1. Nuevo análisis de la doctrina judicial sobre los expedientes de regulación de
empleo. Dos sentencias de la Audiencia Nacional y una del TSJ de Galicia.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
23 de noviembre de 2012.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Desde mi anterior entrada en el blog hasta el día de hoy, y después de consultar la
base de datos del CENDOJ y recibir información de compañeros laboralistas del mundo
de la abogacía, he tenido conocimiento de tres nuevas sentencias que abordan la
resolución de demandas presentadas por las representaciones de los trabajadores contra
los expedientes de regulación de empleo presentados por diversas empresas. El
propósito de esta entrada del blog es efectuar un comentario de los contenidos más
destacados a mi parecer de las mismas.
Se trata de dos sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 14 de
septiembre y de 15 de octubre respectivamente, que no han merecido la atención
mediática que sí han tenido otras sentencias del tribunal, y de una dictada por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre, aún no
disponible en CENDOJ.
2. Vayamos por partes y fijémonos en primer lugar en la sentencia de 14 de septiembre
de la AN, en demanda interpuesta por varios sindicatos y los comités de empresa de los
centros de trabajo afectados por el ERE contra la empresa Global Sales Solutions Line
SL, de la que fue ponente el magistrado Manuel Poves Rojas. El litigio versa sobre la
extinción de 42 contratos de trabajo por causas organizativas y productivas, concretadas
según la empresa, tal como aparece en el hecho probado tercero, “por la supresión con
efectos 30 de Abril de 2012 del servicio de teleconcertación que GSSL venía prestando
a favor de YELL PUBLICIDAD SA, derivada de la decisión de poner fin al mismo
adoptada por esta última empresa debido a la situación de crisis que afecta al mercado
publicitario y de consumo en general..”. El contrato citado estaba concertado con
vigencia hasta el 31 de diciembre de este año. Tras la celebración del período de
consultas se llegó a un acuerdo con la comisión negociadora sindical (4 representantes
de UGT, 4 de CCOO, 3 de CGT y 2 de CTI), cuyo contenido se transcribe en el hecho
probado octavo, fijándose la indemnización a percibir, la creación de una bolsa de
empleo y los efectos de la extinción. Dicho acuerdo fue suscrito por nueve de los trece
miembros de la comisión negociadora.
En los fundamentos jurídicos la Sala pasa a examinar las alegaciones de los
demandantes tras recordar el contenido del art. 124 de la Ley reguladora de
1

2. lajurisdicción social respecto a la fundamentación de la demanda en un proceso como el
que está enjuiciando, y del art. 51 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores sobre la
definición de qué debe entenderse por causas organizativas y productivas, para
manifestar a continuación, en obiter dicta no carente en modo alguno de importancia
teórica, que la prolija redacción del citado precepto de la LET “no priva al despido
colectivo de su carácter de medida excepcional frente a la continuidad en el trabajo que
es el principio rector en esta materia”, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo anterior a la reforma y que concreta en la sentencia de 29 de noviembre
de2010, para pasar a continuación a formularse la pregunta que debe responder en la
sentencia y que versa sobre si la extinción del contrato antes reseñado constituye una
justa causa para el despido de 42 trabajadores, o dicho en otros términos “si el único
dato esgrimido por la empresa puede incidir negativamente en su organización y/o en su
producción”. Encontramos una referencia interesante en la sentencia de la Sala a la
dictada por el Tribunal Constitucional núm. 192/2003 de 27 deoctubre, sobre el derecho
a no ser despedido sin justa causa, y otra referencia al preámbulo de la Ley 3/2012 para
“marcar” las líneas de juego del conflicto, afirmando el tribunal que dicho preámbulo
“de manera contundente y tajante declara que el control judicial de estos despidos debe
ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.
