenta documentos (folios 903 a 960) coincidentes con la prueba de la demandada, invocada en su totalidad, y realizar las correspondientes deducciones y conjeturas para fijar los nuevos datos....”; “...los datos que se pretende adicionar no resultan de forma clara y directa de los documentos invocados, sino que hay que acudir, entre otros, a la práctica totalidad de la prueba de la demandada, aportada en formato digital -folios 1197 y 1198- , y realizar las correspondientes deducciones y conjeturas para fijar los nuevos datos...”). 5. Entra la Sala a continuación (fundamento jurídico tercero) en el análisis de los motivos del recurso basados en pretendidas infracciones de la normativa y jurisprudencia aplicable, motivos que lógicamente guardan estrecha relación con las tesis expuestas en la demanda y en el acto de juicio. A) La primera cuestión abordada es la hipotética discriminación de los trabajadores temporales. Se trata de demostrar que estos (todos los afectados por el despido colectivo) han sido tratados injustamente de peor condición que los trabajadores fijos, que no se han visto perjudicados por la decisión empresarial. Las normas y preceptos invocados son los siguientes: art. 14 CE; art. 4 de la Directiva sobre contratación de duración determinada; art. 15.6 de la LET; disposición adicional vigésima de la LET; art. 41 del RD 1483/2012; art. 51.1 de la LET; art. 10 del convenio colectivo aplicable a los trabajadores (convenio colectivo para el personal laboral de la ComunidadAutónoma de Madrid). La síntesis del argumento es que se han vulnerado los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, y que se ha inaplicado una cláusula del convenio que excluía acudir a los procedimientos de despido objetivo (individual o
  8. 8. 8 colectivo) cuando concurrieran causas que hicieran necesarias la adopción de medidas de reestructuración. La Sala rechaza las vulneraciones alegadas de los principios constitucionales recordando, con cita de los correspondientes preceptos, que la normativa vigente ha reconocido expresamente la prioridad de permanencia en la empresa de los trabajadores fijos y que además el la Ley autonómica 4/2012 estableció de forma expresa que el personal laboral fijo se integraría en la plantilla de la Administración autonómica; de ahí que a juicio de la Sala “la empleadora ha procedido a la tramitación del despido colectivo siguiendo los criterios de selección previamente fijados en una Ley de la Comunidad de Madrid que, a su vez, respeta la prioridad de permanencia establecida para los despidos colectivos de los entes públicos en la DA vigésima del Estatuto de los Trabajadores y en el RD 1483/12”. Igualmente, se desestima la pretendida vulneración de la doctrina constitucional sobre la aplicación, y el respeto, de tales principios, con cita de varias sentencias del TC, de las que cabe reseñar a modo de recordatorio general su afirmación de que el principio genérico de igualdad “no postula ni como fin ni como medio la paridad pero sí exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato”. Pues bien, estamos en presencia de dos colectivos con regímenes jurídicos diferenciados tanto en el sistema de acceso a la Administración como en el de extinción, diferencias que, siguiendo la doctrina del TC, la Sala entiende que no son en modo alguno arbitrarias o caprichosas, “sino que obedece a sólidas razones, tal y como ha quedado anteriormente expuesto; responde a exigencias objetivas y supera el test de proporcionalidad contemplado en la jurisprudencia constitucional”. No entra la Sala a valorar en este momento (lo hará muy someramente con posterioridad) la posible vulneración del convenio colectivo vigente, aunque ya apunta que ello podría tener cabida en el art. 32 de la ley reguladora del estatuto básico del empleado público “por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas”. No alcanzo a ver la relación de este precepto con el litigio en cuestión, en donde lo que está en juego es una decisión de la empleadora basada en causas económicas que ciertamente son negativas pero que difícilmente pueden llegar a considerarse “causa grave de interés público”. B) El siguiente motivo de recurso (fundamento jurídico cuarto) versa sobre la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores, entendiendo la recurrente que este procedimiento es el adecuado para cuestionar la conformidad a derecho de la decisión empresarial de extinguir los contratos de tres representantes (ciertamente con contrato temporal), ya que dicha extinción vulneraría el derecho constitucional fundamental de libertad sindical. Las normas y preceptos alegados en defensa de esta tesis son los siguientes: art. 28.1 CE; art. 124.2 d LRJS; arts. 10.3 y 13 de la LOLS; art. 124.11 LRJS; art. 51.5 y 68 b LET; arts. 13 y 41.3 RD 1483/2012; arts. 10 y 68 b del convenio colectivo vigente. También se aportan sentencias de la propia Sala. La respuesta desestimatoria de la Sala (que no ha recibido discrepancia alguna en este apartado) parte de un detallado estudio de las diferentes vías procesales reguladas en el art. 124 de la LRJS según se trate de cuestiones de carácter colectivo o de carácter individual, siempre que entendamos por estas últimas las referentes a las discrepancias
