El documento resume una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si la autorización administrativa para despidos colectivos en Grecia viola la libertad de empresa. El abogado general concluyó que la libertad empresarial debe primar sobre la protección laboral. La sentencia del TJUE mantiene un enfoque similar al permitir restricciones a la libertad de empresa solo si cumplen criterios precisos.

1. 1
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ¿héroe o villano? A propósito de la
autorización administrativa para proceder a un despido colectivo (en Grecia) como
una limitación a la libertad de empresa. Notas a la sentencia del 21 de diciembre
(C-2011/15) y amplio recordatorio (muy crítico) de las conclusiones del abogado
general.
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
22 de diciembre de 2016.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
Introducción.
1. La extinción del contrato de trabajo, y más concretamente el impacto de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la normativa interna
española, ha sido objeto de especial atención durante los últimos meses, y lo seguirá
siendo, al menos en el ámbito académico, durante los primeros meses de 2017.
En efecto, la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
dedicará su jornada anual de debate, el 27 de enero, a la extinción del contrato de
trabajoy Derecho de la Unión Europea, con dos mesas de trabajo, una dedicada a los
despidos individuales y otra a los despidos colectivos, siendo a esta última a la que ha
tenido la amabilidad, que agradezco, de invitarme a participar, junto con la profesora
María Luisa Molero y el profesor Eduardo Talens. Pocos días después, en el marco de
las Jornadas Catalanas de Derecho Social que organiza la Asociación Catalana de
Iuslaboralistas, el 17 de febrero tendrá lugar una mesa de trabajo sobre el tema más
genérico de la extinción del contrato en la jurisprudencia del TJUE, con mi
participación, e igualmente agradezco la invitación formulada, junto con el magistrado
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Carlos Hugo Preciado.
Sin duda, una de las sentencias que deberá merecer nuestra atención será la dictada el 21
de diciembre por la Gran Sala del TJUE,en el asunto C-201/15, que se inicia como
consecuencia de una petición de decisión prejudicial planteada por el Consejo de Estado
de Grecia, cuyo resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva
98/59/CE — Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se
refieren a los despidos colectivos — Artículo 49 TFUE — Libertad de establecimiento
— Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículo 16 —
Libertad de empresa — Normativa nacional que confiere a una autoridad administrativa
la facultad de oponerse a despidos colectivos después de valorar las condiciones del
mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de la economía nacional —
Crisis económica grave — Tasa de desempleo particularmente elevada”. Se trata, en
síntesis, de decidir si la autorización administrativa que se mantiene en la normativa
griega para que una empresa pueda llevar a cabo despidos colectivos es conforme al
derecho comunitario, tanto primario como derivado, y el titular de la nota de prensa

2. 2
oficial sobre la sentencia (“El Derecho de la Unión no impide, en principio, que un
Estado miembro se oponga en determinadas circunstancias a despidos colectivos en aras
de la protección de los trabajadores y del empleo”) aun siendo correcto en el fondo, no
me parece que sitúe correctamente los términos del debate concreto, cosa que por tra
parte sí efectúa plenamente el subtítulo (“Sin embargo, en esa normativa nacional, que
debe tener como objetivo la conciliación y el justo equilibrio entre, por una parte, la
protección de los trabajadores y del empleo y, por otra, la libertad de establecimiento y
de empresa de los empresarios, los criterios legales que la autoridad competente debe
aplicar para poder oponerse a un plan de despido colectivo no pueden estar formulados
de manera general e imprecisa”).
Y digo que deberá merecer nuestra atención en ambas jornadas ya que la sentencia
aborda, como indica el resumen, cuál es el valor jurídico, y hasta dónde puede llegar, de
la autorización administrativa necesaria para que una empresa pueda proceder a un
despido colectivo, y cómo son valoradas por el TJUE las restricciones que establece a la
libertad de establecimiento prevista en el art. 49 del Tratado de funcionamiento de la
Unión Europea. Autorización que en el momento presente sólo está recogida en la
normativa griega, ya que la reforma laboral de 2012 procedió a su supresión en la
normativa española como es bien sabido. No obstante, el interés de la sentencia sigue
siendo relevante, ya que señala cuál es el papel que le corresponde jugar a la autoridad
administrativa en un procedimiento de despido colectivo, y cuál es el margen de
actuación de una normativa interna para prever, y en qué términos su intervención,
además de volver a plantear, como reflexión más general, cómo pueden conciliarse los
intereses de las empresas que deciden una decisión de tal calibre y los trabajadores
afectados. Ya les adelanto que el TJUE dejará de ser un “héroe” a los ojos de buena
parte de los trabajadores, y no sólo de los griegos, y quizás pase a convertirse en
“villano” porque la parte final de la sentencia es un alegato contra cláusulas generales
previstas en la normativa griega para permitir la intervención estatal y de qué forma la
empresa debe respetarlas, si bien me gustaría quedarme con las partes más “sociales” de
la sentencia respecto a la necesidad y obligatoriedad de conciliar interés sociales y
económicos cuando están en juego puestos de trabajo.
2. ¿Cuáles son los términos del litigio? Pues sinceramente se diferencian muy poco de
los que se planteaban en España antes de la reforma laboral, cuando una empresa
extranjera con filiales en nuestro país decidía que había que reorganizar la actividad
productiva por los costes económicos que le implicaba la filial española y decidía la
reducción de la plantilla o el cierre del centro y la consiguiente extinción de todos los
contratos de trabajo. En el caso enjuiciado se trata de una filial griega de la empresa
Lafarge Holcim Ltd, en concreto AGET Iraklis, dedicada a la producción, distribución y
venta de cemento, que acordó en marzo de 2013 el cierre permanente de una de sus tres
fábricas en territorio heleno, justificada, según se recoge en el apartado 13 de las
conclusiones, por “una reducción de la construcción en la región de Ática y a una
excesiva capacidad de producción de cemento”, medida con la que “se pretendía
garantizar la viabilidad futura de la sociedad”.
A los efectos de mi comentario debe destacarse ahora que el Ministerio de Trabajo, de
acuerdo a la normativa vigente, denegó la autorización para proceder a los despidos, y
ello llevó a la empresa a interponer recurso ante el Consejo de Estado solicitando la
anulación de tal decisión administrativa. Será este organismo el que eleve la cuestión

3. 3
prejudicial ante el TJUE al amparo del art. 267 del TFUE, por “albergar dudas” sobre la
compatibilidad de la normativa interna con la comunitaria (tanto la de derecho primario
como la de derivado). En concreto, la petición de decisión prejudicial fue la siguiente:
“1) ¿Es conforme con las disposiciones de la Directiva 98/59/CE, en particular, o con
los artículos 49 TFUE y 63 TFUE, en general, una disposición nacional como el artículo
5, apartado 3, de la Ley 1387/1983, que supedita la realización de despidos colectivos
en una empresa determinada a la autorización por parte de la Administración de dichos
despidos sobre la base de los siguientes criterios: a) las condiciones del mercado de
trabajo, b) la situación de la empresa, y c) el interés de la economía nacional?
2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿una disposición nacional con el
contenido antes señalado es conforme con las disposiciones de la Directiva 98/59/CE,
en particular, o con los artículos 49 TFUE y 63 TFUE, en general, si concurren razones
sociales especiales, como una grave crisis económica y un desempleo particularmente
elevado?”.
El TJUE pasa revista en primer lugar al marco legislativo estatal y nacional de
aplicación. En primer lugar, a la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de
1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se
refieren a los despidos colectivos, en concreto el art 2 que versa sobre “información y
consulta”, los arts. 3 y 4, en los que se regula el “procedimiento de despido colectivo”, y
por fin el art. 5, que permite a los Estados miembros “aplicar o … introducir
disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los
trabajadores o … permitir o … fomentar la aplicación de disposiciones convencionales
más favorables para los trabajadores”.
A continuación, se detiene en la legislación griega, señalando que la transposición de la
Directiva citada se produjo por la Ley 1387/1983 sobre el control de los despidos
colectivos (versión modificada). Su art. 3 regula las obligaciones del empresario de
información y consulta, mientras que el art. 5 versa sobre el procedimiento de despido
colectivo, siendo de especial importancia para el caso ahora analizado los apartados 3 y
4, ya que se requiere autorización administrativa para proceder a los despidos si no
hubiera acuerdo entre las partes durante el período negociador. Para adoptar su decisión,
dicha autoridad deberá tomar en consideración “los documentos del expediente y
valorar las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de
la economía nacional”, pudiendo “prorrogar durante otros veinte días las negociaciones
a petición de una de las partes, o no autorizar la realización de todos o parte de los
despidos programados”. En el litigio en cuestión, consta que la parte empresarial
convocó al sindicato de trabajadores de la fábrica afectada para llevar a cabo los
trámites de información y consulta, sin que compareciera aquel, y posteriormente
solicitó la pertinente autorización administrativa, que fue informada negativamente por
el Consejo Superior del Trabajo, en términos que hizo suyos la resolución
administrativa, porque “la motivación ofrecida por la Sociedad era insuficiente, en
particular porque no se justificaba la necesidad de los despidos colectivos previstos y
porque los argumentos esgrimidos por la Sociedad se consideraron excesivamente
vagos”. Volveré sobre los datos fácticos del litigio más adelante.
Sobre las conclusiones del abogado general.

