1. Reforma Constitucional sobre el Tribunal Penal Internacional
Ley de Reforma Constitucional Nº 20.352 D.O. 30 de Mayo de 2009
I. Antecedentes:
Esta reforma tiene su origen en el fallo del Tribunal Constitucional Rol Nº 3.468 del año
2002 que consideró que el Estatuto de Roma, suscrito por Chile en el año 1998, y que
establece la Corte Penal Internacional no podía ser aprobado por ser contrario a la
Constitución.
No obstante, la Comisión de Constitución del Senado, iniciando el estudio de esta reforma,
por iniciativa presidencial, tuvo claro que tal pronunciamiento no constituía un rechazo
material o sustantivo de la Corte que implicaba un obstáculo insuperable para el
reconocimiento de su jurisdicción, teniendo presente que el fallo condicionó su inserción al
orden interno a que previamente se reformase la Carta Fundamental (considerando 92 del
fallo).
En efecto el Tratado de Roma, consecuencia de la experiencia de tribunales como el
Nuremberg, Japón y más recientemente, para la Ex -Yugoslavia y Ruanda, da cuenta de
voluntad de la comunidad internacional de establecer un Tribunal Penal Internacional
permanente e independiente y dotado de competencias para conocer y juzgar a los
individuos responsables de los crímenes más graves como el Genocidio, Lesa Humanidad,
crímenes de guerra y agresión. En este contexto es que se suscribe, por la mayoría de los
países del mundo, el Estatuto de Roma (1998), y que para una mejor comprensión de la
historia del establecimiento de la reforma tendremos presente lo siguiente:
Características del Tratado a considerar:
1) El tratado previene su revisión obligatoria por una Conferencia convocada
especialmente para ello, que podrá introducir modificación incluso en la lista de
crímenes. Especial relevancia adquiere esto, respecto de los crímenes por agresión,
los que no están tipificados en su texto y por tanto requiere que se cumpla con este
trámite.
2) No admite reservas (posibilidad de un Estado de no obligarse a algunas
disposiciones del tratado), solo admite declaraciones interpretativas respecto de
normas específicas. Este aspecto explicaría la extensión que fue adquiriendo la
reforma desde el mensaje hasta su aprobación final.
Características de la Corte a considerar:
1) Tiene jurisdicción propia y distinta de las jurisdicciones nacional
2) Es un aparato judicial completo, con jueces, fiscales y administrativos.
3) Es un tribunal que cumple una función represiva: Juzgar y condenar.
4) Ejerce jurisdicción sobre personas y no Estados
5) Tiene personalidad jurídica internacional, por tanto no está sujeto a la ONU.
6) Tiene el carácter de jurisdicción complementaria (término utilizado por el tratado),
lo que se entiende de la siguiente manera:

2. - Son los tribunales de los Estados partes los llamados preferentemente a juzgar estos
crímenes, conforme los principio de territorialidad y nacionalidad;
- En caso de falta, incapacidad o ineficiencia de las jurisdicciones estatales,
corresponderá a la CPI ejercer sus competencias. De acuerdo al tratado, hay tres
hipótesis: Falta de armonía o uniformidad con que los ordenamientos internos
recogen o integran los tipos penales establecidos en el Derecho Internacional;
Multiplicidad de dificultades procesales que van desde la concurrencia de diversas
jurisdicciones para un mismo ilícito hasta la diferente regulación interestatal en
materia de extradición y cooperación penal; y que los Estados sean incapaces o
están efectivamente imposibilitados de ejercer su jurisdicción penal sea por
quebrantamiento o debilitamiento de las estructuras estatales o falta de
imparcialidad o legitimidad de dichas estructuras.
En relación con el carácter complementario, el mensaje dejó claro que frente a la ausencia
de ratificación del Estatuto, la situación del Estado es que, independiente de su
ordenamiento y de sus relaciones interestatales, cualquiera de sus nacionales puede ser
juzgado ante una jurisdicción estatal extranjera, incluso por delitos cometidos dentro de su
territorio por el simple hecho de su captura o detención en ese Estado, en virtud del
principio de universalidad y las tendencias imperantes en el orden internacionalidad. De
modo que el Estado a cuya nacionalidad pertenece el inculpado o en cuyo territorio se
cometió el ilícito carece de una garantía de preferencia para el juzgamiento de los hechos y
aún cuando reclame primacía para su jurisdicción interna, no existe reconocimiento
explícito en el derecho internacional, además de que carece de jurisdicción para hacer
efectiva la responsabilidad penal internacional, al no aceptar el Estatuto. Tal situación debe
tenerse presente entonces, como argumento esgrimido por el Ejecutivo para urgir la
aprobación de esta reforma necesaria para aprobar el Estatuto.
