1. Reforma laboral. Un primer análisis jurídico del Dictamen del Consejo de
Garantías Estatutarias de Cataluña sobre el RDL 3/2012 de 10 de febrero.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
8 de abril de 2012.
Texto publicado en el blog del autor. http://eduardorojoblog.blogspot.com.es/
1. El día 6 de marzo tres grupos parlamentarios (PSC, ERC, ICV- EUiA) y un sub grupo
parlamentario (SI) presentaron en el Parlamento catalán una solicitud de dictamen al
Consejo de Garantías Estatutarias (CGE) para que este emitiera su parecer sobre la
constitucionalidad de diversos preceptos del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero,
de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, como paso previo a la
interposición de un posible recurso de inconstitucionalidad por parte del Parlamento de
Cataluña de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76.3 del Estatuto de Autonomía
(EAC). El escrito consideraba no conforme a la Constitución (artículo 86.1) la
utilización del Decreto-Ley por entender que para algunos preceptos no existe la
“extraordinaria y urgente necesidad” requerida por la Constitución, y porque vulnera
derechos fundamentales y otros derechos recogidos en el Título I. El escrito destacaba la
posible vulneración de las competencias autonómicas en varios preceptos del RDL que
tratan de las políticas de empleo y de formación, algo en lo que coincidía con CiU que
presentó otro escrito dirigido al CGE el día 7 para que se pronunciara también sobre esa
posible vulneración. El CGE acordó la acumulación de las dos solicitudes para examen
y respuesta en un único procedimiento y dictamen.
2. El CGE ha emitido su Dictamen con fecha 3 de abril, si bien el conocimiento público
del mismo ha tenido lugar el día 5 tras haber sido entregado al Parlament. En la nota
oficial de prensa se indica que el RDL “incluye algunos preceptos inconstitucionales y
antiestatutarios, según ha dictaminado por unanimidad el Consejo de Garantías
Estatutarias”, y que la Mesa del Parlament abrirá a partir del martes 10 el plazo
legalmente establecido “para que los grupos soliciten formalmente al Parlament la
interposición del recurso, que deberá acordar posteriormente el Pleno”. El texto se
encuentra disponible tanto en versión catalana como castellana, circunstancia que sin
duda facilitará su estudio y análisis por todas las personas interesada en general y por
los iuslaboralistas en particular.
Las primeras reacciones de representantes de los grupos que presentaron la primera
solicitud (ICV-EUiA, PSC y ERC) han sido de gran satisfacción, así como también de
las fuerzas sindicales, pidiendo/exigiendo al gobierno autonómico que presente el
correspondiente Recurso de Inconstitucionalidad contra el RDL en todo aquella parte de
su contenido que el CGE considera inconstitucional. Por su parte, CiU considera que no
procede plantear tal recurso, y que pueden incorporarse buena parte de las tesis del
CGE, en especial las que afectan a la vulneración de las competencias autonómicas en
materia de empleo, en sus enmiendas al texto articulado, y buscar una nueva redacción
más acorde al marco constitucional en cuestiones que también han merecido una
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2. valoración jurídica negativa por parte del CGE, como es el caso del arbitraje obligatorio
para resolver discrepancias en materia de inaplicación de un convenio colectivo.
3. El Dictamen tiene 105 páginas en versión catalana y 110 en versión castellana, y es
de una indudable complejidad jurídica ya que trata de forma más o menos detallada
todas las cuestiones planteadas por los grupos parlamentarios. Y digo que el detalle es
mayor o menor según que ámbito del RDL es el objeto de atención ya que el CGE se ha
detenido con mucha mayor atención en todos aquellos artículos, o más concretamente
algunos epígrafes o apartados de los mismos, que tienen especial relevancia desde la
perspectiva constitucional de posible vulneración de derechos reconocidos en nuestra
Carta Magna, y también en el EAC, mientras que su respuesta a otros preceptos no tan
relevantes desde dicha perspectiva constitucional ha sido más bien bastante escueta y
sin aportar una amplia argumentación para defender la tesis acogida.
Como es lógico, y quien esté libre de pecado en el terreno no sólo mediático y político
sino también en muchas ocasiones jurídico que tire la primera piedra, las dos páginas
del Dictamen que han sido más leídas, comentadas y explicadas (sobre la calidad de la
explicación no me pronuncio) han sido la 104 y 105 (versión catalana), y 108 a 110
(versión castellana), justamente las conclusiones. La síntesis de esas conclusiones, que
sólo pueden entenderse en su integridad, ya lo adelanto, si se han leído con calma y
mucha atención la mayor parte de las páginas anteriores, puede ser a mi parecer la
siguiente: algunos apartados de los artículos relativo a la modificación sustancial de
condiciones de trabajo y la negociación colectiva son contrarios a la Constitución
porque no podían ser objeto de regulación por la figura jurídica del RDL, y la
posibilidad de instaurar un arbitraje obligatorio para resolver discrepancias en materia
de negociación colectiva aunque no se cuente con el acuerdo de las dos partes no pasa el
filtro de constitucionalidad de los artículos 37.1 (derecho a la negociación colectiva) y
24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva) de la Constitución; varios preceptos del RDL,
señaladamente algunas disposiciones adicionales y transitorias vulneran las
competencias autonómicas en materia de empleo recogidas en el artículo 170 del EAC
en cuanto que desarrollo del artículo 149.1.7ª de la CE; la regulación del nuevo contrato
de fomento de empleo, y en concreto la fijación del período de prueba en un año, es
conforme a la CE siempre que el precepto se interprete en los términos del fundamento
jurídico 6.1 del Dictamen, al que me referiré más adelante; en fin los restantes
preceptos, y son muchos, sobre los que se solicitó el Dictamen “no son contrarios a la
Constitución ni al Estatuto de Autonomía”. Todas las conclusiones del Dictamen fueron
aprobadas por unanimidad de sus miembros.
Cabe recordar aquí, en especial para quienes tengan poco conocimiento de la
institución, que el CGE está integrado por nueve miembros, nombrados por el
presidente de la Generalitat, seis a propuesta del Parlamento y tres a propuesta del
Gobierno, entre juristas de reconocida competencia con más de quince años de
experiencia profesional en el mundo del Derecho. En la actualidad, y refiriéndome sólo
a su condición académica, está integrado por cuatro catedráticos de Derecho
Constitucional (Eliseo Aja, Jaume Vernet, Marc Carrillo y Enric Fossas), un profesor
titular del mismo ámbito jurídico (Pere Jover), un catedrático de Derecho Civil (Joan
Egea), una catedrática de Derecho Financiero y Tributario (Antonia Agulló), un
Director de la Cátedra Jean Monnet y profesor ordinario de Derecho Internacional
Público y Comunitario (Julio Añoveros), y un profesor de Historia del Derecho (Alex
Bas). Han sido ponentes del Dictamen los profesores Marc Carrillo y Enric Fossas.
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3. 4. Paso a efectuar a continuación el análisis jurídico del Dictamen, para destacar aquello
que considero más relevante (este o no de acuerdo con su contenido) del mismo. El
fundamento jurídico primero explica ampliamente cuál es el objeto del Dictamen. En
primer lugar, formula unas consideraciones generales sobre los numerosos cambios
habidos en la legislación laboral española en los últimos tiempos, y enlaza estos
cambios con el texto del RDL, del que efectúa una breve síntesis del contenido de su
preámbulo y de su texto articulado. A continuación, expone con detalle el contenido de
los escritos de solicitud de Dictamen presentados por los grupos parlamentarios, y
conviene aquí reseñar la buena síntesis que el CGE efectúa de las dudas jurídicas
suscitadas en los dos textos y que son las siguientes: conocer si el RDL “cumple el
presupuesto habilitante y respeta los límites materiales que establece el artículo 86 CE
para los decretos-leyes estatales”; en segundo término, saber si la norma en cuestión
puede implicar “la eventual lesión de derechos constitucional o estatutariamente
garantizados”; por fin, conocer si algunos preceptos del RDL “vulneran el orden de
distribución de competencias”.
A continuación, y en el mismo fundamento jurídico, se explica cuál será la estructura
del Dictamen en los siguientes fundamentos: en primer lugar, el análisis del respeto del
artículo 86.1 de la CE por parte del RDL, tanto para saber si cumple con el requisito de
la “extraordinaria y urgente necesidad”, como si respeta sus límites materiales, en
concreto la no afectación “al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al
régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general”; en segundo
término, el respeto por parte de la norma laboral a las competencias autonómicas de
acuerdo a lo dispuesto en la CE y en el EAC; más adelante, la posible vulneración de
derechos constitucionales de contenido laboral por parte del RDL, así como también de
hipotéticas vulneraciones de normas de derecho social europeo y de derecho
internacional invocadas por los solicitantes de los Dictámenes.
