1. Examen de tres nuevas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de una de
la Audiencia Nacional sobre Expedientes de Regulación de Empleo. (Adquiere
especial importancia el saber negociar).
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
28 de diciembre de 2012.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Un repaso a la base de datos del CENDOJ durante este período vacacional me ha
permitido tener conocimiento de tres nuevas sentencias dictadas por los Tribunales
Superiores de Justicia de Cataluña, Galicia y Castilla y León, con ocasión de demandas
interpuestas por organizaciones sindicales y representantes de los trabajadores contra
expedientes de regulación de empleo aprobados por las empresas, y por cierto ya
adelanto que las tres sentencias son desestimatorias de dichas demandas.
También he podido acceder a través de las redes sociales a la reciente sentencia de 18
dediciembre dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el EREde la
empresa Teletech, igualmente desestimatoria de la demanda interpuesta, y que aún no se
encuentra publicada en el CENDOJ. En el resumen oficial de la sentencia se dice lo
siguiente: “Impugnándose el despido colectivo, porque lo promovió un grupo de
empresas, sin aportar la documentación precisa, ni negociar adecuadamente y por no
concurrir causas, se desestiman dichas pretensiones, porque la empresa constituye un
grupo de empresas a efectos laborales, como admitieron los demandantes con sus
propios actos, se entregó documentación suficiente para alcanzar los fines propuestos,
por cuanto se alcanzó acuerdo con el 77% de la RLT. – Concurren finalmente causas
económicas y productivas, porque la empresa acreditó reducción de ingresos y ventas en
los tres últimos trimestres, así como pérdidas previsibles, por cuanto perdió
justificadamente a todos sus clientes”.
Hay otras sentencias de las que he tenido conocimiento por los medios de comunicación
(por ejemplo dos del TSJ de Galicia), pero que no he podido leer en su integridad, por lo
que una elemental prudencia jurídica aconseja dejar su posible análisis para una
próxima entrada, y en especial la dictada por el TSJ de Canarias que declara la nulidad
del ERE presentado por el Ayuntamiento de laOliva que, según se afirma en un
fragmento de la sentencia reproducido en algunos medios de comunicación, "evitó en
todo momento ofrecer datos contables fehacientes, lo que produjo la más absoluta
indefensión de los trabajadores quienes se han visto afectados por una decisión,
determinante para sus vidas y las de sus familias, sin mayor justificación".
Dado que el contenido de las cuatro sentencias reitera en numerosas ocasiones lo ya
explicado en anteriores entradas del blog al analizar sentencias anteriores de los TSJ y
de la AN, me detengo sólo en aquellos contenidos que considero de especial interés.
2. Por orden cronológico, la primera resolución judicial es del TSJ de Cataluña, de 15
deoctubre, en demanda interpuesta por los representantes de los trabajadores, miembros
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2. de una comisión “ad hoc” nombrada al efecto, contra dos empresas (Quimipres S.L y
Les Pedres de Mina S.L), en razón del ERE de extinción de los contratos de los ocho
trabajadores de la empresa. La sentencia no considera probada la existencia de un grupo
de empresas a efectos laborales, por lo que acepta la excepción alegada de falta de
legitimación activa por la segunda demandada. La Sala considera que “no existe
confusión de patrimonio, ni de plantilla, ni tampoco apariencia externa de ambas
empresas que funcionen como una única empresa”, aunque no se me ocurre qué
importancia puede tener aquí la referencia a que los trabajadores de la empresa
Quimipres SL no han trabajado para Les Pedres de Mina, ya que en el hecho probado
decimosegundo se dice textualmente que esta “no tiene trabajadores, pues las gestiones
contables y administrativas las lleva un despacho…”. El Tribunal recoge un amplio
elenco de referencias normativas y judiciales para el examen de los grupos de empresas,
y acude finalmente a la jurisprudencia del TS y sus criterios para defender cuándo existe
el grupo (funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del
grupo; prestación de trabajo, común, simultánea o sucesiva, a favor de varias empresas;
creación de empresas sin sustento real, determinantes de una exclusión de
responsabilidades laborales; confusión de plantillas, confusión de patrimonios,
apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección).