4. 4
3. Sobre el conflicto laboral que ha dado lugar a la sentencia dediqué una especial, muy
especial, atención, a las conclusiones presentadas por el abogado general el 9 de junio
de 2016, en una entrada cuyo título me parece que no dejaba lugar a dudas: “¿Esel
Derecho del Trabajo un derecho de iguales? Despidos colectivos yautorización
administrativa… en Grecia. ¿Son los derechos de los trabajadoresun obstáculo a la
libertad de empresa? Notas críticas a las conclusiones delabogado general del TJUE de
9 de junio de 2016”. Ciertamente, no todas las argumentaciones del abogado general
han sido recogidas en la sentencia, pero sí que esta mantiene el mismo tono favorable a
la protección de la libertad de empresa y la aceptación, limitada, de las restricciones a la
misma, por parte de los poderes públicos, al objeto de defender o proteger derechos
sociales.
No estamos exactamente ante un nuevo caso Viking o Laval, o al menos así me lo
parece, pero desde luego pone muy difícil las cosas a aquellos grupos políticos y
organizaciones sindicales que abogan por la derogación en España de la reforma laboral
“en masa”, derogación que supongo que implicaría en materia de regulación del despido
colectivo la recuperación de la autorización administrativa, aunque ya hemos visto que
esta recuperación no es propugnada en el importante documentocoordinado, en el marco
de la Fundación FIDE, por la profesora María EmiliaCasas Baamonde y que ha
merecido mi atención detallada en una entrada anterior del blog, al mismo tiempo que la
publicación de un artículo en el próximo número de la revista “Derecho de las
Relaciones Laborales”.
De mi análisis crítico de las conclusiones del abogado general, recupero los contenidos
más relevantes a continuación, para poder enmarcar adecuadamente la resolución del
TJUE con posterioridad.
“Inicio mi comentario, no con la referencia al litigio y a la cuestión prejudicial
planteada, sino con la cita literal del apartado 1 de las conclusiones porque creo que
enmarcan perfectamente cómo aborda la resolución del litigio el abogado general: “La
Unión Europea se basa en una economía de libre mercado, lo cual implica que las
empresas deben ser libres para desarrollar su actividad como consideren adecuado.
¿Cuáles son, pues, los límites a la intervención de los Estados miembros dirigida a
garantizar la seguridad en el empleo de los trabajadores? Éste es el asunto que el
Tribunal de Justicia está llamado a resolver en el presente procedimiento prejudicial”.
Por consiguiente, en la misma línea que los casos Viking y Laval, primacía de entrada a
la libertad de empresa y protección después a la normativa social que intervenga en la
actividad laboral, o dicho en otros términos la “seguridad en el empleo de los
trabajadores” por detrás de la libertad de empresa y las decisiones empresariales para
actuar y desarrollar una actividad “como consideren adecuado”. El abogado general ya
avanza en el apartado 3 la que será su respuesta, poniendo de manifiesto que el litigio
“atestigua, una vez más, la permanente relevancia del Derecho primario comparado con
el creciente alcance de la legislación secundaria. Como veremos, si bien la legislación
griega parece ser compatible con la Directiva 98/59 no cabe afirmar lo mismo en cuanto
atañe a las libertades fundamentales garantizadas en el TFUE”..

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En el examen de las conclusiones del abogado general, más allá de la valoración
jurídica que se realiza de la misma, se pone el acento en el carácter subsidiario de
cualquier protección laboral frente a la omnímoda libertad de empresa, y ello también
puede afectar, por ejemplo en España, no sólo a una reforma de la normativa en materia
de despidos colectivos, sino también a hipotéticas reformas que recuperaran un mayor
protagonismo de la administración laboral en casos de decisiones empresariales que
pudieran implicar cambios o modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo o
incluso la extinción contractual (el ejemplo de la anterior intervención de la autoridad
administrativa suspendiendo durante un período máximo de seis meses la decisión
empresarial de movilidad geográfica, al objeto de que las partes dispusieran de más
tiempo para lograr un acuerdo, sería un ejemplo significativo).
En sus conclusiones, el abogado general no seguirá, a efectos de su análisis, el criterio
del Consejo de Estado que diferenció las dos cuestiones planteadas en razón de su causa
de justificación, sino que lo hará “en función de las normas de la Unión aplicable”,
iniciándolo con el examen de la Directiva 98/59, para pasar posteriormente a las
disposiciones del TFUE en materia de libre circulación los arts. 49 (libertad de
establecimiento) y 63 (libertad de circulación de capitales), si bien tempranamente
concluirá que en el supuesto de haberse vulnerado la primera, a lo que dará una
respuesta positiva en su conclusión final, “no es necesario además examinar si se
vulnera también la disposición sobre libre circulación de capitales”.
No hay en derecho europeo derivado norma alguna que limite la libertad empresarial de
despido una vez que cumpla con todos los requisitos formales (que también serán
finalmente de fondo si se entrar a valorar por los tribunales la justificación de la causa o
causas si el conflicto llega ante ellos) previsto en la normativa, y sí la hay en el derecho
interno griego, por lo que estamos, sigo con las tesis del abogado general, ante una
cuestión que debe resolverse, en su caso, con arreglo al Derecho nacional, ya que es éste
al que corresponde “establecer los requisitos materiales en virtud de los cuales puede
ponerse fin a las relaciones laborales de forma colectiva”. Es importante recordar, tal
como efectúa correctamente el abogado general, que la propuesta original de la
Comisión, de 8 de noviembre de 1972 (COM (72) 1400), “incluía específicamente la
facultad de la autoridad competente de denegar la autorización de todos o parte de los
despidos notificados”. El texto original en inglés del art. 3.1 disponía lo siguiente: “The
competent public authority may refuse to authorize all or parts of the dismissals notified
if, after investigation, it is found that the reasons, within the meaning of article 1,
invoked by the employer, are incorrect”.
A partir de todos los razonamientos realizado hasta ahora, cabría razonablemente pensar
a mi parecer que, si se deja en mano de los Estados que regulen requisitos para poner fin
a la relación, uno de ellos puede ser el de la autorización administrativa previa, y que
ello tendría plena cabida en el art. 5 de la Directiva por considerarse que ello supondría
una mayor protección para los trabajadores que la libre y unilateral (todo los justificada
formalmente y de fondo que se quiera, pero decisión unilateral al fin y al cabo) decisión
del empleador. Sin embargo las conclusiones no van a ir en tal sentido, considerándose
que la limitación impuesta por el art. 5.3 de la ley griega “no queda comprendido en el
ámbito de aplicación de la Directiva 98/59. Por consiguiente, no guarda relación alguna
con dicha Directiva”.