5. El fundamento jurídico segundo lleva por título “La legitimidad constitucional del
Decreto-Ley”. En primer lugar, el CGE analiza si el RDL cumple con el requisito de
extraordinaria y urgente necesidad, y para ello analiza tanto el contenido de su
preámbulo como la argumentación gubernamental en el debate parlamentario de
convalidación, en el bien entendido que esta sirve de muy poco, y coincido con el
parecer del CGE, ya que la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra. Fátima Báñez,
reprodujo en su exposición buena parte de aquel. A mi parecer, y ya lo expuse en una
entrada anterior, la Ministra se ajustó al guión oficial (no podía ser de otra forma) en su
intervención inicial del día 8 de marzo durante el debate sobre la convalidación del
RDL, argumentando que su objetivo es la creación de más empleo estable, que se trata
de una reforma que potencia la flexibilidad interna como alternativa a la destrucción de
empleo por los despidos, y que en tal sentido “han tenido en cuenta las medidas
pactadas con los agentes sociales en el II acuerdo para el empleo y la negociación
colectiva”, y en los trámites de réplica a las intervenciones de la portavoz socialista, Sra
Soraya Rodriguez, elevó el tono de su exposición para argumentar que ciertamente la
reforma permite más flexibilidad en la empresa. “pero respeto infinito a la negociación
colectiva”, dado que a su parecer lo que hace la reforma es “modernizar la negociación
colectiva diseñada en los años ochenta”.
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4. El CGE acude a la consolidada doctrina del TC sobre “el juicio puramente político de
los órganos a los que incumbe la dirección del Estado” y “la necesaria conexión entre la
facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto (de hecho) habilitante”,
así como también a su propia doctrina plasmada en anteriores dictámenes, y concluye
que la norma se ajusta a derecho en este punto, ya que los datos aportados por el
gobierno sobre la situación económica y el porcentaje de la población en edad laboral
sin empleo “son un factor que avala la adopción de las medidas por el procedimiento de
urgencia”, ya que la situación que ampara la promulgación del RDL en cuanto que
existe una extraordinaria y urgente necesidad “residen en el elemento causal de la
situación de crisis económica y su impacto sobre el mercado laboral”.
Distinta, muy distinta, es la valoración que efectúa el CGE sobre el respeto por parte de
algunos preceptos del RDL a lo dispuesto en el artículo 86.1 CE sobre la no afectación
de la norma a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título
I, siendo objeto de examen los preceptos sobre los que los solicitantes manifestaban sus
dudas jurídicas: los artículos 4 (contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los
emprendedores), 5 (contrato a tiempo parcial), 12 (modificación sustancial de
condiciones de trabajo), 14 (negociación colectiva) , disposiciones adicionales segunda
(aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción
en el sector público), tercera (aplicación del artículo 47 del Estatuto de los trabajadores
en el sector público), y la disposición derogatoria única (alcance de la derogación
normativa).
El CGE realiza en primer lugar un cuidado análisis de la doctrina del TC sobre qué
significa “afectación” de los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos recogidos
en el título I de la CE, destacando que ni puede suponer la imposibilidad de utilizar el
RDL, por una parte, ni la regulación del régimen general de aquellos por otra ni
tampoco la alteración o modificación de sus elementos esenciales (ya que ello sólo
puede producirse por ley y en los términos constitucionalmente establecidos). Además,
y siguiendo la doctrina del TC, el CGE destaca, y será especialmente importante en este
Dictamen, que el análisis de un RDL debe tener muy en cuenta “la configuración
constitucional del derecho afectado en cada caso, e incluso su colocación en el texto
constitucional dentro de las diversas secciones y capítulos de su título I, dotados de
mayor o menor rigor protector a tenor del artículo 53 de la CE”. La aplicación de estos
criterios de la doctrina constitucional llevará al CGE a entender que varios preceptos del
RDL afectan a derechos laborales del título I de la Constitución y que, por consiguiente,
el RDL “vulnera los límites materiales establecidos por el artículo 86.1 de la
Constitución”. Los preceptos cuya regulación se considera contraria a la CE son los
apartados Uno y Dos del artículo 12, que abordan la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo por decisión unilateral del empleador si concurren las causas
recogidas en la norma, y los apartados Uno, Tres y Seis del artículo 14, que abordan la
regulación de la negociación colectiva e introducen modificaciones de indudable
importancia con respecto a la normativa anterior como son la regulación del arbitraje
obligatorio, la prioridad absoluta del convenio colectivo de empresa, y la desaparición
de la llamada ultraactividad laboral transcurridos dos años desde le denuncia del
convenio colectivo vigente y del que plantea su nueva negociación. En síntesis, y
comparto el planteamiento del CGE, el Dictamen es del parecer que el contenido de los
cambios incorporados a la regulación de la negociación colectiva por el artículo 14 del
RDL “comportan la introducción de cambios esenciales en el régimen del derecho a la
negociación colectiva de trabajo entre los representantes de los trabajadores y los
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5. empresarios reconocido en el artículo 37.1 CE y que está sometido a reserva de ley (art.
53.1 CE)”, sin olvidar además que el propio artículo 37.1 garantiza la fuerza vinculante
de los convenios. No va desencaminado, desde luego, el Dictamen al considerar que en
el preámbulo del RDL el gobierno parece admitir (no creo que parezca admitir, es que
lo admite claramente a mi parecer) que con la nueva regulación de la negociación
colectiva se establecen “novedades sustanciales” que son en definitiva “una nueva
ordenación o régimen jurídico de la negociación colectiva entre empresarios y
trabajadores”.
A continuación, el Dictamen realiza un detallado examen de los apartados mencionados
del artículo 14, para analizar en qué medida proceden a una nueva regulación, a un
cambio sustancial, de la normativa vigente hasta el 12 de febrero, y es aquí donde
empieza a introducir valoraciones de contenido más estrictamente laboral (no son
contradictorias sino complementarias, creo, con las que realiza desde la perspectiva
constitucional) que merecerán valoración positiva por un sector de la doctrina
iuslaboralista y bastante criticas (me imagino) por quienes han defendido la plena
validez jurídica, económica y social, de la norma, como es por ejemplo la afirmación de
que la prioridad aplicativa del convenio de empresa significa que el legislador “adopta
una medida que supone reducir la eficacia de los convenios de sector en determinadas
condiciones”. De especial interés, y quizás aquí hubiera podido detenerse algo más el
Dictamen, aunque ciertamente hay algunas consideraciones sobre la misma cuestión
más adelante, es el impacto que la nueva regulación puede tener sobre la vulneración
indirecta del artículo 28.1 CE en cuanto al ejercicio del derecho de libertad sindical sin
cortapisas, ya que la prioridad del convenio de empresa sobre los de ámbito superior
podría dar más importancia a la representación unitaria de los trabajadores en la
empresa, o a los grupos designados ad hoc en determinados supuestos, frente a las
organizaciones sindicales en general y sus representaciones en las empresas en
particular. En cuanto al posible arbitraje obligatorio, y sin entrar ahora a valorar su
conformidad o no al art. 37.1 CE (algo que el CGE deja para más adelante, y que
considerará vulnerador del mismo y también del derecho a la tutela judicial efectiva del
art. 24.1), también coincido con la valoración efectuada en el Dictamen de que se trata
de un “cambio objetivo en la forma o el procedimiento de ejercicio del derecho a la
negociación colectiva”, dada la relevante intervención que podría tener en la resolución
de una discrepancia entre los sujetos negociadores la intervención de un órgano
administrativo estatal o autonómico (Comisión consultiva nacional de convenios
colectivos u órgano equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma). Por último, no
menos importante es la regla que introduce el RDL sobre la limitación de la vigencia y
eficacia de los convenios colectivos, es decir una modificación del artículo 86.3 de la
Ley del Estatuto de los trabajadores que a juicio del CGE, y sigo coincidiendo con su
parecer, afecta a “un aspecto muy significativo del régimen jurídico del derecho a la
negociación colectiva”. En consecuencia, y a la luz de la doctrina del TC y del propio
CGE, las modificaciones operadas por el RDL sobre el derecho a la negociación
colectiva estatutaria regulada en el Título III de la LET son de tal importancia que
afectan a “elementos relevantes de su régimen jurídico”, por lo que su regulación ha de
operarse por ley ex artículo 53.1 CE (“Los derechos y libertades reconocidos en el
Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que
en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales
derechos y libertades…”).
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6. De manera mucho más concisa, pero con la misma fortaleza jurídica por lo que respecta
a su valoración, el Dictamen se pronuncia sobre la hipotética afectación al derecho al
trabajo y al derecho a la negociación colectiva por los cambios introducidos en el
artículo 41 de la LET sobre las condiciones de trabajo que pueden ser objeto de
modificación sustancial por decisión del empleador, y más exactamente sobre la
referencia concreta (no recogida en la redacción anterior del artículo 41 de la LET) a la
cuantía salarial. El Dictamen acude a la doctrina del TC sobre la consideración del
salario como parte esencial del convenio colectivo, y concluye que la posible decisión
unilateral del empleador sobre la modificación de dicha cuantía afecta de forma
indudable al derecho de negociación colectiva (no lo dice el Dictamen, pero creo que
puede deducirse del mismo con toda claridad, y desde luego esta es mi tesis, que la
negociación colectiva “sufrirá” mucho en cuanto que aquello negociado y firmado
puede ser modificado poco después aun cuando no haya acuerdo de las partes), por lo
que va mucho más allá de una mero ajuste técnico de la norma y se convierte en una
modificación bastante importante.