Para el TSJ no existe tampoco vulneración de derechos fundamentales, en concreto la
garantía de indemnidad, porque la extinción se produzca después de que los
trabajadores presentaran demandas ante el juzgado de lo social por impago de salarios y
por falta de ocupación efectiva, con el único argumento de la veracidad de dicha
situación, así como también de la existencia de una deuda con la Agencia Tributaria. En
el fundamento jurídico decimooctavo se hace referencia a un posterior razonamiento en
la sentencia para justificar la desestimación de la demanda en este punto, que con toda
sinceridad no he sabido encontrar hasta llegar al número vigésimo primero en el que se
afirma que “en consecuencia, de conformidad con las precedentes consideraciones, no
se produce la vulneración de los derechos fundamentales por vulneración de la garantñia
de indemnidad”. Cabe indicar aquí que cuatro trabajadores desistieron de las demandas
presentadas, pero los restantes continuaron con su tramitación.
Por último, para la Sala queda suficientemente probada la existencia de causa
económica con la documentación aportada por la empresa, y no acepta la tesis de la
parte demandante sobre la disponibilidad económica de Les Pedres de Mina, ya que no
ha considerado probado la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. En
conclusión, se trata de una sentencia en la que hubiera sido deseable, obviamente a mi
parecer, una mayor justificación de los razonamientos, en especial el relativo a la no
vulneración de la garantía de indemnidad, que han llevado a la Sala a la desestimación
de la demanda.
3. La segunda sentencia es la dictada por el TSJ de Galicia, de 21 de noviembre, que
desestima la demanda interpuesta por la Confederación Intersindical Galega (CIGA) y
el comité de empresa contra la empresa MAFECCO, posteriormente ampliada a otras
empresas por considerar la existencia de un grupo. La argumentación de la parte
demandante se sustentaba en cuatro puntos: inexistencia de la causa económica alegada,
que encubriría una causa productiva; vulneración de las reglas relativas a la
documentación a entregar en el período de consultas y a la obligación de negociar de
buena fe; presión al Comité durante la negociación del ERE, algo que constituiría
“abuso de derecho, fraude y coacción”, crítica jurídica que no se recoge en el Informe
de la Inspección, en el que se afirma que, además de darse las causas económicas, “no
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3. se constata que haya existido dolo, coacción o abuso de derecho”; en fin, vulneración de
“derechos fundamentales y libertades públicas” en la selección de los trabajadores, tesis
que no fue aceptada por el Ministerio Fiscal.
La extinción planteada inicialmente afectaba a 42 trabajadores sobre una plantilla de 78,
y el argumento era esencialmente de índole productiva a mi entender si nos atenemos a
la literalidad de lo recogido en el Plan de Viabilidad presentado por la empresa y del
que se deja debida constancia en el hecho probado primero: “"Para poder lograr la
adecuada reducción de costes es necesario reducir la capacidad productiva del taller
propio, es decir, pasar de una estructura fundamentalmente fabril, como es la que posee
en la actualidad , para pasar a otra en la que, sin renunciar totalmente al proceso de
fabricación , se potencie la intermediación y distribución. Así pues, es necesario reducir
la plantilla en todas las secciones directamente relacionadas con la producción
(excluyendo por tanto las secciones de administración, facturación y diseño) así como
otras indirectamente afectadas por la misma, aunque manteniendo un núcleo reducido
de trabajadores en los que prime su productividad y polivalencia"
La sentencia recoge de forma muy detallada todo el desarrollo del período de consultas,
algo que refuerza aún más mi tesis de que este período está alcanzando una importancia
de primer orden en la nueva regulación de los ERES, tanto por cuestiones de forma
como de fondo. En concreto, me interesa ahora destacar que consta que la oferta
empresarial fue rechazada por 3 votos contra 2 por la representación laboral, y que
“todas las actas han sido firmadas por los comparecientes, no constando protesta en
relación a su contenido”.