  9. 9. 9 sobre las reglas relativas a la prioridad de permanencia en la empresa o las referentes a la comunicación (y el cumplimiento de la normativa) a cada trabajador afectado por el despido colectivo. La Sala es consciente de estar en presencia de “una compleja cuestión”, ya que de una parte el art. 124 2 d) permite acudir al procedimiento de despido colectivo cuando la decisión empresarial se haya adoptado “vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas”, pero inmediatamente a continuación dispone que “En ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas”, remitiendo tales pretensiones al procedimiento individual referenciado en el apartado 11. La Sala, con argumentación formalmente correcta pero que me suscita muchas dudas en cuanto al fondo por relegar la protección del derecho fundamental de libertad sindical en aras a una interpretación literal del precepto normativo (“en ningún caso...”), considera que no puede plantearse el debate sobre la prioridad de permanencia de los trabajadores afectados por la vía del procedimiento de despido colectivo, y remite al procedimiento individual. De seguir la doctrina de la Sala cabe pensar que cualquier extinción contractual de un representante del personal en un despido colectivo no podrá analizarse en vía de procedimiento del art. 124.2 LRJS y por consiguiente no se entrará por los tribunales a valorar la hipotética vulneración de un derecho fundamental, que en caso de quedar acreditado debería implicar la nulidad de la decisión empresarial, sino que este debate quedará remitido, como mera cuestión ordinaria de criterios de prioridad de permanencia en la empresa, al procedimiento individual, en el que no se olvide que el trabajador demandante deberá demandar a aquel o aquellos trabajadores que considere jurídicamente de peor condición que la suya para permanecer en la empresa. Es cierto que en el caso ahora analizado la problemática es de menor importancia, al menos a mi parecer, por tratarse de trabajadores temporales, pero piénsese en el impacto de una decisión empresarial en empresas de importante tamaño en cuanto al número de trabajadores en plantilla y afectados por los despidos. Quede aquí la duda y la crítica jurídica a la forma como el TS ha abordado la resolución a esta cuestión. C ) Un nuevo motivo de recurso (fundamento jurídico quinto) versa sobre la pretendida vulneración de los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. Es en este punto donde se da respuesta por la Sala a la pretendida vulneración del convenio colectivo respecto a su inaplicación sólo a los trabajadores temporales. Las normas y preceptos alegados por la recurrente son los siguientes: arts. 7, 28.1 y 37.1 CE; arts. 2.1 d, 2.2. d de la LOLS; arts. 10 y 21 del convenio colectivo de aplicación. La Sala se remite a su argumentación anterior sobre la inexistencia de discriminación de los trabajadores temporales y da por zanjada la cuestión. A mi parecer, hubiera sido conveniente entrar en la valoración del cumplimiento de los arts. 10 y 21 del convenio colectivo, y si era posible su inaplicación tanto por los criterios ya expuestos como por primacía normativa de la ley (4/2012) frente al convenio en aplicación de la doctrina constitucional. En cualquier caso, no me convence en absoluto el argumento del Ministerio Fiscal, y que no es analizado por la Sala, respecto a la exclusión de los despidos colectivos del ámbito de aplicación de los arts. 10 y 21 del convenio, ya que si bien esa interpretación sería posible si se tomara en consideración sólo el art. 21, no lo es en absoluto a mi parecer si se relaciona con el art. 10 cuya dicción es clara y contundente: “Cuando en
  10. 10. 10 alguno de los centros incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio concurran los supuestos previstos en los artículos 51 y 52.c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Comunidad de Madrid no hará uso de las medidas extintivas de contratos de trabajo allí contempladas, procediendo a la adscripción de los trabajadores afectados a otros centros o servicios de la Administración Comunitaria, previa consulta a las organizaciones sindicales firmantes de este convenio”. D) El siguiente motivo del recurso (fundamento jurídico octavo) versa sobre la alegada vulneración de la buena fe en la negociación del despido colectivo, es decir el cumplimiento meramente formal del trámite del período de consultas por tener la empresa tomada de antemano la decisión de extinguir los contratos de los trabajadores temporales. Las normas y preceptos citados son los siguientes: art. 13 del Convenio núm. 158 de la OIT; art. 2 de la Directiva 98/59; art. 51.2 de la LET; art. 7 del RD 1483/2012. La Sala desestimará la pretensión de la recurrente previa argumentación de que la Directiva comunitaria no es de aplicación al caso enjuiciado por establecer su art. 1.2 que no lo es “a los trabajadores de las administraciones públicas o de las instituciones de Derecho público (o las entidades equivalentes en los Estados miembros en que no conozcan esta noción)”. Argumentación formalmente correcta pero sorprendente jurídicamente hablando si se repara en que el art. 5 dispone que “La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores o de permitir o de fomentar la aplicación de disposiciones convencionales más favorables para los trabajadores”, que no hay ninguna mención expresa a dicha exclusión en la normativa española, y que incluso la propia Sala reconoce inmediatamente a continuación que la citada exclusión “no obsta a que se proceda a la aplicación