Sobre la importancia de la modificación operada en el artículo 41 de la LET, desde la
perspectiva sustantiva laboral, reitero ahora aquello que ya expuse en anteriores
comentarios al RDL y que concuerda con la tesis del CGE: “Sí hay a mi entender una
modificación relevante en el artículo 41, con la inclusión de la referencia a la “cuantía
salarial” como una de las posibles modificaciones sustanciales de la empresa por
decisión del empleador si concurren causas para ello y después del período de consulta
con la representación del personal, en el bien entendido además que estas
modificaciones pueden afectar a las condiciones reconocidas en el propio contrato de
trabajo y no sólo a acuerdos, pactos o decisiones empresariales de alcance colectivo
(situación no contemplada en la normativa anterior). Parece lógico pensar que esta
posibilidad puede ser utilizada para la reducción, temporal, de los salarios percibidos
por los trabajadores, y además si se trata de una modificación individual el plazo de su
entrada en vigor se reduce desde 30 a 15 días respecto a la obligación previa de
comunicación por parte del empleador, reduciéndose aún más a 7 días cuando se trate
de una modificación del alcance colectivo y el período de consultas haya finalizado sin
acuerdo quedando expedita la vía para la decisión empresarial”.
Por consiguiente, y a modo de conclusión para justificar su crítica al RDL por vulnerar
el art. 86.1 CE, el CGE argumenta que las modificaciones examinadas y que han sido
incorporadas a la LET por el RDL poseen una indudable importancia en la
configuración del régimen convencional de la negociación entre empresarios y
trabajadores y superan “lo que será propio de una reforma accesoria”. Por cierto, el
Dictamen considera también lesionado el art. 35 CE pero no encuentro en su
argumentación en este fundamento jurídico de qué forma se vulnera este derecho, ya
que toda la argumentación va dirigida a fundamentar la afectación del art. 37.1.
Una observación final, pero muy importante a mi entender, sobre qué implica el
Dictamen del CGE. El Consejo efectúa una acertada crítica sobre la incorrecta
utilización de la figura jurídica del RDL para regular contenidos sustanciales de los
derechos reconocidos en el título I de la CE, y responde acertadamente a las dudas que
planteaba en una entrada anterior en los siguientes términos: ¿Se está utilizando
correctamente la figura del Real Decreto-Ley? ¿Estamos ante una situación de
extraordinaria y urgente necesidad? ¿Cumple los requisitos proclamados por el Tribunal
Constitucional para la utilización de esta norma? Y dicho esto, me permito recomendar
6

7. prudencia a quienes valoran muy satisfactoriamente la crítica jurídica efectuada en este
punto por el Consejo, ya que en modo alguno cierra las puertas a que esas
modificaciones se efectúen por norma con rango de ley, y eso es justamente lo que
puede ocurrir si el proyecto de ley resultante de la tramitación parlamentaria del RDL
3/2012 acaba convirtiéndose en ley. Cuestión distinta, pero no es objeto de comentario
en este momento concreto, es que tanto el RDL como la ley que en su caso se apruebe
puedan vulnerar derechos constitucionales tal como he planteado en otra entrada del
blog, algo que de producirse sí justificaría la interposición de un recurso de
inconstitucionalidad.
6. El fundamento jurídico tercero está dedicado al examen del marco constitucional y
estatutario de distribución de competencias en materia laboral, como paso previo
obligado para responder a las dudas de los solicitantes del Dictamen respecto a la
adecuación de varios preceptos del RDL a la CE y al EAC. En su momento, y sólo hago
una nota incidental, ya apunté mis críticas al recorte competencial que efectúa el RDL
de las competencias autonómicas en materia de empleo, diciendo que “se “recuperan”
como medidas estatales de política de empleo, y que por ello deberán ser tomadas en
consideración por las Comunidades Autónomas, aquellas que iban a ser derogadas
según lo previsto en el Real Decreto-Ley 3/2011 de 18 de febrero cuando se aprobara la
Estrategia Española de Empleo (ya existente) y el Plan de Empleo (aun sin formalizar),
medidas que son de especial importancia a mi parecer en el ámbito laboral afectante a
las personas con discapacidad”. El título competencial sobre el que giran la mayor parte
de las dudas planteadas es el art. 149.1.7ª CE, y así lo avala el Dictamen con apoyo en la
doctrina del TC respecto a la prevalencia del título competencial más específico frente a
otros más generales en los que se también se sustente la fundamentación jurídica de la
norma, que en el caso del RDL son el de competencia exclusiva en materia de
legislación procesal (art. 149.1.6ª, de referencia por las modificaciones operadas en la
Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) y el de competencia
exclusiva en materia de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social
(art. 149.1.17ª, de referencia por los cambios operados básicamente en la normativa
sobre bonificaciones o reducciones de cuotas a la Seguridad Social y en la regulación de
las prestaciones por desempleo).
Hay una parte del dictamen que califico de “teórica” pero que es muy interesante en
cuanto que efectúa una excelente síntesis de la doctrina del TC sobre qué debe
entenderse por materia “laboral”, su progresiva delimitación negativa por exclusión de
otros materias que tienen una relación indirecta con aquella como son la Seguridad
Social, las sociedades cooperativas, la asistencia social o la formación ocupacional
reglada, y su inclusión de otras parcelas de la realidad laboral como es la de la
formación profesional ocupacional, trayendo a colación la importante sentencia 95/2002
de 25 de abril en la que se reconoce la laboralidad de dicha formación de los
trabajadores ocupados en cuanto que “concierne a un concreto derecho de los
trabajadores en el seno de la relación”, y que abrió el camino a una conflictividad
competencial entre el Estado y Cataluña que aún hoy sigue vigente a la espera de la
resolución de algunos conflictos positivos de competencias interpuestos contra la
normativa que en 2007 y 2008 reguló el subsistema de formación profesional para el
empleo y la tramitación de convocatorias de subvenciones. Dicho sea incidentalmente,
sobre el derecho a la formación hay que prestar atención a los cambios introducidos en
la LET por el RDL, y también a las modificaciones incorporadas a la regulación de la
formación profesional para el empleo en el proyecto de ley de Presupuestos Generales
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8. del Estado para 2012. El Dictamen, además, estudia cómo han ido desarrollándose los
traspasos de competencias a la autonomía, criticando que algunos de estos se hayan
llevado a cabo sin respetar la doctrina del TC sobre qué debe entenderse por
competencias en materia laboral, con una mención específica al incumplimiento del
legislador estatal “sobre la gestión y la financiación de la formación profesional
ocupacional”. Para analizar la conformidad a la CE y al EAC del RDL son las normas
vigentes de distribución competencial entre el Estado y la CC AA, por una parte, y la
consolidada doctrina constitucional sobre qué debe entenderse por materia laboral, por
otra, las que el Dictamen toma como punto obligado de referencia para examinar los
preceptos aportados por las solicitudes de Dictamen y en las que se manifiestan dudas
sobre su conformidad a derecho. Por todo ello, y una vez realizado este amplio estudio
teórico de las competencias estatales y autonómicas, el CGE procede en su fundamento
jurídico cuarto, que paso a examinar a continuación, a “la adecuación de los preceptos
solicitados del Real Decreto-ley 3/2012 al orden constitucional y estatutario de
distribución de competencias”.
7. El Dictamen responde a los interrogantes jurídicos formulados en las solicitudes
previa ubicación de los distintos preceptos cuestionados del RDL 3/2012 en uno de
estos cincos grupos y en razón de problema competencial presentado: “1) La
centralización de funciones ejecutivas que en Cataluña corresponderían a la Generalitat;
2) la utilización de la supraterritorialidad como criterio de atribución de competencias al
Estado; 3) el alcance de las «medidas estatales» en las políticas activas de empleo; 4) la
aplicación y control de las bonificaciones y reducciones de las cotizaciones sociales; y
5) las modificaciones de la normativa laboral que podrían vulnerar las competencias de
la Generalitat.”