Frente a la tesis de la parte demandante de que se ha producido de hecho un cambio
organizativo y productivo, y que la empresa no ha probado dicha causa productiva y se
ha escudado en razones económicas, la Sala admite la tesis de la empresa a partir de
remitirse a la aceptación de los llamado despidos pluricausales, con cita de una muy
lejana sentencia de la propia Sala de 2 de febrero de 2001 que mantiene un concepto
amplísimo de causa de despido, de tal manera que cualquier causa alegada puede tener
relación con razones económicas, y de ahí que con los datos de la memoria económica
acepte la existencia de una situación de pérdidas desde 2003.
La Sala, al igual que en otras sentencias que he tenido oportunidad de analizar, no sólo
responde a la demanda sino que construye o realiza un análisis doctrinal de la reforma
laboral para tratar de justificar su decisión final, y en esta ocasión, y con apoyo en una
determinada manera de entender una sentencia de la AN de 15 de octubre, justifica que
la extinción tiene razón de ser porque los puestos de trabajo que van a extinguirse “ya
no son necesarios” (las comillas son mías) para la empresa al cambiar su estructura
fabril por otra en la que se potencia la intermediación y distribución (creo que esta
sentencia puede gustar a muchas empresas que actúan de la misma manera desde hace
tiempo para reducir costes de personal).
La sentencia se acoge en especial a una frase de la citada sentencia de la AN sobre los
criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, “puesto que su
identificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de los contratos a
raíz de la concurrencia de la causa alegada” para justificar la decisión de la empresa,
con causa “económica” (yo diría que es claramente productiva y por razones
económicas). En pocas sentencias se puede encontrar una frase como esta que refleja
claramente la aceptación de la tesis empresarial: “la producción propia no es rentable,
3

4. por lo que sin desaparecer se trata de potenciar otras actividades existentes de la
empresa”.
El fundamento jurídico tercero es un análisis doctrinal del concepto de buena fe en la
negociación, para concluir que no se ha producido una vulneración del mismo por la
parte empresarial, y hay que reconocer que en esta ocasión la Sala sí acude a la
normativa internacional (Convenio nº 158 de la OIT) y europea (Directiva 98/59) para
tratar de defender su tesis, con referencia previa a lejanas sentencias del TS de 1998 y
2001, en las que se afirma que la buena fe “implica un esfuerzo sincero de aproximación
de posiciones” y que impone un deber de coherencia, “exigiendo a las partes ser
consecuentes con sus propias posiciones y no alterarlas sustancialmente de un día para
otro”.
La prolija explicación previa del contenido del período de consultas le sirve a la Sala
como justificación de la existencia de un verdadero esfuerzo negociador por parte de la
empresa y que esta no hizo de aquel un mero formalismo, ya que se cruzaron propuestas
y contrapuestas, con independencia de que las negociaciones no llegaran a buen fin, y
aquí la Sala enlaza de manera peculiar a mi entender el período negociador con la
decisión final de la representación laboral, argumentando que se estuvo en presencia de
una “negociación real” (algo que creo que sí se refleja en las actas) por el hecho de que
“dos de los cinco miembros del Comité de Empresa votaron a favor del acuerdo”. Puede
ser que sí, puede ser que no, como en La Parrala, que los miembros del Comité que
votaron a favor del acuerdo estuvieran convencidos de la bondad de las propuestas
empresariales, pero eso no significa automáticamente que la negociación “fuera real”,
porque con este mismo argumento el hecho de que un número superior de miembros del
Comité manifestara su desacuerdo con la tesis empresarial podría significar justamente
lo contrario.
En el fundamento jurídico cuarto, nuevamente la Sala se acoge a lo recogido en las actas
sobre las dificultades económicas de la empresa para argumentar que no ha existido
presión alguna sobre el Comité para que alcanzara un acuerdo, y que al ser patentes
estas dificultades nunca han podido implicar una coacción. En fin, respecto a la
vulneración del derecho fundamental de libertad sindical por haber seleccionado entre el
personal a personas afiliadas a un sindicato también se desestima la demanda, dado que
no ha quedado probado que la disponibilidad del crédito horario sindical hubiera
significado un perjuicio a la hora de la puntuación final de cada trabajador de acuerdo a
los criterios utilizados por la empresa.