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Para el abogado general, en conclusión que efectúa antes de pasar al examen de los arts.
49 y 63 del TFUE, “la Directiva 98/59 no se opone a una disposición como la del
artículo 5, apartado 3, de la Ley 1387/1983, que obliga a los empresarios a obtener una
autorización administrativa antes de llevar a cabo despidos colectivos”, sin que le
merezca mayor importancia a efectos de la resolución del caso, avanzando así una tesis
que desarrollará extensamente más adelante sobre la primacía de la libertad de
establecimiento, cual es que desde el punto de vista de la Directiva (como tampoco lo
tendrá en relación con la libertad de establecimiento), “no tiene ninguna relevancia el
hecho de que, además de los criterios mencionados en el punto 28 supra (las
condiciones del mercado de trabajo, la situación de la empresa y el interés de la
economía nacional), puedan existir motivos sociales graves ―tales como una grave
crisis económica y un desempleo particularmente elevado”.
Una vez abordado el carácter “restrictivo” de la norma cuestionada, el abogado general
se adentra en el examen del triple criterio de control de validez de la norma, esto es
“justificación, adecuación y necesidad”, con cita previa de la conocida como doctrina
Gebhard, contenida en la muy lejana sentencia de 30 de noviembre de 1995 (asunto C-
55/94) y que ha sido mantenida después en otras resoluciones, que estableció que las
restricciones debían cumplir cuatro requisitos para ser compatibles con el derecho de la
Unión: “que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por
razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización
del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho
objetivo”.
Dada la inexistencia de discriminación alguna en su aplicación, se pregunta el abogado
general si la normativa griega respeta los criterios de justificación, adecuación y
necesidad. Respecto al primero, parecería obvio, y así fue en efecto, que el gobierno
heleno y el sindicato afectado manifestaran su parecer positivo por entender que de tal
forma estaban mejor protegidos los derechos de los trabajadores. Pues bien, con carácter
general las conclusiones se plantean como ese objetivo es o no respetuoso con la
libertad de empresa, siendo así que aquello que debe hacer el TJUE es “lograr un
equilibrio entre la protección de los trabajadores y la libertad de establecimiento de los
empresarios”, un equilibrio, sigue afirmando el abogado general, entre la libertad de
empresa y los derechos sociales recogidos en el título IV de la CDFUE.
En esa “búsqueda del equilibrio” el abogado general dice textualmente que intentará
“dar algunas orientaciones al respecto”, que ya adelanto que no sólo van a ser, ni mucho
menos, de índole jurídica sino también de índole económica, cabiendo preguntarse si
esa es la tarea de un abogado general o sería una valoración más propia de un director o
directora de recursos humanos que conoce la realidad de la empresa afectada por un
despido colectivo, y que sin duda dispondrá de suficientes elementos para determinar si
procede llevar a cabo los despidos o sería más conveniente, en el terreno de la eficiencia
económica, adoptar otras medidas de flexibilidad interna (modificación de condiciones
de trabajo, suspensiones contractuales o reducción de jornada de trabajo, por citar
ejemplos significativos).
¿Qué cabe resaltar de las “orientaciones”? En primer lugar, que la regulación del
derecho de información y consulta recogida en el art. 27 de la CDFUE no añade nada a
la cuestión debatida porque podemos acudir a la Directiva 98/59/CE, pero como dicha
Directiva, se ha defendido anteriormente, no tiene incidencia alguna en la legalidad de

7. 7
la norma griega cuestionada tampoco la tendrá el art. 27. Dicha sea incidentalmente,
parece que el abogado general lleva a cabo una tarea que correspondería más bien a un
tribunal nacional respecto a la afirmación de que hechos quedan probados, ya que, tras
negar que la normativa citada tenga importancia para el caso, no se recata en afirmar
que “si bien el sindicato de trabajadores alega lo contrario en sus observaciones escritas,
la resolución de remisión parece indicar que se intentó informar y mantener consultas
con los trabajadores afectados por el Programa”.
Tampoco le parece relevante el art. 30 de la Carta (“Todo trabajador tiene derecho a una
protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario
y con las legislaciones y prácticas nacionales”), ya que acude a la jurisprudencia del
TJUE que ha manifestado que dicha disposición “no establece obligaciones concretas”.
Coincido con la tesis de que la cuestión esencial estriba “que constituye, a efectos de
una reestructuración empresarial, un despido injustificado”, pero me llevo una gran
sorpresa cuando leo que cabe también inferir directamente del tenor del art. 30 “... que
no garantiza un derecho al empleo permanente”. No, aquello que garantiza es el art. 30
es que debe haber una regulación para proteger contra un despido injustificado, pero
nada dice, ni lo pretende, sobre la mayor estabilidad o inestabilidad en el empleo, ya que
ello es objeto de regulación en sede legal o convencional en cada derecho nacional,
pudiendo potenciarse, como una buena herramienta de eficiencia económica, un elevado
grado de estabilidad (“permanencia”, por utilizar la terminología del abogado general)
en el empleo.
Dado que en el caso enjuiciado no serían de aplicación los motivos no válidos para
proceder a un despido que se recogen en el anexo a la Carta Social Europea revisada, ya
que giran todos alrededor del principio de no discriminación, el abogado general aporta,
aquí sí, su propia orientación más económica que jurídica y fuertemente criticable por
los argumentos que ya he expuesto con anterioridad y que no repito. Dice textualmente
la conclusión número 61: “… me parece que el umbral para determinar lo que
constituye un «despido justificado» no puede ser demasiado elevado, pues ello tendría
como consecuencia forzar a la empresa a suspender sus planes de reestructuración
indefinidamente, con el riesgo de seguir siendo económicamente ineficiente”.
¿Tomar en consideración las condiciones del mercado de trabajo, la situación de la
empresa, el interés de la economía nacional, la existencia de una grave crisis económica,
o un desempleo elevado, le parecen estándares demasiado elevados al abogado general?
En efecto, así es a juzgar por la conclusión a la que llega al final de su orientaciones,
afirmando por mi parte que podrán ser criterios a valorar, en punto a su adecuación al
objetivo perseguido, en cada caso concreto, pero en modo alguno rechazables con
carácter general, porque de ser así, reitero, la intervención de control judicial en punto a
valorar la adecuación (proporcionalidad) de la decisión empresarial con el objetivo
perseguido también debería desaparecer “del mapa jurídico” porque podría afectar a los
planes de la empresa y hacerla “ineficiente”. Si hubiéramos aplicado este criterio en
España, seguramente los tribunales, y yo también por lo que se refiere a sus
comentarios, se hubieran ahorrado dictar muchas sentencias, aunque ciertamente la
protección de los trabajadores hubiera quedado debilitada en extremo, protección
también prevista no sólo en la normativa europea sino también en la internacional,
señaladamente los Convenios y Recomendaciones de la OIT.

8. 8
Una vez expuesta la tesis de que el umbral para la consideración de un despido
colectivo como justificado “no puede ser demasiado elevado”, el abogado general
formula aquello que califica de observaciones “adicionales” con la finalidad de
“orientar al Tribunal de Justicia a la hora de realizar su ponderación”, orientación que a
mi parecer va en una clara línea de potenciación de la libertad de empresa y
consecuentemente de debilitamiento del grado de protección de los derechos de los
trabajadores.
Como el art. 5 de la Directiva 98/59/CE no parece que exista o que tenga la mínima
importancia en estas conclusiones, el abogado general subraya (otra vez el Derecho del
Trabajo como “derecho de iguales”) que la norma es un compromiso entre “la necesidad
de proteger a los trabajadores y la consideración que debe tenerse a los empresarios”, y
que la regulación de la Directiva no afecta a la decisión empresarial que considere más
adecuada para reorganizar la empresa, por lo que cualquier limitación a la misma, como
puede ser la autorización administrativa, sería imponerle una obligación adicional.
En fin, no cabe negar que contundencia no le falta al abogado general al defender su
tesis económica, revestida de argumentación jurídica. La libertad de empresa en el plano
europeo, y por tanto no sólo nacional, debe significar que cualquier empresa
transnacional, un grupo de empresas transfronterizos es la expresión que usa el abogado
general, tiene derecho a “reducir el tamaño y, en última instancia, cerrar un
establecimiento en un Estado miembro. En otras palabras, abandonar un Estado
miembro, aun cuando ello se haga simplemente con el objetivo de desarrollar una
actividad económica en un Estado miembro en la que resulte más lucrativa”. Insisto, de
seguir con este planteamiento en sede judicial, no se hubiera podido dictar ninguna
sentencia en España que declarara la no conformidad a derecho de una decisión
empresarial basada pura y simplemente en la deslocalización de la actividad productiva
de un centro de trabajo sito en territorio español a otro Estado de la UE, ya sea el de la
casa madre de la empresa u otro distinto, y hubiera sido baldío el intento de la parte
trabajadora por probar, y del juzgador en demostrar, que la aparente racionalidad
económica de la medida consistía en un mero intento de maximizar beneficios aunque
ello supusiera la reducción de un importante número de puestos de trabajo. ¿No le
parece ello relevante al abogado general? Pues no, pero ya ven que nuestras lógicas
jurídicas sobre el derecho al trabajo, que incluye la protección de los trabajadores, y la
plena libertad de empresa, o muy restringida la restricción a la misma, van por caminos
separados.
A continuación, después de haber ofrecido las orientaciones reseñadas y dejar abonado
el camino para su conclusión final negativa respecto a la autorización administrativa en
cuanto que obstáculo injustificado a la libertad de empresa, se procede a examinar, de
forma separada, cada uno de los tres criterios que deben tomarse en consideración en la
normativa griega cuestionada antes de adoptar la decisión de autorizar un despido
colectivo. Sobre el interés de la economía nacional, la Comisión Europea y el abogado
coinciden plenamente: “es un objetivo de carácter meramente económico que no puede
justificar una restricción a la libertad de establecimiento (ni a la libertad de empresa).
Más enjundia parecen tener inicialmente para el abogado general los argumentos
relativos a las condiciones del mercado de trabajo y la situación de la empresa, aunque
inmediatamente desaparecen las prevenciones cuando afirma de forma clara y sin
ambages que “recurrir a dichos criterios no es, a mi juicio, ni adecuado para alcanzar el