En el primer bloque (centralización de funciones ejecutivas que deberían corresponder a
la Generalitat en virtud de sus competencias en materia laboral), el CGE incluye los
artículos 2 (formación profesional), 4 b) (contrato de trabajo por tiempo indefinido de
apoyo a los emprendedores), disposición transitoria séptima (actividad formativa y su
financiación en los contratos para la formación y el aprendizaje vigentes), octava
(actividad formativa y su financiación en los contratos para la formación y el
aprendizaje celebrados a partir de la entrada en vigor del RDL), disposición final
séptima (modificación del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula
el subsistema de formación profesional para el empleo) y octava (modificación de la
Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007,
de 23 de marzo). En este bloque el Dictamen considera que existen algunas
vulneraciones del título competencial autonómico en materia laboral según lo ahora
dispuesto en el artículo 170 EAC (por cierto, el Dictamen no cita en ningún momento,
salvo error u omisión por mi parte en la lectura del texto, la importante sentencia, con
independencia del parecer jurídico que merezca a cada uno, número 31/2010 de 28 de
junio, dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por parlamentarios del
grupo popular contra la Ley del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que fue objeto de
especial atención por mi parte en la ponencia – revisada – presentada en el XXI
Congreso Nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social y a la que ahora me remito). No es desde luego, al menos a mi parecer, esta
crítica jurídica al Dictamen su núcleo duro y más destacado, aunque no es menos cierto
que se trata de un claro toque de atención al legislador estatal sobre la obligación de
respetar los títulos competenciales autonómicos. No me parece que deban existir
muchos problemas, no ya jurídicos sino también políticos, para la aceptación de estas
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9. críticas, convertidas muy probablemente en enmiendas por parte de los grupos
solicitantes del Dictamen, por el grupo parlamentario popular y su incorporación al
texto definitivo de la futura ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral.
A) En apretada síntesis, cabe formular las siguientes consideraciones sobre la doctrina
del CGE en este bloque de enmiendas: la no vulneración de competencias en materia de
formación profesional (art. 2 RDL) dado que la recepción de la formación por el
trabajador en un centro reconocido por el Sistema Nacional de Empleo implica que
dichos centros serán reconocidos por quienes integran dicho Sistema, y de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 5 de la Ley 56/2003 de 16 de diciembre, de Empleo
(modificada) está integrado “por el Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios
Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas”. Respecto al artículo 4 b), el
derecho de la empresa a la deducción fiscal por un importe equivalente al 50 % de la
prestación por desempleo a que tenga derecho el trabajador contratado, y la obligación
de aquella de requerir al trabajador “un certificado del Servicio Público de Empleo
Estatal sobre el importe de la prestación pendiente de percibir en la fecha prevista de
inicio de la relación laboral”, el Dictamen “salva” la constitucionalidad del precepto a
partir de la existencia del recientemente suscrito (14 de noviembre de 2011) convenio
de colaboración entre la Generalitat y la Administración General del Estado para la
coordinación de la gestión del empleo y de las prestaciones por desempleo, entendiendo
que se trata de una competencia de “gestión compartida” entre ambas administraciones
y que tiene cabida en la interpretación de las normas delimitadora de competencias en
materia laboral, aún cuando no deja de manifestar que aquello que se ha operado en
virtud del convenio (¿crítica al poder autonómico o simple manifestación jurídica?) es la
conversión de hecho “de una competencia de ejecución que debería corresponder a la
Generalitat en una competencia de gestión compartida con la Administración del
Estado”. El Dictamen pasa “de puntillas” sobre la obligación impuesta a las
Comunidades Autónomas de especificar en cada convocatoria las acciones formativas
que tengan carácter prioritario, así como sobre la obligación de que los centros de
formación deban estar obligatoriamente inscritos en un registro, limitándose a
manifestar en ambos casos que se trata “de un ejercicio legítimo de la competencia
normativa del Estado en la materia y no supone una intromisión en la capacidad
organizativa de la Generalitat”, y muy probablemente este trato de las dudas jurídicas
formuladas tenga algo que ver con el hecho de que aún está pendiente de resolución el
conflicto positivo de competencias planteado contra diversos preceptos del RD
395/2007. Por el contrario, sí ha y una tajante afirmación de no conformidad a derecho
de las funciones atribuidas al Servicio Público de Empleo de Estatal, y que a juicio del
Dictamen, tesis que comparto, deberían serlo a la autoridad autonómica, en materia de
validación de la formación o de autorización de centros formativos (dicho sea una vez
más incidentalmente, me sorprende el poco interés que se manifiesta desde las
instancias estatales competentes en materia de empleo para ajustar las normas a los
títulos competenciales que corresponden a la AGE y a las autoridades autonómicas,
pero no se le imputen responsabilidades sólo a este gobierno, ya que he visto durante
varios años los mismos o parecidos problemas con otros gobiernos de distinto color).
Por fin, el Dictamen reitera las tesis de la doctrina constitucional desde su primera
sentencia 95/2002 en materia de territorialización de los fondos de formación
profesional para el empleo, y vuelve a recordar jurídicamente hablando (en relación con
lo dispuesto en la disposición final octava) que la no territorialización de tales fondos
9

10. vulnera dicha doctrina y por consiguiente también es contraria al orden constitucional
de distribución de competencias en materia laboral.
B) Sobre las dudas de la utilización del criterio de supraterritorialidad para atribuir
competencias al Estado, y en concreto en materia de negociación colectiva cuando el
conflicto sobre la inaplicación del convenio afecte a un territorio superior al
autonómico, el Dictamen se remite a la doctrina constitucional sobre la posibilidad de
resolver el conflicto mediante técnicas de coordinación adecuadas entre las diversas
Comunidades Autónomas afectadas y también mediante la coordinación entre el Estado
y las CC AA, de tal manera que la intervención exclusiva del Estado sólo estaría
justificada “en los casos excepcionales en que la actividad pública no admita
fraccionamiento”, supuesto que no es el de resolución de un conflicto como el ahora
examinado. De ahí que el Dictamen, que sigue fielmente la doctrina contenida en la
reciente sentencia 194/2011 del 13 de diciembre del TC sea del parecer (no estoy
seguro, dicho sea con sinceridad, que esta tesis se acoja en el proyecto de ley, pero
podría intentarse por vía de enmiendas la incorporación de reglas parecidas a las de la
tramitación de expedientes de regulación de empleo), considere que la atribución a un
órgano administrativo de carácter estatal como es la Comisión nacional de convenios
colectivos la facultad de resolver las discrepancias, “es contraria al orden constitucional
de competencias de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 149.1.7 CE y el artículo 170.1,
letras e) y k) del EAC”.
C) La no conformidad a las reglas competenciales de la disposición adicional
duodécima (medidas de ámbito estatal en la Estrategia Española de Empleo 2012-2014)
era un tesis compartida por todos los solicitantes del dictamen y desde luego también
por el gobierno autonómico que lo manifestó así a través de varios de sus representantes
en diversos actos públicos en los que he tenido oportunidad de estar presente, e incluso
ya parece que se llegó a un acuerdo para su modificación poco antes del debate de
convalidación, ya que el diputado de CiU Sr. Campuzano pudo anunciar que habían
llegado a un acuerdo con el PP para modificar la disposición adicional duodécima de
forma que no se limitaran las competencias autonómicas.
En este apartado el Dictamen realiza un amplio estudio de las competencias
autonómicas de ejecución de la legislación en materia de trabajo y relaciones laborales,
que incluyen “Las políticas activas de ocupación, que incluyen la formación de los
demandantes de ocupación y de los trabajadores en activo, así como la gestión de las
subvenciones correspondientes. La Generalitat participa en los planes o actividades de
formación que superen el ámbito territorial de Cataluña”, y se remite a algunos de sus
Dictámenes en lo que ha tenido que abordar cuestiones competenciales en el ámbito de
política de empleo. Sobre la supresión de algunas medidas de ámbito estatal relativas a
políticas activas de empleo para personas con discapacidad, el CGE sostiene que no
vulnera la distribución competencial, en cuanto que a su parecer la norma anteriormente
vigente sólo era aplicable a las CC AA que no tuvieran políticas de empleo propias (no
alcanzo a saber si el Dictamen se refiere sólo a políticas de empleo para personas con
discapacidad o para todas las personas que así lo necesiten, aun cuando de una
interpretación gramatical y lógica del precepto parece que debería tratarse sólo de las
primeras).
Respecto a la tan citada disposición final duodécima, el Dictamen reconoce algo sobre
lo que ya me manifesté en su momento en muy parecidos términos, que la norma
10

11. “recupera la vida jurídica” de un conjunto de acciones y medidas de política de empleo
de ámbito estatal que habían sido derogadas por el RDL 3/2011, no siendo pacífica a mi
parecer la tesis del Dictamen que operaba sólo para las CC AA que ya tenían políticas
propias de empleo. El Dictamen cumple con la función atribuida al CGE según su
normativa vigente al analizar si las medidas estatales de fomento de empleo
“recuperadas” por el RDL 3/2012 respetan las competencias autonómicas en materia de
política de empleo, pero antes (¿curándose en salud ya que después aceptará la validez
jurídica de tales medidas?), y a modo de un obiter dicta, se refiere a “no obstante la
crítica que pueda merecer el hecho que las medidas previstas en la disposición final
duodécima del RDL 3/2012 no favorecen ni la coordinación ni un desarrollo más
integral de la política de empleo catalana”.
