1. La doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional en
materia de Expedientes de Regulación de Empleo desde la entrada en vigor de la
reforma laboral del gobierno popular.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
12 de septiembre de 2012.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
Nota: El presente texto recoge, ligeramente revisados, varios artículos que he publicado
en mi blog sobre las sentencias dictadas por las salas de lo social de los TSJ y de la AN
en demandas contra expedientes de regulación de empleo tramitados tras la entrada en
vigor de la reforma laboral del gobierno popular, es decir el Real Decreto-Ley 3/2012
de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, convertido
tras su tramitación parlamentaria en la Ley 3/2012 de 6 de julio. La fecha de cierre de
este texto es el 12 de septiembre.
I. Expedientes de regulación de empleo. Una nota sobre la sentencia de la AN de 25
de julio y su posible impacto sobre el futuro Reglamento de tramitación de los
ERES.
1. El día 6 de agosto la Audiencia Nacional dio a conocer en la página web del Consejo
General del Poder Judicial la sentencia dictada el 25 de julio por la Sala de lo Social.
Dicha sentencia declara la nulidad de un expediente de regulación de empleo llevado a
cabo en un centro de trabajo de la empresa demandada, sito en Navarra, y tras analizar
el marco normativo sustantivo y procesal vigente (Real Decreto 801/2011,
OrdenESS/487/2012 y Ley 36/2011 de 10 de octubre – modificada – reguladora de
lajurisdicción social) concluye que hay que declarar también la nulidad de los ERES
aprobados en otros dos centros de trabajo de la empresa, ubicados en Álava y Vizcaya,
―por aplicación del marco legal imperante y en aras a la salvaguarda del derecho a la
tutela judicial efectiva‖, aún cuando los ERES en dichos dos centros fueron aprobados
por acuerdo entre las partes y no se produjo ninguna impugnación contra ellos.
2. Esta nueva sentencia es una más, hasta ahora la cuarta hasta donde mi conocimiento
alcanza, de las dictadas desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de
febrero (convertido ya en Ley 3/2012 de 6 de julio) y en las que los Tribunales
Superiores de Justicia de Cataluña y de Madrid, y la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional, ha debido dar respuestas a dudas jurídicas suscitadas en la normativa fruto de
la reforma laboral, normativa que plantea dudas e interrogantes como cualquier texto
jurídico, aunque el redactor de la exposición de motivos del RDL, que se ha mantenido
inalterada en la Ley, considerara que ―todo está claro‖.
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2. A) La sentencia del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña de 23 de mayo declara la
nulidad de la decisión empresarial, es decir del ERE presentado el 30 de marzo, con
alegación, entre otros motivos, de que en la documentación presentada por la parte
empresarial ―no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectados
por el despido‖, siendo imposible ―negociar y avanzar en las medidas sociales si los
representantes desconocen la clasificación profesional de aquellos trabajadores que
pueden ser afectados y los criterios de su afectación, imposibilitando con ello proponer
medidas que eviten o atenúen las consecuencias del despido colectivo‖. Además, es
importante destacar que la sentencia citada reconoce la existencia de un grupo de
empresa, y al haberse aportado la documentación de una sola se vulnera tanto el artículo
51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores como el artículo 2.3 de la Directiva
98/59/CE, de 20 de julio.
B) Por otra parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de
mayo también declara la nulidad del despido colectivo efectuado, alegando entre otros
motivos el incumplimiento por la empresa de la documentación que debe presentarse,
ya que ―la empresa no ha cumplido en forma alguna con el procedimiento exigible: a)
por notable insuficiencia de la memoria explicativa tanto en sus causas como en la
exposición de la situación que la justifica, limitándose a una mera alegación y
descripción general; y b) por falta de acompañamiento de la documentación obligatoria
que a la misma debe acompañar en orden a acreditar la razonabilidad de una decisión
tan drástica como es el cese de la totalidad de la plantilla de la empresa‖. Es importante
destacar que además de la normativa estatal y europea ya citada en la sentencia del TSJ
de Cataluña, ahora hay también referencias al RD 801/2011 y al Convenio número158
de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Dicho
sea incidentalmente, también debe destacarse la crítica jurídica de la sentencia sobre la
falta de actitud negociadora por parte de la empresa, ya que ―quien se acerca a la mesa
de consultas de un expediente de regulación de empleo con una única posibilidad sobre
la mesa, la suya, no negocia, porque no intercambia valor alguno, ni efectúa
concesiones ni ofrece opciones‖.
C) La tercera sentencia, dictada el 11 de julio por el Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, realiza un análisis exhaustivo de los requisitos que una empresa debe cumplir
para presentar un (ERE) con arreglo al nuevo marco legal, y destaco dos claras y
contundentes afirmaciones. Para el TSJ "no hay causa económica que ampare la
destrucción de empleo cuando la misma sólo se base en la conveniencia empresarial de
obtención de un mayor beneficio y no en pérdidas, presentes o futuras, o en
decrecimiento evidente de ingresos que dificulten sus sostenibilidad futura".; para el
tribunal, los ERES " no son ni deben ser un medio destrucción de trabajo para genera
más riqueza y beneficio al empresario que no está en crisis ni tiene dificultades reales
acreditadas y objetivas , pues ello perjudica no sólo a los trabajadores y a la sociedad
sino al resto del tejido empresarial realmente necesitado de acudir a medidas de crisis de
tan alto impacto humano y social."
3. La sentencia de 25de julio plantea una interesante cuestión jurídica que hasta ahora
no se había suscitado en sede judicial, y cobra particular importancia al tratarse de la
primera resolución judicial que aborda la cuestión del despido colectivo por centros de
trabajo o únicamente por empresa tras la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio,
de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La tesis de la sentencia se
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3. recoge con todo detalle en su fundamento jurídico cuarto y se basa esencialmente en tres
argumentos:
A) En primer lugar que ni la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio, ni el
artículo 51.2 de la Leydel Estatuto de los trabajadores, contemplan que la tramitación de
un ERE pueda hacerse por centros de trabajo, y de ahí concluyen que ambas normas
apuestan ―por un proceso único, con resultado homogéneo para la totalidad de los
trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial‖ y que no cabe negociar de
forma separada en cada centro de trabajo afectado. Con esta tesis, el siguiente paso dado
por la sentencia es considerar que el RD 801/2011 de 10 de junio, que regula el
Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo, ha ido más allá de lo
permitido por la ley (ultra vires) y que no es conforme a derecho el artículo 11.2 que
permita la creación de comisiones negociadoras en los distintos centros de trabajo
afectados, y la posterior tramitación y resolución del ERE.
B) En segundo lugar, y aquí se centra el mayor interés de la sentencia a mi parecer, la
AN entiende que la nueva redacción del art. 124 de la LRJS, que regula la modalidad
procesal de ―Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de
producción o derivadas de fuerza mayor‖ sólo permite la impugnación del despido
colectivo ―en su conjunto‖, aduciendo la importancia jurídica, para garantizar el derecho
a la tutela judicial efectiva, de los apartados 3 y 13 del citado precepto, en cuanto que la
sentencia dictada en proceso de impugnación colectiva del despido ―posee efecto de
cosa juzgada respecto de los procesos individuales‖. Para la Sala de lo Social, la razón
de posibles soluciones diferentes, en razón de la presentación de ERES en distintos
centros de trabajo, radicaba en que se trataba de un procedimiento administrativo que
finalizaba con resolución estimatoria o no de la autoridad administrativa laboral,
resolución que ha desaparecido en la nueva regulación de los ERES.
C) Por último, y reconociendo la Sala que se trata de ―un elemento adicional‖, afirma
que la peculiar Orden de 8 de marzo que dispone qué artículos del RD 801/2011 siguen
vigentes tras el RDL 3/2012, no incluye entre estos a los artículos 14.4 y 15.2,
disponiendo este último que ―En el caso de expedientes de regulación de empleo que
afecten a dos o más centros de trabajo, la estimación en parte podrá referirse a un centro
de trabajo determinado… ―.
4. Cabe preguntarse qué impacto tendrá la sentencia de la AN, que recordemos que es
susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo (no conozco, cuando
redacto este texto, si la empresa ha decidido interponerlo o no, aunque presumo que así
será), sobre la nueva regulación de los ERES que está elaborando el Ministerio de
Empleo y Seguridad Social, más concretamente sobre el nuevo (y aún proyecto de)
―Real Decreto por el que seaprueba el Reglamento de los procedimientos de despido
colectivo y desuspensión de contratos y reducción de jornada‖.
He tenido oportunidad de leer con atención el segundo borrador, enviado el 27 de julio a
los agentes sociales para que emitieran sus observaciones al respecto, del que destaca
especialmente el nuevo título dedicado a los ERES del personal laboral del sector
público y que sin duda deberá merecer en su momento especial atención si llega a
aprobarse, por el cambio radical que supone en las relaciones laborales del personal
afectado.
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4. Con respecto a la cuestión que motiva mi comentario, hay varios preceptos del futuro
RD que no pasan el filtro de la sentencia de la AN, y de ahí que el ejecutivo deberá
valorar si mantiene tales preceptos, que permiten la negociación por centros de trabajo y
no de manera obligatoria por la empresa, o modificarlos para su adaptación a la doctrina
judicial. Si los mantiene, ya saben las empresas que presenten ERES en diversos centros
de trabajo que asumen el riesgo de impugnación de las decisiones adoptadas si no
hubiera acuerdo idéntico en todos ellos; un coste de tramitación, y económico, que estoy
seguro que muchas empresas no estarán dispuestas a asumir.
