Pérdida chance mala praxis

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Compilado Pérdida de Chance
La pérdida de la chance
Dr. Roberto A. Vázquez Ferreira Doctor en Derecho por la UBA Profesor Titular de Derecho Civil II
De la lectura de algunos fallos surge que el obrar negligente de los profesionales médicos impidió al paciente tener una
mayor posibilidad de curación o probabilidad de salvar su vida. No obstante ello, al establecerse la cuantía indemnizatoria,
no se tiene en cuenta que se está tan sólo ante la pérdida de una chance y se manda a indemnizar el daño íntegramente,
como si el profesional médico hubiera sido el autor directo del perjuicio final (muerte o enfermedad). Algo así como que el
médico “puso la enfermedad” en el paciente o es el causante de la enfermedad. Este tipo de razonamientos ha sido
descalificado por arbitrario tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.
Explica Trigo Represas que “la pérdida de una oportunidad o ‘chance’ constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y
lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que
interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo
habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado
sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido
tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades”.(1)
En estos supuestos a raíz del acto imputable se ha perdido una ‘chance’ por la que debe reconocerse el derecho a exigir
su reparación. En este caso se trata de la chance de curación o mejoría, que en elagunos casos puede ser ínfima. La
doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendrá la
proporción del resarcimiento.
La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida”. (2)
En el terreno médico el profesor francés Chabas ejemplifica con un caso típico:“Una mujer sufre hemorragias uterinas”
El médico consultado no diagnostica cáncer, no obstante signos clínicos bastante netos. El médico se obstina. Cuando la
paciente finalmente consulta a un especialista es demasiado tarde: el cáncer de útero ha llegado a su estadio último. La
enferma muere. No podría decirse que el primer médico mató a la paciente. Ella hubiese podido, aún tratada a tiempo,
morir de cualquier manera (la estadística da el coeficiente abstracto de chances de curación de un cáncer tomado en su
origen).
Si se considera que el perjuicio es la muerte, no se podría ni siquiera decir que la culpa del médico ha sido una condición sine
quanon de ella. Pero obsérvese que la paciente, comprometida en un proceso de muerte, tenía chances de sobrevivir y la culpa
médica hizo perder esas chances... También se trata de chances perdidas cuando un enfermo tiene posibilidades de sanar
mediante un tratamiento o una operación correcta. La estadística, evidentemente abstracta, indica cuáles son esas chances.
Por culpa del médico, por ejemplo, por un error en la operación, la enfermedad deviene definitiva.
En todos estos casos, la situación final (muerte, enfermedad definitiva) no puede serle imputada al agente, porque hay dos
causas posibles: una causa natural o su culpa, y no se sabe cuál es la verdadera...
Cuando el perjuicio es la perdida de una chance de supervivencia, el juez no tiene la facultad de condenar al médico a
pagar una indemnización igual a la que se debería si él hubiese realmente matado al enfermo”. (3)
La cuestión inherente a la pérdida de la chance ha sido muy bien aplicada en una sentencia de la Sala D de la Cámara Nacional
Civil con voto del Juez Alberto J. Bueres. Se trata de la sentencia de fecha 26 de febrero de 1999 dictada en autos “BUZAGLO,
P. I. c/ R., M.” (4)
En el caso concreto se trataba de una paciente que murió como consecuencia de un cáncer, el que no había sido
diagnosticado en forma correcta. El cirujano le había extraído a la paciente un nódulo de los pechos, el que fue remitido al
anatomopatólogo para su análisis histológico. El anatomopatólogo elaboró su informe que fue entregado en propias
manos a la paciente. El resultado era un fibroadenoma (tumor benigno).
A tenor de ese resultado, el cirujano controló periódicamente a la paciente. Al tiempo, se descubre que la paciente tenía
cáncer (que en definitiva le terminó provocando la muerte).
También se descubrió que el anatomopatólogo había elaborado un segundo informe con diagnóstico de cáncer, el que
envió al sanatorio donde la paciente era tratada. Recibido este segundo informe por el personal del sanatorio, se corrigió
el protocolo cambiándose el primer informe por el segundo que tenía como resultado la presencia de un tumor maligno.