Por otro lado debe tener presente la inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal
Constitucional. Dicho pronunciamiento se sustentó resumidamente, en las siguientes
cuestiones:
1.- Soberanía Nacional y Jurisdicción Internacional: Estatuto establece una jurisdicción que
puede ser correctiva y sustitutiva de las jurisdicciones internas, por lo tanto la Corte viene a
prorrogar una jurisdicción nueva no contemplada en nuestro ordenamiento constitucional,
de acuerdo al art. 5 inciso 1 º : “….su ejercicio se realiza por el pueblo….y también por las
autoridades que esta Constitución establece…”
2.- Superintendencia de la Corte Suprema: Al incorporar la jurisdicción de la CPI, debiera
ser uno de los Tribunales que queden exceptuados de la superintendencia de la Corte
Suprema.

3. 3.- Indultos y Amnistías: Las disposiciones del Tratado coartan las atribuciones del
Presidente en esta materia así como al órgano legislativo, debido a que el Estatuto no
admite estas figuras tratándose de estos crímenes.
4.- Fuero parlamentario y prerrogativas de los jueces: El tratado establece como principio
fundamental la igualdad ante la ley penal, luego no reconoce ningún tipo de fuero,
inmunidad o prerrogativa.
5.- Ministerio Público y sus potestades investigativas exclusivas, las que, a juicio de dicho
Tribunal entrarían en colisión con las de la Corte.
II. Formula propuesta para la Reforma
Tal como se indicó el estudio de la Reforma se inició por mensaje pero también se tuvo a la
vista una moción de los senadores Naranjo y Viera Gallo que difiere sustancialmente del
proyecto presentado por el Ejecutivo.
De la historia fidedigna quedó claro que predominó la formula de disposición transitoria
del Mensaje y de reconocimiento específico al Estatuto de Roma y no la proposición hecha
por los parlamentarios que contemplaba la reforma de disposiciones permanentes de la
Constitución en la que quedaría plasmada una cláusula abierta y lo suficientemente flexible
para permitir que en el futuro la adhesión de Chile a otras jurisdicciones internacionales, así
se desprende de las palabras del Senador Viera-Gallo, durante la discusión del proyecto.
En ese sentido, la profesora Marisol Peña ya había anticipado, haciendo referencia a lo
ocurrido en Europa, que el debate estaría entre si era suficiente una habilitación genérica
como la contenida en el art. 24.1 de la Ley fundamental de Bonn, que permita al legislador
atribuir el ejercicio de derechos de soberanía a organos supranacionales o por el contrario,
una habilitación específica para cada caso en concreto como sería el caso de la Corte Penal
Internacional.1
El mensaje explica que la disposición transitoria obedece a que se trata de una cláusula de
apertura en que el Poder Constituyente autoriza la ratificación y aprobación del Estatuto de
Roma y de la CPI, por lo que luego de efectuada esa incorporación al derecho interno, se
agota su vigencia entendiéndose ajustados todos los preceptos de nuestra Carta
Fundamental a sus mandatos. A su vez se tuvo presente que con esta fórmula se evita una
engorrosa e innecesaria modificación puntual de distintos artículos de la Constitución, que
es lo que pretendía la moción antes indicada.
III. Síntesis del estudio y aprobación de la Reforma
1
PEÑA TORRES, MARISOL, Los Tratados Internacionales en la Jurisprudencia Constitucional. Revista
Estudios Constitucionales , año I Nª 1, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2003, pág.604.

4. Con ocasión del inicio del primer trámite constitucional, la Comisión de Constitución del
Senado tuvo presente que siendo iniciativas artículo único, correspondería debatirlas en
general y en particular a la vez y advirtió que por referirse a disposiciones que inciden en
los Capítulos I y III de la Constitución, debían aprobarse por un quórum agravado de
reforma constitucional de dos tercios de los parlamentarios en ejercicio. En ese sentido se
afirman que implícitamente el Tribunal Constitucional habría determinado el quórum que
se requiere para aprobar la reforma al indicar las disposiciones constitucionales a las
cuales el Estatuto no se ajustaba.
De la historia de la ley, se evidencia que el trabajo de esta comisión fue el más extenso y
decisivo, en términos de que tanto la discusión en sala del proyecto como en el estudio y
aprobación del proyecto durante el segundo trámite constitucional que se llevó a cabo en la
Cámara de Diputados, se limitaron prácticamente a aprobar el proyecto propuesto por el
Senado.