Los preceptos que son susceptibles de modificación son los siguientes:
A) Artículo 6.2, que contempla la posible afectación de un ERE de extinción de
contratos a varios centros de trabajo y prevé que la tramitación del procedimiento pueda
realizarse ―a nivel global o diferenciado por centros de trabajo‖.
B) Artículo 19.2, que contempla el supuesto de los ERES que se presenten para
suspender los contratos o para reducir la jornada de trabajo, en los mismos términos que
el anterior.
C) La preferencia para negociar corresponderá a las secciones sindicales de empresa
durante el período de consultas, siempre y cuando así lo acuerden estas y, además,
―tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o delegados de
personal‖ (artículo 26.1). No obstante, el apartado 2 parece otorgar preferencia en la
negociación al Comité intercentros u órgano de naturaleza similar creado por
negociación colectiva si hay varios centros afectados por el ERE, siempre y cuando por
la vía de la negociación ―tuvieran atribuida esta función‖.
D) Radicalmente contrario a la sentencia de la AN es el artículo 27.2 que prevé
justamente lo contrario de aquello que ha dicho la sentencia, ya que permite que si el
ERE afecta a varios centros de trabajo deba previamente determinarse si la negociación
―se realiza globalmente para la totalidad de los centros de trabajo de la empresa o de
manera diferenciada por centros de trabajo‖. Idéntico conflicto plantea el artículo 28,
que regula el régimen de adopción de acuerdos, en su apartado 3, ya que posibilita que
haya acuerdos en unos centros y no en otros, ya que el ERE será considerado pactado
―únicamente en los centros de trabajo donde haya votado a favor del mismo la mayoría
de los miembros de la comisión negociadora de cada centro‖. En el supuesto de que
sólo hubiera una comisión negociadora para todos los centros, y por consiguiente para
toda la empresa, la solución viene dada por el apartado 1, que requiere que el acuerdo se
adopte por la mayoría de miembros de la comisión que ―en su conjunto, representen a la
mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
II. Anotaciones sobre la primera doctrina de los tribunales laborales en materia de
expedientes de regulación de empleo tras la reforma del mercado laboral-
1. Hace pocos días leí un interesante artículo del magistrado del TribunalSuperior de
Justicia de Cataluña Miquel Àngel Falguera en el blog amigo del que fuera Secretario
General de las CC OO de Cataluña, JoséLuís López Bulla. El artículo toma como punto
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5. de referencia unas desafortunadas manifestaciones de la Ministra de Empleo y
Seguridad Social, Fátima Báñez, afirmando ―tener más miedo a los jueces que a los
hombres de negro‖ y realiza un muy cuidado, y también muy crítico, análisis de la
reforma laboral operada en España a partir del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de
febrero y continuada con la Ley 3/2012 de 6de julio, y del impacto que dicha reforma va
a significar en las relaciones laborales y en el deterioro de las condiciones de trabajo de
las personas trabajadoras.
Al referirse a la conflictividad generada por la nueva regulación de los expedientes de
regulación de empleo, tras la desaparición de la autorización de la autoridad
administrativa laboral y la remisión de los conflictos que se susciten ante los tribunales
laborales, afirmaba lo siguiente ―que yo tenga controladas, hasta ahora se han dictado
once sentencias sobre la materia (dos de la Audiencia Nacional, cinco del TSJ de
Madrid y cuatro del TSJ de Cataluña): en diez se ha declarado la nulidad y en una, el
despido ajustado a derecho‖, para afirmar al finalizar su artículo, cuya lectura
recomiendo, recordando a la Sra. Ministra que si hay resoluciones judiciales que
estiman las demandas de los representantes de los trabajadores es porque ―las decisiones
extintivas de los empleadores no se adecuan a la legalidad‖, y que ―si les sirve de
consuelo: yo fui el ponente en esa única sentencia que declaró el despido colectivo
como ajustado a derecho‖.
2. El artículo provocó mi curiosidad jurídica, ya que la nueva regulación de los ERES
tras la reforma laboral, por cierto aún incompleta a la espera del desarrollo
reglamentario del artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que derogue el
Real Decreto 801/2011 de 10 de junio (―interpretado‖ por la OrdenESS/487/2012 de 8
de marzo), ha supuesto ciertamente un cambio importante con respecto a la regulación
anterior y es importante conocer la primera doctrina judicial de los tribunales laborales
sobre cómo debe interpretarse el citado art. 51 y cómo utilizan dichos tribunales (o no)
las normas internacionales que inciden sobre esta materia, señaladamente la Directiva
98/59/CE, de 20 de juliode 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los
Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y el Convenio número 158
de laOrganización Internacional del Trabajo, de 1982, sobre la terminación de la
relación de trabajo por iniciativa del empleador.
En anteriores entradas del blog he dedicado atención a las primeras sentencias
conocidas de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y Madrid, y también de
las dictadas por la Audiencia Nacional. Tras la correspondiente búsqueda en el
CENDOJ, finalizada el lunes 20 de agosto, he encontrado seis sentencias que no había
tenido aún la oportunidad de leer con atención, y de las que he dado debida cuenta en mi
twitter una vez que lo he hecho, destacando el aspecto más importante de cada una de
ellas.
Tres sentencias corresponden al TSJ de Madrid, con estimación en todas ellas de las
demandas presentadas contra los ERES; dos son del TSJ de Cataluña, una estimatoria
de la demanda y otra, justamente aquella de la que es ponente M.A. Falguera,
desestimatoria, en el bien entendido que lo más relevante de esta segunda sentencia no
es a mi parecer el fallo sino la cuidada y fundamentación argumentación de qué debe
entenderse por buena fe negociadora y su análisis de los grupos de empresas en el
terreno de las relaciones laborales; en fin, una sentencia del TSJ de Galicia, que
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6. desestima la demanda y que será sin duda del agrado de los bufetes empresariales y que,
a buen seguro, citarán y utilizarán en más de una ocasión, de la que ahora me quedo con
una frase que creo que resume muy bien el espíritu que la impregna: ―la redacción
actual (Nota: del artículo 51 de la LET) es sustancialmente más permisiva (Nota: que la
regulación anterior). No corresponde al juzgador enmendar o corregir lo decidido por el
legislador, sino aplicar en su medida la norma establecida…‖.
Por consiguiente, a 24 de agosto he podido leer cinco sentencias del TSJ de Madrid,
todas estimatorias de las demandas interpuestas, tres del TSJ de Cataluña, dos
estimatorias y una desestimatoria (con las observaciones realizadas más arriba), una del
TSJ de Galicia, desestimatoria, y dos de la AN, ambas estimatorias (a las que habrá que
añadir la referida en el párrafo anterior). Todas las sentencias han sido dictadas en fecha
anterior a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 de 6 de julio, y por consiguiente aplican
el RDL 3/2012 de 10 de febrero, con la única, y muy importante excepción tal como
expliqué en una entrada anterior, de la dictada el 25 de julio por la AN y en la que se
cuestiona la posibilidad de presentar ERES por centros de trabajo y no de forma única
para toda la empresa en el supuesto de que disponga de varios de ellos.
3. El propósito de esta nueva entrada es continuar señalando algunos de los contenidos
más destacados a mi parecer de las seis sentencias que merecen por primera vez mi
atención, complementando de esta forma comentarios anteriores. Se trata de descubrir
cuáles son las líneas de tendencia que se vislumbran en la aplicación de la nueva
normativa sobre ERES contemplada en la reforma laboral, a la espera de poder analizar
en su momento el nuevo Reglamento de procedimiento de tramitación de los ERES, y
del que habrá que estar también muy atentos, ya lo adelanto, a la nueva regulación de
los ERES en el sector público (hasta el momento en que redacto este texto he leído dos
borradores del proyecto de RD, de fechas 22 de mayo y 27 de julio, respectivamente,
siendo relevante que ha sido en el segundo cuando se ha incorporado la nueva
regulación aplicable al sector público, en unos términos que debilitan
extraordinariamente a mi parecer la posibilidad de accionar en sede jurídica contra las
decisiones políticas adoptadas, por ejemplo, de reducción de las partidas presupuestarias
en los presupuestos generales, que pueden conllevar la presentación del ERE).
Por cierto, una de las notas que deseo destacar de casi todas las sentencias, y que es en
principio de carácter formal, es la transcripción de los preceptos de la nueva normativa
y de aquellos de la Directiva de 1998 y del Convenio nº 158, de una manera que en
ocasiones puede parecer incluso exagerada pero que cabe pensar que responde al interés
de los tribunales en recordar en primer lugar muy bien cuál es la, nueva, normativa de
aplicación para después entrar en el fondo del litigio.
4. Por orden de la fecha en que se ha dictado cada sentencia, la primera es la de 11
dejunio, del TSJ de Madrid, número de recurso 22/2012. Destaca sus críticas a la
argumentación empresarial del ERE por causas organizativas, técnicas o de producción,
ya que la empresa omite las obligaciones legales porque ―se ha limitado a la aportación
de la memoria explicativa pero sin presentar informe técnico alguno sobre las
circunstancias alegadas y su influencia en la reducción de puestos de trabajo‖.