9. 9
objetivo de proteger a los trabajadores ni se limita a lo estrictamente necesario para
alcanzar dicho objetivo”.
¿Por qué considera que el criterio relativo a las condiciones del mercado de trabajo no
es adecuado? Insiste en que la denegación de la autorización pudiera llevar a la
“ineficiencia económica” de la empresa empleadora (¿no cabría pensar que la empresa
buscara otras vías, con la participación de los trabajadores para corregir la situación?
¿No entra esta hipótesis de flexibilidad interna en el razonamiento del abogado
general?), y que la podría arrastrar a iniciar un procedimiento de liquidación y
disolución (“tendría un claro incentivo”, afirma) en el que ya no se aplicaría la Directiva
de despidos colectivos y, aun en el caso de que siguiera aplicándose “con toda
probabilidad, no contaría con los recursos necesarios para retribuir a los trabajadores
afectados”.
Puede aceptarse nuevamente como hipótesis de trabajo la argumentación expuesta, pero
en modo alguno como dogma de fe, y casos que se han planteado en España no han
abocado a la pérdida de la indemnización, como tampoco debería ser en otros Estados,
incluida Grecia.
A mi parecer, la argumentación más concluyente a favor de la libertad de empresa y la
posición subordinada a la misma de la intervención administrativa tendente a proteger
los derechos de los trabajadores, y no sólo de estos sino también en muchas ocasiones la
economía del territorio en el que opera la empresa afectada, se recoge en los apartados
70 a 73, tras lo que el abogado general concluye que la norma griega cuestionada “no
resulta adecuada para alcanzar el objetivo de proteger a los trabajadores”, y por si no
bastara ello “… en todo caso, va más allá de lo necesario para proteger a los
trabajadores”, conclusiones a las que llega tras exponer que en el asunto que estamos
analizando y que obviamente el abogado general debe conocer de forma exhaustiva, la
necesidad de hallar “un justo equilibrio” entre la protección de los derechos de los
trabajadores y la libertad de empresa “es en realidad una falacia”, porque “proteger a los
trabajadores no está reñido con la libertad de establecimiento ni con la libertad de
empresa”.
Parece que para el abogado general la libertad omnímoda de empresa, o casi omnímoda
dadas las pocas limitaciones que puede haber a su ejercicio, debería llevar a la eficiencia
económica deseada para obtener resultados que beneficien a todas las partes implicadas,
aunque ello implique la extinción de un número más o menos importante de contratos y
las correlativas consecuencias de indemnizaciones a abonar por la empresa, pago de
prestaciones por desempleo a los despedidos y necesario incremento de las partidas
presupuestarias destinadas a las políticas de empleo, y costes adicionales como puede
ser la caída de la demanda interna en territorios afectados y las secuelas que ello puede
provocar en términos de incremento del desempleo y deterioro de la cohesión social.
Pero, si quieren encontrar alguna reflexión u “orientación” en esta línea en las
conclusiones del abogado general, olvídense de ello porque no parece que estas
aparezcan o puedan tener base en el TFUE y en el derecho derivado a su parecer.
Sigamos nuevamente el hilo argumental de las conclusiones. En el apartado 70 se
expone que resulta “sorprendente” (al abogado general, obviamente) la alegación de que
las autoridades gubernamentales pueden estar en mejores condiciones que la dirección
de la empresa que ha presentado la propuesta de despidos colectivos para determinar

10. 10
“qué es lo más apropiado en esta situación”. Puede ser cierta esta afirmación relativa a
la concreta situación de la empresa, aun cuando la experiencia indica que los tribunales
(me refiero a los españoles) han puesto de manifiesto en más de una ocasión, a partir de
las demandas presentadas por la parte trabajadora, la inconsistencia de la
documentación económica presentada con la que, teóricamente, se pretendía justificar la
situación económica de la empresa. Por tanto, aquí puede haber un buen punto de
debate…, pero es inmediatamente cerrado, dado por finiquitado, por el abogado general
cuando afirma que “en cualquier caso, “no me parece adecuado proteger a los
trabajadores permitiendo que una autoridad revoque las decisiones comerciales
adoptadas en última instancia por la empresa empleadora”. La razón de ese carácter
“inadecuado” de la protección no se explicita en este apartado, si bien cabe deducirla de
toda la amplia argumentación expuesta de manera añadida en defensa de su tesis en
apartados posteriores.
Los criterios contemplados en la norma griega cuestionada son, dice el abogado general
con una mención implícita a la seguridad jurídica que puede compartirse en principio,
“poco claros y ofrecen un margen discrecional excesivamente amplio a la
administración”, aunque no dudo de que compartirán que la obligación de respetar el
principio de legalidad por parte de aquella ha de llevar a un buen y ponderado uso de los
criterios enunciados.
Más sorprendente es el argumento, expuesto por la empresa recurrente y que acoge el
abogado general, que la norma va “en detrimento de la seguridad jurídica de los
empresarios”, alegación que se entiende en cuanto que es utilizada como defensa de la
parte empresarial, pero menos desde la perspectiva de la tesis del abogado general
porque dicha aparente inseguridad puede lastrar tanto las expectativas empresariales de
proceder a los despidos como la de los trabajadores de mantener sus empleos
(imagínense un gobierno muy sensible a las tesis empresariales: ¿cómo actuaría en un
caso como el ahora analizado?). Los criterios parecen llevar a una situación, “como
atestigua el asunto examinado”, que frustra, siempre según el abogado general,
“cualquier posible intento de alcanzar un acuerdo amistoso entre los empresarios y los
trabajadores al eliminar la necesidad de entablar negociaciones, como atestigua el
asunto examinado”.
Para solventar esa discrecionalidad excesiva antes afirmada, se plantea el abogado
general que una alternativa a aquella “podría haber consistido en establecer una lista de
las clases de despido considerados injustificados, como la que se recoge en el apartado 3
del artículo del Anexo de la Carta Social Europea correspondiente al artículo 24 de
ésta”. La hipótesis planteada por el abogado general debería llevar a que la autoridad
administrativa tuviera que adoptar su decisión de acuerdo a una regulación sobre la
concurrencia de las causas aducidas por la empresa que se asemejaría mucho a mi
parecer a la existente en el art. 51 de la Ley española del Estatuto de los trabajadores,
algo que no sería descartable como hipótesis a tomar en consideración en el supuesto de
una posible modificación de la norma griega cuestionada, aunque no es menos cierto
que la discrecionalidad o amplitud de los motivos ya recogidos en la norma para
autorizar o denegar un despido colectivo permiten sin duda a la Administración tomar
en consideración tales circunstancias y la proporcionalidad de la decisión empresarial en
relación a los efectos perseguidos, en los que difícilmente puede encajar a mi parecer, la