de la regulación sobre la materia contenida en el Derecho interno, incluso tomando al efecto como parámetros interpretativos validos los suministrados por el Derecho Comunitario”, en el bien entendido que para la Sala la posible aplicación “es algo diferente”, quedándonos con la duda de saber cuál es esa diferencia, que supongo, pero es sólo un suponer, que querrá referirse a la mayor discrecionalidad en la aplicación del precepto y tomando en consideración las especialidades de la normativa interna, pero con sinceridad no alcanzo a ver los términos de esa “diferencia”. Inmediatamente la Sala repasa la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de buena fe durante el trámite de negociación en el período de consultas, con remisión a su sentencia de 27 de mayo de 2013. Los dos argumentos que utiliza la Sala para rechazar la petición de la recurrente versan nuevamente, como en anteriores sentencias, sobre la existencia de propuestas y contrapropuestas por cada parte, y el necesario intento de acercamiento por cada una de ellas a las posiciones de la otra, y sobre la validez de la estrategia empresarial de ir variando sus planteamientos (también sería predicable de la parte trabajadora, creo) en función del desarrollo de la negociación. Por decirlo con las propias palabras de la Sala, ante la existencia de propuestas por ambas partes, documentadas en el apartado D) del fundamento jurídico, no puede tildarse a la parte empresarial “de única culpable del fracaso de dichas reuniones y de la no consecución de un acuerdo, pues por la parte contraria no se aceptó ninguna de las ofertas de la empresa”, y no cabe entender que se negocie de mala fe “por el hecho de que el penúltimo día de las negociaciones se hiciese alguna oferta, pues a medida que se va
  11. 11. 11 negociando las partes van fijando sus posiciones y conociendo las de la contraria, lo que conduce a realizar una determinada oferta en los últimos días de la negociación”. No he encontrado en la sentencia, y desconozco si ello es debido a los términos en que está fundamentado el recurso, ninguna referencia a una cuestión de especial interés alegada por la entonces parte demandante, cuál era el “desconocimiento” de la persona representante de la empresa en el período de consultas de cómo poder explicar todos los datos económicos presentados, y me remito a la crítica formulada al analizar la sentencia del TSJ. E) El noveno motivo del recurso (fundamento jurídico séptimo) trata sobre la alegación de la recurrente de haberse producido infracción de la normativa relativa a la notificación final de la decisión empresarial de proceder a los despidos, en concreto el contenido de la comunicación remitida a la representación de la parte trabajadora y a cada afectado. Las normas y preceptos alegados son los siguientes: art. 51.2 de la LET; art. 47 del RD 1483/2012. La Sala rechazará el recurso previa manifestación de que “de manera hábil pero inadecuada, el motivo se desliza desde lo colectivo (comunicación de la decisión de despido colectivo adoptada) a lo individual (exigencias para la carta de despido), generando confusión sobre lo exigible en cada momento”. No parece dudar la Sala sobre la corrección de la notificación empresarial a los representantes del personal y quizás con ello bastaría para desestimar el motivo del recurso, pero parece que la Sala quiere ir dejando sentada, a modo de obiter dicta y para casos posteriores, doctrina sobre determinados aspectos a los que se refiere el recurso, y en este caso concreto a las condiciones que debe cumplir la notificación individual a cada trabajador afectado, y desde luego no se puede decir que la Sala oculte su pretensión, ya que en el apartado C) del citado fundamento jurídico, tras afirmar que “no se acierta a ver el modo en que una deficiente carta de despido (hecho posterior; cuestionable por cada trabajador) puede incidir en la calificación del despido colectivo (hecho anterior; objeto de un específico proceso)”, añade sin solución de continuidad que “interesa también salir al paso de la construcción jurídica que anida en el recurso”. Y “sale al paso” con la afirmación de que “Respecto a la suficiencia de la carta de despido se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2014,RCUD 2534/2013, en doctrina que viene a conectar lo acaecido en el periodo colectivo con la comunicación individualizada (rebajando las exigencias interpretativas que valen para los casos de extinciones objetivas individuales o plurales)”. A los efectos de mi explicación interesa reproducir dos fragmentos de dicha sentencia: “En el presente caso, las cartas de despido entregadas a los trabajadores señalan: "Por medio de la presente esta Dirección le comunica la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos del próximo 9 de abril de 2012, de conformidad con el Acuerdo alcanzado con las Secciones Sindicales dentro del marzo del Expediente de Regulación de Empleo presentado ante la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social el 5 de marzo de 2012". Atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso expresadas en el relato fáctico de la sentencia recurrida, ha de estimarse que se da cumplimiento a las exigencias del precepto, como refleja el Ministerio Fiscal en su informe. Ciertamente, en el hecho probado quinto constan las circunstancias que permiten integrar el contenido de la carta de despido...”.