Igualmente, es interesante su cuidado análisis del concepto de grupo empresarial a
efectos laborales según la jurisprudencia del TS (funcionamiento unitario de las
organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; prestación de trabajo, común o
6

7. simultánea, en varias de las empresas del grupo; creación de empresas aparentes sin
sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; confusión
de plantillas; confusión de patrimonios; apariencia externa de unidad empresarial y
unidad de dirección) para llegar a concluir en su existencia en el supuesto enjuiciado; en
fin, la aceptación de la causa económica alegada por la empresa, por quedar
debidamente acreditada la situación del grupo ―de pérdidas económicas graves y
continuadas, y un descenso de ventas constantes en los últimos ejercicios‖.
No obstante, la sentencia estima la demanda por la existencia de un pacto recogido en
un ERE anteriormente presentado, y que afectaba al período comprendido entre el 1 de
mayo de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, en el que se disponía que ―la empresa se
compromete y obliga a la no realización de despidos de carácter objetivo por causas
económicas o de producción durante el período de vigencia del expediente‖. La Sala
entiende que el período es de aplicación con carácter general, y que no afecta la fecha
en que se haya aplicado el ERE a cada trabajador en su caso, argumentando que ese
pacto fue el que llevó a la representación de los trabajadores a la aceptación en su
momento del ERE suspensivo, y que romper ese pacto, o dicho en términos más
jurídicos desvincularse de la obligación, ―resulta contrario a las reglas de la buena fe….
atacando así la confianza suscitada en la parte social por los propios actos de la
empresa‖.
Para la Sala, y esta es la argumentación jurídica más relevante de la sentencia a mi
parecer, la literalidad de los términos empleados, y el contenido de otras cláusulas, lleva
a entender que el período de vigencia del anterior ERE finaliza, para todos los
trabajadores, el 31 de diciembre de 2012, ya que ―el punto 7 se refiere a un período
único, que es el total, no a los distintos períodos en que cada uno de los trabajadores se
halla en situación de suspensión contractual‖.
5. La segunda sentencia referenciada es del TSJ de Cataluña, de 12 de junio y númerode
recurso 11/2012, estimatoria de la demanda interpuesta, si bien con un voto particular.
El interés de la sentencia, radica en especial en que se trata de un consorcio integrado en
el sector público de la Generalitat y al que le afectan las decisiones económicas
adoptadas por los poderes públicos autonómicos, en este caso la aprobación de los
presupuestos de 2012 y la previa decisión política de proceder a la disolución del
―Consorci Casa de les Llengües‖ con la tramitación del procedimiento jurídico previsto
por disolución de la personalidad jurídica del contratante.
La sentencia realiza un exhaustivo análisis del deber de negociar de buena fe por ambas
partes, con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo
para enfatizar que ―la condición del ente público del empleador y su sumisión a la
normativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de buena fe‖. Con apoyo en
el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que me parece que tendrá
más importancia en el proceso judicial de lo que pudo pensar el legislador) la sentencia
declara probado que no hubo negociación durante el período de consultas y por
consiguiente no se dio cumplimiento a la previsto en la normativa estatal (artículo 51.2
de la LET), de la UE (artículo 2.2 de la Directiva 98/59), y de la OIT (artículo 13 del
Convenio nº 158), aceptando que al tratarse de una empresa del sector público no era
posible negociar sobre la evitación o reducción del número de despidos, pero que sí se
hubiera podido llevar a cabo sobre medidas que atenuaran sus consecuencia, como
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8. incremento de las indemnizaciones o medidas de formación y recolocación, dado que la
Comisión Liquidadora del Consorcio tenía competencias legales para ello. Me interesa
destacar la importancia que la sentencia concede a las actas del período de consultas y a
la forma de actuar de la empresa, de la que resalta su mala fe por ―negar la posibilidad
de negociar indemnizaciones cuando después acaban ofreciéndose a los trabajadores
una vez iniciado el litigio, vaciando así de contenido el período de consultas‖.
Desde otra perspectiva resulta igualmente interesante su análisis de la posible existencia
de sucesión de empresas, planteado por la parte demandante, rechazado tras un cuidado
análisis de la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE sobre la transmisión de
empresas en el sector público, concluyendo a partir de toda la documentación del
expediente que ―no hay reversión del servicio prestado a ninguno de los entes
consorciados por el CCL, porque el servicio prestado, como tal, desaparece‖.
En cualquier caso, la sentencia sí deja la puerta abierta a la aceptación de los ERES en
el sector público catalán por causas organizativas, entendiendo por tales todas aquellas
que se ajusten debidamente a la normativa presupuestaria de la Generalitat que prevé la
racionalización del sector público no administrativo en los términos previstos en la Ley
7/2011 de 27 de julio.
En cuanto al voto particular, pone el acento en que no hay despidos por causas
organizativas sino por desaparición de la personalidad jurídica del contratante, y de que
sí han existido consultas y que no está escrito en ninguna norma que las mismas tengan
que versar, por ejemplo, sobre la cuantía de la indemnización legal por despido, para
concluir que las extinciones fueron procedentes y ajustadas a derecho pero que la
indemnización hubiera debido aumentarse a 45 días de salario por año al haber sido esta
la última propuesta que formuló la empresa.
6. Llega ahora el turno de la sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio, en el
recursonúmero 20/2012, con toda seguridad la que requiere de menor comentario en
atención a la actuación, o más correcto es decir a la falta de actuación, de la empresa, ya
que en los hechos probados se expone que esta no aportó a la representación de los
trabajadores la documentación acreditativa que pudiera justificar la presentación del
expediente, y que en el escrito de comunicación individual de la extinción a los
trabajadores afectados tampoco expresó la causa ni puso a su disposición la
indemnización legal.
Por consiguiente, la Sala entiende que se vulnera la normativa estatal vigente (art. 51 de
la LET y RD 801/2011), la de la UE (Directiva 98/59/CE) y la doctrina jurisprudencial
del TS sobre la obligación de negociar de buena fe y el deber empresarial de facilitar las
adecuadas herramientas de información, consulta y participación de los representantes
de los trabajadores en el proceso de consultas. No ha existido ningún tipo de
negociación por parte de la empresa, y la Sala se remite a la primera sentencia que dictó
sobre un ERE tras la entrada en vigor de la reforma laboral, de 30 de mayo, para
concluir que la postura pasiva e inamovible de la empresa ―no constituye una
negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones recíprocas o de
construcción de soluciones y opciones consensuadas‖. Además, se daba la circunstancia
adicional en el caso enjuiciado de que la empresa procedía a la extinción de contratos de
trabajadores de más de 50 años y no aportó tampoco ninguna medida o propuesta que
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9. permitiera atenuar o moderar la difícil situación en que iban a encontrarse estos en
pocas fechas.
7. Mucho más compleja es la sentencia del TSJ de 25 de junio, en el recurso número
21/2012, con debate sobre el despido de 85 trabajadores por la disminución de la
demanda del producto fabricado por la empresa y su impacto sobre el empleo, en la que
se plantean cuestiones semejantes a las de las anteriores y también hay un amplio debate
sobre los criterios de fijación de cuáles son los trabajadores afectados, que según consta
en los hechos probados era ―un criterio de idoneidad acorde con la estructura productiva
y organizativa que requiere la empresa, criterio valorado a través de la cadena de
mando‖. La sentencia opera con la normativa vigente, incluida la Orden EE/487/2012,
de la que afirma que se trata simplemente de ―una interpretación auténtica‖ de aquello
que permanece vigente del RD 801/2011 tras la entrada en vigor de la reforma laboral
con el RDL 3/2012.
El interés de la sentencia radica en primer lugar, dado el amplio número de empresas
demandadas en su estudio, y no sólo del caso concreto sino también desde una
perspectiva de análisis jurídico general, de saber si estamos en presencia o no ―de un
auténtico grupo empresarial a efectos laborales y, por ende, susceptible de que las
sociedades que lo integran hayan de responder, solidariamente entre sí, de las
obligaciones laborales nacidas de los contratos de trabajo del personal a su servicio‖,
concluyendo tras un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del TS que sí existe en el
caso enjuiciado ya que se dan las notas definidas por la misma de confusión de
plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad
de dirección, y por ello se trata de ―una única unidad de imputación en punto a hacer
frente a las responsabilidades que derivan de los contratos de trabajo de quienes prestan
servicios por su cuenta y orden‖.
Desde el plano, ahora, del cumplimiento de los requisitos formales durante la
tramitación del período de consultas, la sentencia destaca el incumplimiento de varios
que llevan a aparejada la nulidad del despido, entre ellos, y no menos importante, el de
la fijación del ―período previsto para la realización de los despidos‖, que no se cumple
diciendo simplemente que se llevarán a cabo ―a partir del 30 de marzo‖.
La falta de concreción de los criterios para proceder a la selección de los trabajadores
afectados es también criticada jurídicamente en la sentencia con una manifestación
obiter dicta que creo válida para cualquier litigio judicial futuro sobre ERES: ―una cosa
es que el legislador haya flexibilizado las medidas tendentes a conseguir que las
empresas adapten más fácilmente su plantilla a la situación económica por la que
atraviesan si esta se vuelve negativa, o bien a las necesidades sobrevenidas debido a
determinadas causas técnicas, organizativas o de producción, y otra, bien dispar, que
para ello no tenga que someterse a unos requisitos mínimos, entre los que, en clave
procedimental, se encuentra el de especificar debidamente los criterios para la
designación del personal afectado, lo que en este caso no se hizo‖.