Sobre las críticas jurídicas formuladas por la representación letrada de la CGT de
vulneración de la normativa vigente sobre el período de consultas, con alegación de
falta de documentación por la parte empresarial y de información dolosa, rechazada por
la empresa que alegó la imposibilidad de recolocar a los trabajadores despedidos en
otras actividades, la Sala recuerda la importancia de dicho período en el nuevo marco
normativo, así como también la obligación empresarial de facilitar una información
adecuada a la representación de los trabajadores, y se remite a su sentencia de 28 de
mayo para poner de manifiesto que dicha información ha de permitir conocer
razonablemente la existencia de la causa o causas alegadas, y que la negociación
durante ese período debe ser efectiva, “garantizándose como tal aquella en que las
partes cruzan propuestas y contrapropuestas con las consiguientes tomas de posición de
unas y otras, independientemente de que las negociaciones alcancen buen fin…”.
La Sala desestima la demanda en este punto por entender acreditado, por el contenido
de las actas, que sí hubo la información necesaria y adecuada para poder abordar la
negociación, y aquí me interesa destacar un dato que seguramente ha pesado mucho en
la decisión final de desestimación de la demanda, cual es el hecho de que existiera un
acuerdo suscrito por la dirección de la empresa y nueve representante de los
trabajadores, y más concretamente con respecto al debate sobre la existencia o no, y la
veracidad o no, de la información facilitada, el hecho de que en el acuerdo se pactara la
creación de una bolsa de trabajo para facilitar la recolocación de los trabajadores
despedidos si sus perfiles profesionales se ajustaban a los puestos de trabajo ofertados,
porque, según la Sala, “dicho acuerdo suscrito, no se olvide, por el 75 % de la
representación de los trabajadores acredita la admisión implícita de que sus perfiles no
se ajustaban a los puestos de trabajo existentes en el momento del despido, ya que si no
hubiera sido así, la bolsa de empleo pactada sería inútil”.
Otra cuestión formal alegada por la parte demandante, al amparo del art. 124 LRJS,
versó sobre el incumplimiento de los plazos legales para comunicar el despido a los
afectados por el ERE , debatiéndose sobre la obligación de respetar el plazo de treinta
días no sólo cuando no hubiere acuerdo en el período de consultas, sino también en caso
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3. de acuerdo y finalización de dicho período antes del plazo legalmente establecido. La
Sala desestima la alegación de la parte demandante por entender que la nulidad en un
procedimiento colectivo como el ahora examinado sólo procede si se infringe lo
dispuesto en el art. 51.2 en relación con el art. 124.9 LRJS, si bien deja la puerta abierta
a que se formulen reclamaciones, en su caso, por vía individual si se entiende que no se
respetó lo dispuesto en el art. 51.4 de la LET para cada trabajador afectado. Por
consiguiente, será en sede de conflicto ante el Juzgado cuando deberá sustanciarse esta
posible nulidad, que implicaría la readmisión del trabajador o trabajadores afectados por
el despido.
La Sala desestima la existencia de causas productivas, por entender, con apoyo en
doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de noviembre de 2010, que la
empresa había perdido una contrata importante pero había quedado debidamente
acreditado que en el mismo período se habían suscrito otros contratos “que neutralizan
con creces la pérdida sufrida por la empresa demandada”. La argumentación de la
sentencia toma en consideración, como es lógico, la naturaleza del negocio de la
empresa demandada, “la actividad de Contact Center, que pivota sobre la campaña o
servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de
Contact Center”, y de ahí que no pueda aceptarse como causa productiva de forma
mecánica la finalización de una contrata, sino que deberá acreditarse que existe
imposibilidad por parte de la empresa de recolocar a los trabajadores despedidos en
otros puestos de trabajo, siendo reseñable la argumentación de la Sala, que encuentra
apoyo en jurisprudencia del TS, de que la extinción de una contrata en cualquier otra
actividad “supondría normalmente la concurrencia de causa productiva”, pero que en
supuestos como el de la empresa afectada, “debe relacionarse… con la emergencia de
nuevas contratas, puesto que las segundas equilibran, de una u otra manera la pérdida de
las primeras”.
Descartada la existencia de causa productiva, sí acepta la Sala, por el contrario, la de
causas organizativas, y vuelvo a insistir en que en la decisión de la Sala habrá tenido
mucha incidencia el acuerdo alcanzado en el período de consultas y su concreto
contenido, es decir el debate sobre la adecuación o no de los nuevos puestos de trabajo
de los que disponía la empresa, con las nuevas contratas, para los trabajadores
despedidos, con diferencias de categorías, jornadas y retribuciones entre ambos.