De especial interés es el impacto que la aceptación de la tesis empresarial de cambio de
modelo productivo va a tener sobre la aceptación de la extinción y la no aceptación de la
tesis de discriminación empresarial por razón de la categoría profesional de los
trabajadores afectados, ya que el hecho de que se deje de primar la producción fabril
justificará el despido de 28 personas (un 65 % del total) con las categorías de auxiliar y
especialista, y por ende el despido de trabajadores de secciones en las que
“prácticamente todo el personal ostenta tal categoría”. Por último, la Sala no considera
probada la existencia de un grupo de empresas, después de una amplia cita de
jurisprudencia del TS, aunque visto “desde fuera” sorprende que la sociedad dominante
del grupo empresarial mercantil posea un 99,97 % de las acciones de la empresa
demandada y no haya relación, o al menos según la Sala “ni ha quedado acreditada la
unidad de dirección, ni la confusión patrimonial o de plantillas”, algo que no me queda
tan claro después de leer las referencias contenidas más adelante en el mismo párrafo,
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5. aun cuando la Sala cierra su argumentación con la referencia al informe de la ITSS y
afirma que “en todo caso, los datos que se reflejan en el Informe de la Inspección de
Trabajo tampoco puede identificarse con una confusión de plantillas”.
4. La tercera sentencia se dicta por el TSJ deCastilla y León el 29 de noviembre, y tiene
especial interés por tratarse de despidos en una fundación empresarial del sector público
autonómico castellano-leonés, desestimando la Sala la demanda presentada por los
representantes de los trabajadores (miembros del Comité de Empresa y un delegado de
personal) contra la decisión de la Fundación para la Enseñanza de las Artes de extinguir
22 contratos por razones económicas y organizativas. Es una sentencia muy trabajada y
argumentada, con la que se podrá coincidir más o menos en su resolución, pero sin duda
la Sala ha dedicado especial atención y cuidado al análisis del supuesto enjuiciado, que
hasta donde mi conocimiento alcanza es el primer ERE del que debe conocer tras la
reforma laboral.
El TSJ de la comunidad castellano-leonesa realiza un seguimiento minucioso del
período de consultas, siendo de especial interés la referencia contenida en el hecho
probado octavo, con referencia a la cuarta reunión, ya que consta en el acta de la misma
que “ambas partes consideran, en todo caso, que se está produciendo negociación de
buena fe”. Con respecto al Informe de la Inspección de Trabajo sólo se recoge su
conclusión de que “se acredita que el período consultivo desarrollado cumplió
suficientemente, a juicio del actuante, los parámetros establecidos al efecto en el art.
51.2 Estatuto de los trabajadores y 11 del RD 801/2011”.
La sentencia aborda cuestiones formales importantes, planteadas por la parte
demandante, y a las que la Sala debe dar debida respuesta. En primer lugar, la falta de
competencia del presidente de la Fundación para adoptar la decisión de extinguir los
contratos, ya que correspondería según los estatutos al Patronato. La Sala salva la
aparente falta de fundamentación (algo más que aparente a mi parecer tras la lectura de
los estatutos) por la vía de considerar que las decisiones del presidente pueden ser
ratificadas, como así fue, a posteriori por el Patronato, considerando la Sala que esa
actuación corrigió cualquier posible hipótesis de irregularidad formal en la primera, sin
que quedara probada la existencia de abuso de derecho alguno por parte empresarial,
siendo cierto además “que la representación real, y no meramente institucional de la
Fundación es otorgada, sin duda alguna, a este último (el Presidente) en virtud de las
atribuciones reconocidas en el artículo 16”. Con independencia de las dudas que pudiera
haber sobre la actuación abusiva, esta no podría implicar la nulidad de la decisión
empresarial, y así lo recuerda la sentencia, ya que esta sólo se dará por incumplimiento
de lo dispuesto en los arts. 51.2 y 51.7 de la LET, que no recogen el abuso de derecho
entre las cláusulas.