Con rigurosidad jurídica, la sentencia pasa revista a la normativa sobre el período de
consultas y su finalidad según la normativa internacional y europea, poniendo de
manifiesto que no se respeta cuando no es hasta un día antes de finalizar el preceptivo
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10. período consultivo cuando se presenta un importante informe técnico por parte de la
empresa, o cuando buena parte de la restante documentación se presenta sólo ocho días
antes de la finalización, dado que el llamado ―efecto útil‖ de la normativa europea, en
doctrina del TJUE, no se respeta en modo alguno.
8. La dos últimas sentencias que paso a reseñar son las dos únicas de las que tengo
constancia hasta el momento en que redacto este texto que desestiman las demandas
interpuestas ante los TSJ de Cataluña y de Galicia solicitando la nulidad de los
respectivos ERES. Ahora bien, sólo tienen en común este dato, porque los contenidos
difieren considerablemente en gran parte, aunque el resultado final sea el mismo por
llegar a la conclusión en ambas de que las empresas ha cumplido con la normativa
vigente y han podido acreditar la existencia de razones económicas, técnicas,
organizativas o de producción que justifican las extinciones contractuales.
A) La quinta sentencia es del TSJ de Cataluña, de 26 de junio y número de recurso
8/2012,siendo ponente, como el mismo indica en el artículo referenciado al inicio de mi
exposición, el Magistrado M.A. Falguera.
La sentencia desestima todas las alegaciones de la demanda interpuesta por los
representantes de los trabajadores, entendiendo que no se ha incumplido la obligación
de negociar por parte de la empresa (aún cuando el período de consultas finalizó antes
del plazo máximo previsto), que no existe un grupo de empresas, con confusión de
plantillas, a efectos laborales, y que ha quedado debidamente acreditada la causa
económica alegada, así como también la causa productiva basada (traduzco del catalán)
―en una reestructuración interna, debida a la delicada situación del grupo, que comporta
en definitiva, la desaparición de la actividad instrumental que realizaba…‖, basada en la
difícil situación económica en que se encuentra el sector sanitario.
Como he dicho con anterioridad, el mayor interés de la sentencia radica a mi parecer no
en su fallo sino en el análisis teórico que realiza de las obligaciones de las partes,
señaladamente de la empresarial, en el período de consultas, y de qué debe entenderse
por grupo de empresas a efectos laborales, y estoy casi seguro que buena parte de esa
argumentación será utilizada en posteriores sentencias que la Sala de lo Social del TSJ
deba dictar ante demandas contras ERES (y las perspectivas económicas auguran a
pensar que habrá bastantes de ellas, desgraciadamente, en los próximos meses).
En primer lugar, se efectúa un muy cuidado análisis de qué significa el principio de
buena fe en la relación individual de trabajo, y de cómo este ha de reforzarse en el seno
del derecho colectivo, en el marco de la negociación colectiva—con expresa mención a
la inclusión del período de consultas en el procedimiento de ERE—afirmando que ―es
aún más exigible que en el ámbito estrictamente contractual, en la medida en que su
resultado tanto un contrato como, en su caso, una posible norma y que no concurre con
tanta intensidad la nota de la dependencia‖, y sosteniendo que si se hubiera producido el
incumplimiento de la buena fe contractual ello ―debería efectivamente comportar la
nulidad de la decisión empresarial‖. Dicho esto, la sentencia manifiesta (y aquí es
obligado por mi parte el recuerdo a uno de los maestro del Derecho del Trabajo, D.
Manuel Alonso Olea) que la obligación de negociar de buena fe no significa obligación
de alcanzar un acuerdo, y que en el caso concreto enjuiciado la empresa demandada ha
formulado varias propuestas en el período de consultas, de lo que la Sala deduce que las
10

11. mismas ―pueden ser, lógicamente, del desagrado de los representantes de los
trabajadores, pero en ningún caso se puede extraer la existencia del mínimo indicio de
mala fe para no llegar a alcanzar un acuerdo‖.
Sobre la interesante cuestión jurídica del no agotamiento del período de consultas la
Sala recuerda el importante cambio operado en el artículo 51.2 de la LET, de tal manera
que el plazo marcado (de 30 0 15 días, según la empresa tenga 50 o menos trabajadores)
es un período máximo y no mínimo, ―por lo que no existe ninguna infracción normativa
si las partes consideran que no es posible un acuerdo antes de finalizar dicho plazo‖, y
la Sala considera que la parte trabajadora no se opuso a la decisión empresarial
(nuevamente cobran importancia las actas del período de consultas para fundamentar la
decisión judicial).
En segundo término, la sentencia analiza cuidadosamente la posible existencia (que sí se
da a juicio de la parte demandante) de un grupo de empresas a efectos laborales, con
una revisión de la doctrina jurisprudencial del TS sobre aquellos indicios que pueden
llevar a concluir en su existencia, como son un funcionamiento unitario, la confusión de
plantillas, creación de empresas aparentes, confusión de patrimonios y apariencia
externa de unidad. Con remisión a la primera sentencia dictada por la Sala tras la
reforma laboral, de 23 de mayo (primera también en toda España) se pone de
manifiesto, y lo destaco por su importancia formal y consecuencias de fondo, que la
existencia de un grupo de empresas ―patológico‖ debería comportar la declaración de
nulidad de los despidos, ―ya que en este supuesto la consecuencia sería la existencia de
una empresa única, que lógicamente comportaría que los interlocutores del período de
consultas no hubieran sido los adecuados‖.
Tras ese estudio, la Sala concluye que sí estamos en presencia de un grupo de empresas
mercantil pero no con efectos laborales ya que no ha quedado probada la existencia de
indicios en tal sentido y como los ha definido el TS, y por consiguiente concluye que no
se da el supuesto que hubiera significado la nulidad de los despidos, cual es el de ―la
concurrencia de una empresa única, formalmente y artificiosa con apariencia exterior de
varias mercantiles diferenciadas‖. En especial, destaca el análisis de la posible
confusión de plantillas y el llamado traspaso del personal entre empresas del mismo
grupo, para concluir, tras el análisis normativo y jurisprudencial, que el ―simple traspaso
de personal entre empresas del grupo—reiteramos, sin concurrencia de prácticas ilícitas
acreditadas – es una práctica que se adecúa a la legalidad, sin que se pueda desprender
de ella la existencia de una confusión de plantillas‖.
B) Última hasta ahora, e importante, es la sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio,
enrecurso número 12/2012, que desestima la demanda interpuesta por CC OO de
Galicia contra dos empresas y el Fondo de Garantía Salarial, declarando ―ajustada a
derecho la decisión extintiva de la demandada al concurrir causa legal suficiente‖.
Según los hechos probados, las citadas empresas ―tienen socios y Consejos de
Administración comunes. Tienen domicilio distinto, actividades diferentes, no existe
caja única ni confusión de plantillas, y mantienen independencia judicial‖, y en su
fundamentación jurídica desestima la petición de existencia de un grupo de empresas a
efectos laborales por entender acreditada la diferencia jurídica entre las empresas
demandadas y la inexistencia de fraude. Por cierto, y dicho sea de forma incidental, la
Sala se manifiesta sobre la ―calidad‖ de la demanda cuando afirma, en el fundamento
11

12. jurídico cuarto, que ―Insisten los demandantes, aunque de forma imprecisa como la
totalidad de la demanda…‖
La sentencia tiene algunas características que la diferencian jurídicamente de todas las
analizadas con anterioridad. En primer lugar, sólo existe una mención muy escueta a la
Directiva de 1998 sobre despidos colectivos y ninguna al Convenio número 158 de la
OIT sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, y además
la mención de la primera norma es casi, o así me lo parece, para justificar que aquello
que regula, concretamente el período de consultas, ya está recogido en el marco
normativo vigente, el de la reforma laboral, de la LET, y que hay que trabajar con la
norma española que ya ha incorporado la normativa europea. A diferencia de varias de
las sentencias anteriores no se enfatiza, mejor dicho no se dice nada, sobre la
importancia que la normativa europea confiere al período de consultas como
instrumento de participación y negociación de la representación de los trabajadores, y la
importancia de que se cumpla fielmente lo fijado en el mismo para respetar el ―efecto
útil‖ de las Directivas. Con respecto al Convenio nº 158 de la OIT, queda dicho que es
desconocido por la sentencia, o por decirlo en términos más jurídicos habrá que pensar
que la Sala habrá considerado que no era necesaria ni su referencia, ni su aplicación, al
supuestos enjuiciado.
En segundo lugar, aquello que vale para la Sala es el artículo 51 de la LET en la
redacción del RDL 3/2012 y no el RD 801/2011, ni siquiera con la interpretación
efectuada por la Orden ESS/487/2012 para determinar o concretar qué preceptos, y con
qué contenido, mantiene su vigencia. La tesis de la Sala es que el RD 801/2011se dictó
en un marco jurídico distinto del actual (antes, autorización de la autoridad
administrativa, ahora decisión de la empresa con posterior control judicial) y que ya no
puede ser de aplicación ni siquiera con las ―modificaciones‖ de la Orden. Sorprende esta
argumentación de la Sala porque a mi parecer, y mucho más tras las modificaciones
incorporadas en el artículo 51 de la LET por la Ley 3/2012, buena parte del RD
801/2011 es perfectamente integrable con lo dispuesto primero en el RDL y ahora en la
Ley con respecto a cómo debe desarrollarse, y con qué contenidos el período de
consultas.