En el caso quedó probado que el anatomopatólogo no tomó la precaución - dada la gravedad del caso - de comunicarse
con el cirujano que atendía a la paciente para reportarle el error del primer informe diagnóstico.
Quedó probado que cuando se entregaban estudios en la sede del sanatorio, éstos no eran remitidos al médico o
paciente. El tribunal consideró inadmisible que en un sanatorio se reciban informes médicos de vital importancia - como es
el resultado de una biopsia - y estos queden en manos de personal administrativo sin que se entreguen en forma
inmediata al médico tratante. De haberse organizado correctamente el servicio sanatorial, el segundo informe remitido por
el anatomopatólogo al sanatorio, tendría que haber llegado en forma inmediata a manos del cirujano, quien hubiera podido
actuar con otro tipo de terapia adecuada al mal que padecía la paciente. Al no contar con el segundo informe - que daba
cuenta de la malignidad de la enfermedad - mal pudo encarar un tratamiento para su cura, lo que en definitiva se tradujo
en una real pérdida de chance de curación de la paciente.

2. 2
Ahora bien, el tribunal consideró con buen criterio que la paciente ya tenía cáncer de mama, lógicamente no atribuible a la acción
médica. Y lo que se discurre en tal supuesto, en lo que hace al establecimiento de los daños, es la chance de curación o de
sobrevida de la que fue privada la paciente por el accionar médico.
Pero solo se trata de eso, de la pérdida de la chance, pues absolutamente nadie puede asegurar que de haber sido
correctamente atendida hubiera salvado su vida. En palabras del tribunal, lo que corresponde resarcir es solo la pérdida
de la chance de sobrevida ocasionada por una muerte acelerada, pero que también pudo haber ocurrido - o no - en tiempo
más o menos prematuro, a causa del mal preexistente.
Concluyó en tal oportunidad el Dr. Bueres: “En resumidas cuentas, cuando el daño consiste en la pérdida de una “chance”
de supervivencia, el tribunal no puede condenar al profesional a pagar una indemnización equivalente a la que se debería
si el hubiera realmente “matado” al enfermo (...)
Es que el médico no “puso” la enfermedad en el paciente, sino que simplemente no contribuyó a tratar de detener a esta.
El límite de su responsabilidad estará dado por la pérdida de la chance de curación y no por el desarrollo definitivo de la
enfermedad”.
Obviamente que en tales condiciones, el monto indemnizatorio otorgado se vio sustancialmente reducido conforme la
chance perdida, y teniendo muy en cuenta el mal que aquejaba a la paciente. En otras palabras, la indemnización no
corresponde fijarla en lo que comúnmente se conoce como valor vida, sino tan sólo respecto de esa pérdida de chance, y
ello, siempre que además esté probada la culpa de los médicos intervinientes.
Ahora bien, no cualquier perjuicio es indenmnizable a título de pérdida de chance. Se exige la presencia de los mismos
presupuestos generales de la responsabilidad civil. Por eso, debe quedar claro que la teoría de las chances de curación
no puede constituir un subterfugio para reparar daños sin causalidad adecuada.(5) Conforme éste razonamiento, la víctima
deberá probar la culpa del galeno y la relación de causalidad entre esa culpa y la privación de la chances.
Con lo expuesto queda claro que en una demanda judicial y en el hipotético supuesto de que la actora llegare a probar
culpa profesional y causalidad, una eventual condena solo podría tener en cuenta la pérdida de la chance y para ello será
fundamental atender a las conclusiones de los peritos médicos que hayan dictaminado en la causa. De ahí la importancia
al contestar la demanda de explicar al tribunal que en el peor de los casos, el paciente sólo ha perdido una chance de
curación y la medida de esa chance se la debemos requerir a los peritos en los puntos de pericia. Todo ello engloba un
punto fundamental a la hora de ejercer la defensa de los profesionales e instituciones de la salud.