En el fundamento jurídico cuarto se detallan el grupo profesional y los niveles, dentro
del grupo, de los trabajadores despedidos, así como también el de los puestos de trabajo
de nueva creación. La Sala realiza un análisis muy interesante de la movilidad funcional
prevista en convenio y su relación con el art. 22.3 de la LET, poniendo de manifiesto las
posibilidades que a su parecer tenía la empresa en algunos casos para llevarla a cabo
mientras que en otros no sería posible por los desajustes entre los conocimientos
profesionales de los despedidos y los requeridos para otros puestos de trabajo,
destacando igualmente, y el dato no es de menor importancia, que la mayor parte de los
contratos de los trabajadores afectados por el ERE eran de carácter indefinido, a
diferencia de los contratos de duración determinada requeridos para los puestos de
trabajo relacionados con las nuevas contratas y con jornadas laborales de menor
duración. La Sala acoge la tesis del acuerdo, y se apoya también en el informe emitido
por la ITSS sobre la inexistencia de dolo, fraude de ley, coacción o abuso de derecho en
la suscripción del acuerdo, por entender que la cualificación profesional de los
trabajadores despedidos era más elevada que la requerida para los nuevos puestos de
3

4. trabajo, y que para poder mantener a dichos trabajadores hubiera debido aplicar la
movilidad descendente dentro del grupo profesional, siendo así que esta medida no era
en modo alguno obligatoria para la empresa ya que en tal caso “debería continuar
retribuyendo trabajos de nivel inferior y con jornadas inferiores con las retribuciones de
procedencia”, es decir con un coste económico superior, algo que a juicio de la Sala
justifica legalmente la decisión extintiva adoptada.
En fin, la Sala, y me parece muy oportuna su observación o recomendación, llama la
atención a las partes sobre el hecho de que hubieran podido utilizarse medidas de
flexibilidad interna, y no externa, previstas en la LET tras la reforma laboral, como
reducciones de jornada y reducciones salariales, al amparo de lo previsto en los arts. 39,
41, 47 y 82 de la LET, pero es obvio que se queda ahí, en dicha manifestación, ya que
en el caso enjuiciado no se reclamaron esas medidas ni tampoco se debatieron en el acto
del juicio, con una nueva referencia de la Sala al acuerdo en el período de consultas
para fundamentar su tesis, ya que los negociadores del acuerdo “no contemplaron,
siquiera, esa posibilidad”.
En conclusión, un conflicto que hubiera podido resolverse sin necesidad de extinciones
contractuales, pero no se le puede pedir a un tribunal que sustituya la voluntad de las
partes libremente manifestada durante la tramitación del período de consultas. Que la
empresa y los representantes de los trabajadores hayan acertado o no en la decisión es
algo que compete al ámbito de la negociación, siempre y cuando, como ha quedado
probado en el litigio examinado, se haya desarrollado conforme y de acuerdo a la
normativa vigente.
3. La segundasentencia de la AN que motiva este comentario es la dictada el 15 de
octubre,en la demanda interpuesta por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y
Turismo de CC OO, y los representantes de los trabajadores designados “ad hoc” para la
tramitación del despido colectivo en los centros de trabajo de Asturias y Madrid contra
la empresa Patric Sport SL, con alegación de causas económicas y productivas,siendo
ponente de la sentencia la magistrada Carolina San Martín Mazzuconi. La AN estima la
demanda, declara la nulidad de los despidos de 34 trabajadores de centros de trabajo de
esas dos autonomías, y la obligación empresarial de readmitirles y abonarles los salarios
de tramitación, incluyendo también la obligación de los trabajadores afectados de
devolver la indemnización percibida una vez que sea firme la sentencia.