11. 11
libertad total empresarial para, por ejemplo, deslocalizar un centro de trabajo del país en
que opera a uno tercero simplemente por su deseo de maximizar sus beneficios
económicos, mientras que deja a los poderes públicos del país en el que deja de operar
el sufragar los costes, no sólo económicos sino también sociales, derivados de dicha
decisión.
El abogado general concluye, en base a toda la argumentación anterior, que el gobierno
heleno no ha proporcionado datos suficientes ni justificación de que la restricción
operada a la libertad de empresa sirva para proteger “efectivamente” a los trabajadores,
y va aún más lejos, mucho más lejos, en el apartado 73, a mi parecer el apartado más
impactante “business friendly” de las conclusiones, al afirmar que con la limitación
recogida en la norma griega (insisto que la citada limitación da a mi parecer un amplio
margen de decisión a la autoridad laboral en los términos que considere más adecuados
para su decisión, sin prejuzgar a quien puede beneficiar), ésta “solamente da la
impresión de proteger a los trabajadores”, algo que no parece aceptable para el abogado
general con una doble argumentación que desarrolla inmediatamente: la primera, y que
puede ser objeto de debate en los términos más arriba expuestos, es que dicha
protección será meramente temporal porque desaparecerá (algunos le calificarán de
agorero) cuando el empresario devenga insolvente; la segunda, donde la frontera entre
un jurista, un economista de una determinada orientación business friendly y un director
o directora de recursos humanos poco proclive a buscar medidas de flexibilidad interna
antes que las externas, queda completamente diluida, es la que reproduzco a
continuación y que ya no analizo porque simplemente reitero, si cabe aumentadas, mis
críticas jurídicas, económicas y sociales efectuadas a los largo de toda esta entrada: “Y
lo que es más importante, los trabajadores están mejor protegidos por un entorno
económico que fomente el empleo estable. Hablando en términos históricos, la idea de
mantener artificialmente relaciones laborales a pesar de existir unos fundamentos
económicos generales poco sólidos ya ha sido probada y ha fracasado por completo en
determinados sistemas políticos de antaño. Ello confirma que, al establecer un
procedimiento de protección efectivo pero flexible, la Directiva 98/59 ofrece una
auténtica protección a los trabajadores, mientras que un sistema de autorización previa
como el examinado, que queda manifiestamente excluido de su ámbito de aplicación, no
lo hace”.
Para finalizar, y una vez respondida negativamente la primera pregunta planteada por el
Consejo de Estado griego en su petición de decisión prejudicial, el abogado general
examina la segunda cuestión, la de valorar, si la existencia de un contexto de grave
crisis económica y de tasas de desempleo elevadas y su impacto sobre la decisión final
que se adopte por la autoridad administrativa, es conforme con la Directiva 98/59/CE y
los arts. 49 y 63 del TFUE, respondiendo en el mismo sentido negativo que el dado a la
primera pregunta, por considerar que tales circunstancias, aunque se reconozca que son
muy delicadas, “no puede (n) justificar una restricción de las libertades de
establecimiento y de empresa si los criterios legales no pueden hacerlo por sí solos”.
No importa, en suma, para el abogado general la situación de grave crisis económica y
elevadas tasas de desempleo que sufra un país, y en el caso enjuiciado la realidad griega
se encontraba justamente en tal situación, priorizando la libertad de empresa del art. 49
TFUE interpretada de acuerdo a lo dispuesto en el art. 16 de la CDFUE. Para quien
defiende esta tesis, los elementos citados son en sí “al menos en parte, factores
puramente económicos” (y si hasta ahora el dato económico, o más precisamente de la

12. 12
eficiencia económica, se ha tomado en consideración para defender la tesis de “exceso
en la trasposición” de la directiva a la normativa griega, ¿por qué se deja de lado en este
momento?).
En segundo término, y citando en apoyo de sus tesis la sentencia relativas al concepto
de centro de trabajo y de empresa de 30 de abril de 2015 (caso USDAW y Wilson)
expone que las consecuencias socioeconómicas derivadas de los despidos colectivos “se
perciben en un contexto local y en un medio social determinado, no a nivel nacional”.
Nada que decir sobre esta tesis porque ya he defendido antes que el impacto de las
medidas empresariales recae de pleno en determinados territorios o sectores de
actividad… pero no encuentro razón alguna de la justificación del abogado general
porque puede hacerse una interpretación perfectamente integradora y finalista del
precepto cual es la de centrar la situación económica y de desempleo no sólo a escala
nacional sino también del territorio en el que se produce la conmoción económica y
social derivada de la decisión de despido colectivo.
Por fin, y sin que alcance a entender por mi parte qué aporta a la tesis defendida, salvo
la de volver a colocar a las partes de la relación laboral de igual a igual (volviendo al
pretendido, e inexistente, Derecho del trabajo de iguales), se efectúa la afirmación de
que “no existe razón alguna para pensar que una grave crisis económica no afectaría a
las empresas tanto como a los trabajadores”.
Voy acabando, aunque no dejan de seguir sorprendiéndome, y no creo que sea el único,
las tesis expuestas en apoyo de la conclusión final defendida en el texto del abogado
general y que podrían llevar, en una interpretación no restrictiva, a la práctica
desaparición de la normativa laboral y de protección social tal como se ha entendido
desde sus orígenes como mecanismos de equilibrio entre partes que se sitúa en posición
desigual en el mercado de trabajo y que por ello requieren de medidas normativas por
parte de los poderes públicos, y de potenciación de la autonomía colectiva, para su
corrección.
Tras hacer referencia a la tesis, anteriormente expuesta (y criticada por mi parte) de que
el umbral para calificar un despido colectivo como “justificado” no debería ser muy
elevado por las consecuencias de ineficiencia económica que podría conllevar al forzar
a la empresa a “suspender sus planes de reestructuración indefinidamente”, hace suya en
este última parte de su escrito la tesis de la Comisión de que “en tiempos de crisis, es
muy importante reducir todos los factores que disuaden a las nuevas empresas de
invertir, pues la eficiencia económica puede contribuir a estimular la creación de
empleo y el crecimiento económico”, y deduce de esta afirmación que esa fue la razón
por la que Grecia aceptó las condiciones fijadas por las autoridades comunitarias en
julio de 2015 para obtener la ayuda financiera facilitada por el Mecanismo Europeo de
Estabilidad.
Pues algo de razón sí tiene el abogado general en su tesis, pero no en cuanto a la
conclusión, porque el gobierno griego se vio forzado a la firma del memorando ante una
situación de agobio económico que podía poner en riesgo, si no se adoptaban medidas
rápidas, la estabilidad política y social, y no sólo económica del país”. La firma no fue
un acuerdo, aunque sí lo sea jurídicamente hablando y además plasmado después en la
Ley 4334/2015 “sobre medidas urgentes para la negociación y conclusión de un acuerdo

13. 13
con el Mecanismo Europeo de Estabilidad”, sino una práctica imposición de los poderes
comunitarios.
Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asunto C-201/15)
4. Una vez realizada la explicación de las conclusiones del abogado general, paso a
exponer los contenidos más destacados de la sentencia dictada por la Gran Sala del
TJUE.
Para resolver el litigio suscitado, se analiza el marco jurídico comunitario e interno
nacional, básicamente en los que ahora nos interesa varios considerandos y artículos de
la Directiva 98/59 que regulan la tramitación del período de información y consulta con
la representación de la parte trabajadora afectada, y la regulación interna griega sobre
las obligaciones del empresario en tal punto, con la referencia expresa a la necesaria
autorización administrativa en caso de falta de acuerdo entre las partes, disponiendo la
normativa lo siguiente: “3. Si las partes no llegan a un acuerdo, el prefecto o el
[Ministro], mediante resolución motivada que se adoptará dentro de los diez días
siguientes a la fecha de presentación de la citada acta y tras tomar en consideración los
documentos del expediente y valorar las condiciones del mercado de trabajo, la
situación de la empresa y el interés de la economía nacional, podrá prorrogar durante
otros veinte días las negociaciones a petición de una de las partes, o no autorizar la
realización de la totalidad o una parte de los despidos programados. Antes de adoptar
esa resolución, el prefecto o el [Ministro] podrán solicitar un dictamen del Comité del
Ministerio de Trabajo de la prefectura o del Consejo Superior de Trabajo,
respectivamente. Estos órganos consultivos, el prefecto o el [Ministro] podrán convocar
y oír tanto a los representantes de los trabajadores con arreglo al artículo 4 y al
empresario interesado como a las personas que dispongan de conocimientos específicos
sobre asuntos técnicos concretos. 4. El empresario podrá llevar a cabo despidos
colectivos en la medida que lo permita la resolución del prefecto o del [Ministro]. Si no
se adopta dicha resolución dentro de los plazos señalados, los despidos colectivos se
llevarán a cabo conforme a lo aceptado por el empresario durante las negociaciones”.
El conflicto del que conocen los tribunales, y que acabará ante el Consejo de Estado,
que es quien plantea la cuestión prejudicial versa sobre la falta de acuerdo entre la
empresa y la representación del personal respecto a los despidos colectivos propuestos
por aquella. Los motivos de la decisión empresarial aparecen recogidos en el apartado
14 de la sentencia en estos términos:
“ Invocando, en particular, una reducción de las actividades de construcción en la región
de Ática (Grecia) y la existencia de capacidades de producción excedentarias, así como
la necesidad de preservar la viabilidad de la empresa y las condiciones del desarrollo de
las actividades del grupo tanto en el mercado griego como en el extranjero, el Consejo
de Administración de AGET Iraklis aprobó, mediante acuerdo de 25 de marzo de 2003,
un plan de reestructuración que preveía el cese definitivo de la fábrica de Chalkida, que
daba empleo en ese momento a 236 trabajadores, y una concentración de la producción
en las otras dos fábricas a través del incremento de la productividad de éstas”.