Hay algo que me parece especialmente digno de destacar tras la lectura de la sentencia,
y es la importancia de saber negociar, y decir “aquello que se debe decir”, “protestar
cuando se debe protestar” y no más, algo muy fácil ciertamente de poner por escrito en
un artículo como el que estoy redactando ahora pero mucho más complicado durante la
dinámica negociadora. He tenido la sensación en algunos momentos de la lectura que la
Sala le pide a la parte demandante un esfuerzo adicional al que la normativa le obliga
para tratar de demostrar sus tesis, y que aquello que no alegó durante el período de
consultas no podrá hacerlo durante el trámite de la demanda y posterior celebración del
acto de juicio.
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6. Vayamos a ejemplos concretos: con respecto a la falta de facultades legales para
negociar de quienes actuaron por la parte empresarial, básicamente el director
financiero, la Sala desestima la argumentación acudiendo al acta de la reunión en la que
ambas partes se reconocieron como sujetos legitimados para negociar por medio de las
personas presentes en la comisión negociadora, enfatizando la Sala que no se realizó
objeción alguna “por parte de la representación de los trabajadores, como ahora se
indica, en relación con la posible legitimación de la persona que compareció a negociar
en nombre de la Fundación y que continuó acudiendo hasta en tres ocasiones más”,
recordando que las actuaciones del director financiero fueron convenientemente
convalidadas por ratificación posterior del Patronato, y con un argumento de
“costumbre empresarial” que puede ser aceptado a mi parecer a efectos de cualquier
proceso negociador pero que no es óbice para que pueda dejar de someterse al
cumplimiento de la normativa legal sobre la disponibilidad de facultades para negociar,
ya que en tal caso cualquier actuación empresarial sería válida conforme a su costumbre
de actuación. Me refiero a la manifestación de la Sala, tras suscitar la posible hipótesis
de falta de apoderamiento del negociador de la empresa, que “no es menos cierto que …
ya intervino en anteriores ocasiones en nombre y representación de la Fundación,
llevando a cabo actuaciones incardinables en el ámbito de las relaciones laborales, o
incluso de negociación con la propia representación legal de los trabajadores que ahora
niega su legitimación”. Vuelve la Sala a insistir que la hipotética irregularidad ahora
alegada no supondría la nulidad de las actuaciones por no preverlo el art. 51 de la LET.
Respecto a la alegación de falta de buena fe en la negociación, la Sala se remite de
manera exhaustiva al contenido de las actas del período de consultas para negar su
existencia, aún cuando hubiera modificaciones finales con respecto al presupuesto
finalmente aprobado para la Fundación en los presupuestos generales autonómicos para
2012, dado que estos fueron aprobados después de la presentación del ERE. El
diccionario de la Real Academia Española de la lengua parece que ocupa un lugar de
privilegio en las últimas resoluciones judiciales sobre ERES, y en esta la Sala se detiene
en el significado de la palabra negociar, para concluir, algo lógico por otra parte y que
no necesita del apoyo de la RAE, que negociar no comporta “la aceptación de la postura
contraria sin cortapisas, por entender que esta última es la mejor o más adecuada a los
intereses de ambas partes”.
La cuidada argumentación de la Sala para concluir que no hubo mala fe empresarial se
cierra con una afirmación importante y como “aviso para navegantes” es decir para
futuros negociadores en ERES, que me permito sintetizar diciendo que sí aceptas en las
actas que la negociación se realiza de buena fe deberás después atenerte a la
consecuencias jurídicas que puedan derivarse de tal manifestación; o por decirlo con las
propias palabras de la sentencia: “No obstante todo lo anterior, no es dable invocar en
este momento la mala fe de la empleadora, pues como bien indicaron las partes en el
acta de la cuarta reunión, ambas se reconocieron sin reserva alguna la negociación de
buena fe, por mucho que las posturas mantenidas por una y otra parte se encontraran
distanciadas. De todo ello hemos de concluir que cumplió la Fundación y ajustó su
actuación a la legalidad prevista, en cuanto a la buena fe en el periodo consultivo…”.