Los privilegios técnicos. La culpa médica. La grave:
El primerode esos"privilegiostécnicos"tieneque verconla "culpa"comofactor subjetivode atribución,consideradoel
únicoadmisible –corríanlos añossesentaysetentade este siglo-.¿Cómoeraposibleque unmédicorespondieraporuna
culpade índole igual ala que podía incurrirun hombre cualquiera?¿Noerapreciso"crear"unaculpaespecial,propiao
particular,que comprendierasusituación? Yasí comenzaronlos"distingos":el médicosólopodíaincurrirenuna
"responsabilidad"debidoauna"culpa médica",que dejarade ladolosaspectoscientíficos,que noerasusceptiblesde
apreciaciónporterceros,ytomara en cuentanegligenciasoimpudenciasnacidasde laviolaciónde "otrosdeberes
médicos"node loscientíficos:abandonos,descuidos,actoscumplidosde maneraparcial oincompleta,etcétera.Pero
estoparecióinsuficienteresguardoo"escudo"yse pensóenforzarun criteriode "culpagrave",para que se respondiera
exclusivamente de loserrorescrasos,groseros.Permitiendolaequivocaciónmenor,comosi lasaludhumanaadmitiera
deslicesde esaíndole...Lasíntesisera:el hombre comúnresponde de todossusyerros,losprofesionalessólode los
graves.Olvidandolasabiaenseñanzadel artículo902: "Cuantomayorsea el deber..."
Obligaciones de medio y de resultado:
Ante el fracasode pretensionessemejantesel "ingeniojurídico",al serviciode unavisióndeformadade la"defensa
profesional"de losmédicos,imaginóque la"tablade salvación"se encontrabaenel distingoentre "obligacionesde
medio"y"obligacionesde resultado".Esnotable observarcómoeste distingo,renovadoporDemogue enFrancia,se
utilizóentre nosotroscasi exclusivamente,conel propósitodenunciado:ladefensade losactosmédicoscuestionados.El
médicoestásóloobligadoaponer"medios":atenderal paciente,medicar,llevaradelanteuntratamiento,intervenir
quirúrgicamente;peronotiene el deberde "hacerloconéxito",llegandoaresultadossatisfactorios.Ycomoenla elección
de losmediosaludidostiene autonomía,essoberano,difícilmentepuedaencontrarseensuobrar unarazón para el
reproche.Luegode untiempode auge,con defensores"fundamentalistas",el distingose hasuavizadoytransitaenla
actualidadporcarrilesmenosextremos:losactosmédicos,cualesquieraseanellos,debenserrealizadosde unamanera
conducente al mejoramientooala recuperaciónde lasalud,idónea,científicamente actualizada.Noessuficiente "actuar,
espreciso"actuar bien",buscandoresultadospróximosyapuntandoel resultadofinal que le dasentidoalaprofesión.La
liberación con la prueba del caso fortuito:
Nuestradoctrinaautoral,contra todoloque se ha dicho- enespecial apartirdel proyectode reformaal derechoprivado
de 1987, luegoleyinjustamentevetada- hasidosumamente prudente ycautelosa.Se encontróconque la
responsabilidadcontractual,nacidade laprestacióndel servicioprofesionalde salud –supuestoampliamente
mayoritario- tal comoestabareguladaenel CódigoCivil de Vélez-ylainterpretabaladoctrinamayoritaria- poníaacargo

3. 3
del médicodemandado,comocausade liberaciónfrentealapruebadel debernacidodel acuerdoydel dañopadecido,la
demostracióndel "casofortuito",del casusoeventoextraño.Yjuzgó,contodoacierto,que esapruebaera, enuna
pluralidadde hipótesis,de producciónsumamente difícil:nobastaconvenceral juezque se haobrado con acierto,es
preciso"decirle porqué ocurrió"el descenlace desafortunado,el agravamientode lasaludola muerte.Yhay casosen
que el médico"nosabe"que e losque condujoal fracaso de la intervencióndodel tratamiento;soncausassubyacentes,
algunasconocidasy otrasdesconocidas;sonalgunos"misterios"que lacienciamédicaaúnnoha desentrañado,tal vez
por aquello"que nohayenfermedadsinoenfermos".