En todo caso, debemos aclarar que el trabajo de la comisión se condensó en dos informes
distintos, un Informe de 11 de Octubre de 2005 y un Nuevo Primer Informe de 18 de Mayo
de 2009, que reflejan dos etapas distintas con que tuvo ocasión el Senado de debatir sobre
el proyecto de Reforma.
En el primer informe se consignaron diversos estudios.
Primeramente, destaca el estudio de la cuestión en el Derecho Comparado, en el que se
dejará constancia las dos formas distintas de enfrentarla: Aquellos países que concluyeron
que se requería aprobar una reforma constitucional como trámite previo para la
incorporación del Estatuto Roma, como fue el caso de España y Portugal, consignando
ambos cláusulas específicas de aceptación de la jurisdicción de la Corte, y dentro de
aquellos, la situación particular de Alemania y Austria que tuvieron que reformar su
Constitución pero solo para efectos concretos en materia de extradición (caso de
Alemania), y también en materia de asistencia judicial, libertad condicional, indulto y
reducción de pena (caso de Austria) ; y aquellos países que consideraron que no era
necesario una reforma constitucional, sea porque sus normas admitían una transferencia de
competencias a instancias internacionales como es el caso de Bélgica, Holanda, Dinamarca,
Finlandia, sea porque consideraron que las normas del Estatuto no entraban en contracción
con la Constitución como fue el caso de Italia y Suiza.
Se tuvo presente, además la opinión de la Corte Suprema, en un informe emitido el año
1999, se consignan tres grupos de opiniones: Aquellos ministros que estaban
favorablemente por el proyecto de acuerdo teniendo presente que las atribuciones de los
tribunales se encuentra perfectamente resguarda por el artículo 61, hoy 64, en relación con
el art. 32 nº 17, hoy 15, y 50 nº 1, hoy 54 nº1, que consagra las atribuciones del Presidente
de la República y Congreso en materia de tratados; aquellos ministros que tuvieron presente
que corresponde al Presidente y al Congreso lo tocante a los Tratados de modo que la Corte
no le corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad, aunque si hacen presente los
posibles efectos que pueda producir en el ámbito interno; y finalmente, aquellos ministros
que se pronuncian sobre la constitucionalidad del Tratado, constatando la alteración de una
serie de disposiciones de la Constitución por medio de una ley.
Destaca también, la opinión técnica del profesor de Derecho Penal Juan Domingo Acosta,
quien analiza el tratado aclarando los principios y garantías penales sustantivas sobre los

5. cuales descansa y que marcan un cambio en relación con algunos principios y garantías
reconocidos en el orden interno.
Durante la discusión en sala, se escuchó al Ministro de Relaciones Exteriores Ignacio
Walker, quien aportó con nuevos antecedentes en relación con el Tratado, de los cuales
resulta interesante tener presente los siguientes:
- En relación con los legitimados para requerir a la CPI, el tratado contempla que
pueden activar la jurisdicción de dicha Corte un Estado parte, el Consejo de
Seguridad conforme al Capítulo VII de la Carta de la ONU, o por el Fiscal, de
oficio. Resalta que los particulares, por ejemplo las víctimas, no tienen facultades
pero pueden allegar antecedentes al Fiscal para que éste ejerza su facultad de iniciar
una investigación.
- La Corte ejerce una jurisdicción automática, es decir, por el solo hecho de hacerse
parte el Estado se reconoce inmediatamente su competencia sin necesidad de
expresión de voluntad adicional.
- El Estatuto define los delitos materia del Tratado. Se reproducen las definiciones,
pero destacamos únicamente el elemento diferenciador: El genocidio, importa actos
destinados a destruir total o parcialmente un grupo étnico, racial o religioso como
tal; los crímenes de lesa humanidad, asimismo constituyen actos generalizados o
sistemáticos contra una población civil; los crímenes de guerra, comprende todos
aquellos actos que se cometen durante conflictos armados tanto internacionales
como de orden interno; y se hizo referencia a los delitos de agresión, en cuanto a
que su definición quedó supeditada a una Convención de Revisión del Estatuto,
aunque refiere a aquella conducta ilícita de un Estado en contra de otro Estado que
conlleve el uso o la amenaza del uso de la fuerza.
- Asimismo destaca los principios generales del derecho penal sobre los que descansa
el Estatuto, cuales son los de legalidad, igualdad ante la ley penal,
imprescriptibilidad y responsabilidad penal individual, y la intencionalidad
(intención y conocimiento) como elemento del derecho penal para hacer
responsable a una persona por tales crímenes.