El debate versa fundamentalmente sobre el desarrollo del período de consultas y si los
términos en que se desarrolló habían sido o no ajustados a lo dispuesto en la normativa
vigente, es decir si la empresa había facilitado toda la información a que obliga el art. 51
de la LET y el, en aquel momento todavía vigente, RealDecreto 801/2011. No obstante,
también hubo otras quejas jurídicas formuladas por los demandantes, como la
“inamovilidad” de la empresa durante el período de consultas para tratar de encontrar
otras soluciones al conflicto planteado, la existencia de un fraude de ley por mantener
conversaciones individuales con los trabajadores de la empresa mientras se llevaba a
cabo el período de consultas, y la no comunicación a la representación de los
trabajadores de la decisión adoptada de proceder a los despidos, si bien por lo que
respecta a este último punto de conflicto sí quedo probado a juicio de la Sala que se
había cumplido por la empresa con la obligación formal de comunicación.
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5. Sobre la insuficiencia de la información facilitada, la Sala desestima la demanda y se
acoge a lo afirmado en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
(vuelvo a insistir sobre la importancia que está asumiendo el Informe de la ITSS en la
resolución de los conflictos por ERE, en la nueva redacción del art. 124 de la LRJS) en
el que se afirma que de la documentación aportada por la parte empresarial consta
acreditada la existencia de las causas económicas y productivas alegadas. En los
fundamentos jurídicos quinto y sexto la Sala descarta igualmente la vulneración de la
normativa, dado que sí consta que se cumplió con la identificación del período para
llevar a cabo las extinciones, y que se facilitó a la representación de los trabajadores la
información sobre la clasificación profesional de todos los trabajadores y la fecha de
ingreso, información no estrictamente idéntica a la requerida por la LET pero que a
juicio de la Sala “no puede decirse que los representantes de los trabajadores carecieran
de información al respecto” (sobre el número y clasificación de los trabajadores
habitualmente empleados en el último año).
Desde el plano del análisis teórico con que nos obsequian muchas sentencias de la AN,
para trasladarlo después a la resolución del litigio enjuiciado, cobra especial relevancia
el estudio que efectúa sobre la identificación de los criterios de selección en el período
de consultas, ya que no se trata sólo, a su juicio, de una exigencia formal para garantizar
la negociación de buena fe y permitir el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 51 de la
LET, sino que también es “un presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada
justificación de los despidos, puesto que está directamente relacionado con el fondo de
la decisión extintiva”. A partir de este planteamiento previo, procede al estudio del art.
51 de la LET y más exactamente las causas posibles para presentar un ERE, refiriéndose
a la relación entre concurrencia de una causa y comprobación de unos hechos, algo
deseado por la exposición de motivos del RDL 3/2012 y la Ley3/2012, en el bien
entendido que la Sala, con notable acierto a mi parecer, señala inmediatamente a
continuación, que la pretensión de objetivar los criterios de apreciación de la causa o
causas “no debe confundirse con su automaticidad” porque la propia LET permite que
haya otras causas, y que, con fundamento en el art. 4 del Convenio nº 158 de la OIT, los
hechos con los que se identifican las causas “de ningún modo pueden valorarse
aisladamente”, de tal manera que “si el despido ha de encontrar su justificación en una
necesidad de la empresa, parece evidente que su finalidad tiene que ser atenderla”.
Aporta la Sala en apoyo de su tesis doctrina del TS sobre la justificación de los despidos
en ERES, en sentencias dictadas en conflictos juzgados con la normativa anterior pero
que sigue considerando válidos como son la necesidad de que queden probados el
supuesto de hecho que determina el despido, la finalidad que se asigna a la medida
extintiva adoptada, y la conexión de funcionalidad entre la medida extintiva y la
finalidad que se asigna.