  12. 12. 12 Coincido con la Sala en que los problemas derivados de la posible incorrección de la comunicación de cada despido debe tratarse por la vía del procedimiento previsto para los despidos objetivos en los arts. 120 a 123 de la LRJS, y precisamente por ello me sorprende que inmediatamente sí entre en el contenido de dicha comunicación en el caso concreto enjuiciado para darle el visto bueno en los términos recogidos en la letra D) del fundamento jurídico, apoyándose en la sentencia antes citada y al criterio flexible sentado en la misma, de tal manera que acepta que un contenido “escaso” de la carta de despido puede ser suficiente a efectos de su validez “si se contextualiza”, y a favor de esta suficiencia operaría en este caso concreto la documentación anexa a la carta de despido. En cualquier caso, no debemos olvidar, y este es el punto neurálgico del debate a mi entender, que el trabajador ha de conocer con claridad y precisión la causa del despido, y sólo en ese caso la comunicación cobra validez (obviamente si cumple además los requisitos formales). F) El décimo motivo del recurso (fundamento jurídico octavo) es el punto de discusión entre la mayoría de la Sala y los defensores del voto particular, en concreto el debate sobre la corrección jurídica de la forma como se ha llevado a cabo la sucesión de empresa entre la agencia Pedro Laín Entralgo y la CC AA y las responsabilidades de ambas partes, en cuanto que la parte recurrente sostiene, en contra del criterio de la sentencia de instancia, que la sucesión sea realizado en fraude de ley ya que segunda debió subrogarse en los contratos de todos los trabajadores al amparo de lo dispuesto en el art. 44 de la LET. Las normas y preceptos que se alega haber sido infringidos son los siguientes: arts. 44, 51.1, 51.2 y 51.4 de la LET; Art. 1.1 c) y 4 de la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos; art. 6.4 Código Civil; art. 35 CE; disposición adicional tercera de la Ley autonómica 4/2012. Se citan igualmente dos sentencias del TS cuya doctrina se considera vulnerada por la sentencia de instancia. El debate jurídico gira, pues, sobre qué debe entenderse por sucesión de empresa, y las responsabilidades de las partes, concretado en el art. 44.2 de la LET en estos términos: “A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”. Por otra parte, la Directiva 2001/23(CE, de 12 de marzo de 2001, dispone que se aplicará “a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión”, y que “b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria”. a) La sentencia procede en primer lugar a recordar cuál es la doctrina jurisprudencial sobre la sucesión empresarial, qué requisitos se requieren para que se produzca y cuáles son sus consecuencias, con unas muy amplias citas de las sentencias de la Sala de 28 de abril de 2007, 26 de enero y 11 de junio de 2012, también reproducidas en el voto particular. A partir de esta doctrina, y de la normativa citada, se concluye con la existencia de una sucesión empresarial por darse una serie de circunstancias que así lo ponen de manifiesto, entre las que se citan la extinción de la personalidad jurídica de la agencia en virtud de lo establecido en la ley autonómica 4/2012, la atribución de sus
  13. 13. 13 funciones a una dirección general de la Consejería de Sanidad, la integración de su patrimonio en el de la administración autonómica, y porque “el personal funcionario de carrera de la Agencia ha quedado adscrito a la Comunidad de Madrid y el personal laboral fijo se ha integrado en la plantilla de la Administración de la Comunidad de Madrid”. La sentencia constata que en los supuestos que debió abordar la conformidad o no a derecho de los despidos colectivos de los agentes locales de promoción de empleo operados en los consorcios de las diferentes unidades territoriales de desarrollo local, tecnológico y de empleo en Andalucía admitió la existencia de sucesión empresarial entre cada uno de ellos y la administración autonómica (en concreto, el Servicio Andaluz de Empleo) tras haber comprobado que los despidos tenían por finalidad evitar la subrogación del SAE en los consorcios y por ello mantener la plantilla de personal. Pero... inmediatamente a continuación la Sala pasa a poner de manifiesto aquellas que son a su parecer diferencias relevantes entre el caso ahora enjuiciado y los de los consorcios para llegar a concluir que “no deducimos la existencia de fraude en el comportamiento de la Agencia, del mismo modo que tampoco resulta imaginable achacar el fraude al propio legislador autonómico que diseña la estructura de sus órganos ejerciendo las facultades constitucionales de autogobierno respecto de la propia estructura de la Administración y órganos de ella dependientes (art. 148.1.1ª)”. b) ¿Cuáles son esas diferencias relevantes que van a hacer defender a la Sala (no así a los partidarios del voto particular) que no puede aplicarse la doctrina de