Las principales aprensiones en relación con la aprobación de la Reforma, fueron:
Primero, la situación que deriva de desprenderse de Soberanía al entregar el ejercicio
de una función estatal como la jurisdicción a un órgano supranacional; segundo, la
complejidad en la tipificación de las figuras punibles que quedarán sometidas a la
competencia de la Corte; tercero, las dudas en cuanto a la irretroactividad de las
disposiciones del Estatuto; y, finalmente, el carácter complementario que podría llevar
a la Corte a revisar lo resuelto por un tribunal nacional. (Senadores Aburto, Espina y
Fernández).
Particularmente decisivo resultó lo planteado por el Senador Viera-Gallo, en cuanto a
la posibilidad de que la Reforma contemple fórmulas de resguardo, además de la
habilitación al Estado para ratificar el Estatuto, teniendo presente que no admite
reserva. Y hace presente que similar solución se planteó en México el 2005 con ocasión
de la aprobación de una reforma constitucional con igual propósito.

6. Con ocasión de esa intervención, el Ministro de Relaciones Exteriores de la época
planteó derechamente, la idea de redactar una declaración interpretativa que zanjara o
aclarara los aspectos sobre los cuales los senadores requerían de una mayor precisión.
Para tales efectos se tuvo presente la declaración interpretativa hecha en Australia al
aprobar el Estatuto: Que será inadmisible ante la Corte un caso cuando esté siendo
investigado o juzgado por un Estado, reafirmando la supremacía de la jurisdicción
nacional para conocer de los crímenes; que ninguna persona podrá ser entregada a la
Corte mientras sus tribunales estén investigando no enjuiciando el respectivo delito; y
que en su caso solo podrá ser entregado mediante autorización del Procurador General
Australiano.
En el proceso de búsqueda de una redacción definitiva que diera solución a los
principales reparos y recogiendo las ideas antes descritas, se presentará una proposición
de texto elaborada por el Ministro y los senadores Espina, Larraín, Viera-Gallo y
Zaldivar que aumentará la extensión del proyecto, y que se acercará a la redacción
definitiva.
Dicha proposición fue objeto de un análisis pormenorizado.
Por una parte se resolvería, por unanimidad eliminar el inciso segundo que señalaba:
“Las disposiciones de esta Constitución no serán obstáculo para la aprobación,
ratificación y ejecución del tratado a que se refiere el inciso anterior”, dejando
constancia, para efectos de la historia de la ley, que se reforma la Constitución para dar
cumplimiento al fallo del Tribunal Constitucional que prescribió que se requería de una
enmienda con el fin de habilitar al Estado de Chile para ratificar el Estatuto.
Se tuvo presente que el inciso tercero de dicha proposición tenía por finalidad reafirmar
el principio de cosa juzgada y la primacía de la jurisdicción penal nacional. Y si bien
existía aprensión en torno a la posibilidad que sea la Corte quien evalúe si los Estados
han estado dispuestos a llevar a cabo una investigación o enjuiciamiento para reclamar
para sí su jurisdicción, el Senador Espina, llamará a aprobar la Reforma considerando
que aprobar el Tratado constituye un resguardo para un país como el nuestro que opera
con normalidad, de modo que un asunto podría quedar bajo la jurisdicción de la Corte,
cuando una persona haya sido objeto de un juicio ficticio o cuando simplemente el
Estado no haya querido o no haya podido juzgarla.
Asimismo se indicará que el inciso cuarto busca aclarar que un individuo podrá ser
entregado a la Corte únicamente si los tribunales nacionales carecen de jurisdicción
para juzgarlo.
En relación con el inciso quinto de la proposición referida a la cooperación entre
autoridades nacionales y la Corte, se dejará constancia que la alusión a la ley chilena se
refiere tanto a las normas existentes en nuestra legislación como aquellas que hayan de
dictarse para hacer operativos estos mecanismos de cooperación.
Respecto de su inciso final, el Senador Larraín solicitará dejar constancia que en
relación con los crímenes de desaparición forzada de personas, como delitos de
ejecución permanente, la Corte tendrá competencia únicamente si el desarrollo
contextual en que se comienza dichos ilícitos, o el ataque generalizado o sistemático, en
su caso, se produce con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto. Sobre este
aspecto, me parece que tal aprensión buscaba dejar en claro el carácter irretroactivo del

7. Estatuto en relación con los delitos de desaparición forzada de personas ocurridos
durante el régimen militar.
Finalmente se acordará incluir un último inciso, no previsto en la proposición estudiada.
Al no estar definido el crimen de agresión en el Estatuto, se hará necesario agregar una
declaración expresa en la Reforma que establezca que el Estado de Chile se
pronunciará oportunamente acerca de su tipificación, de modo que se aclare que la
ratificación del Tratado no conlleva la aceptación posterior de las definiciones que se
adopten con respecto a éste u otro crimen.