La Sala reitera que es consciente de los cambios introducidos en la reforma laboral de
2012 respecto a la no necesidad de que las medidas que se adopten contribuyan a
superar la situación económica negativa o a mantener el empleo, pero sí defiende, y la
importancia del convenio 158 de la OIT se manifiesta en todo su esplendor, que sigue
siendo necesario demostrar que las medidas extintivas adoptadas “permitan ajustar la
plantilla a la coyuntura actual de la empresa”, justamente para respetar la citada
conexión de funcionalidad que se deriva del Convenio 158. En efecto, la norma no
obliga ya a pensar de cara al futuro, pero sí obliga a justificar la medida en el contexto
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6. actual, y tras aportar la cita doctrinal del magistrado del TS Aurelio Desdentado, la Sala
concluye que la empresa sigue estando obligada a justificar la causa, en los términos
que acabo de exponer; por decirlo con sus propias palabras, “la empresa no sólo debe
acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de
argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo; efectos que justifican su
extinción”. Más claro, y más importante si cabe: la selección de los trabajadores
afectados debe guardar una estricta relación de funcionalidad “con la pérdida de utilidad
de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada”. Es un nuevo toque de
atención de la AN, a las empresas para que cumplan rigurosamente con todos los
requisitos formales recogidos en la LET y en su desarrollo reglamentario, porque
algunos de ellos guardan estrecha relación con la justificación de la medida adoptada.
Tras este largo, prolijo y muy cuidado análisis teórico, la Sala aborda la resolución del
caso concreto, y a partir de los hechos probados y del contenido de las actas del período
de consultas concluye que no ha habido vulneración de la normativa, ya que la empresa
trató de acreditar, e incluso estuvo abierta a las modificaciones que fueran necesarias,
que había relación entre las causas alegadas y los contratos que iban a extinguirse en
virtud de las tareas asignadas, y que la representación de los trabajadores no manifestó
discrepancias al respecto. En este punto la Sala “aprovecha” la oportunidad para dar un
toque de atención a la parte trabajadora, aunque ciertamente lo haga desde una reflexión
teórica, cual es que “el deber de negociar de buena fe compete a las dos partes en el
período de consultas, y no sólo a la representación de la empresa”.
Con relación a la importante cuestión, que creo que asumirá más importancia si cabe en
el próximo futuro y que obligará a replantear en numerosas ocasiones las estrategias
negociadoras de ambas partes y muy especialmente de la empresarial, de la existencia o
no de una “auténtica” negociación entre las partes durante el período de consultas, la
Sala realiza igualmente un cuidado y detallado análisis teórico de la cuestión antes de
llegar a la solución en el caso enjuiciado, y para ello se vale de anteriores resoluciones
de la propia Sala así como también de la doctrina de Tribunales Superiores de Justicia
como los de Madrid, Cantabria y Cataluña, desde la conceptuación general de que no
cabe entender que se respeta el marco normativo, es decir que no hay una verdadera
negociación, “si no se aprecia el juego de propuestas y contrapropuestas, puesto que
negociar implica estar dispuesto a ceder, y que no puede alegar la inamovilidad del
contrario quien no ofrezca alternativas razonables y viables”.
De los hechos probados, y la importancia de las actas del período de consultas también
está adquiriendo cada vez más relevancia, la Sala concluye que sí existió esa
negociación, que se asumieron algunas peticiones de la parte trabajadora y que el
rechazo de otras se justificó debidamente, explicándose incluso como algunas medidas
previamente ensayadas de flexibilidad interna no habían funcionado y que por ello no
quedaba otra opción que la de la vía de extinción de contratos.
Hasta aquí parecería que la Sala desestimaría la demanda, ya que la actuación
empresarial se manifiesta conforme a derecho, pero como en las películas de intriga
hemos de esperar al final, en concreto al fundamento jurídico décimo para encontrar un
desenlace distinto, aunque reconozco que les he “estropeado” el final de la película
jurídica porque ya se lo he anunciado al iniciar la explicación de la sentencia. La Sala
entiende que la empresa no ha cumplido con un requisito obligado recogido en el art.
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7. 51.2 de la LET y que debe llevar a la nulidad de la decisión extintiva por aplicación del
art. 124.11 de la LRJS.