los casos ALPES? Fijémonos en cada uno de ellos: “En el caso de autos la extinción de la entidad fue ordenada por la Disposición Adicional 3ª de la Ley autonómica 4/2012, de 4 de julio, y es la propia Ley la que prescribe que se extinguirán los contratos de trabajo del personal laboral (que no sea fijo y comprendido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid). El Despido colectivo enjuiciado no se pone en marcha para burlar una subrogación querida por el legislador, sino precisamente para que opere en los términos impuestos por la norma. Se produce la subrogación, pues, pero con el alcance que la Ley ha diseñado, no burlándolo (se excluye la subrogación del personal temporal). Las causas económicas que se invocan son preexistentes, por lo que su concurrencia, en los términos legalmente exigibles, justificaría la extinción de los contratos operada y la subrogación operaría exclusivamente en los términos previstos en la propia norma de extinción de la Agencia”. Para la Sala no ha existido fraude de ley alguno en la decisión empresarial porque ha sido conforme a derecho, en cuanto que la subrogación se ha producido en los términos queridos por la ley autonómica que la ha previsto, siendo esta subrogación “posterior al despido colectivo”, afirmando con rotundidad que “ni la cronología, ni las causas económicas (preexistentes y no relacionadas con el cambio de empleador), ni las pruebas practicadas conducen a pensar que se puso en marcha y acordó un despido colectivo para evitar las consecuencias subrogatorias queridas por la Ley 4/2012, de 4
  14. 14. 14 de julio”, y recordando que el fraude de ley no se presume y ha de ser acreditado por quien lo invoca, algo que no se ha conseguido a su juicio. Por consiguiente, y en sintonía con la sentencia de instancia al mantenerse inalterados los hechos declarados probados, la Sala entiende que la no acreditación del fraude de ley debe conducir inexorablemente a la desestimación del motivo del recurso, insistiendo nuevamente en que las circunstancias del caso ahora enjuiciado llevan a sostener un criterio distinto (diferente, contrario) al defendido en los más de veinte sentencias de las UTEDLT. De forma en cierta medida machacona la Sala insiste en que la agencia no ha hecho nada más que cumplir con lo dispuesto en la disposición adicional tercera de la Ley autonómica 4/2012, que se ha producido la subrogación pero sólo referente, en los términos fijados en la citada ley, para el personal funcionario y el personal laboral fijo, y añadiendo a modo de fundamentación jurídica adicional, para validar su tesis que no es sino consecuencia de la decisión de aceptación de lo dispuesto en la normativa legal autonómica, que existe la posibilidad de asumir sólo parte de las obligaciones laborales del cedente en caso de sucesión de empresas (art. 149.2 de la ley concursal) En suma, la lectura de la justificación de la decisión de la Sala permite comprobar cómo el deseo de la sentencia es ir poniendo de manifiesto las diferencias existentes, a su parecer, con otros casos de los que ha conocido el alto tribunal para llegar a una conclusión diferente, no sólo los de los consorcios andaluces sino también, por ejemplo, el de la Agencia Valenciana de Movilidad, en un muy cuidado intento, que ha obtenido resultado favorable para la mayoría de los miembros de la Sala, de justificar su tesis denegatoria del recurso. A efectos de reforzar su argumentación y descartar la alegada existencia de fraude por haber sido negociado el despido sólo por la agencia y no por la CC AA que iba a asumir las funciones de aquella poco después, la Sala razona que la subrogación se ha llevado correctamente a cabo, en los términos previstos por la Ley 4/2012, porque el sujeto empresarial era el real empleador en el momento del inicio del procedimiento, no siendo de recibo pensar que el sujeto que aún no se ha subrogado asuma la condición de empleador, o por decirlo con palabras de la propia Sala “mal podría exigirse que quien no ha asumido la condición de empleador actúe como tal respecto de una decisión tan relevante como el despido”, ya que la normativa vigente “…no ha instaurado un periodo de gestión conjunta obligatoria que lleve a sentar en la mesa de negociación al futuro cesionario”. De forma totalmente contraría razonarán los defensores del voto particular como explicaré a continuación, por entender que la Sala se aparta, sin justificación, de su doctrina defendida en anteriores sentencias. c) En efecto, el extenso voto particular suscrito por siete magistradas y magistrados manifiesta su discrepancia con la tesis del TSJ y validada por el TS sobre la corrección de la sucesión empresarial, entendiendo que se ha llevado a cabo en fraude de ley y que por ello hubiera debido declararse la nulidad de los despidos. Es, insisto, el único punto de discrepancia con la opinión mayoritaria de la Sala, ya que el voto manifiesta su acuerdo con todos los restantes fundamentos jurídicos. El iter argumental del voto pasa en primer lugar por aceptar la existencia de sucesión empresarial, al igual que hace la sentencia, pero inmediatamente sentar la discrepancia entre ambas tesis por defender que la CC AA “debió subrogarse en las relaciones de trabajo de la Agencia con todos sus trabajadores a tenor del artículo 44 del ET”. Procede a continuación a repasar el concepto jurisprudencial de sucesión de empresa, sus requisitos y las consecuencias, con extensa cita de las mismas sentencias que son reproducidas en la que es ahora objeto de comentario (28 de abril de 2007, 26 de enero