Sobre la base de tales discusiones se cerrará la primera etapa de estudio del Proyecto, la
que quedará paralizada hasta mayo de 2009 en que la Comisión del Senado, volverá
nuevamente a su discusión sobre la base de una proposición emanada del Ministro
Secretario General de la Presidencia, y ex Senador, José Antonio Viera-Gallo.
Tal lapsus en su tramitación aparece entendible con ocasión del estudio y aprobación en
Chile de la legislación sobre los delitos que conoce la CPI. Tal situación, también
explicaría porque se eliminarían algunas disposiciones de la primera proposición hecha
por la Comisión, las que aparecían innecesarias frente al cambió de escenario dado por
la nueva legislación aprobada a partir de la cual Chile tiene las herramientas legales
para aplicar su jurisdicción penal, con lo cual el temor existente, en torno a la
posibilidad de que la Corte pudiera actuar directamente, desaparece.
En el texto propuesto por el ministro Viera-Gallo, desaparecerán las disposiciones
relativas a la detención de personas para su posterior entrega a la Corte como la
referida a la necesidad de aprobación posterior de cualquiera modificación que se
apruebe al estatuto después de su entrada en vigencia y que se contempló con especial
referencia a la situación de no tipificación del delito de agresión.
En este último sentido, el Senador Larraín explicará que su eliminación se entiende por
las propias disposiciones del tratado (El subsecretario Riveros hará mención al art. 121
nº 5 del mismo, en el que expresamente se establece que las enmiendas entrarán en
vigor un año después de aceptadas o ratificadas y solo respecto de los Estados partes
que las acepten), pero a fin de eliminar toda duda, pedirá que se deje constancia para la
historia de la ley que la supresión se hace teniendo presente ésto. También de su
intervención aparecerá la idea de sustituir el carácter complementario de la CPI,
descrita en el inciso segundo (tanto del proyecto propuesto en el informe de la
Comisión del año 2005 como en la propuesta del Ministro Viera-Gallo, de 2009), por el
de subsidiario por considerarlo más adecuado a la Jurisdicción de la Corte.
Finalmente, se aprobará un nuevo primer informe de la Comisión del Senado el 18 de
mayo de 2009, el que será aprobado por el Senado en sesión en sala por 34 votos a
favor, uno en contra y una abstención.
Durante el segundo trámite constitucional tanto la Comisión de Constitución como la
sala de la Cámara de Diputados, aprobarán el proyecto propuesto por el Senado.
V. Conclusiones

8. La reforma constitucional aprobada permitió mediante la incorporación de la disposición
transitoria vigésima cuarta, el reconocimiento de la jurisdicción de la Corte Penal
Internacional en los términos del Estatuto de Roma (inciso primero).
Trámite que fue cumplido en junio de 2009, de modo que el Estatuto fue promulgado por
Decreto Supremo Nº 104, del Ministerio de Relaciones Exteriores de 6 de julio del mismo
año, y publicado con fecha 1 de Agosto, habiendo sido depositado el instrumento de
ratificación por el Ejecutivo el 29 de junio.
Cabe concluir de la historia fidedigna del establecimiento de la ley que la disposición no es
una cláusula de habilitación genérica aplicable a futuro a cualquier órgano jurisdiccional
supranacional que resulte de la aprobación de un Tratado internacional, y no puede
admitirse ninguna interpretación en contrario, de modo que solo resulta aplicable a la Corte
Penal Internacional.
La extensión que adquirió la reforma desde su inicio con el mensaje hasta su aprobación
final, se explica en razón de las dudas y aprensiones que generó las características de la
Corte Penal Internacional y los efectos que tendría en nuestra jurisdicción, teniendo
presente además que el Estatuto no admite reservas. Así, entonces, se decidió durante su
tramitación introducir disposiciones que constituyen verdaderas declaraciones
interpretativas para dar solución a aquellos aspectos considerados más problemáticos,
siguiendo muy de cerca el modelo implementado en Australia.
En efecto, se reafirmará la facultad preferente de Chile para conocer y juzgar a las personas
por su responsabilidad penal y el carácter subsidiario de la jurisdicción de la Corte (inciso
segundo). Para ello, la Comisión del Senado tuvo presente que hay tres hipótesis en que la
Corte decidirá ejercer su jurisdicción: Cuando el Estado colapse, cuando no quiera juzgar o
cuando no pretenda ni busque hacer justicia (comprendiendo esta última hipótesis los casos
de justicia ficticia).