14. 14
La autoridad laboral se opuso al despido colectivo, por considerar que no estaba
debidamente justificado y que los argumentos empresariales resultaban “excesivamente
vagos”. Me viene a la cabeza el debate en España sobre la aplicación del principio de
razonabilidad de la decisión empresarial.
Pues bien, la parte empresarial alegó ante el Consejo de Estado griego que la normativa
interna sobre la obligatoria autorización administrativa, en la que se basó la autoridad
laboral, vulneraba la normativa tanto de derecho originario como de derecho derivado
europeo, en concreto la Directiva 98/59, y los artículos 49 TFUE y 63 TFUE,
interpretados en relación con el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la UE.
Las dudas que le suscita la normativa interna al Consejo de Estado, y que llevarán a
plantear la cuestión prejudicial, versan en primer lugar sobre la misma existencia de
dicha autorización, si bien el Consejo es del parecer que encontraría cobertura en el art.
5 de la Directiva, en la medida que posibilita la adopción de medidas más favorables por
la normativa de cada estado que la regulada en la Directiva. Ahora bien, y aun
aceptando que las razones que justifican la intervención administrativa estatal pudieran
ser legítimos, el Consejo se plantea si introducen diferencias de regulación con otros
Estados (es evidente que así es, a mi parecer), y en tal caso si la diferencia entre el
ejercicio de los derechos de información y consulta, por una parte, y la necesidad
adicional de autorización administrativa por otra pudiera suponer una “restricción
desproporcionada de la libertad de empresa del empresario”. Restricción que podría
vulnerar los arts. 49 y 63 TFUE, “habida cuenta del carácter transfronterizo de la
situación de que se trata en el litigio principal, derivado de la circunstancia de que
AGET Iraklis forma parte de un grupo multinacional francés”, en la medida que la
normativa griega pudiera “disuadir de manera potencialmente considerable a los
operadores establecidos en otros Estados miembros del ejercicio de las libertades
garantizadas por aquellos artículos”. Las dudas del Consejo de Estado concluyen con la
pregunta de si tales restricciones pudieran estar justificada por la muy difícil situación
económica que vivía Grecia cuando se plantearon los despidos (y que sigue viviendo en
la actualidad), es decir “... por razones imperiosas de interés general, especialmente en
virtud de la política de empleo en la que los Estados miembros conservan un amplio
margen de apreciación”.
5. El TJUE pasa a responder las cuestiones prejudiciales, si bien no sólo procede a ello
sino que también recuerda, y enfatiza, su doctrina sobre el carácter prioritario de la
libertad de empresa y la posibilidad, sólo por razones debidamente justificadas, de su
limitación.
Con relación a la primera cuestión prejudicial planteada, y que constituye sin duda
alguna el centro del debate jurídico, conviene señalar que el TJUE se refiere a su
jurisprudencia anterior para reforzar algunas de las tesis defendidas en el presente
supuesto. Interesa retener las siguientes afirmaciones:
“Ni la Directiva 98/59 ni, anteriormente, la Directiva 75/129 afectan a la libertad del
empresario de proceder o no a despidos colectivos”

15. 15
“Las citadas Directivas no precisan, en particular, las circunstancias en las que el
empresario debe plantearse realizar despidos colectivos y no afectan de ningún modo a
su libertad de decidir si debe elaborar un proyecto de despido colectivo y en qué
momento”
“La Directiva 98/59 tiene por objeto, a este respecto, establecer una protección mínima
en materia de información y consulta de los trabajadores en caso de despidos colectivos,
aunque los Estados miembros podrán adoptar medidas nacionales más favorables para
los referidos trabajadores”
“Los requisitos materiales a los que se supedita, en su caso, la posibilidad de que el
empresario pueda efectuar despidos colectivos no están regulados, en principio, por la
Directiva 98/59, de manera que siguen siendo competencia de los Estados miembros. ...
… De ello se deduce igualmente que dicha Directiva no puede, en principio,
interpretarse en el sentido de que se opone a un régimen nacional que confiere a una
autoridad pública la facultad de impedir tales despidos mediante una resolución
motivada adoptada después de examinar el expediente y tomar en consideración
criterios de fondo predeterminados”.
Este planteamiento aparentemente favorable a la aceptación de la conformidad a la
normativa europea de una normativa como la del caso enjuiciado, en seguida va a ser
cuestionado en la medida que el régimen nacional, o más concretamente su normativa
reguladora, pudiera significar en su aplicación que se privara de todo efecto útil a los
mecanismos de información y consulta previstos en los arts. 2 a 4 de la Directiva, es
decir los reguladores, por una parte, de los derechos de información y consulta, y por
otra, de la tramitación de un despido colectivo.
¿Qué entiende el TJUE por “privar de efecto útil” a los preceptos más arriba
referenciados de la Directiva” Pues una normativa nacional que “supeditase los
despidos colectivos a la aprobación previa de una autoridad pública si, atendiendo, por
ejemplo, a los criterios respecto de los que dicha autoridad debe pronunciarse o al modo
en que ésta los interpreta y aplica concretamente, quedase excluida en la práctica toda
posibilidad efectiva de que el empresario realizase tales despidos colectivos”. No es en
definitiva la autorización lo que puede llevar a la existencia de una vulneración de la
libertad de empresa, sino los criterios con los que pueda operar la autoridad
administrativa laboral competente para adoptar su decisión. O dicho en otros términos,
la normativa no puede cerrar la puerta a que el sujeto empresarial, una vez agotados
todos los cauces de diálogo con la parte social, pueda proceder a los despidos siempre y
cuando respete las formalidades previstas en la normativa de aplicación.
Dado que la parte empresarial enfatizó que la autoridad administrativa se negó
sistemáticamente a aceptar los despidos, y que ello, siempre según parecer, conllevó que
la participación de los representantes de los trabajadores fueran mínimos ante ese
“colchón de seguridad”, el TJUE remite nuevamente las actuaciones al órgano
jurisdiccional nacional remitente para que determine si las actuaciones se desarrollaron,

16. 16
o no en los términos expuesto por la parte empresarial, y en tal caso si dicha actuación
privaría a la parte empresarial de proceder a despidos colectivos, con lo que una
normativa interna privaría a una normativa externa de su efecto útil (cuál es la
posibilidad de llevar a cabo despidos colectivos después de haber agotado todo los
procedimientos de búsqueda de acuerdos). Es decir, la tesis del TJUE es que
“corresponderá, en su caso, al órgano jurisdiccional remitente, que es el único que
dispone de información útil a este respecto, comprobar si, atendiendo a los tres criterios
de evaluación recordados en el apartado 26 de la presente sentencia respecto de los que
la autoridad pública competente debe pronunciarse en relación con los proyectos de
despido colectivo que se le han notificado y al modo en que dicha autoridad aplica
concretamente esos criterios, la normativa controvertida en el litigio principal tiene
como consecuencia que queda excluida en la práctica toda posibilidad efectiva de que el
1empresario realice despidos colectivos, de modo que la Directiva 98/59 se vea privada
de efecto útil”.
6. A continuación, el TJUE se detiene en la posible restricción que la normativa interna
griega supone a la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE) y también, en su caso, a la
libre circulación de capitales (art. 63), recordando su consolidada jurisprudencia de que
por restricción, respecto al art. 49, debe entenderse todas las medidas que “aun cuando
sean aplicables sin discriminación por razón de la nacionalidad, puedan obstaculizar o
hacer menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento”, de tal manera que
su ejercicio efectivo implica, además de la libertad propiamente dicha, que la filial,
agencia o sucursal creada por una persona jurídica establecida en otro Estado miembro,
como ocurre en el caso enjuiciado “pueda, en su caso y si la actividad que pretende
realizar en el Estado miembro de acogida lo exige, contratar trabajadores en ese Estado
miembro”. Y aquí el TJUE da un salto con el que amplía considerablemente la libertad
de establecimiento, y limita considerablemente el ámbito de intervención estatal para
adoptar medidas tendentes a proteger los derechos de los trabajadores, cuando afirma
que ese ejercicio “entraña también, en principio, la libertad de determinar la naturaleza
y el alcance de la actividad económica que se realizará en el Estado miembro de acogida
y en especial el tamaño de las instalaciones permanentes y el número de trabajadores
necesario para tal fin, así como, según señaló el Abogado General en el punto 65 de sus
conclusiones, la libertad de reducir posteriormente el volumen de esa actividad e
incluso, en su caso, de renunciar a ella y a dicho establecimiento”. Más claro imposible,
¿no les parece?
¿Forma parte la “libertad de despido” de la libertad de establecimiento, aun con las
cautelas que pueda establecer una normativa interna para garantizar los derechos de
información y consulta de los trabajadores afectados? Así lo afirma sin ambages el
TJUE al criticar el intervencionismo estatal por considerarlo “una injerencia importante
en determinadas libertades de las que gozan, en general, los operadores económicos”,
libertades que incluyen “contratar a trabajadores con el fin de poder llevar a cabo sus
actividades” o “poner fin a la actividad de su establecimiento por sus propias razones, y
con su libertad para decidir si deben elaborar un proyecto de despido colectivo y en qué
momento, en función de factores como el cese o la reducción de la actividad de una
empresa, la disminución de la demanda del producto que fabrican o incluso a raíz de
una reorganización de la empresa, independientemente del nivel de las actividades de
ésta”. No sé muy bien si está hablando el TJUE o la troika, permítanme la licencia
política, pero es que las medidas adoptadas por la segunda para “salvar” a Grecia desde