  15. 15. 15 y 11 de junio de 2012). Pasa después, en fin, a explicar cómo se ha producido la sucesión, en los mismos términos que la sentencia, para inmediatamente a continuación realizar una amplia cita de la sentencia de 26 de junio de 2014 (caso agencia de protección de datos de la Comunidad de Madrid) en la que se declaró la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionaria por haberse producido en fraude de ley (la fecha citada es la de 18 de junio, día de las votación). Dicha sentencia fue objeto de un detallado comentario por mi parte en unaanterior entrada del blog, del que ahora recupero un fragmento de indudable interés en relación con el caso que estoy analizando en esta sentencia: “C) La sentencia del TSJ declaró nulo el despido colectivo efectuado por la APDM y la condenó solidariamente con la Comunidad de Madrid. El motivo segundo y cuarto del recurso versan sobre esta declaración de responsabilidad solidaria, impugnándose la tesis de instancia por una doble vía. En primer lugar se alega inadecuación de procedimiento, es decir vulneración del art. 124, apartados 2 y 11, de la LRJS, por entender la recurrente que en un proceso de despido colectivo “no cabe legalmente que el tribunal entre a conocer sobre un supuesto de subrogación empresarial”; en segundo término, se alega vulneración del art. 44 de la LET, regulador de la sucesión de empresas en el ámbito laboral, tanto por entender, nuevamente, que existe inadecuación de procedimiento, como desde una perspectiva sustantiva porque “la Ley 8/2012, disposición adicional 5a, 2 disponía que se amortizaban los puestos de trabajo de la APDCM y se extinguían los contratos del personal laboral. Y por ser una norma especial para el régimen del personal al servicio de la Agencia desplaza necesariamente la regla del art. 44 ET”. El TS confirmará la sentencia de instancia y por consiguiente mantendrá la responsabilidad solidaria de las codemandadas a los efectos legales oportunos, si bien formula algunas consideraciones críticas, y por mi parte había dejada apuntada algunas dudas al respecto en el comentario a la sentencia del TS, sobre si existe o no subrogación empresarial en el caso enjuiciado, en que las funciones de un ente público son asumidas por otro, supuesto que efectivamente se produce en este caso. El mantenimiento de la responsabilidad solidaria se decide sustancialmente por considerar el TS que nos encontramos ante un supuesto de fraude de ley al que es aplicable plenamente la importante doctrina (que alguna posterior sentencia ha tratado de debilitar, pero hasta el momento sin éxito) sentada en la sentencia de 17 de febrero en el caso de los agentes locales de promoción de empleo de Andalucía y a la que han seguido numerosas sentencias en los mismos términos, en la que se concreta que el fraude de ley en un despido colectivo debe ser causa de nulidad de la decisión empresarial, con muy cuidada y rigurosa argumentación, de la que ahora quiero recordar que “e) en todo caso no resultaría en manera alguna razonable que ciertas deficiencias de procedimiento determinen la nulidad de la decisión adoptada por la empresa, y que este efecto sin embargo no se produjese cuando la extinción colectiva burla -pretende burlar, más bien- la estabilidad en el empleo que por expresa y variada disposición normativa se atribuye a los trabajadores…”. Trasladada esta doctrina al caso concreto enjuiciado, se concluye que la decisión empresarial debe declararse nula en cuanto que “se ha pretendido eludir que el personal de la plantilla de la APDCM pasase a prestar sus servicios, sin solución de continuidad, al Órgano administrativo que asumiese las competencias y la actividad que venía