Asimismo, se estableció que corresponderá a la ley chilena fijar las normas sobre
cooperación y asistencia entre las autoridades nacionales y la Corte, a fin de hacer efectiva
la aplicación del Tratado, como las normas que regulen los procedimientos administrativos
y judiciales que favorezcan esa cooperación y asistencia (inciso tercero). Dicha legislación
deberá regular actuaciones internas como por ejemplo, quien recibirá una petición de la
CPI, quien dictará las órdenes de aprehensión, de qué modo se concretizará la entrega de
personas para su posterior juzgamiento, entre otras cuestiones, todos los cuales deberán
ajustarse a las normas del Tratado.
Y finalmente, se incorporó una disposición aclaratoria de la vigencia del Tratado, entiendo
que la Corte ejercerá su jurisdicción respecto de aquellos hechos cuyo principio de
ejecución ha tenido lugar con posterioridad a la entrada en vigencia del Tratado.
Disposición que se entendió necesaria por especial referencia a los delitos de desaparición
forzada de personas, figura considerada a nivel jurisprudencial con características de delito
permanente, de modo de evitar con ello que el Estatuto pudiera tener una vigencia anterior
al de su ratificación y aprobación en el orden interno.
Particular interés reviste los efectos que tendrá el Tratado en relación con las disposiciones
de la Constitución, Recordemos que en el Mensaje se contenía un inciso del siguiente tenor:

9. Las disposiciones de esta Constitución no serán obstáculo para la aprobación, ratificación
y ejecución del tratado a que se refiere el inciso anterior.
La eliminación de aquel inciso, de acuerdo a la historia de la ley, se debió a su carácter
innecesario, pero no obstante, se dejó constancia por unanimidad que se reformaba la
Constitución para dar cumplimiento al fallo del Tribunal, que prescribió que se requería de
una enmienda a fin de habilitar al Estado de Chile para ratificar el Estatuto.
En efecto si de acuerdo a la reforma constitucional solo se estableció una habilitación
genérica sin necesidad de reformar las normas concretas de la Constitución que estaban en
contradicción con el estatuto, se entiende que las disposiciones constitucionales se
adecuarán al Tratado, en términos de que deberán interpretarse en el sentido de hacer
operativo el Estatuto y la jurisdicción de la Corte, salvo aquellas declaraciones
interpretativas que incluyó el constituyente derivado y que obligarán a aplicar el Tratado en
el orden interno en el sentido que se indica en la disposición transitoria aprobada.
En este sentido las declaraciones interpretativas permitidas por el Estatuto, solucionan, en
principio, cualquier contradicción, teniendo presente que la Constitución señala
expresamente que la norma internacional ha de entenderse en los términos previstos en el
orden interno. Ello, no contradice formalmente los principios del derecho internacional y
tampoco en un sentido sustancial. Pensemos concretamente en la declaración acerca del
carácter subsidiario de la Corte, la que aparece plenamente justificado atendida la especial
naturaleza de una tutela internacional y teniendo presente el propio texto del tratado. El
profesor Javier García Roca, aunque con otro propósito como es revisar la doctrina del
margen nacional aplicada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cita la
jurisprudencia de dicho Tribunal, aunque no exenta de críticas, en la que se reafirma el
carácter subsidiario del convenio en relación con los sistemas nacionales de juzgamiento,
lógica que es inherente a una protección internacional en tanto debe producirse después de
la interna y en defecto de ella Aunque no viene al caso, tal presupuesto se cita en defensa
de esta doctrina del margen nacional.2
En la búsqueda de una interpretación favorable al Estatuto podrá resultar que algunas
materias podrán afectar normas constitucionales, entonces surge la duda de como ha de
entenderse su conciliación con el Tratado: ¿deberá presumirse que el constituyente
derivado ha querido reformar la Constitución en el sentido del Tratado, algo así como una
reforma formal implícita (no reflejada en el texto pero si autorizada? o ¿Es que se asigna al
tratado en la práctica una jerarquía constitucional, al menos, en términos de que frente a
una abierta oposición ha de prevalecer sobre la Constitución?
Por ejemplo, en relación con las atribuciones del Presidente y del Congreso en materia de
indultos y amnistías. En efecto, las disposiciones del Tratado, deberá entenderse como un
límite a su ejercicio, en términos de que en los delitos castigados por el estatuto como son
los crímenes atroces de genocidio, lesa humanidad, de guerra y de agresión, aun cuando no
está establecido en el propio texto de la Carta Fundamental, no serán procedentes los
2
GARCIA ROCA, Javier. La muy discrecional doctrina del margen nacional según el Tribunal Europeo de
Derecho Humanos: Soberanía e Integración. En Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo,
Victor Bazán (coordinador), Tomo II AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, pp1493-1517, pág. 1496.