17. 17
2010 guardan mucha relación con este concepto de “libertad de establecimiento” del
TJUE y la protección de la que deben gozar los operadores extranjeros para poder
ejercer, sin “restricciones”, sin “obstáculos graves”, la libertad de establecimiento en
Grecia.
En fin, la vulneración del art. 49 del TFUE lleva a no entrar a examinar por separado la
posible del art. 63, en la medida en que, aún asumiendo que ello pudiera ocurrir en este
caso, sería “la consecuencia ineluctable de un eventual obstáculo a la libertad de
establecimiento y no estaría justificado que se examinaran autónomamente a la luz del
artículo 63 TFUE
7. ¿Está justificada la restricción a la libertad de establecimiento en el caso enjuiciado?
¿Supera la normativa interna la justificación de estas dictada “por razones imperiosas de
interés general? A ello responde la sentencia a partir del apartado 61, argumentando de
entrada, y sería bueno que siempre aplicara este criterio cuando entren en consideración
derechos sociales y no sólo la libertad de empresa a la que se refiere el art. 16 de la
Carta de Derechos Fundamentales, que los derechos fundamentales garantizados por la
misma deben ser aplicados en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la
Unión y que deben, por tanto, ser respetados cuando una normativa nacional esté
incluida en el ámbito de aplicación de ese Derecho, y por consiguiente “debe
considerarse que el empleo por parte de un Estado miembro de excepciones establecidas
por el Derecho de la Unión para justificar un obstáculo a una libertad fundamental
garantizada por el Tratado «aplica el Derecho de la Unión» a efectos del artículo 51,
apartado 1, de la Carta”.
La Gran Sala aborda, pues, si las razones alegadas por el órgano jurisdiccional remitente
están debidamente justificadas, ya que como regla de principio, siempre según el TJUE,
suponen una limitación a la libertad (¿omnímoda?) de empresa, en cuanto que “no
puede negarse”, afirma con carácter teaxativo, que “el establecimiento de un régimen de
regulación de los despidos colectivos como el controvertido en el litigio principal
constituye una injerencia en el ejercicio de la libertad de empresa y, en particular, de la
libertad contractual de la que gozan en principio las empresas, en especial frente a los
trabajadores a los que emplean, ya que consta que, en virtud de dicho régimen, la
oposición de la autoridad nacional a determinados proyectos de despido colectivo puede
llevar a impedir que el empresario los lleve a cabo”. ¿Cumplen tales “restricciones los
principios establecidos en el art. 52.1 de la Carta, que permite su establecimiento a los
derechos reconocidos en la misma “siempre que tales limitaciones estén establecidas
por la ley, respeten el contenido esencial de dichos derechos y libertades y, dentro del
respeto del principio de proporcionalidad, sean necesarias y respondan efectivamente a
objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de
los derechos y libertades de los demás”? Pues bien, punto por punto el TJUE va
analizando cada uno de los criterios recogidos en la normativa griega para
descalificarlos jurídicamente por su excesivo grado de generalidad, por una parte, y por
no haber referencia alguna en la normativa de aplicación a que la situación económica
difícil de un país pueda significar aceptar que se establezcan restricciones al
(¿sacrosanto?) principio fundamental comunitario de libertad de empresa.

18. 18
8. Y no es que no empiece bien, al menos a mi parecer, la argumentación del TJUE
respecto a la protección de los derechos de los trabajadores afectados por el despido,
pues fíjense en las argumentaciones que siguen a continuación: Entre las razones
imperiosas de interés general que el TJUE reconoce, “figura la protección de los
trabajadores”, y lo mismo sucede “con el fomento del empleo y de la contratación que,
con el objetivo de disminuir el paro, constituye un objetivo legítimo de política social”.
Sigue apareciendo el “lado social” del TJUE (desde una perspectiva general), cuando
recuerda que ha admitido en anteriores sentencias que “consideraciones basadas en el
mantenimiento del empleo puedan constituir, en determinadas circunstancias y con
sujeción a determinados requisitos, justificaciones aceptables de una normativa nacional
que tenga por efecto obstaculizar la libertad de establecimiento, y muy especialmente su
tesis de que “dado que la Unión no sólo tiene una finalidad económica, sino también
social, deben sopesarse los derechos derivados de las disposiciones del Tratado relativas
a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales en relación con los
objetivos perseguidos por la política social, entre los que figuran, como se indica en el
artículo 151 TFUE, párrafo primero, el fomento del empleo, la mejora de las
condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del
progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos
humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las
exclusiones”.
En teoría, pues, pueden ser restricciones establecidas “por razones de interés general”,
que podría pasar el filtro del art. 52.1 de la Carta, pero ahora se trata de comprobar, para
el TJUE, si las medidas adoptadas por el gobierno griego en orden a la protección de los
trabajadores y del empleo son “proporcionadas”, es decir si son adecuadas “para
garantizar el objetivo de interés general que persiguen”, y no van “más allá de lo
necesario para alcanzarlo”, ya que, aun cuando los Estados miembros disponen de un
amplio margen de apreciación para seleccionar sus políticas en orden a lograr los
objetivos de política social marcados por la normativa comunitaria, no es menos cierto,
recuerda el TJUE con apoyo en jurisprudencia anterior, que “tal margen de apreciación
no puede justificar que se vulneren los derechos que confieren a los particulares las
disposiciones del Tratado que reconocen sus libertades”, y deben también respetar el
“contenido esencial” de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la
Carta.
El optimismo sobre la aplicación del lado social de la normativa comunitaria se
mantiene, sigo insistiendo que como reflexión general, cuando se afirma por el TJUE
que una normativa como la griega, que establece determinados controles a la decisión
empresarial de proceder a un despido colectivo, al objeto de proteger a los trabajadores
y su empleo “no puede considerarse contrario a la libertad de establecimiento
garantizada por el artículo 49 TFUE ni a la libertad de empresa reconocida en el artículo
16 de la Carta”, y se enfatiza aun más cuando el TJUE subraya, con apoyo en
jurisprudencia anterior, que la libertad de empresa “no constituye una prerrogativa
absoluta, sino que debe tomarse en consideración en relación con su función en la
sociedad”, aceptando que tal libertad “puede quedar sometida a un amplio abanico de
intervenciones del poder público que establezcan limitaciones al ejercicio de la
actividad económica en aras del interés general”. En la medida en que la normativa
griega no cierra, en principio y con carácter general, la posibilidad de que la empresa
pueda proceder a un despido colectivo, no puede afirmarse que tal limitación o