Además, la tesis de la Sala no podrá ser de aplicación una vez que se apruebe el RD que
derogue el de 2011, ya que buena parte de su contenido será sensiblemente semejante al
que derogará si nos hemos de atener a los dos borradores que he consultado. O dicho en
otros términos, la Sala deberá aplicar, sin duda, el artículo 51 reformado, pero con las
modificaciones importantes incorporadas en la Ley 3/2012 y aplicando el nuevo RD
respecto a la concreción de los requisitos requeridos para el periodo de consultas, y
deberá aplicarlo en la medida que desarrolle la Ley (y así parece que será).
No es casual, a mi parecer, el énfasis puesto por la Sala en la utilización del artículo 51
de la LET y no del RD 801/2011, así como también la inexistencia de utilización de la
normativa europea e internacional en apoyo de sus tesis, ya que ello lleva a demandar
un menor esfuerzo jurídico a la parte empresarial cuando presenta el ERE y la
posibilidad de subsanar o ampliar argumentos en el período de consultas, realizando una
determinada interpretación de este período que no es a mi parecer la que se deduce
claramente de la Directiva de la UE y del nuevo texto del artículo 51 en la Ley 3/2012.
12

13. Para tratar de defender su tesis de la mayor flexibilidad para la parte empresarial, que
está claramente latente en toda la sentencia, la Sala aduce que las exigencias de
comunicación no son las mismas en un despido objetivo individual que en un despido
colectivo, ya que en el primero ―se exige la notificación precisa de las causas para que
el trabajador pueda elaborar su defensa, mientras que en el colectivo lo que se
comunica es la apertura del período de consultas, en el que caben todo tipo de
subsanaciones y precisiones, de las que además resulta garante la autoridad laboral‖. Me
pregunto cuál es el parecer de la Sala sobre los requisitos que debe cumplir la empresa
en la documentación a presentar para debatir en el período de consultas, y si cree que
con ―la apertura‖ del período ya está cumplido el expediente, y desde el plano
estrictamente legal la respuesta la han dado en numerosas sentencias, y no sólo en las
posteriores a la reforma laboral, el Tribunal de Justicia de la UE y los tribunales
españoles, ya que para debatir, hablar, negociar,… es necesario de entrada tener
conocimiento de aquello que se plantea por la empresa, con independencia, ciertamente,
de que sus tesis, y también las de los representantes de los trabajadores, puedan variar
durante las consultas ya que es precisamente para ello que se ha instituido este período
de tiempo.
Nos quedamos sin saber cuáles han sido los criterios utilizados por la empresa para
seleccionar a los trabajadores despedidos, ya que no hay información al respecto en los
hechos probados, y en el fundamento jurídico quinto, al responder la petición de la parte
demandante sobre nulidad de los despidos por no constar los criterios utilizados, se
despacha la cuestión de que ―aquellos vienen incluidos en la obligada memoria, dentro
de los conceptos de cualificación y polivalencia, y han sido explicados a lo largo de la
negociación a los interlocutores sociales, lo que lleva a concluir que tal requisito se ha
cumplido‖. Hubiera sido interesante, cuando menos, que en los hechos probados
hubiera habido alguna mención de esos criterios, y también de qué explicación realizó la
empresa, según las actas de las reuniones, sobre los conceptos genéricos de
cualificación y polivalencia para fundamentar su decisión, pero nada de ello hay en la
sentencia. Obsérvese, dicho sea incidentalmente, la radical diferencia de
fundamentación entre la sentencia ahora analizada y la del TSJ de Madrid de 25 de
junio en su fundamento jurídico decimonoveno.
Por último, la Sala debe pronunciarse sobre la existencia de la causa legal alegada en la
comunicación de la empresa, y para defender la misma se remite en primer lugar a su
sentencia de 26 de septiembre de 2011 y a la doctrina del TS contenida en la misma
sobre la necesidad de acreditar la razonabilidad ―mínima‖ de la medida. Una vez
recordado el criterio de la STS de 11 de junio de 2008 de que basta con acreditar la
existencia de pérdidas continuadas (y no necesariamente cuantiosas) quedando la
empresa excusada de probar que la extinción del contrato de trabajo contribuye a la
superación de situaciones económicas negativas…‖ y que las referencias anteriores se
refieren a la regulación normativa anterior a la reforma laboral de 2012, la Sala
concluye que la redacción actual del artículo 51 de la LET ―es sustancialmente más
permisiva‖, y por ello, en una frase que tanto es válida para el caso enjuiciado como a
modo de obiter dicta para que los demandantes en futuros conflictos de ERES sepan a
qué atenerse cuando interpongan las demandas, manifiesta que ―no corresponde al
juzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino aplicar en su medida la
norma establecida…. ―.
13

14. Me pregunto si la Sala considera que aquello que han hecho los TSJ de Cataluña y
Madrid hasta ahora, y la Sala de lo Social de la AN, es ―enmendar o corregir lo decidido
por el legislador‖, y como no puedo responder por ellos sí doy mi parecer: todos los
tribunales aplican e interpretan las normas, porque esa es su función, y tratan de hacerlo,
estoy seguro de ello, con estricto respecto a los derechos, principios y valores que están
presente en nuestra Constitución, entre ellos, y señaladamente, el derecho al trabajo en
el artículo 35.1, el de la tutela judicial efectiva del art. 24, y tratan de cumplir
escrupulosamente con la obligación impuesta a los poderes públicos por el artículo 9.2
de remover los obstáculos existentes para que la igualdad de las personas sea real y no
formal.
9. Concluyo… de momento, porque estoy seguro que en los próximos meses los TSJ y
la AN tendrán un intenso trabajo (me viene a la cabeza los ERES de la Corporación
Valenciana de Radio y Televisión y el del Ayuntamiento de Jerez), y mucho más si el
nuevo RD incorpora la regulación de los expedientes en el sector público. Será entonces
el momento de volver sobre la cuestión, y también hay que esperar a que el TS se
pronuncie sobre los recursos de casación que, a buen seguro, ya se han interpuesto
contra la mayor parte de las sentencias que he analizado en este texto y en anteriores
entradas del blog. E igualmente, será obligado analizar el nuevo RD, una vez que sea
aprobado por el Consejo de Ministros y publicado en el BOE, para ver cómo afectará a
todo el procedimiento de tramitación.
III. Una nueva sentencia, la primera del Tribunal Superior de Justicia de Murcia,
que declara la nulidad de un expediente de regulación de empleo tras la reforma
laboral.
1. El viernes 24 de agosto publiqué en el blog una entrada sobre la primera doctrina de
los tribunaleslaborales en materia de expedientes de regulación de empleo tras la
reformalaboral, después de haber consultado la base de sentencias del CENDOJ hasta el
lunes anterior. Pues bien, hoy he tenido acceso a una sentencia del TribunalSuperior de
Justicia de Murcia de 9 de julio, número de recurso 3/2012, en la que la Sala de lo
Social se pronuncia por primera vez sobre un ERE presentado tras la entrada en vigor
del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, y declara su nulidad por quedar probado
que la empresa actuó en claro fraude de ley. Con este breve comentario completo mi
explicación del texto citado.
2. Pero primero, permítanme que explique brevemente, para destacar la importancia de
las redes sociales, cómo he encontrado la sentencia y cuál es la razón de que no lo
hiciera en mi búsqueda en el CENDOJ, en concreto que en el resumen del título aparece
―Conflicto colectivo‖, mientras que mi búsqueda se ciñó a ―Expediente de regulación de
empleo‖ (y así encontré, por cierto, las restantes sentencias).
El ―itinerario‖ ha sido el siguiente: después de leer un tweet sobre un conflicto laboral
cuya fuente era la página web abusospatronales.es, he ido a la noticia y en dicha página
he encontrado también la referencia a una noticia publicada el 27de julio en el diario
murciano La Verdad con el título ―Varapalo judicial a Halcón Foods por promover un
ERE «en fraude de ley». He vuelto al CENDOJ y he introducido el nombre de la
empresa en el ―texto a buscar‖, ¡y ahora sí la he encontrado!
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15. 3. ¿Y qué hay que decir de la sentencia? Pues no mucho, dicho sea con sinceridad
porque es un claro ejemplo de cómo no debe actuar una empresa, con incumplimientos
formales y de fondo de tanta gravedad que llevan inexorablemente al TSJ a declarar la
nulidad de la decisión extintiva.
En síntesis, la empresa comunica a la representación del personal la presentación de un
ERE para extinguir 66 contratos, varios de ellos (26) con la consideración de fijos
discontinuos, el 16 de abril; el 20 lo pone en conocimiento de la autoridad laboral, y el
23 se levanta acta de finalización del período de consultas. Gran parte de los afectados
por el ERE tenían pendiente demandas por extinción de contratos contra el empleador
por retraso en el abono de salarios, al amparo del artículo 50 de la LET y con la petición
de condena a indemnización como si se tratará de despido improcedente, y la empresa
ya había sido condenada en otras sentencias del mismo tenor dictadas durante 2011 y de
las que se informa debidamente en el Segundo Antecedente de Hecho.