Parece que el Dictamen, y lo hace en más de una ocasión como luego veremos al
examinar su juicio del artículo 4 del RDL 3/2012, realiza en más de una ocasión juicios
de oportunidad, y no sólo de legalidad constitucional, de la norma, y creo sinceramente
que se maneja mucho mejor, y no podría ser de otra forma, con las segundas categorías
que con las primeras. En cuanto que, a juicio del CGE, que buena parte de las medidas
“recuperada” permiten la participación de la autonomía catalana en su gestión, y que
otras son de exclusiva competencia estatal en cuanto que se trata de políticas de
bonificaciones/reducciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, el
Dictamen no las considera vulneradoras de las competencias autonómicas. Para salvar la
constitucionalidad de algunos de los textos recogidos en la disposición final duodécima
y ahora cuestionados, el Dictamen acepta su validez siempre y cuando los fondos
económicos que deben dedicarse a las mismas se territorialicen y se gestionen por la
Generalitat (hay que estar por consiguiente a lo dispuesto en la Conferencia Sectorial de
Empleo y Asuntos Laborales sobre la territorialización de los fondos económicos
estatales dedicados a las políticas de empleo).
En definitiva, el Dictamen salva la constitucionalidad de la disposición final duodécima
realizando una interpretación acorde al criterio más autonomista posible, en la medida
en que los fondos económicos deberán estar obligatoriamente territorializados, y la
gestión y ejecución de las políticas debe corresponder a la autonomía. El criterio del
Dictamen coincide a mi parecer con el objetivo plasmado en el ya lejano RDL 3/2011
de 18 de febrero, la primera norma que acogía una interpretación autonomista de las
políticas de empleo, y que quizás no ha tenido en consideración el RDL 3/2012.
Esperaremos a la tramitación parlamentaria para saber si los buenos deseos, en forma de
interpretación jurídica de la norma, plasmados en el Dictamen del CGE se convierten en
realidad.
D) En fin, sólo reitero ahora, con respecto a las dudas manifestadas por los solicitantes
del Dictamen sobre las medidas de incentivación de las contrataciones mediante
subvenciones o reducciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social que
el Dictamen las encuadra en el artículo 149.1.17 CE y que se acoge a la consolidada
doctrina del TC sobre las competencias estatales en materia de régimen económico de la
Seguridad Social y por ello la recaudación, control, fraccionamiento, aplazamiento, etc
de cuotas a la Seguridad Social, por lo que considera que no existe vulneración
competencial alguna. Quizás el CGE hubiera podido formular algun juicio sobre la
posible influencia en la distribución competencial de las nuevas reglas en esta materia
que se aplican a la CC AA del País Vasco, pero muy probablemente habrá descartado
entrar en este análisis por tratarse de un régimen económico propio y diferenciado. No
11

12. obstante, recuérdese que el traspaso de la gestión de las bonificaciones en las cuotas
empresariales a la Seguridad Social al País Vasco puede ser el primer paso para su
extensión a otras CC AA que así lo soliciten, y desde luego ya ha habido más de una
que se ha pronunciado en tal sentido.
E) Esperaba conocer con interés cuál era el parecer del CGE respecto a la supresión de
la autorización administrativa laboral para resolver los expedientes de regulación de
empleo en materia de reducción de jornada, suspensión y extinción de contratos, que a
juicio de los solicitantes podría afectar a las competencias autonómicas (y desde luego
que sí afecta, y mucho, en el ámbito estrictamente político en cuanto que la despoja de
una herramienta de trabajo que se ha demostrado muy útil en los últimos años para
llegar a acuerdos pactados que acojan parcialmente las tesis de las dos partes en
conflicto). No ha habido, ciertamente sorpresas, y la “recuperación” de competencias
por parte de la administración laboral o su mayor concreción, no de autorización del
expediente sino de una mayor intervención en su tramitación, deberá lograrse durante la
tramitación parlamentaria.
El Dictamen argumenta que la supresión de la autorización es una decisión del
legislador (estatal) en el ámbito de sus competencias, y que desde la perspectiva del
juicio de constitucionalidad no implica vulneración alguna competencial. No hay aquí, a
diferencias de lo plasmado en otros supuestos enjuiciados, un “juicio de oportunidad de
la norma” que ciertamente hubiera resultado muy interesante, pero si hay varias
referencias a las competencias que mantiene la autoridad autonómica en la tramitación y
que demuestran a, juicio del CGE, que sigue habiendo una intervención destacada de la
autoridad administrativa autonómica. Sin rechazar esta interpretación optimista del
Dictamen, creo que habrá que estar muy atentos a la tramitación parlamentaria, y al
texto del futuro Real Decreto sobre desarrollo del nuevo artículo 51 (y por derivación
del 47) de la LET, para saber si las competencias de la autoridad administrativa son
puramente formales o pueden adquirir una mayor potencialidad.
En una línea semejante, el Dictamen rechaza que el RDL vulnere las competencias
autonómicas en materia de función pública al permitir la aplicación de la normativa
sobre despidos colectivos al personal al servicio de las administraciones públicas (sector
público, más exactamente) y rechazar, salvo supuestos más propios de empresas que
operan libremente en el mercado, que puedan presentarse expedientes de suspensión de
contrato o de reducción de jornada, dado que la decisión del legislador se adopta “en
ejercicio de la competencia exclusiva del Estado sobre legislación laboral”, y que por
otra parte ya está contemplada en la ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del
empleado público (artículo 7: “El personal laboral al servicio de las Administraciones
Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas
convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan;
artículo 11.1: Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por
escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la
legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En
función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o
temporal”).
8. El fundamento jurídico quinto aborda con carácter general el examen del marco
constitucional de los derechos de ámbito laboral que ha sido objeto de petición de
valoración jurídica. Son objeto de atención la regulación del período de prueba en el
12

13. contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la posibilidad
de realización de horas extras en el contrato de trabajo a tiempo parcial, las nuevas
reglas sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo en su relación con la
negociación colectiva, de aplicación de la normativa laboral en materia de expedientes
de regulación de empleo al personal laboral del sector público, y la cláusula derogatoria.
Son objeto de especial atención, en la medida en que han sido referenciados por los
solicitantes del Dictamen, el derecho al trabajo y el derecho a la negociación colectiva
(artículos 35 y 37.1 CE), el principio de igualdad de trato y no discriminación (art. 14)
el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24), la cláusula de igualdad material recogida
en el art. 9.2 y los artículos de la CE que se refieren a normativa europea e internacional
y cuya vulneración hubiera podido producirse por el RDL (arts. 10, 93 y 96.1). Es cierto
que también los solicitantes argumentan la posible vulneración de preceptos
estatutarios, si bien el CGE entiende, al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.1 del
EAC que “los derechos estatutarios vinculan estrictamente a los poderes públicos de
Cataluña”, por lo que los preceptos del EAC “no pueden operar como parámetro de
constitucionalidad”, por lo que no son contemplados en el análisis jurídico que efectúa a
continuación el Dictamen sobre la constitucionalidad de algunos preceptos del RDL
3/2012.
La primera, y amplia, parte de este fundamento está dedicada nuevamente a un análisis
teórico de los preceptos constitucionales referenciados, si bien poniendo dicho análisis
en relación con las criticas jurídicas formuladas por su presunta vulneración en el RDL
3/2012, mereciendo especial atención a mi parecer dos referencias: la primera, que el
importante Convenio número 158 de la OIT sobre extinción del contrato de trabajo “es
un tratado a los efectos establecidos por el artículo 10.2 CE”, y el segundo, que acoge la
doctrina del TC, que “resulta improcedente el análisis del Derecho de la Unión como
parámetro de constitucionalidad de normas con rango de ley”. Tampoco cabe olvidar
que el artículo 86.1 CE obliga a la no afectación de los derechos regulados en el título I
de la CE, y el Dictamen ya se ha pronunciado sobre la existencia de esa vulneración por
parte del RDL en cuanto que regula aspectos sustanciales de la ordenación del derecho a
la negociación colectiva.
Sigo insistiendo en la utilidad del Dictamen desde la perspectiva teórica, por el esfuerzo
realizado por sus miembros de sistematización de la doctrina del TC sobre los derechos
constitucionales de incidencia laboral sin olvidar las valiosas referencias a la propia
doctrina del CGE, aunque también reitero mi sorpresa por la inexistencia de mención
alguna a la sentencia sobre el EAC, ya que esta última dedica partes importantes de su
contenido a los preceptos estatutarios que afectan, directa o indirectamente, a la materia
laboral. Resulta muy interesante el análisis que efectúa el Dictamen de la doctrina
constitucional sobre el derecho al trabajo, en los planos individual y colectivo, desde sus
diversas vertientes del acceso a un puesto de trabajo, a la ocupación real y efectiva, y a
la no extinción del contrato sin una justa causa. Y no lo es menos su estudio de la
doctrina constitucional del derecho a la negociación colectiva y su estrecha relación con
el derecho fundamental de libertad sindical, con referencias obligadas a las sentencias
del TC que manifiestan que el derecho de negociación colectiva integra el contenido
esencial del derecho de libertad sindical, y que su ejercicio es “un medio necesario para
el ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 CE”.