Más exactamente la nulidad deriva del hecho de la comunicación de los despidos a los
trabajadores afectados mientras se estaba desarrollando el período de consultas, cuando
sólo se habían celebrado dos reuniones y en la primera se había entregado la
documentación para su estudio por la parte trabajadora, por lo que no se había iniciado
el proceso negociador propiamente dicho hasta la segunda reunión, y de ahí que la
actuación empresarial impidió la posibilidad de llegar a un acuerdo, por lo que no actuó
de buena fe y con voluntad de llegar a un acuerdo a juicio de la Sala. No cuestiona la
AN que la decisión de la empresa estuviera justificada y que supiera a qué trabajadores
debía afectar, aún cuando abrió una posibilidad de sustituir a unos trabajadores por
otros, pero ciertamente esa posibilidad quedó cerrada desde la comunicación individual
del despido a los afectados, de tal manera, según la Sala, que los argumentos y
alternativas ofrecidos por los representantes de los trabajadores a partir de la tercera
reunión “no fueron realmente escuchados, limitándose la empresa a buscar argumentos
lógicos que justificaran adecuadamente su negativa a mover la posición”.
Dicho sea incidentalmente, la Sala recuerda, con referencia a la normativa aplicable al
litigio, que el art. 51.2 de la LET “no exige un número mínimo de reuniones, ni impide
en todo caso que pueda entenderse válido un período de consultas consistente en una
única reunión más allá de la apertura del trámite”, normativa que ahora, en su desarrollo
reglamentario, ha cambiado ya que el RD 1483/2012 de 29 de octubre fija un mínimo
de reuniones, en el bien entendido que las partes pueden acordar en cualquier momento
la finalización del período de consultas si llegan a un acuerdo. Sobre la comparación
entre el RD 801/2001 y el RD 1483/2012 me permito remitir al exhaustivo estudio del
magistrado de la Salade lo Social del Tribunal Superior de Justica, Carlos Hugo
Preciado Doménech, publicado recientemente en la página web de la Asociación
Catalana de Iuslaboralistas.
4. Por último, es objeto de atención la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre, de la que ha sido ponente el magistrado
Ricardo Ron Latas, que tal como he indicado al inicio del artículo no ha sido publicada
aún en CENDOJ, pero de la que sí se hicieron eco rápidamente los medios de
comunicación gallegos, y que me ha sido amablemente facilitada por el letrado Héctor
López de Castro Ruiz. Así por ejemplo, el diario “La Opinión” de A Coruña titulaba la
información de la siguiente manera: “El Tribunal Superior considera ilegales los 28
despidos de Arias Hermanos. La sentencia reconoce que una empresa no puede aplicar
un despido colectivo en medio de un ERE temporal y estima que la constructora solo
buscaba aprovechar la reforma laboral”. Por su parte La Vozde Galicia afirmaba que “El
TSXG rechaza un ERE de 25 empleados a Arias Hermanos. El tribunal considera que el
expediente de extinción que la firma coruñesa presentó en abril no es ajustado a
derecho”.
Desde la perspectiva sindical, para la Confederación Intersindical Gallega “O Tribunal
Superior de Xustiza de Galiza vén de declarar “non axustado a dereito” o expediente de
extinción de emprego presentado por Arias Hermanos para 28 traballadores/as, xa que
non considera probadas as causas económicas e produtivas alegadas pola empresa”.
Para la UGT “El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) falló a favor de los
trabajadores de Arias Hermanos que habían sido despedidos por un Expediente de
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8. Regulación de Empleo (ERE) de extinción y que los servicios jurídicos de UGT
denunciaron por irregular”. Para CCOO “FECOMA-CCOO se congratula del trabajo
hecho y de que el TSXG entendiese que no se acreditaran las causas económicas,
técnicas y productivas, algo que esta Federación desde el inicio subrayó que no eran
aceptables para un ERE de extinción; aún con la nueva reforma laboral”. No he
encontrado valoración alguna, al menos pública, por parte de la empresa sobre la
sentencia del TSJ.