El día 24 la empresa remite cartas de extinción de contratos, mientras que el 25 tiene
entrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la documentación remitida por
la empresa a la autoridad laboral, destacando esta un numeroso grupo de
incumplimientos formales por parte de la empresa que después serán también
apreciados por la Sala para declarar la nulidad, como son ―no haber transcurrido como
mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del período de
consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido, no justificación de la
afectación a los representantes legales de los trabajadores, incumplimiento del artículo
51.10 del Estatuto de los Trabajadores en relación plan de recolocación externa, falta de
concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados,
insuficiencia de la memoria explicativa e insuficiencia del informe técnico para
justificar las causas alegadas‖.
El informe emitido por la Inspección es demoledor, y tras poner de manifiesto todos los
incumplimientos de la normativa por parte de la empresa, concluye que "la empresa
pretende deshacerse de todos aquellos trabajadores que, en uso de sus derechos
laborales contenidos en el artículo 50.b) del Estatuto de los Trabajadores , pretenden
rescindir sus contratos, así entendido en virtud de que la empresa ha procedido a
materializar los despidos el día antes de la vista oral en el juicio antes indicado".
Sobre el incumplimiento de la duración del período de consultas cabe recordar, y así lo
hace la sentencia, que el plazo que fija la LET es máximo, y que por ello su duración
puede ser inferior, pero que la empresa ha incumplido el apartado 4 del artículo 51, en
cuanto que no se ha respetado el plazo obligatorio, ―como mínimo‖ de 30 días entre la
fecha de comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la
fecha de efectos del despido.
El núcleo de la sentencia gira alrededor de la consideración de fraude de ley de la
actuación empresarial, ya que con su actuación pretendía evitar el abono de una
indemnización superior si prosperaran, como era previsible, las demandas interpuestos
por los trabajadores ahora despedidos, utilizando la argucia de la presentación de un
ERE para obtener un resultado contrario al ordenamiento jurídico o prohibido por el
mismo. La Sala concluye, tras el examen de toda la documentación (en la que destaca el
15

16. Informe de la ITSS y su manifestación de que la empresa no había aplicado criterios
objetivos para la selección de los trabajadores despedidos) que hay un fraude de ley
prohibido por el artículo 6.4 del Código Civil, ya que la empresa ha llevado a cabo
―actos realizados al amparo del texto de una norma, como ya se ha indicado, pero
mediante ellos se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o
contario al mismo, puesto que mediante los actos ya expresados se pretende dejar sin
eficacia las sentencias que se hubieran dictado o pudieran dictarse en su contra y que ya
habían declarado o pudieran declarar la extinción contractual a petición de los
trabajadores, y las consecuencias indemnizatorias que se han mencionado; por lo tanto,
se trata de un fraude de ley de carácter procesal, pues se inicia el expediente de despido
colectivo con la finalidad ya expresada con incidencia sobre los procesos ya iniciados y
resueltos o pendientes de resolución en la fecha del planteamiento, pero que en la fecha
de impugnación del expediente de regulación de empleo ya se habían decidido‖.
IV. Más sobre Expedientes de Regulación de Empleo. Comentario de cuatro
nuevas sentencias (TSJ de Madrid y Audiencia Nacional) que declaran la nulidad
de la decisión extintiva.
1. Hace una semana el diario económico Expansión público un artículo con el título ―La
Justicia empieza a avalar los despidos colectivos con 20 días de indemnización‖, en el
que se efectuaba una amplia explicación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior
de Justicia de Galicia el 6 de julio que desestimaba la demanda interpuesta contra un
ERE y consideraba plenamente ajustada a derecho la decisión empresarial. No volveré
ahora sobre el análisis de dicha sentencia, porque puedo remitirme a la amplia crítica
que efectué en una anterior entradadel blog, pero sí quiero señalar que el propio diario,
ahora en su editorial, es decir la línea oficial, afirmaba que esta sentencia marca un
―cambio de rumbo en los despidos colectivos‖ y que ―las sentencias que respaldan los
ERE de la reforma laboral con 20 días de indemnización ya se están abriendo camino‖.
El citado editorial, que se acerca mucho a la línea marcada por el preámbulo de la
reforma laboral, critica lo que califica de ―una corriente doctrinal entre los jueces‖ que
no se ajustaría a la letra de la norma, primero del RDL 3/2012 y ahora de la Ley 3/2012,
y valora muy positivamente la sentencia del TSJ de Galicia porque ―aplica con claridad
el apartado de la reforma que permite juzgar el despido colectivo simplemente con el
análisis de las causas organizativas y productivas que sufre la compañía‖.
Sigue diciendo el editorial que la sentencia ―refleja ya un cambio de tendencia‖, y por si
no quedara ya claro su poca simpatía por algunos jueces, ahora a esa poca simpatía
añade a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, ya que la sentencia ―además, no
ha tenido en cuenta los presupuestos ni las conclusiones del Informe de la Inspección de
Trabajo‖. En definitiva, parece que hay jueces buenos y malos para el diario, y supongo
que lo mismo dirá de los inspectores de trabajo y seguridad social, según que la
sentencia seo o no favorable a la estimación de la demanda. ¿Olvida quizás
deliberadamente el editorial, que la reforma laboral debe aplicarse de acuerdo tanto con
lo dispuesto en sus preceptos como con respeto a la Constitución y a las norma
internacionales y de la Unión Europea, fuentes de nuestro ordenamiento jurídico?
El comentario de la noticia publicada sobre dicha sentencia, y su valoración positiva,
viene a cuento porque la afirmación de que marca un ―cambio de rumbo en los despidos
colectivos‖ es, por decirlo de forma suave, un tanto exagerada en el momento en que
16

17. redacto esta entrada. Y digo que es exagerada no sólo porque es la única que realiza una
determinada interpretación de la norma (recordemos que otra sentencia dictada por el
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña también desestima una demanda contra ERE
pero con una razonamiento y una fundamentación doctrinal muy diferente de la de
Galicia), sino porque cuatro nuevas sentencias que he tenido oportunidad de conocer
una vez que la base de datos del CENDOJ se ha puesto al día tras el parón vacacional,
dos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y otras dos de la Audiencia Nacional, se
añaden a las ya examinadas con anterioridad por mi parte y declaran la nulidad de los
ERES presentados por las empresas. Voy a analizar a continuación los contenidos más
destacados a mi parecer de las mismas.
2. Empiezo por las sentencias de ámbito territorial supraautonómico.
A) Me refiero en primer lugar a la dictada por la Sala de lo Social de la AN el 27 de
julio, connúmero de recurso 127/2012,
El litigio versa, justamente, sobre la existencia o no de un ERE, defendiendo la parte
demandante que así es ya que la empresa (con más de 1.300 trabajadores en plantilla en
centros de trabajo) despidió a más de 30 trabajadores, por vía disciplinaria u objetiva, en
un período de 90 días anteriores a la fecha del último despido referenciado en la
demanda, mientras que la parte demandada alegó como excepción procesal la
inadecuación de procedimiento y argumentó que al tratarse de despidos disciplinarios y
objetivos no quedaban subsumidos en el concepto de despido colectivo del artículo 51.1
de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
Para resolver el conflicto la Sala acude a la normativa vigente, art. 51 LET, y en
concreto al siguiente párrafo del apartado 1: ―Para el cómputo del número de
extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán
en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por
iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del
trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su
número sea, al menos, de cinco‖. Con apoyo en la literalidad del propio texto y de la
doctrina del otros TSJ, la AN afirma que ―parece evidente que los despidos por causas
objetivas no son imputables a los trabajadores, siendo criterio reiterado y pacífico en la
doctrina judicial que no lo son tampoco los despidos disciplinarios cuya improcedencia
se reconoce directamente por la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial‖.
Cabe señalar aquí que en los hechos probados de la sentencia se recoge que hubo, en el
período de 90 días, 29 despidos objetivos y 5 despidos disciplinarios, habiendo
reconocido la empresa la improcedencia de estos últimos. El hecho de que buena parte
de los despedidos no impugnaran ante el Juzgado la decisión empresarial no altera en
modo alguno el razonamiento judicial anterior, poniendo la sentencia de manifiesto el
distinto iter procesal de los despidos individuales y colectivos, y destacando que la
acción para impugnar el despido colectivo ―corresponde únicamente a los representantes
legales o sindicales y sólo podía activarse en el momento en el que se superaron los
umbrales legales para la concurrencia de despido colectivo‖.
Este mismo razonamiento es el que sirve a la Sala (que creo que realiza una
interpretación muy ajustada a derecho del artículo 51.1 de la LET y del artículo 124.1
de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) para
17

18. desestimar la alegación empresarial de excepción de cosa juzgada al amparo del artículo
222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a los trabajadores que habían conciliado
sus despidos en sede judicial o extrajudicial y rechazar que existieran las identidades
exigidas por ese precepto, ya que el despido colectivo ―no puede accionarse por los
trabajadores afectados individualmente sino por sus representantes legales o
sindicales… y la finalidad de la impugnación del despido colectivo es obtener una
sentencia puramente declarativa con respecto al despido colectivo‖.