La demostración de la "no culpa":
La reformade 1987 suavizóel rigorde la doctrina –desprendidode lostextoslegales- ydeclaróque "encasode
controversiaquedaacargo del profesional lapruebade haberobrado"sinculpa...".Vale decirque se cambiólaprueba
del casusmucho más ardua,por estaotra prueba.Nole esdifícil al médicodemostrarloque hizo ycómo lohizo.Si su
actuaciónfue "la debida"este quehacernopuede entrañardificultades.Esclaroque si equivocóel camino,nopodrá
convenceral juezde su "noculpa".No se trataba, obviamente de "destruirel principiode inocencia",de declarar, como
se dijopor algunasasociacionesmédicas,que "losmédicoseranculpablesaúnantesde escucharlos";se trató,solamente,
de repartirla carga de la prueba.De "invertirla"respectode algunospresupuestos,comoesel casode la imputacióno
atribución,atravésde hechosque actúancomo base de una presunciónque debe destruirse.
La atribución objetiva:
Y reiteramosque esunasalidaprudente ointermedia,porque nadieignoraque enotrospaíses,de similarevolución
jurídica,que se encuentranen"estadios"de culturajurídicaparecidos,se avanzadecididamente haciauna
responsabilidadprofesionalobjetiva,que dejade ladoel debate sobre laculpabilidadyadmite,comocausaseximentes,
sóloel hechode la víctima,el del tercerono dependiente yel casofortuito.Laimposibilidadde llegaral resultado
promedio –laeficiente atenciónde lasalud- esallílacausa de justificaciónmásidónea.El profesionaldebe convenceral
juezde la existenciade barrerasinsuperablespara"curar al enfermo",no siendobastante lademostraciónde periciay
diligencia.
El art. 1067 CódigoCivil dispone que "Nohabráacto ilícitopuniblealosefectosde este Código,si nohubiere daño
causado,u otro acto exteriorque lopuedacausar..."
De ahí que el daño sufridoporel acreedorconstituyapresupuestode laresponsabilidaddel deudor.Si el incumplimiento
de la obligaciónnose traduce enun perjuicio,nose puede pretenderindemnización.Este requisitomuestraladiferencia
entre laresponsabilidadpenalylacivil.Enmateriacivil,lailícitudpunible,del modoque estapunibilidaddebe
entenderse,estoesconlaobligaciónde indemnizar,exigeque hayacausadoundaño a otra persona;enmateriapenal
basta con latentativa.La inejecucióndel contratonopuede,porsísola,abrir derechoa reparación;esnecesarioel daño.
Y, por supuesto,que debe existirrelaciónde causalidadentre el hechoobradoporlapersonaa quiense intenta
responsabilizaryel daño(Llambías,Tratadode derechocivil.Obligaciones,Perrot,Bs.As.,1973, t. I, p.287 y 367; Orgaz,
El dañoresarcible,Bs.As.,1952, p. 28).-
Es decirque la antijuridicidadnodepende ni se calificaenrazónde suresultado:el dañoproducido.Laantijuridicidades
un presupuestode laresponsabilidad,concurrenteconel daño.Porello,puede haberunaconductaantijurídicaque no
provoque daño,locual,como lopuntualizael art.1067, no generaresponsabilidadresarcitoria,aunque pudieraser
punible penalmente (Zannoni,EduardoA.,El dañoenla responsabilidadcivil,Astrea,Bs.As.,1982, p.2/3).-
Aunque enlamayoría de loscasos es imposible calcularloconexactitud,de este valordepende si lachance esresarcible o
no.Dentro de este contextoydesde que el derechohaincursionadoenlateoríade lasprobabilidades,aportandoun
lenguaje precisoparadescribirlaincertidumbre,losjuecesyabogadosaprecianintuitivamente loshechosinciertosyhan
desarrolladounapercepciónespecial,que lespermitetomardecisionesen incertidumbre,comoasimismoherramientas
que permitenestablecercriteriosobjetivosde decisión(Highton,ElenaI. - Gregorio,CarlosG. - Alvarez,GladysS.,
Cuantificaciónde dañospersonales.Publicidadde losprecedentesyposibilidadde generarun baremoflexible alosfines
de facilitardecisioneshomogéneasyequilibradas,Revistade derechoprivadoycomunitario,Nº21, Derechoy economía,
Rubinzal - Culzoni,SantaFe,1999, p.127/190; estaSala,L. 325.721 del 5-7-02).-

4. 4
Por ellose utilizael conceptode "probabilidadsuficiente"ofrasesequivalentes,términosque aludenal umbral de la
chance.Prácticamente entodosloscamposde la decisiónhumanalacertezadebe,de hecho,descartarse;porello,la
preguntaes¿cuán grande debe serel valor de probabilidadde unahipótesis,paraque puedasertenidaporciertaa los
efectosdel procesodecisorio?Yelloentantounumbral decisorioesunvalorde probabilidadporencimadel cual es
posible inferirque laocurrenciadel hechodebe sertenidaencuenta;ypor debajodel umbral,el hechoesconsiderado
prácticamente imposiblee indignode sertomadoencuenta((Highton,GregorioyAlvarez,ob.cit.).-
Muerte de un paciente enfermo de cáncer con evolución fulminante. Escasas posibilidades de vida.