El litigio versa sobre un ERE presentado por la empresa Arias Hermanos
Construcciones S.A, iniciado el 11 de abril con la propuesta empresarial de despedir a
28 trabajadores, con alegación de causas económicas, organizativas y de producción. El
período de consultas finalizó sin acuerdo, y según los hechos probados la empresa
propuso diversas medidas para llegar a un acuerdo con la parte trabajadora, que
finalmente no se consiguió. La sentencia, que es también un estudio teórico del nuevo
marco normativo en materia de ERE y de qué debe entenderse por “fraude, dolo,
coacción o abuso de derecho”, considera probado que la empresa no ha actuado de
manera que se haya producido alguno de los supuestos mencionados, dado que la parte
trabajadora no ha logrado probar su argumentación, trayendo a colación la sentencia del
TS de 21 de junio de 2004 , en la que se afirma que “no puede olvidarse que el fraude
no se presume, sino que ha de ser acreditado por el que lo invoca”. La Sala mantiene su
tesis de aplicación de lo dispuesto en el art. 51 de la LET sobre los requisitos a cumplir
por la empresa para evitar la nulidad de la decisión extintiva, pero sigue sin considerar
obligatorios los previstos en la normativa reglamentaria entonces vigente (RD
801/2011), tesis que deberá cambiar con la entrada en vigor del RD 1483/2012 que
desarrolla el nuevo art. 51 LET.
La Sala centra la cuestión, después de desestimar las alegaciones de la representación de
la parte trabajadora sobre incumplimientos de requisitos formales, en el análisis, y
resolución, de si la existencia de un ERE suspensivo todavía vigente “permite apreciar
la concurrencia de las causas legales de extinción alegadas en la comunicación a los
trabajadores afectados”. El TSJ no acepta el ERE de extinción de contratos por estar
vigente el ERE de suspensión y no haber podido demostrar la empresa que hubiera
razones sustanciales que hicieran aconsejable, desde la perspectiva empresarial, la
utilización de un nuevo ERE (ahora extintivo). La Sala entiende no ajustada a derecho
la decisión de la empresa porque, según argumenta en el Fundamento Jurídico Quinto,
“los factores a tener en cuenta para continuar con las medidas necesarias para hacer
frente a la negativa situación económica no pueden ser los ya tenidos en cuenta en su
momento, recurriendo al sencillo expediente de acogerse a la reforma legal (que facilita
aún más el despido por causas objetivas, ya individual, ya colectivo) con la finalidad de
extinguir los contratos de trabajadores cuya gran mayoría habían aceptado (mejor,
pactado) la suspensión de su contrato”.
El tribunal no descarta que la alteración de las circunstancias que llevaron a plantear por
la empresa un ERE de suspensión de contratos hayan variado sustancialmente y que
pudiera aplicarse la cláusula “rebus sic stántibus” si existiera acuerdo entre ambas
partes, pero concluye que las causas alegadas en el ERE extintivo son sustancialmente
las mismas, y que los resultados de la cifra de negocios del año 2011, superiores a los
del año anterior, dan a entender que la situación económica de la empresa está
mejorando como consecuencia de la aplicación del ERE anterior. La Sala concluye que
la empresa pretendía aprovechar las posibilidades ofrecidas por la reforma laboral de
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9. 2012 que a su juicio, en coherencia con las dos sentencias anteriores que ha dictado
sobre ERES tras la reforma, flexibiliza, y mucho, las posibilidades de extinción.
A modo de “obiter dicta” pero con una indudable importancia de aquello que la Sala, o
al menos los magistrados que han dictado esta sentencia, considera que es la reforma en
materia de despido colectivo, se afirma que los despidos basados en causas económicas
“se justifican con la constatación de una situación económica negativa”, y que la norma
(art. 51 LET) “no sólo (se) objetiviza la delimitación de las causas, sino que, además, se
eliminan los juicios sobre la razonabilidad y oportunidad de las medidas”, tesis que
desde luego no he encontrado, más bien lo contrario, en la sentencias analizadas en esta
entrada de la AN. Este “obiter dicta” teórico guarda estrecha relación con un amplio
párrafo del mismo fundamento jurídico, en el que la Sala explica las que a su parecer
son “las novedades más significativas” de la reforma en relación con las causas
económicas de los ERES, y que por su interés conceptual para mejor entender la tesis de
la Sala reproduzco textualmente en aquello que considero de especial interés: “de un
lado, que se elimina cualquier referencia a la necesidad de que la empresa acredite los
resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la
decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado; y
de otro, la concreción, la objetivación de la causa económica, que se dará en todo caso,
sin necesidad de justificación alguna, cuando exista una disminución de ingresos o
ventas durante tres trimestres consecutivos”.
Buena lectura de las sentencias.
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