B) La segunda sentencia de la Sala de lo Social de la AN es de 26 de julio y número
derecurso 124/2012, y resulta de especial interés por la doctrina sentada por el tribunal
en un conflicto en el que intervienen empresas afectadas por concurso junto con otras
que no lo son. Además, la importancia del período de consultas y la correcta
delimitación de aquello que es un grupo de empresas a efectos laborales son también
materias abordadas, destacando en el litigio el conflicto suscitado sobre las presuntas
actuaciones fraudulentas de las empresas y las presiones a los negociadores de la parte
trabajadora, presunciones que acaban convirtiéndose en realidad tras el examen de los
hechos probados.
a) Detengámonos en aquellos contenidos de los hechos probados de mayor interés. En
primer lugar, la presentación de ERE el mismo día por tres empresas de un grupo; en
segundo término la celebración del período de consultas de forma conjunta con las tres
empresas pero levantándose actas diferenciadas de las reuniones para cada una de ellas;
en tercer lugar, la falta de información legalmente exigida a la empresa por el art. 51 de
la LET y el RD 801/2011, corregida parcialmente ante la advertencia realizada por la
autoridad laboral sobre la falta de fijación de los criterios de selección de los
trabajadores afectados, respondiendo por parte empresarial que el criterio era ―su
adscripción a los centros de trabajo que se pretendía cerrar‖; en cuarto lugar, la solicitud
de concurso presentada por otras empresas del grupo y la declaración del juzgado
mercantil de concurso de acreedores cinco días después de la presentación de la
demanda laboral en la que se solicitaba la nulidad de los ERES; en quinto lugar, que los
trabajadores afectados por el ERE no habían percibido los salarios de los tres meses
anteriores a la presentación de la demanda, mientras que sí los habían percibido los
restantes trabajadores; en sexto lugar, la inclusión (la empresa afirmó que se había
tratado de un error) de representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores con
contrato a extinguir, aunque dicha afectación desapareció durante el período de
consultas; en séptimo lugar, la mera remisión por parte de las empresas codemandadas
al pago de la indemnización legalmente fijada y a cargo del Fondo de Garantía Salarial
(FOGASA); en fin, en último lugar a los efectos de mi explicación, la inclusión entre
los trabajadores despedidos (en sentido contrario a lo afirmado por las empresas a la
autoridad laboral) de quienes no trabajaban en centros que se pretendían cerrar
―trasladándose los trabajadores de los mismos a los centros de los que procedían los
trabajadores incluidos efectivamente‖.
Destaco que varios de los hechos probados se tienen como tales por la Sala a partir del
informe de la Inspección de Trabajo, informe que como ya he expuesto en otras
entradas está adquiriendo una importancia mucho mayor de la que inicialmente pudo
pensarse por el legislador y que está obligando a las empresas, dicho sea
incidentalmente, a preparar cada vez mejor bien la documentación que debe entregarse a
la representación del personal y que después deberá poner a disposición de la
18

19. Inspección de Trabajo, y también de la autoridad judicial si hubiera demanda contra el
ERE.
b) A efectos tanto doctrinales como de futuras resoluciones judiciales es de especial
interés el fundamento jurídico segundo, ya que la parte demandada alegó incompetencia
de jurisdicción por razón de la materia al haber empresas concursadas, mientras que la
parte demandante alegó que se trataba de un grupo de empresas a efectos laborales y
que por ello era competente el orden jurisdiccional social, con apoyo en el Auto de la
Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de de 6 de juliode 2011, del que fue ponente
Manuel Ramón Alarcón Caracuel. Para la Sala, se trata de resolver ―si la Ley concursal
encomienda de modo exclusivo y excluyente al juez del concurso el conocimiento
exclusivo y excluyente de los despidos colectivos consumados, como sucede aquí, con
anterioridad a la declaración del concurso‖. Ya adelanto que la respuesta es favorable a
la tesis de la parte demandante, y que la Sala añade la mención de otro Auto de la Sala
de Conflictosdel TS, de 28 de septiembre de 2011, y mismo ponente, en la que se
sustenta que ―La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la
demanda de extinción del contrato de trabajo y acumulada de cantidad se ha interpuesto
antes de la declaración del concurso de la empleadora concursada, y que, por otra parte,
se ha dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra
sociedad no declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo
empresarial, sin que en ello se haya apreciado por el Juzgador evidente fraude de Ley o
procesal, es determinante de la atribución al Juzgado de lo Social número … de …. de
la competencia para conocer de la demanda interpuesta por …‖.
Del primer Auto del TS, y por el especial interés que tiene para la resolución del
conflicto ahora analizado, destaco aquellos razonamientos que me parecen más
relevantes:
―…Como regla, el Juez Mercantil carece de competencia para conocer tanto de las
demandas contra despidos individuales efectuados por el empleador, como de las
demandas de resolución de los contratos de trabajo individuales a iniciativa de los
trabajadores, con independencia de que se interpongan antes o después de que el
empleador sea declarado en concurso.
―… Del análisis de la norma y de la jurisprudencia de esta Sala de Conflictos deriva
que, a tenor del artículo 64.10 de la LC, el Juez Mercantil excepcionalmente es
competente para conocer las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo
que, a los efectos de su tramitación, tendrán la consideración de extinciones de carácter
colectivo siempre que reúnan los siguientes requisitos acumulativos:
1) Haberse interpuesto con posterioridad a la declaración de concurso, siendo
irrelevante la fecha de admisión a trámite del mismo (en este sentido, auto 12/2010, de
24 de junio, dictado en el conflicto de competencia 29/2009).
2) Dirigirse contra el concursado, ya que de dirigirse contra un "grupo empresarial"
generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en
situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007),
posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto
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20. 3/2007), la demanda " sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el
(objeto) contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal "….
―… La aplicación de las reglas expuestas al caso de autos, en el que la demanda se ha
dirigido de forma acumulada contra la empleadora concursada y contra otra sociedad no
declarada en concurso, por configurar junto con la primera un grupo empresarial, y
contra dos personas físicas vinculadas a dichas sociedades, sin que se haya apreciado
por el Juzgador evidente fraude de Ley o procesal, es determinante de la atribución de la
competencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo
y de reclamación de … interpuesta por don … al Juzgado de lo Social número …. de
….‖.
c) La Sala procede al análisis de la normativa concursal, en concreto de los artículos 8.2.
y 64.1 de la Ley 22/2003, destacando por mi parte ahora que en el segundo precepto
citado se indica que ―si a la fecha de declaración del concurso estuviere en tramitación
un expediente de regulación de empleo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez
del concurso‖. La Sala, tras un atento examen de la normativa mercantil concluye que el
requisito constitutivo para activar la competencia del juez del concurso en las
extinciones colectivas ―es que la empresa haya sido declarada en situación de
concurso‖, y en el caso enjuiciado los despidos colectivos se consumaron antes de la
presentación del concurso, por lo que descarta que la impugnación de los despidos
colectivos anteriores ―corresponda exclusiva y excluyentemente al juez del concurso‖.
De paso, la Sala ―aprovecha‖ la reforma laboral para reforzar sus competencias, y
limitar la intervención del juez del concurso para autorizar o denegar los despidos
colectivos, señalando que el artículo 64.1 de la Ley concursal se refiere a EREs
presentados ante la autoridad laboral que se encuentren pendientes de resolución por la
misma en la fecha de declaración del concurso, ―lo que no sucede aquí, puesto que la
nueva versión del art. 51 ET, dada por el RDL 3/2012, liquidó la autorización
administrativa para los despidos colectivos, que se deciden libremente por el
empresario, de manera que el juez del concurso ya no tiene nada que autorizar‖.
d) Por otra parte, la Sala se detiene en la consideración de ―juicio declarativo‖ que tiene
la impugnación de un despido colectivo al amparo del art. 124.9 de la LRJS, para
confirmar su competencia para conocer del litigio y no por el juez del concurso,
acudiendo al art.51.1 de la Ley Concursal y a la interpretación que de dicho precepto ha
hecho el Auto de la Sala de Conflictos del TS de 24 dejunio de 2010. Dicho precepto
dispone que ―los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en
tramitación al momento de la declaración del concurso continuarán sustanciándose ante
el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia‖.
Por último, la Sala aborda el estudio de la norma mercantil y razona que el juez del
concurso puede autorizar o no la medida extintiva colectiva, pero la declaración de
nulidad del ERE, justamente por no haberse obtenido esta, se declarará por los
tribunales laborales competentes y no por el juez del concurso, ―puesto que la nulidad
del despido colectivo sólo puede declararse mediante sentencia y el juez del concurso
resuelve mediante auto, a tenor de lo dispuesto en el art. 64.7 LC‖.
e) En los restantes fundamentos de derecho se abordan las restantes alegaciones de la
parte demandante. Destaco el cuidado y riguroso análisis que hace la Sala, una vez más,
de los conceptos de grupo de empresa a efectos mercantil y laboral, y de sus diferencias
(la parte demandada aceptó que era un grupo de empresas mercantil pero no laboral), y
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21. tras el estudio del caso, y reiterando doctrina de anteriores sentencias de la Sala y
también de la del TSJ de Cataluña, concluye que sí se dan los requisitos pedidos por la
jurisprudencia del TS para afirmar la existencia de un grupo de empresas laboral ya que
el grupo actúa en régimen de caja única, desarrolla la totalidad de la actividad
administrativa de todas las empresas, ―incluyendo el abono de los salarios de los
trabajadores‖, y prestan servicios de forma indistinta para las empresas los trabajadores
del grupo; en fin, y ya lo he explicado antes y ahora lo destaca la Sala, ―es revelador que
en las negociaciones del período de consultas se negociara conjuntamente por todas las
empresas, acreditando, de este modo, la unidad empresarial, aunque se intentara generar
más confusión, si cabe, mediante la formalización de actas diferenciadas, que no
acreditan la realidad de lo sucedido‖.