13

14. 9. El fundamento jurídico sexto me parece de extraordinaria importancia, y junto con el
segundo (que recuérdese que versa sobre la legitimidad constitucional del RDL) deben
ser a mi parecer el eje central del estudio y análisis de la doctrina iuslaboralista. En
efecto, ahora sí el Dictamen se pronuncia sobre la constitucionalidad de diversos
preceptos que han merecido muchos debates y análisis (mayoritariamente críticos sobre
sus contenidos), como han sido la duración del período de prueba en el nuevo contraro
indefinido, o el establecimiento de un arbitraje obligatorio por un órgano administrativo
en el que participan representantes de la administración.
A) Antes de pasar al examen de cómo aborda el Dictamen su respuesta a las diversas
dudas jurídicas planteadas, me permito recordar algunas dudas que sobre la
constitucionalidad de diversos preceptos del RDL puse de manifiesto en una entrada
anterior:
a) ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Organización Internacional del Trabajo
en materia de libertad sindical, negociación colectiva y extinción del contrato de trabajo,
en concreto los convenios números 87, 154 (artículo 8: Las medidas previstas con
objeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de
modo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva) y 158 (artículo 4 No se
pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello
una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las
necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio).
b) ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Unión Europea, en concreto la Carta de
los derechos fundamentales, en materia de libertad sindical, negociación colectiva y
protección contra el despido?
c) ¿Respeta el RDL 3/2012 la doctrina del Tribunal Constitucional – sentencia 192/2003
de 27 de octubre -- sobre el artículo 35 de la Constitución, que reconoce el derecho al
trabajo?
d) ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la limitación del
arbitraje obligatorio, recogida en la sentencia 11/1981 de 8 de abril?
e) ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Supremo sobre adecuación de la duración
de la prueba al objeto del contrato, plasmada en la sentencia de 20 de julio de 2011?
f) La nueva articulación, que algunos califican de desarticulación, de la estructura de la
negociación colectiva no permite a las organizaciones sindicales y empresariales
organizar dicha estructura, dado el mandato imperativo de la prevalencia del convenio
de empresa y la imposibilidad de modificarlo por los agentes sociales. ¿Puede estar
limitación constituir una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical en
cuanto a uno de sus contenidos esenciales, según doctrina del TC, que es el derecho de
negociación colectiva?
B) ¿Qué dice el Dictamen, que argumentación jurídica efectúa, sobre el polémico
período de prueba de un año en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a
emprendedores en respuesta a la crítica de los solicitantes del dictamen sobre la posible
vulneración del derecho constitucional al trabajo en la interpretación efectuada por el
TC y a la que me he referido con anterioridad? Un contrato, añado, sobre el que buena
14

15. parte de la doctrina laboralista ha manifestado, y así también me he pronunciado, que
estaría más cerca de ser un contrato temporal sin causa de fomento de empleo que un
contrato indefinido propiamente dicho, además de ser poco respetuoso con el Convenio
número 158 de la OIT.
El CGE sabe, sin duda, que este precepto es especialmente polémico y por ello acude en
primer lugar al examen de la normativa vigente con carácter general sobre el período de
prueba en la LET, y a continuación estudia la de “los Estados de nuestro entorno”, que
en términos generales, y es una apreciación que puede compartirse, califica de “similar”
a la existente en España. La preocupación por examinar a fondo este polémico precepto
también se pone de relieve en la referencia al contrato de trabajo que se aprobó en
Francia en 2005 bajo la denominación de “nouvelles embauches” y que el Dictamen
califica de muy parecido al nuevo contrato indefinido. De lo que se olvida, quiero
pensar que inconscientemente, el Dictamen, es que dicho contrato fue declarado
contrario al Convenio 158 de la OIT por la Cour d’Appel de París en sentencia de de 6
de julio de 2007, analizada con todo detalle en un excelente artículo de las profesoras
Anne Braun y Adoración Guamán, publicado en el blog amigo del profesor Antonio
Baylos. Dicho contrato fue derogado por la ley de 25 de junio de 2008, tras haber
merecido una dura crítica jurídica por no ajustarse al Convenio 158 por parte del
Consejo de Administración de la OIT en su informe de 6 de noviembre de 2007.
Hechas estas precisiones sobre el “semejante o parecido” contrato francés, ya que no
han sido efectuadas en el Dictamen, vuelvo a este último. Con buen criterio se aborda
por el CGE la doctrina del Tribunal Supremo sobre la finalidad del período de prueba,
así como también la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la
prohibición de discriminaciones en el disfrute de los derechos reconocidos por el
Convenio, argumentado el Dictamen que el TEDH “fija su juicio sobre la garantía del
derecho a no sufrir discriminación en la justificación de la razonabilidad de la
disposición normativa, ya sea porque no establece diferencias entre dos situaciones de
hecho análogas o bien por todo el contrario”. El Dictamen también aborda la doctrina
del TC para determinar si el precepto ahora en cuestión cumple con el “canon de
razonabilidad” en la relación que debe haber en la aplicación del artículo 14 CE con
otros preceptos constitucionales, como en este caso concreto concurre con el derecho al
trabajo, y por ello afirma que la ampliación generalizada del período de prueba a un año
para todos los trabajadores contratados al amparo del nuevo contrato indefinido, sin
ninguna diferenciación, podría significar una vulneración al derecho al trabajo desde la
perspectiva de su contenido constitucionalmente reconocido al derecho a la estabilidad
en el empleo, razonando a continuación que la posible limitación de ese derecho
“debería responder a una finalidad legítima” para poder ser aceptada en los términos
fijados por la jurisprudencia constitucional.
Hasta aquí, y como en las buenas películas de intriga, no se conoce el parecer del
Dictamen, aunque los amantes de ese cine dirían, o al menos yo sí lo diría, que estamos
cerca de una respuesta positiva a la vulneración constitucional (y de normas de derecho
internacional) por el artículo 4.3, y más cuando se insiste en que dicho contrato va a
aplicarse al 99,23 % de las empresas españoles porque son las que ocupan a menos de
50 trabajadores y no se limita a un sector de la economía o a algunas actividades
concretas en particular. Por su importancia, me permito recordar nuevamente su
redacción: “ El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se
deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la
15

16. Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de
24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con
la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14
del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso”.
Pero…, me llevo una decepción inmediatamente a continuación porque mis dotes
cinéfilas no son buenas, y aquí tampoco mis primeras intuiciones jurídicas, porque en
dos páginas del texto el CGE argumenta a favor de la constitucionalidad del precepto
Según el Dictamen, y así consta en la segunda conclusión, “El apartado 3 del artículo 4
del Real decreto-ley 3/2012 no es contrario en los artículos 35 y 14 de la Constitución,
si se interpreta conforme a los términos expresados en el fundamento jurídico 6.1 de
este Dictamen”. Recomiendo la lectura detallada de las páginas 78 y 79 (versión
catalana), u 81 y 82 (versión castellana), que creo que dejará descolocados
jurídicamente a muchos laboralistas ya que el CGE pasa a examinar cuál es la finalidad
de la norma según lo dispuesto en el texto del artículo 4, que según el CGE es “el
fomento del empleo a través de la contratación indefinida y la potenciación de la
iniciativa empresarial” y examinar si esta finalidad puede responder a la exigencia de la
razonabilidad del período de prueba “a que hace referencia explícitamente el artículo
2.2.b del Convenio 158 de la OIT”. No me parece, por cierto, que la referencia al
precepto sea especialmente acertada en la argumentación del Dictamen, ya que aquel se
refiere a la posible exclusión del ámbito de aplicación del convenio a “ b) los
trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios
exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea
razonable”.
Es a continuación donde el CGE abandona su papel jurídico de garante de los derechos
constitucionales (o al menos así me lo parece) para efectuar un razonamiento económico
de la norma que le va a llevar a aceptar su conformidad a derecho: por decirlo con sus
propias palabras “Se podría afirmar, incluso, que la falta de correlación entre plazo y
tipo de actividad laboral comporta que el periodo de un año -denominado por la ley
como de prueba- deba calificarse, de forma más precisa, como un periodo para la
consolidación del puesto de trabajo, durante el cual se permite que el pequeño
empresario pueda verificar la sostenibilidad económica de los puestos de trabajo
creados al amparo del mencionado contrato”. Por consiguiente, para el CGE lo
importante no es la estabilidad del trabajador sino la consolidación del puesto de trabajo
desde la perspectiva del sujeto beneficiado por las ayudas económicas para dicha
contratación, que es el emprendedor que ocupa a menor de 50 trabajadores. La
referencia nuevamente de corte económico al “pequeño empresario” en el texto del
dictamen no me parece acertada, ya que en puridad debería referirse a las
microempresas, aquellas que ocupan a menos de 10 trabajadores, pero ciertamente esta
es una apreciación también de corte económico y que me desvía del análisis jurídico,
crítico, del dictamen del CGE.