En fin, otras cuestiones abordadas en la sentencia se refieren a la inexistencia de aportar
plan de acompañamiento social, que ha desaparecido tras la reforma laboral y ha
quedado sustituido por la obligación de presentar un plan de recolocación cuando el
despido afecte a más de cincuenta trabajadores, no siendo necesario a mi parecer, pero
parece que eso pueda ser de utilidad a la Sala para reforzar su argumentación, acudir a
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7. que “nada indicó la Inspección de Trabajo en su informe referido a su preceptiva
aportación..”. Igualmente, se declaran probadas las causas económicas y productivas,
aplicando la normativa general a la Fundación, ya que se trata de una entidad de sector
público pero no encuadrable dentro del concepto de Administración Pública del artículo
3.2 de la Ley de contratos del sector público y al que es aplicable una normativa
específica según lo dispuesto en el Real Decreto 1483/2012, no aplicable en todo caso
en el momento de tramitación del ERE, y apoyando la Sala su tesis sobre la existencia
de la primera también en la existencia de un aplazamiento, concedido, del pago de
cuotas a la Seguridad Social durante un período de dos meses, “y que no constituye sino
un dato más demostrativo de la difícil coyuntura económica de la fundación”. Respecto
a la alegación de nulidad de la decisión de inclusión de un representante de los
trabajadores en el ERE, la Sala recuerda que se trata de una situación jurídica cuyo
cauce de resolución es la demanda individual ante el correspondiente juzgado de lo
social, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 124.11 de la LRJS.
5. Por último, una breve anotación sobre la sentencia de la AN de 18 de diciembre,
dictada por cierto con extraordinaria rapidez ya que el acto de juicio se celebró el día
anterior, rapidez en la que probablemente haya tenido mucho que ver que la Sala reitere
doctrina sentada en dos sentencias anteriores, la de 28 de septiembre con respecto a la
legitimación de los grupos de empresas a efectos laborales para promover un ERE, y la
de 21 de noviembre sobre la obligación empresarial de acreditar la concurrencia de
“relación de funcionalidad, razonabilidad y proporcionalidad entre la causa económica y
productiva y las extinciones contractuales”. Se trata del conflicto del grupo de empresas
Teletech, y no podemos olvidar que su origen se centra en el acuerdo alcanzado por la
parte empresarial con los representantes de CC OO y UGT en la comisión negociadora
(10 miembros de un total de 13) sobre las condiciones de las extinciones contractuales,
acuerdo que suscitó en su momento un vivo debate en las redes sociales.
La argumentación formulada en solitario por la CGT (ya que en este punto la CSI-F
mantuvo una tesis idéntica a la de las partes demandadas) respecto a la inexistencia de
un grupo de empresas a efectos laborales en el litigio enjuiciado, y por consiguiente la
nulidad de todo el proceso negociador, no es aceptada por la Sala, que reproduce
extensamente (cinco páginas) su sentencia de 28 de septiembre y argumenta, con
respecto al caso concreto, que tanto la parte empresarial como sindical aceptaron
negociar a escala de todo el grupo y que la CGT no exigió “en ningún momento una
negociación empresa por empresa”, aunque bien es cierto que queda constancia de que
pidió que los acuerdos alcanzados por la comisión negociadora fueran refrendados por
los representantes unitarios de cada empresa, tesis desestimada por los restantes
negociadores y que finalmente no se llevó a cabo.
La Sala acoge la tesis de los “propios actos” de la partes negociadoras, incluida la CGT,
de aceptar que el grupo como tal era el auténtico empleador al negociarse de la manera
explicada en la sentencia, añadiendo dos manifestaciones que considero más
propiamente “obiter dicta” que no fundamentación de la resolución: una primera, en la
que se afirma que la CGT no alegó ni probó que “dicha comisión no fuera
representativa de la mayoría de los trabajadores de alguna de las empresas del grupo en
particular, como no podría ser de otro modo, porque nunca exigió que se negociara a
nivel de empresas”; y una segunda en la que la Sala expone su parecer de cuál es la
mejor forma de negociar para los trabajadores, algo con lo que puedo estar de acuerdo
en cuanto al fondo pero que dudo que corresponda afirmarlo a un tribunal: el supuesto
objeto de resolución es “un despido colectivo específico, contemplado en el inciso
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8. cuarto del art. 51.1 ET, en el que la negociación global constituye, a todas luces, haya o
no haya grupo de empresas a efectos laborales, una mayor garantía de defensa de los
intereses de los trabajadores, por cuanto no se prevé la pervivencia de alguna de las
empresas, en cuyo caso se salvarían algunos puestos de trabajo, sino la extinción
ordenada de todos los puestos de trabajo de todas las empresas del grupo, quienes
garantizan mayor solvencia que cualquiera de ellas por separado”.