Con relación al cumplimiento de los requisitos legalmente fijados sobre la
documentación a entregar a la representación de la parte trabajadora para que el período
de consultas pueda desarrollarse de forma eficaz (el ―efecto útil‖, en terminología del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea), al no haberse aportado las cuentas del grupo
no se respetó lo dispuesto en el art. 51.2 de LET. Igualmente, la empresa incumple la
buena fe contractual al incluir en el expediente, inicialmente, a los representantes de los
trabajadores, y a los trabajadores a quienes no había abonado sus salarios en los tres
meses anteriores, constituyendo una medida de presión que vicia para la Sala, con buen
criterio a mi parecer, todo el período de consultas y el correcto y ordenado desarrollo
del mismo, ―ya que el impago selectivo de salarios constituye un trato peyorativo, que
no podía tener más finalidad que forzar la conformidad de los representantes de los
trabajadores, presionados por el impago de salarios a sus compañeros‖. La parte
demandada, además, no probó que ese impago se debiera a un error.
La no fijación inicial de los criterios de selección de los trabajadores afectados también
vulneró la normativa estatal y la Directiva europea de 1998, así como la interpretación
que de dicha Directiva ha efectuado la jurisprudencia del TJUE respecto a la
importancia del período de consultas para intentar llegar a un acuerdo entre las partes.
La subsanación extemporánea por la parte empresarial no resuelve el conflicto, y
menos cuando no se aplica en la práctica, ―quebrándose nuevamente los principios de la
buena fe, puesto que se propuso un sistema de selección y se aplicó arbitrariamente
otro‖.
f) En conclusión, una sentencia muy interesante y que añade un nuevo elemento de
reflexión judicial y doctrinal sobre los ERES de grupos de empresas en los que se
mezclan cuestiones estrictamente laborales y otras de carácter mercantil como la
declaración de concurso, por lo que habrá que seguir con mucha atención los
pronunciamientos de los TSJ y de la AN, y en su momento del TS.
3. Las dos restantes sentencias que declaran la nulidad de ERES son de mucha menor
importancia que la analizada con anterioridad, ya que los incumplimientos
empresariales, a juzgar por la declaración de los hechos probados, son flagrantes en un
caso y bastante claros en otro, destacando que se trata de dos sentencias de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en las que una empresa demandada
está presente en ambos conflictos.
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22. Las dos sentencias son la de misma fecha, 22 de junio, y con sucesivo número de
recurso, 19 y 20/2012.
A) La primera (Recurso 19/2012) versa sobre la extinción de la totalidad de los
contratos de la plantilla, un total de 31, en una empresa de transporte y con alegación de
causas económicas, habiéndose celebrado tres reuniones entre la representación de la
empresa y la comisión ―ad hoc‖ de la plantilla antes de dar por finalizado sin acuerdo el
período de consultas. En los hechos probados se efectúa una amplia referencia al
Informe de la Inspección de Trabajo, en el que se afirma que no ha quedado acreditado
que el período de consultas ―haya versado sobre la manera de atenuar sus
consecuencias‖ (del ERE), y que las razones económicas aducidas por la empresa, que
trabaja para un solo cliente y que también presentó, en la misma fecha que esta, un ERE
para todo su personal, no cuentan con el apoyo documental requerido por la normativa
vigente. Igualmente, y en estrecha relación con lo anterior, en otro hecho probado se
expone por la Sala que la empresa no ha aportado durante el período de consultas la
documentación contable ―a que hace referencia en su memoria explicativa‖, ni cuentas
cerradas, auditadas y depositadas de los ejercicios 2009 y 2010, ni balance y cuenta de
pérdidas y ganancias de 2011.
Ante esta situación, la Sala entiende que se ha vulnerado el art. 51.2 de la LET y el art.
6 del RD 801/2011, por no haber cumplido la empresa con las obligaciones fijadas en
las normas de aportar la documentación que acredite fehacientemente todo aquello que
alega en la memoria explicativa de la situación económica y que lleva a la empresa ―al
pleno convencimiento de la inviabilidad del proyecto empresarial y, asimismo, de la
necesidad perentoria e inmediata de proceder, mediante despido colectivo, a la
regulación de la totalidad del empleo de la empresa‖. Por el contrario, desestima la
petición de la parte demandante de la existencia de un grupo de empresas y la
consiguiente condena solidaria de ambas tras examinar si concurren o no los requisitos
requeridos por el TS para definir la existencia de un grupo de empresas a efectos
laborales, afirmando que sólo consta que las dos empresas tienen un domicilio común y
un administrador común, y que la empresa para la que prestaban servicios los
demandantes sólo trabajaba para la empresa de la que se pide la responsabilidad
solidaria, pero no se aportan pruebas que permitan deducir la existencia de esa actuación
conjunta en el ámbito laboral. Incluso, hay una crítica a la parte demandante sobre la
documentación aportada, que ni tan siquiera permite a la Sala poder afirmar que se esté
ante un grupo de empresas a efectos mercantiles, ya que no se aportó por la parte actora
―ni siquiera una copia simple de las certificaciones registrales de ambas sociedades…‖.
B) La segundasentencia del TSJ de Madrid se dicta en el recurso 20/2012 y versa sobre
la impugnación del ERE presentado por la empresa para la totalidad de la plantilla por
problemas de naturaleza económica que se expone en la memoria explicativa
presentada. En los hechos probados se recoge que la empresa no ha presentado la
documentación a que está legalmente obligada para justificar la causa del ERE a la
representación de los trabajadores, y que tampoco formuló propuesta alguna de plan de
acompañamiento para los trabajadores mayores de 50 años afectados por el ERE, y que
en la comunicación individual de despido a cada trabajador no se expresó su causa ni
tampoco se puso a su disposición la indemnización legal. El incumplimiento fue
reiterado ante la autoridad judicial en las dos ocasiones en que la Sala pidió que se le
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23. aportara la documentación y las actas del período de consultas, completando la empresa
su actuación al margen de la legalidad con la no comparecencia al acto de la vista.
Ante este ―panorama‖, no es de extrañar, lógicamente, que la Sala, tras exponer los
preceptos que son de aplicación al litigio, los art. 5.1 2 de la LET, art. 6 del RD
801/2011 y el art. 2.3 de la Directiva 1998/59/CEE, llegue a la conclusión del actuación
contraria a derecho de la empresa. Es especialmente interesante el fundamento jurídico
cuarto, en el que la Sala destaca la importancia jurídica que tiene la transmisión de la
información a la representación del personal, considerándola, con apoyo en la sentencia
de 18 de enero de este año del TS (Rec 139/2011) ―un requisito constitutivo para la
acción sindical‖, por lo que la falta de información ―afecta a la libertad sindical‖. La
actuación de la empresa ―es un incumplimiento flagrante del procedimiento
establecido‖, no perdiendo la oportunidad la Sala para afirmar la importancia que tiene
la correcta transmisión de la información para el control judicial de la incidencia de las
causas en el funcionamiento de la empresa, así como también, y aquí la Sala se
reafirma, de forma indirecta, en la obligación empresarial de respetar los principios de
razonabilidad y proporcionalidad en su decisión, ―la suficiencia de la medida, que habrá
de relacionarse necesariamente con su intensidad en el funcionamiento de la empresa,
ya que no es posible admitir que la intensidad sea irrelevante‖. En fin, la actuación
pasiva de la empresa en el período de consultas vulnera igualmente la normativa estatal
y europea sobre cómo han de actuar las partes durante el mismo, reiterando su tesis
expuesta en la sentencia de 30 de mayo de que la postura pasiva e inamovible ―no
constituye una negociación, un proceso caracterizado por su dinámica de concesiones
recíprocas o de construcción de soluciones y opciones consensuadas‖.
5. Concluyo mi explicación con la petición de una lectura atenta de todas las sentencias,
en especial de la segunda dictada por la Sala de lo Social de la AN, por todas las
personas interesadas en el estudio y seguimiento de la reforma laboral. Desde luego, no
les auguro comentarios ni titulares en los medios periodísticos económicos vinculados
al mundo empresarial. Ahora bien, si que hay algo, o al menos así lo creo, que las
empresas están aprendiendo a marchas forzadas con la reforma laboral y la supresión de
la autorización administrativa del ERE por la autoridad laboral: la importancia de
cumplir muy estrictamente con todas las formalidades previstas en la normativa
aplicable, y en los próximos conflictos que se susciten ante los tribunales estoy casi
seguro que adquirirá mucha más importancia el examen de la existencia de la causa o
causas alegadas y no el mero incumplimiento de los requisitos formales. Buena prueba
de la importancia del cambio, y su paulatina asunción por las empresas, es que se
encarga a destacados bufetes de abogados y potentes consultoras económicas que
preparen toda la documentación, siendo los casos del Ayuntamiento de Jerez y de la
Corporación Valenciana de Radio y Televisión, con los datos de que dispongo, dos
ejemplos muy significativos de la necesidad de cumplir todas las ―reglas formales del
juego‖.
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