Para fundamentar su sorprendente afirmación anterior, ahora sí el Dictamen recurre a la
mención de todas la ayudas económicas reguladas en el artículo 4, en forma de
incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social,
concluyendo que el hecho de que el trabajador contratado debe permanecer como
mínimo tres años en la empresa desde el inicio de la relación laboral, y que en caso de
incumplimiento quede la empresa obligada a reintegrar las ayudas percibidas es una
garantía suficiente para “compensar” aquello que el Dictamen reconoce que sería
16

17. posible (y que a mi parecer lo puede ser con independencia de las ayudas percibidas)
como es “que se haga efectiva la desnaturalización del periodo de prueba que acabamos
de poner de relieve y su utilización abusiva por parte del empresario o con fraude de la
finalidad de la norma”. Que el CGE es consciente plenamente del debate jurídico que
generará su tesis positiva sobre el período de prueba ampliado se pone palmariamente
de relieve a mi parecer en su última afirmación, tajante, sobre la conformidad a derecho
del precepto y que a buen seguro aún generará más críticas, ya que el análisis “en
conjunto” del artículo 4 permite afirmar al CGE que “contiene una regulación que,
objetivamente, tiene como objetivo facilitar una mayor estabilidad en el trabajo”, ya que
“mediante las medidas de incentivo destinadas a las dos partes del contrato laboral,
promueve el compromiso empresarial con la configuración de una relación contractual
más estable, calidad esta que forma parte del contenido constitucionalmente garantizado
del derecho al trabajo”. Permítanme una pregunta ingenua, o no tanto: ¿cuál podría ser a
juicio del CGE el límite constitucionalmente permitido para el período de prueba
cuando la medida vaya acompañada de importantes ayudas económicas a la empresa
contratante para facilitar la consolidación del puesto de trabajo?
Para acabar, dos consideraciones: me ha sorprendido mucho el tono economicista que
adopta el CGE para responder a la duda suscitada (aunque estoy seguro que mi tesis no
será compartida por sus miembros y que alegarán que únicamente han hecho un juicio
de constitucionalidad de la norma); por otra, esta es la parte del dictamen que a buen
seguro no leyeron algunos portavoces parlamentarios de ERC, PSC e ICV-EUiA
cuando efectuaron poco después de conocerse el Dictamen una valoración muy positiva
del mismo.
En fin, me he extendido en este punto del dictamen mucho más de lo que inicialmente
pensaba, pero su importancia creo que lo merece.
C) El regusto jurídico bastante amargo que me deja el razonamiento del CGE sobre el
artículo 4.3 será bien corregido, afortunadamente, cuando se pronuncie sobre la
conformidad o no a derecho de un posible arbitraje obligatorio.
Pero antes, el Dictamen se pronuncia sobre la modificación incorporada en el contrato a
tiempo parcial y la posibilidad de realizar horas extraordinarias, posibilidad que un
sector doctrinal, y también los solicitantes del dictamen, han considerado que lesiona
los derechos de las trabajadoras y por ello podría atentar al artículo 14 CE. La poca
argumentación efectuada en la solicitud respecto de dicha vulneración exime al CGE de
entrar en un examen detallado y a fondo sobre los conceptos de discriminación directa e
indirecta en el ámbito laboral, bastándole con recurrir a la inexistencia formal en el
precepto de cualquier discriminación expresa por razón de género, por lo que una
opción de política legislativa puede ser adoptada al efecto por el legislador si respeta el
amplio margen que concede el texto constitucional. Cuestión diversa, y que desde luego
podrá provocar más de una debate no sólo doctrinal sino también judicial, es el hecho de
que la contratación a tiempo parcial es básicamente femenina en España, y que bajo la
apariencia formal de la aplicación de una norma a todos los sujetos trabajadores se
dificulte aquello que teóricamente persigue esta, como es la conciliación de la vida
familiar y laboral, para un buen número de trabajadoras. No es ciencia ficción lo que
estoy exponiendo, ¿no les parece?
17

18. Y también se pronuncia el CGE sobre las críticas jurídicas formuladas a la nueva
redacción del artículo 41 de la LET, relativo a las modificaciones sustanciales del
contrato de trabajo, rechazando que vulnere preceptos constitucionales como el derecho
al trabajo o a la negociación colectiva en cuanto que se trata de “una opción del
legislador que forma parte de su margen de decisión”. El CGE entiende que la norma,
cuya modificación más relevante es la incorporación expresa de la referencia a la
cuantía salarial entre esas modificaciones, respeta el procedimiento de negociación entre
la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, con independencia –
ello ya estaba contemplado ciertamente en la regulación anterior – de la decisión final a
cargo del sujeto empleador si se cumplen los requisitos legalmente fijados. Sobre este
punto, hay que decir que el eje fundamental del debate debe centrarse a mi parecer, en
futuras reflexiones jurídicas y sociales, en el debilitamiento del contrato de trabajo
como eje central regulador de las condiciones laborales, por la atribución al empleador
de un poder exorbitante en la modificación unilateral de las condiciones pactadas, y
debatir si ello afecta a la cohesión social que es un elemento fundamental de las
relaciones de trabajo.
D) Otro eje central del Dictamen es el estudio de la viabilidad jurídica del arbitraje
forzoso, que a mi parecer y con carácter general, ya lo he indicado antes, vulnera el
artículo 37.1 de la CE, pero ahora no interesa mi parecer sino el del Consejo.
Analicémoslo con detalle, pero antes conviene indicar que el Dictamen no ve tacha de
inconstitucionalidad de la supresión por tiempo ilimitado de la llamada ultraactividad
del convenio colectivo vigente mientras no se suscriba uno posterior. Es cierto, y
coincido con el CGE, que ese limitación (dos años desde la denuncia del convenio) de la
ultractividad puede hacer más difícil la posición de una de las partes (la representación
de los trabajadores, que en ámbito superior a la empresa es siempre sindical, y que en la
empresa o ámbito inferior también puede serlo y con mayor relevancia jurídica desde la
reforma del artículo 87 de la LET por el RDL 7/2011 de 10 de junio) pero también es
cierto que en puridad formal no se ha producido modificación alguna sobre la eficacia
jurídica y la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Por ello, el Dictamen no
acoge la tesis expresada por los solicitantes, en el bien entendido que será conveniente
seguir con atención el impacto de la supresión ilimitada de la ultraactividad para saber si
por una vía indirecta (la fijación de un término a la vigencia temporal del convenio)
puede producirse un debilitamiento importante del valor jurídico de la negociación
colectiva y una limitación del derecho a la negociación como contenido esencial del
derecho de libertad sindical. No es un hipótesis descartable, pero tampoco tiene que
convertirse en realidad si los agentes sociales adecúan sus prácticas negociadoras a la
nueva realidad.
Pregunta importante: ¿puede llegarse a inaplicar un convenio colectivo, y a regular las
relaciones de trabajo en la empresa mediante nuevas cláusulas no pactadas, cuando los
sujetos legitimados para negociar dicha inaplicación no alcancen un acuerdo? La
dicción del artículo 82.3 (texto sustancialmente idéntico al de una enmienda presentada
por el grupo parlamentario popular del Congreso de los Diputados a la reforma laboral
de 2010) nos da una respuesta claramente afirmativa: la Comisión consultiva nacional
de convenios colectivos, o el órgano equivalente de la Comunidad Autónoma, puede
solventar la disputa a petición de cualquiera de las partes y siempre que hayan fallado
los mecanismos de solución de conflictos en el seno de la empresa o en el marco de los
acuerdos interconfederales suscritos por los agente sociales; o por decirlo con las
propias palabras del Dictamen el RDL “ha establecido una intervención resolutoria de la
18

19. controversia que se personifica en un órgano administrativo”. Según dispone el citado
precepto “La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por
un árbitro designado al efecto por ellos mismos, habrá de dictarse en plazo no superior a
veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos
órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de
consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos
establecidos en el artículo 91.”
El CGE vuelve al terreno jurídico constitucional y procede de forma detallada al estudio
de la doctrina del TC sobre la posible validez del arbitraje en conflictos jurídicos
siempre que sea voluntario, y por consiguiente su no vulneración ni del derecho a la
negociación colectiva ni tampoco del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que
las partes decidirían voluntariamente resolver su discrepancia acudiendo a un
instrumento jurídico de resolución de conflictos (arbitraje) frente a otro también
previsto para poder ejercer aquel derecho (intervención judicial).