Los restantes contenidos de las demandas de CGT y CSI-F sí son idénticos en su
contenido. Respecto al incumplimiento de la normativa vigente en cuanto a la
documentación a aportar por la parte empresarial, la Sala considera, a partir de los
hechos probados, que sí se aportó y que las empresas demandadas cumplieron “sobrada
y escrupulosamente” con su obligación de información, cumplimiento que anuda, algo
que es en buena lógica aceptable pero que no debería llevar inexorablemente a
considerarlo como elemento fundamental, a que el acuerdo se alcanzó con el 77 % de
los representantes de los trabajadores, “lo que nos permite concluir que era más que
suficiente para que el período de consultas alcanzara buen fin…”. Seguramente, y esto
lo digo yo, es el hecho de haber alcanzado un acuerdo con el citado 77 % de la
representación lo que lleva a la Sala a la aceptación de la existencia de un proceso
negociador “real” entre las partes durante el período de consultas, negociación que, en
otra tesis que me atrevo a calificar más de obiter dicta, considera “efectiva, puesto que
se alcanzó un acuerdo más que aceptable para empresas que cesan su actividad de modo
definitivo, sin afectar, de ningún modo, a recursos públicos”.
En cualquier caso, si es muy interesante la argumentación de la Sala respecto a la
diferencia de trato entre trabajadores con contrato de obra vinculados en un caso a
contrato con Telefónica y en otros a Orange, Servef y Catalunya Caixa, ya que los
primeros sí fueron incluidos en el ERE y equiparados a los contratados por tiempo
indefinido “puesto que se ha acreditado que la obra para la que fueron contratados no
concluyó, sino que fue denunciado por las empresas demandadas”, mientras que los
segundos vieron extinguidos su contrato por finalización, extinción o subrogación, y no
fueron incluidos en el ERE. Recuerdo aquí, dicho sea incidentalmente, el debate que
hubo en las redes sociales sobre la diferencia de trato entre unos trabajadores y otros,
todos ellos con contrato para obra o servicio, y las valoraciones muy críticas que se
hicieron por parte de algunos de quienes no quedaban incluidos en el ERE.
La Sala considera debidamente acreditada la existencia de causas económicas y
productivas, reproduciendo “in extenso” la argumentación plasmada en su sentencia de
21 de noviembre y a la que me he referido con anterioridad. A partir de los hechos
probados argumenta que se cumplen los requisitos de pérdidas en tres trimestres
consecutivos con respecto a los mismos períodos del año anterior, a lo que añade el dato
de las perdidas previsibles para 2012 y 2013, documentadas por la empresa, ante la
pérdida de los principales clientes, con independencia del motivo por el que se hayan
perdido, no aceptando por consiguiente el argumento de las demandantes de que “la
pérdida de clientes se debió a la propia voluntad de las demandadas”. Incluso la Sala va
más allá de la mera aceptación de la decisión empresarial y razona que las decisiones
adoptadas, que pretendían reducir costes económicos según las demandadas,
justificaban "sobradamente" la extinción de los contratos mercantiles por las
demandadas, “a quienes no se puede condenar a multiplicar sus pérdidas”, y que ante la
situación del mercado la empresa sólo tenía dos posibilidades: “la liquidación ordenada
o el incremento geométrico de pérdidas a la búsqueda de clientes quiméricos, cuya
existencia ni se ha probado, ni se ha intentado probar por los demandantes”. Para la
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9. Sala, en una afirmación que hace borrosa la distinción entre un obiter dicta y una
fundamentación de litigio, cabe calificar el acuerdo alcanzado de “muy favorable en las
actuales condiciones de mercado”, y de ahí que concluya que el ERE “era la única
salida razonable, puesto que concurría causa económica y causa productiva…”,
concepto de razonabilidad ciertamente no compartido por las centrales sindicales
demandantes.
Buena lectura de las cuatro sentencias.
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