10. indultos y amnistías. Una interpretación que parece razonable, teniendo presente que tanto
el ordenamiento constitucional como internacional sirven a iguales propósitos, como es la
defensa de la dignidad humana, además que no parece que ello pudiera afectar lo que la
profesora Marisol Peña refiere como las condiciones esenciales del ejercicio de la
soberanía, idea que “…permite controlar los atentados que se realizan contra las
Constituciones Nacionales y que no siempre pueden concretarse en el desconocimiento de
un determinado precepto”, y por el cual, “En el fondo se trata de evitar que el Estado
pierda alguno de los atributos que, tradicionalmente, se conectan con la soberanía, como
sería la transferencia de competencias sensibles…”.3 Además, la posibilidad de limitar
tales atribuciones está admitida en nuestra Constitución para el caso de los delitos
terroristas, es decir, delitos considerados contrarios a la dignidad humana (art. 9 de al
Constitución). Sin embargo no es el caso de la jurisdicción preferente de nuestros
tribunales, la que si aparece como una condición esencial y que explica la declaración
interpretativa contenida en la vigésimo cuarta transitoria, que refiere al carácter subsidiario
de la Corte.
Por otra parte, si el tratado resulte menos garantista que la propia Constitución o el
ordenamiento interno, debieran prevalecer las normas de orden interno. La profesora Karen
Piddo, en su tesis de grado, analiza el Estatuto de Roma a la luz del debido proceso, y
concluye que en diversos aspectos nuestra Constitución es más garantista, por ej. en materia
de error judicial, no se especifican en el Tratado (art. 85), los perjuicios que se indemnizan,
cuestión que si está en la Constitución (art.19 nº 7 lt. i).
El Tribunal Constitucional en el ejercicio de su atribución de control obligatorio y
preventivo de constitucionalidad del proyecto de acuerdo aprobatorio del Tratado de Roma,
declaró que no contenía normas orgánico constitucionales contrarias a la Constitución sin
más, por lo mismo resulta interesante la prevención hecha por la Ministra y profesora
Marisol Peña Torres, quien concurrió al fallo, pero difiere de las consideraciones del
mismo. En efecto la profesora Peña, se refiere a los siguientes aspectos que no se
consideraron:
1º Que la habilitación dispuesta en la Reforma Constitucional que introdujo la disposición
vigésima cuarta transitoria denota la intención del Constituyente de dejar la decisión de
aprobar el Estatuto confiada a los órganos pertinentes del Estado cuya intervención resulta
necesaria para que éste tenga vigencia;
2º Que si bien el reconocimiento de la Corte se realiza en los términos del Estatuto, y éste
no admite reservas, debe entenderse como natural consecuencia que la aprobación debe
tener en cuenta que en el caso que el Congreso Nacional no estuviere de acuerdo con
alguna de sus normas o el Tribunal Constitucional, constate alguna inconstitucionalidad,
consecuentemente solo cabe rechazar el Tratado;
3º Que de lo expresado se deduce que el Tribunal no puede excusarse de ejercer su
competencia, ejercicio que resulta ineludible para el Estatuto de Roma, como cualquier otro
tratado internacional, para que pueda entrar en vigencia en el orden interno;
3
PEÑA (2002) pag. 610.

11. 4º Que el Tribunal Constitucional, debió identificar las normas propias de ley orgánica
constitucional del tratado que quedaron sometidas al control; y
5º Que las disposiciones del Estatuto de Roma que tienen carácter de ley orgánica
constitucional no son contrarias a la Constitución, teniendo presente especialmente la
reforma constitucional de 2009 y el informe de la Corte Suprema que afirma que con la
reforma constitucional se resguarda suficientemente la jurisdicción nacional en lo que se
refiere al carácter subsidiario de las normas del tratado en relación a esta potestad y
atendida la irretroactividad que asegura dicho cuerpo normativo.
De estas observaciones, me parece se desprende la reafirmación de la doctrina sentada por
el Tribunal aún después de la Reforma Constitucional de 2005, y que ha sostenido
invariablemente el carácter infraconstitucional del Tratado. Se aclara, también, que el
tratado es sometido a control obligatorio y preventivo en lo que se refiere a las normas
orgánica constitucionales, y si bien el tribunal en su mayoría estuvo por pronunciarse sobre
la constitucionalidad de un modo amplio y genérico sin detallar las normas revisadas, de la
prevención podría desprenderse la posibilidad de una nueva revisión de su
constitucionalidad en el ejercicio de otras atribuciones, por ej, por la vía de la
inaplicabilidad para aquellas disposiciones que no fueron objeto del control por no ser
normas orgánico constitucionales.