En una entrada anterior del blog manifesté mis serias dudas sobre la constitucionalidad
del precepto ahora enjuiciado si nos hemos de ajustar a la importante, aunque muy
lejana en el tiempo, sentencia número 11/1981 de 8 de abril, del TC, sentencia a la que
dedica lógicamente bastante atención el Dictamen para recordar que desde sus inicios el
alto tribunal “ha rehusado la constitucionalidad de la modalidad del arbitraje público
obligatorio como procedimiento para resolver los conflictos sobre modificación de
condiciones de trabajo”. Pero el CGE no se conforma con quedarse en esta doctrina,
supongo que por las dudas que pudiera haber en su seno sobre la aceptación acrítica de
una doctrina creada hace más de treinta años y con referencia a una norma
preconstitucional y cuyo valor democrático sólo se le reconoce tras la validación parcial
del contenido del RDL 17/1977 de 4 de marzo por el TC, sino que examina con detalle
la intervención de los representantes de las partes en el procedimiento que puede llevar
a dicho arbitraje, y más exactamente qué puede significar en que la intervención de un
órgano administrativo en el que interviene la administración pueda llevarse a cabo a
petición “de cualquiera de las partes”.
Me reconcilio con el CGE cuando este afirma con toda claridad que la imposición
unilateral de un texto implicar romper con el mandato constitucional de la fuerza
vinculante del convenio recogida en el artículo 37.l de la CE y que el legislador debe
respetar; es decir, “la nueva regla ignora el pacta sunt servanda colectivo que se
fundamenta en el libre consentimiento de las partes y que sus destinatarios no pueden
alterar si no acuerdan lo contrario”, tesis que aparece en varias ocasiones en las páginas
del dictamen relativas a tratar este apartado del RDL y que refuerzan con la doctrina
consolidada del TC en la materia, con mención expresa de la importante sentencia
número 208/1993 de 28 de junio, en la que el alto tribunal recuerda que el derecho a la
negociación colectiva “supone la superación de la mera idea de libertad de negociación
como esfera libre de injerencias y asegura mediante una tarea encomendada
específicamente al legislador, un sistema de negociación y contratación colectiva, y la
eficacia jurídica del convenio”. También me parece de mucho interés la argumentación
del Dictamen sobre el impacto de la intervención administrativa en la modificación
unilateral de las condiciones de trabajo a la que puede llegarse y la imposibilidad de
modificar unilateralmente el texto de un convenio colectivo por dicha decisión
administrativa, ya sea el órgano de ámbito estatal o autonómico.
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20. La respuesta del Dictamen no aclara cuál sería la respuesta a la duda jurídica suscitada
si la resolución del conflicto se produjera, no por la intervención de uno de los órganos
administrativos citados en el precepto legal, sino “por un árbitro designado al efecto por
ellos mismos” si bien soy del parecer que la interpretación finalista del precepto debe
llevar a la misma conclusión de la prohibición, en cuanto que en dicha designación
habrán intervenido representantes de la administración ajenos a las partes negociadoras
y la decisión puede seguir adoptándose con independencia de que una de las partes no
esté de acuerdo con la fórmula jurídica seleccionada para resolver la discrepancia. Por
otra parte, y para reforzar su argumentación, el Dictamen se pronuncia también sobre la
hipotética vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, llegando a
la conclusión, creo que acertada, de la imposibilidad de entrar por parte del juzgador en
el fondo de la decisión adoptada en sede arbitral en atención a los motivos tasados de
impugnación que se recogen en el texto.
9. Las últimas tres páginas del dictamen previas a las conclusiones están dedicadas en
primer lugar a un ámbito normativo que ya ha merecido la atención del CGE con
anterioridad en el dictamen enjuiciado, la aplicación de la normativa laboral, y en
concreto los expedientes de regulación de empleo de extinción de contrato (y la no
aplicación, limitada, en supuestos de reducción de jornada o suspensiones
contractuales), quizás con el deseo del CGE de dar repuesta a todas las dudas suscitadas
y aunque se hayan formulado sobre la misma cuestión con un contenido prácticamente
idéntico en dos partes de la solicitud. Por ello, el CGE reitera que dicha regulación no
vulnera el derecho constitucional al trabajo ya que su contenido “se integra dentro del
ámbito de decisión del legislador, en este caso respecto del personal laboral de las
administraciones públicas”.
10. La solicitud formulada por ERC, PSC, ICV-EUiA, y SI, contenía también algunas
consideraciones muy generales (no era desde luego la mejor parte, o con mejor técnica
jurídica, del escrito) sobre la posible vulneración de preceptos constitucionales por la
supresión de algunas ayudas económicas dirigidas específicamente a la mujer
trabajadora que pretendiera reincorporarse al trabajo tras un largo período (dos años) de
descanso laboral por maternidad. Sin mayores esfuerzos de argumentación, el Dictamen
reitera aquello ya indicado al referirse a la posibilidad de realizar horas extras en el
contrato de trabajo a tiempo parcial, manifestando que estamos en presencia de una
decisión que se integra en el ámbito de las opciones de política legislativa, “más allá de
valoraciones de una u otra naturaleza” (supongo que el Dictamen se refiere a los
pareceres más o menos críticos que merecerá la supresión de estas ayudas a quienes
creen que es una forma adecuada de incentivar la reincorporación de la mujer
trabajadora que ha sido madre al mercado de trabajo).
11. Concluyo mi examen del Dictamen, que como puede fácilmente comprobarse ha ido
bastante más allá de una mera y sucinta explicación de sus conclusiones porque la
importancia del texto así lo merecía. Y me pregunto: ¿debo formular mis conclusiones,
no sobre el texto del RDL sino sobre el Dictamen que tanta expectación ha despertado
entre las fuerzas políticas y sociales catalanas y en los medios (no sólo catalanes sino de
todo el Estado) de comunicación? Creo que sí debo formular algunas, que son las
siguientes:
A) El Dictamen es una crítica jurídica de indudable importancia a la utilización
incontrolada de la figura del RDL como elemento regulador de contenidos sustanciales
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21. de derechos recogidos en el título I de la CE. Por consiguiente, el legislador estatal sale
bastante malparado a juicio del CGE por haberse extralimitado en el uso del RDL en
materia del derecho a la negociación colectiva básicamente. Ahora bien, una vez
efectuada esta crítica, no parece que se susciten dudas jurídicas sobre la posibilidad de
que tales cambios se produzcan por la vía de la conversión del RDL en una ley mediante
la correspondiente tramitación parlamentaria del primero, en el bien entendido que la
validez formal de esa modificación de derechos laborales constitucionales por norma
con rango de ley deberá ir acompañada de la bondad jurídica de su contenido, y en su
redacción actual, a la espera de la tramitación parlamentaria, me plantean serias dudas
varios de sus preceptos tal como he tratado de explicar con anterioridad.
B) El Dictamen reivindica la importancia de la negociación colectiva como mecanismo
regulador de las condiciones de trabajo y rechaza la imposición de tales condiciones por
un tercero ajeno a las partes y en el que puede participar la administración pública, por
entender que de esta manera se vulnera el mandato constitucional del artículo 37.1. De
ahí que sería conveniente presentar enmiendas por parte de los grupos solicitantes del
dictamen que pidieran la supresión del último inciso del artículo 82.3 de la LET. Por el
contrario, no observa tacha sobre la regulación de las modificaciones sustanciales de las
condiciones de trabajo, entendiendo que se respeta la participación de los trabajadores y
sus representantes en el procedimiento legalmente establecido y con independencia de
que la última palabra sobre la modificación corresponda al empleador.
C) El Dictamen formula también una crítica, quizás menos dura que en los dos casos
anteriores pero igualmente importante, al texto del RDL por la vulneración de algunas
competencias autonómicas en materia de política de empleo, aunque creo sinceramente
que hubiera podido ir más lejos pero que se ha quedado en un punto intermedio, en el
que remite la validez de la norma a una interpretación integradora de las competencias
autonómicas en materia de gestión y ejecución de tal política.
D) El Dictamen realiza una interpretación muy discutible y a mi parecer francamente
perturbadora de aquello que debe considerarse el “principio de estabilidad en el empleo”
del trabajador, que reconvierte en un “principio de conservación del empleo” en interés
directo del empleador e indirecto del trabajador. La tesis del Dictamen podría llevar a
un vaciado de la efectividad de tal principio si se entendiera que las ayudas económicas
a la contratación son la garantía de dicha estabilidad y no la adecuación de la normativa
del período de prueba al objeto específico y concreto de la misma y en atención a las
características del puesto de trabajo y a los conocimientos y habilidades requeridas por
el trabajador.
E) A salvo de las criticas por vulneración (parcial) de competencias autonómicas en
materia de empleo, del rechazo del arbitraje obligatorio sin previo acuerdo de las partes,
y por la utilización errónea del RDL para regular contenidos sustanciales de derechos
laborales constitucionalmente reconocidos, el Dictamen considera no contrarias a la CE
ni al EAC las restantes cuestiones problemáticas formuladas por los solicitantes, y
ciertamente eran bastantes.
Ahora, que cada persona interesada saque sus propias conclusiones del dictamen. Pero,
permítanme para concluir dar un consejo de Perogrullo: lean, por favor, todo el texto del
Dictamen antes de emitir un parecer sobre el mismo.
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