  16. 16. 16 llevando a cabo la APDCM, decisión colectiva extintiva, cuyas consecuencias - particularmente las ligadas a un posible fraude- trascienden a un plano superior de intereses generales, revistiendo mucha mayor gravedad que las propias de un cese individual, dada la existencia de suficientes datos objetivos para llegar a la convicción del fraude de ley”. d) Vuelvo al conflicto de la agencia Pedro Laín Entralgo. El voto constata que, a diferencia de lo resuelto en el caso de la APDCM y de otras sentencias de la Sala, en esta ocasión no se declara la existencia de fraude de ley, y recuerda los argumentos expuestos por la sentencia, siendo uno de ellos la posibilidad de asumir parte de las obligaciones, y no toda, del cedente por parte del cesionario al amparo del art. 149.2 dela Ley concursal, si bien dicho precepto se refiere a salarios e indemnizaciones pendientes de pago y no a asunción parcial de la plantilla como preveía la Ley 4/2012, pero aun así el voto aprecia similitud entre ambas regulaciones “en cuanto permiten la no subrogación parcial del cesionario”. La tesis nuclear, pues, del voto, es que si hubo sucesión de empresa, como así fue, la tramitación del despido colectivo debió realizarse por la empresa cesionaria, debiendo ser esta la responsable de cumplir con todos los requisitos y obligaciones fijados por el art. 51 de la LET y el RD 1483/2012, y al no haberlo efectuado así “la decisión extintiva ha de ser declarado nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124.11 de la LRJS, procediendo declarar la responsabilidad solidaria de cedente y de cesionario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44.3 del ET”. La extinción de la agencia aún no se había producido cuando se inició la tramitación del despido colectivo, no considerando admisible el voto que “como está previsto que en el futuro desaparezca la Agencia, procede tramitar el despido colectivo, en tanto no se tiene en cuenta ese mismo dato, que en la misma fecha la CAM pasa a asumir las funciones de la Agencia, los funcionarios y el personal laboral fijo, para determinar el sujeto que ha de iniciar y negociar el despido colectivo”, ya que actuando de esta forma “se está hurtando a los trabajadores el conocimiento de la situación económica del nuevo empleador, la CAM, pues no se ha facilitado documentación alguna ni negociado con el mismo”. En apoyo de esta tesis trae a colación tanto la sentencia citada con anterioridad como la de 21 de mayo de 2014 (caso Agencia Valenciana de Movilidad), con comentario enel blog del que ahora recupero un fragmento de interés para el caso ahora objeto de comentario: “La Sala recuerda que es el art. 1 del D-L en donde se establece la subrogación, que se refiere, aunque no de forma exclusiva, a las relaciones contractuales laborales existentes, pues no de otra forma pueden interpretarse los apartados 4 y 5 de la disposición transitoria primera de la citada norma (“"4. Hasta el 31 de diciembre de 2012, como máximo y de forma transitoria, las funciones se seguirán desarrollando por quienes las tenían atribuidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente norma, salvo lo previsto en la disposición siguiente"." 5. En caso de que la correspondiente normativa de desarrollo prevea que los plenos efectos de alguna de las operaciones previstas en el presente decreto ley sea anterior a 1 de enero de 2013, el abono de las retribuciones del personal afectado se efectuará, en el ejercicio 2012, con cargo a los créditos del programa presupuestario al que estuvieran adscritos previamente a su integración" (cursivas nuestras)”. La tesis de la Sala queda perfectamente reflejada en este párrafo de la sentencia que por su importancia reproduzco literalmente: “Ahora bien, es cierto que -como alega el recurrente- las Disposiciones Adicionales Primera a Quinta del propio Decreto-ley 7/2012 ordenan el "redimensionamiento de plantillas" de
  17. 17. 17 todo el Sector Público Empresarial y Fundacional. Pero una cosa es redimensionar una plantilla -acudiendo al procedimiento legalmente establecido en el art. 51 ET - y otra extinguir los contratos de práctica totalidad de una plantilla con el pretexto de que los que realizan funciones administrativas no pueden ser integrados como personal laboral en la Consellería que va a asumir esas funciones, y respecto a los que realizaban funciones comerciales ni siquiera con ese pretexto. No es eso lo que dice la Disposición Adicional Segunda del Decreto-ley 7/2012 , que establece los "criterios y procedimiento para la integración del personal laboral propio de los entes" que se suprimen (como la AVI). Y en su número uno se establece el criterio principal: dicho personal "pasará a integrarse en los entes de dicho sector que asuman el ejercicio de sus funciones". Y ya hemos visto que, en el caso de AVI, sus funciones administrativas y comerciales son asumidas, respectivamente, por la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente y por la nueva entidad empresarial EIGE. Ese es el criterio básico que debe aplicarse, máxime cuando el personal laboral de AVI había ingresado superando los correspondientes procesos selectivos en los términos previstos en la legislación básica estatal y en la normativa de la función pública valenciana y que, por mandato expreso del nº 2 de la Disposición Adicional Tercera del Decreto-ley 7/2012 "mantendrá dicha condición en la entidad en la que se integre". En conclusión, para la Sala no es el D-L el que impone la no subrogación del personal (administrativo y comercial, a excepción de ocho del segundo grupo), sino que se trata de una decisión adoptada por la Consellería y que la empresa no hace sino aplicar “al pie de la letra”. A partir de esta decisión es cuando el procedimiento negociador es una pura fachada en cuanto que la empresa no va nunca a proceder a modificar su decisión extintiva, por lo que difícilmente, y vuelvo al debate sobre la existencia o no de buena, puede aceptarse según el TS que haya habido una mínima actitud abierta por parte empresarial durante el proceso negociador. Insiste la Sala en una cuestión de importancia relevante a mi parecer, cual es que no es válido acudir a la ley de la función pública para defender la tesis de la imposibilidad de la subrogación cuando lo único que dice el art. 17.5 es que el personal laboral fijo, y los trabajadores afectados por los despidos lo eran, “no podrá ocupar puestos de trabajo clasificados para el personal funcionario”, siendo así que el personal administrativo y comercial podía ser asignado al desarrollo de tareas llevadas a cabo por la Conselleria que encajaban perfectamente dentro de las de carácter laboral y a las que son de aplicación el convenio colectivo de referencia”. G) Llegamos al examen de los dos últimos motivos del recurso (fundamento jurídico noveno), en los que se aborda la concurrencia y la suficiencia de la causa económica, argumentándose por la parte recurrente que no existía tal causa con arreglo a lo previsto en el art. 35.3 del RD 1483/2012, y que realmente aquello que ocurrió fue “un mero cambio en los criterios de contabilidad, introducidos y asumidos en virtud de la Orden EHA/32/2010 de 25 de marzo, que se ha otorgado a sí misma la Administración y que, de no haber sido modificados, jamás habría arrojado un déficit de 7.145.009´36 € al término de ejercicio económico del año 2011”. Es aquí donde la Sala se apartará del criterio sustentado por la resolución judicial de instancia, y no porque ponga en tela de juicio la situación deficitaria sino por no haber aplicado el TSJ la doctrina que ha ido sentando en sucesivas sentencias el TS sobre la necesidad de existencia de relación causa-efecto, es decir entre la decisión empresarial y los contratos de trabajo afectados. La Sala sustenta, pues su tesis, en la doctrina
  18. 18. 18 contenida, entre otras, en la sentencia de 26 de marzo de 2014 (caso Telemadrid), en la que concretó que la justificación del despido económico debe efectuarse a través de tres pasos: “1º) Acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3º) Examinar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad”. Igualmente, la Sala se apoya en su doctrina sentada en la importante sentencia de 27 de enero de 2014, en la que se argumentó y concluyó que tras las reforma laboral de 2012 a los tribunales laborales les corresponde “emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada…”. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional debe emitir no meramente un juicio de legalidad (constatar la existencia de la causa) sino también de razonabilidad, de “razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada”, en el bien entendido para la Sala (en una sentencia como esta que intuyo que ha sido objeto de mucho debate entre sus miembros) que el control que efectúe un tribunal no podrá entrar a determinar “la medida «idónea», ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados”. Dado que la sentencia de instancia no operó con los criterios defendidos por el TS, por entender que no le correspondía hacerlo según los términos de la Ley 3/2012 (con cita expresa en la sentencia de instancia de su exposición de motivos), no realizó el juicio de razonabilidad que sí realiza el TS y que, siempre a partir de los hechos probados, constata que “en modo alguno arrojan una disminución de ingresos con parangón en la drástica reducción de plantilla”. Es por todo ello que la decisión empresarial se declarará no ajustada a derecho, no sin antes insistir por dos veces más la Sala (¿a modo de obiter dicta para próximos litigios?) que el tribunal “carece del poder arbitral que podría haber autorizado o impuesto un número concorde de extinciones o medidas alternativas; solo nos compete examinar el despido que existe, no elucubrar o recomendar. Tampoco estamos ante un despido articulado mediante la salida de sucesivas cohortes de empleados, que los aglutine por centros de trabajo, ocupaciones o fases cronológicas y que pudiera, en hipótesis, parcelar la apreciación sobre la entidad de la causa y su afectación sobre el empleo”, y que por tanto, “siendo innegables los problemas económicos de la Agencia, pensar en la activación de otras eventuales causas de extinción o el recurso a un despido colectivo tras haberse producido la subrogación son hipótesis que escapan a nuestra jurisdicción”. Buena lectura de esta importante sentencia.

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