Cabe tener presente que la nueva LOC del TC, no impide la revisión de un Tratado a
posteriori, a pesar de que el proyecto aprobado por el Congreso establecía la improcedencia
de la inaplicabilidad, disposición que fue revisada por el propio TC, declarando su
inconstitucionalidad, siendo entonces, eliminada del proyecto. Tal decisión consideró que
la inaplicabilidad no produce una suspensión del tratado, por su efecto relativo al caso
concreto y por tanto no infringiría la disposición del art. 54 nº 1, inciso quinto de la
Constitución que establece que los tratados solo podrán ser derogados, modificados o
suspendidos en la forma prevista por los propios tratados o de acuerdo a las normas
generales del derecho internacional. Esta interpretación es coincidente con la doctrina
sentada por el Tribunal Constitucional Español. De acuerdo al trabajo del profesor Luis
Jimena Quesada, el Tribunal Constitucional, admite, a juicio del autor en una exégesis
inconstitucional de la Ley Orgánica del Tribunal, la posibilidad de que pueda pronunciarse
sobre la inconstitucionalidad sobrevenida de un tratado internacional, pero que tal
interpretación puede ser compatible con la legalidad internacional (Convención de Viena) y
sobre todo con la Constitución Española (en su art. 96 contiene una disposición casi
idéntica a la chilena, que señala que las normas de un tratado solo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las
normas generales del derecho internacional) entendiendo que la declaración de
inconstitucionalidad no producirá la nulidad de las disposiciones controvertidas del tratado
sometido a control prevista en la propia Constitucional, “…en suma la declaración del
Tribunal Constitucional no lo será para derogar, modificar o suspender el tratado (lo que
sólo puede hacerse “en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las
normas generales del derecho internacional”), sino para la denuncia de los tratados y
convenios internacionales”.4
4
JIMENA QUESADA, Luis. La Inconstitucionalidad del control de constitucionalidad sucesivo de los
tratados internacionales (crítica la postura mantenida por el Tribunal Constitucional Español. En Derecho

12. No cabe duda que en materia de tratados ningún debate ha sido pacífico y suelen
enfrentarse las distintas posturas u opciones existentes. La historia fidedigna del
establecimiento de la reforma constitucional que habilitó el Tratado de Roma, es reflejo de
esas diversas concepciones y expresión de muchas aprehensiones. Lo cierto es que, más
allá de estas contradicciones, podemos advertir una idea más profunda, la conciencia de la
necesidad de que sea el orden constitucional quien determine el sistema de fuentes del
derecho, y por ende, defina la posición e inserción de los tratados constitucionales en el
ámbito interno. Aún más. Si bien los procesos de internacionalización de los Estados, con
lo cuales han visto limitadas sus soberanías, aparecen con una fuerza en los hechos a veces
incontrastables, carecen de sustentación en la medida que no sean consentidos por los
propios Estados, sea que se acepten voluntariamente en la convicción de que constituyen un
verdadero beneficio o ventaja para el desarrollo de los pueblos, sea que sean consentidos
porque no podemos abstraernos como quien no desea navegar contra la corriente,
concientes más de las desventajas que de las ventajas que de ello puedan acarrearse. Con
ello quiero decir, que todos estos procesos de internacionalización requieren ser aceptados
libre y democráticamente.
Por último, concluyo señalando que con la reforma constitucional sobre el Estatuto de
Roma, se sienta el criterio definitivo que todo tratado contrario a la Constitución requiere
de una modificación previa de ella, reafirmando el carácter infraconstitucional del tratado, y
una vez incorporado al ordenamiento interno, debe procurarse conciliar el contenido de la
norma internacional con la norma constitucional, a través de una interpretación y
jurisprudencia creativa que armonice estos dos órdenes de normas de modo de hacer
posible el cumplimiento por una parte de los compromisos internacionales y por otra los
compromisos adquiridos en el pacto social que da cuenta la Carta Fundamental, garantizado
mediante el principio de supremacía constitucional.
Procesal Constitucional Americano y Europeo. Tomo II, Victor Bazán (coordinador), Ediciones
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, 996 pp. Pág 1528.

13. El fallo del Tribunal Constitucional de rechazo, no indicó la forma en que debía aprobarse
la reforma, y en todo caso, correspondía a los órganos legisladores, en ejercicio del poder
constituyente derivado, decidir la fórmula que se adoptaría. Con todo, igual el Tribunal
Constitucional por sentencia de 24 de junio de 2009 (Rol Nº 1415-09), resolvió que el
Acuerdo aprobatorio del Estatuto, sometido a control se ajustaba a la Constitución, al
menos en lo que se refiere a las normas orgánico constitucionales objeto del control.