19. 19
restricción a su actuación “afecte al contenido esencial de la libertad de empresa”. La
cobertura de tales limitaciones o restricciones guarda relación, además, con un relevante
precepto de la Carta, el art. 30, y el expreso reconocimiento de protección de todo
trabajador contra un despido injustificado.
Conclusión relevante, y sobre la que después el TJUE “bajará a la arena”, o más
jurídicamente hablando al caso concreto enjuiciado, para rechazar la normativa interna
griega por no considerarla conforme a la normativa comunitaria, es que una normativa
nacional que establezca una autorización administrativa para poder proceder la empresa
a los despidos (el caso afecta a Grecia, pero es perfectamente extrapolable a la
normativa española anterior a la reforma de 2012) debe tener como objetivo, dice el
TJUE, en un ámbito que califica, con acierto a mi parecer, de “sensible”, “la
conciliación y el justo equilibrio entre los intereses vinculados a la protección de los
trabajadores y del empleo, especialmente contra despidos injustificados y contra las
consecuencias de los despidos colectivos para los trabajadores, y los relativos a la
libertad de establecimiento y a la libertad de empresa de los operadores económicos que
reconocen los artículos 49 TFUE y 16 de la Carta”. Me permitirán que recuerde el
titular de mi entrada sobre las conclusiones del abogado general y que me haga ahora la
misma pregunta, visto el parecer del TJUE: ¿“Es el derecho del trabajo un derecho de
iguales?; a la que, ahora añado ¿es el Derecho de la UE un derecho que coloca, o debe
colocar, los interés económicos y sociales en el mismo nivel? E incluso aceptando,
como hipótesis de trabajo, que pueda ser así, ¿no se está escorando cada vez, el TJUE,
cuando resuelve sobre asuntos relevantes de interés social, a favor de las libertades y los
intereses económicos?
Pues sí, creo que ese “escoramiento” se produce al resolver el caso concreto, en donde
se juzga sobre decisiones económicas y empresariales “que pueden tener repercusiones
sobre el empleo de un número considerable de trabajadores dentro de una empresa”.
Pero no lo parece a primera vista (y creo que podemos quedarnos en muchos aspectos
con la parte social de la sentencia) ya que en el apartado 92 afirma con claridad y
contundencia que “debido a la amplitud potencial de tales repercusiones, un mecanismo
de regulación de los despidos colectivos como el descrito en los apartados 83 y 90 de la
presente sentencia puede, en especial al no existir normas del Derecho de la Unión
destinadas a prevenir tales despidos y que vayan más allá de los ámbitos de información
y consulta cubiertos por la Directiva 98/59, resultar idóneo para reforzar el nivel de
protección efectiva de los trabajadores y de su empleo, regulando, en cuanto al fondo, la
toma de esas decisiones económicas y empresariales por las empresas. Un mecanismo
de esta índole es, por tanto, adecuado para garantizar la consecución de los objetivos de
interés general así perseguidos”. Es decir, la protección de los trabajadores y del
empleo, objetivos indudables de política social que son perseguidos por las normas
comunitarias, puede conseguirse por medio de instrumentos jurídicos como los que son
objeto del caso enjuiciado, ya que “no parece” (no lo digo yo sino que es el propio
TJUE quien lo afirma) que “medidas menos restrictivas garantizarían la consecución de
los objetivos así perseguidos de un modo tan eficaz como el que resulta del
establecimiento de dicha regulación”. En conclusión, las medidas de la normativa griega
pueden respetar, como criterio general, el principio de proporcionalidad, ser
proporcionadas a los objetivos perseguidos y no vulnerar ni el art 49 TFUE ni el art. 16
de la Carta.

20. 20
9. Hemos pasado el segundo filtro (principio de proporcionalidad) tras haber superado
anteriormente el primero (razones de interés general), pero ahora llegamos ya a la
concreción, es decir si las razones recogidas en la normativa pueden garantizar el
cumplimiento de las exigencias de tener un interés general y respetar el contenido
esencial del derecho a la libertad de empresa. Es aquí cuando el rostro social palidece y
se refuerza el lado económico o economicista.
En primer lugar, nada de aceptar que quepa admitir el criterio del “interés de la
economía nacional”, haciendo suyas el TJUE las tesis del abogado general en sus
conclusiones, argumentando que “la prohibición de realizar un despido colectivo
impuesta con el fin de evitar que un sector económico, y por tanto la economía del país,
padezca sus consecuencias negativas persigue un objetivo de naturaleza económica
que.. no puede constituir una razón de interés general que justifique una restricción de
una libertad fundamental garantizada por el Tratado”.
En segundo término, sí cabe analizar con más detenimiento los criterios de “la situación
de la empresa” y “las condiciones del mercado de trabajo”, que a priori, vuelve el rostro
social, pueden vincularse “a los objetivos legítimos de interés general que son la
protección de los trabajadores y del empleo”. Ahora bien, cambiemos nuevamente el
rostro, ya que según el TJUE la redacción o formulación de tales criterios “de manera
muy general e imprecisa”, implica que “cuando las facultades de intervención de un
Estado miembro o de una autoridad pública, como las facultades de oposición que posee
en este caso el Ministro, no están sujetas a ninguna condición, a excepción de una
referencia a tales criterios formulados de manera general, sin que se precisen las
circunstancias específicas y objetivas en las que se ejercerán esas facultades, se produce
una vulneración grave de la libertad afectada, que puede conducir a la exclusión de
dicha libertad cuando se trata, como en el caso de autos, de decisiones cuyo carácter
fundamental en la vida de una empresa se ha subrayado ya en el apartado 54 de la
presente sentencia”. Remacha su tesis el TJUE, previo reconocimiento, que hubiera
podido llevar a resolver el litigio, a mi parecer, en un sentido opuesto al que lo ha
hecho, de la que normativa nacional controvertida en el litigio principal “dispone que la
facultad de no autorizar el despido colectivo de la que goza en este caso la autoridad
pública debe ejercerse previo análisis del expediente, teniendo en cuenta la situación de
la empresa y las condiciones del mercado de trabajo, y dar lugar a una resolución
motivada”, afirmando, con repetición y reiteración de su argumentación anterior, que “a
falta de precisiones sobre las circunstancias concretas en las que puede ejercerse esta
facultad, los empresarios afectados no saben en qué circunstancias concretas y objetivas
puede aplicarse, ya que las situaciones que permiten ejercerla son potencialmente
numerosas, indeterminadas e indeterminables, y dejan a la autoridad en cuestión un
amplio margen de apreciación difícilmente controlable. Tales criterios, que no son
precisos y que no se basan, por tanto, en condiciones objetivas y controlables, van más
allá de lo necesario para alcanzar los objetivos indicados y no pueden, por ende,
satisfacer las exigencias del principio de proporcionalidad”.
Cabe pensar, por consiguiente, y es una hipótesis de trabajo que dejo planteada para un
hipotético debate no sólo en Grecia sino en cualquier otro país de la UE, que una mayor
concreción de los términos en que ha de intervenir, y cuando, la autoridad

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administrativa laboral sean conformes a la normativa originaria y derivada europea,
aunque me queda la duda de cuál es el grado de concreción que exigiría el TJUE para
que la normativa cuestionada pasara la prueba del algodón y fuera declarada conforme a
derecho. No obsta al planteamiento restrictivo que realiza el TJUE que la decisión
administrativa pueda ser cuestionada, como así ocurre en Grecia y ocurría en España,
ante los tribunales, ya que “en particular, la normativa de que se trata tampoco
proporciona al juez nacional criterios suficientemente precisos para permitirle controlar
el ejercicio de la facultad discrecional de la autoridad administrativa”. Bueno, habrá que
pensar para validar la autorización administrativa en trasladar, por ejemplo, los criterios
recogidos en el art. 51 de la LET a la normativa administrativa..., pero como nos
estamos refiriendo a Grecia y no a España sólo es una mera hipótesis o divertimento
intelectual que dejo planteado.
10. Corolario de todo los anteriormente expuesto, y con ello concluye la sentencia en su
análisis de la primera cuestión prejudicial, es que, aun cuando como hipótesis general la
normativa enjuiciada pudiera pasar los filtros requeridos por la normativa comunitaria
para ser considerada conforme a derecho, no es así si nos fijamos en la normativa
concreta; es decir, “un régimen de control y oposición como el establecido por la
normativa controvertida en el litigio principal vulnera, debido a sus disposiciones de
aplicación concretas, las exigencias recordadas en el apartado 61 de la presente
sentencia e infringe, por tanto, el artículo 49 TFUE”, y por los mismos motivos “dicha
normativa vulnera también el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 52,
apartado 1, de la Carta y, en consecuencia, el artículo 16 de ésta”.
11. Con muchísima más brevedad, en cuanto que ya se ha apuntado la respuesta al
examinar la primea, el TJUE resuelve la segunda cuestión prejudicial, es decir
determinar si, una vez que se ha respondido a la primera pregunta en los términos que se
ha hecho, la normativa nacional podría, no obstante, ser conforme con la normativa
comunitaria si concurren “razones sociales especiales, en un contexto caracterizado por
una crisis económica grave y una tasa de desempleo particularmente elevada”. Ya he
indicado con anterioridad, y ahora recuerdo, que el TJUE afirma que en la Directiva
98/59 no existe ninguna “cláusula de salvaguardia “para autorizar que, en el caso de que
exista ese contexto nacional, se establezcan excepciones a las disposiciones de
armonización que contiene”, y con respecto al art. 49 del TFUE, tampoco en la
normativa comunitaria está previsto el establecimiento de excepciones en punto a su no
aplicación por encontrarnos en una situación de crisis económica a escala nacional, por
lo que tampoco será considerada conforme a derecho tal posibilidad”.
12 ¿El TJUE, héroe o villano? ¿Rostro social o rostro económico? ¿Toma en
consideración de criterios generales o valoración de los concretos? Todo ello ha de
tenerse en consideración a la hora de evaluar la importancia de esta sentencia y su
impacto sobre la protección de los trabajadores y del empleo. Mi parecer ya ha quedado
expuesto a lo largo del texto. Ahora, los lectores y lectoras tienen la palabra.
Buena lectura.