Resarcimiento por "Chance de sobrevida"
A) Pérdida de oportunidades de sanar o de sobrevivir
35. Concepto y alcance de la reparación. La pérdida de una oportunidad, esto es, la frustración de
una expectativa de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, es un perjuicio que se encuentra
entre el daño cierto y el daño eventual.134
La hipótesis es de una víctima que tenía oportunidades
de obtener un bienaleatorio que estaba en juego (recobrar la salud) y el agente, al cometer el
hecho ilícito, destruyó ese potencial de oportunidades (no efectuó un examen). Un ejemplo típico
es la imposibilidad de acceder a una profesión cuando la víctima, con estudios avanzados, tenía
oportunidades serias de ejercerla.135
En materia médica, especial importancia tiene
la pérdida de oportunidades de sanar o de sobrevivir, que justifica la condena del médico que con
su falta (no operar a tiempo, no exigir otros exámenes, etc.) hizo perder a la víctima chances de
recuperación. 136
Aunque, en este ámbito, la jurisprudencia comparada utiliza frecuentemente (y
de forma indebida) la teoría de la pérdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres
acerca de la relación de causalidad y condenar de forma parcial al médico (y no por la muerte o la
agravación del paciente).137
Existen resguardos para evitar que la pérdida de una oportunidad
extienda la reparación a los límites de la especulación:138
se exige que la oportunidad perdida sea
real y seria.139
En esencia, significa que se niega la reparación si existía una baja probabilidad
objetiva de obtener el bien en juego (el paciente tenía muy pocas posibilidades de sanar o
sobrevivir). De todas formas, como en este daño interviene un fuerte elemento aleatorio, su
reparación es siempre parcial, es decir, no puede ser igual al valor de la ganancia esperada o de la
pérdida sufrida, sino a una suma que se obtiene multiplicando el monto de esa ganancia o pérdida
por el porcentaje de oportunidades que tenía la víctima. 140
36. Jurisprudencia y doctrina nacional.
En la jurisprudencia nacional la pérdida de una oportunidad es una noción tratada implícita y
vagamente, en gran medida producto de la confusión de la doctrina. Citando a autores franceses
de la primera mitad del siglo XX, que rechazaban o ignoraban esta teoría, Arturo Alessandri
sostuvo que la privación de una simple expectativa, de un alea, no es un daño indemnizable por no
ser cierto.141
Pero esta opinión, en esa época (1943)estaba lejos de ser unánime (como el mismo
autor reconoce)142
y se funda en supuestos equivocados. En primer lugar, para Arturo Alessandri
en estos casos no habría una “ certeza” de obtener la ventaja;143
pero evidentemente si tal
certeza existiese correspondería no sólo reparar la pérdida de una oportunidad, sino la integridad
del daño. En segundo lugar, los fallos citados por el autor para sostener su posición son las típicas
hipótesis en que se rechaza la reparación de la pérdida de una oportunidad por existir una
probabilidad demasiado baja de obtener la ganancia (como conjeturas sobre una posible vida
profesional futura).144
Por último, el error principal es sostener que en estos casos la víctima tiene
derecho a demandar la totalidad de la ganancia perdida, pues la reparación de la pérdida de una
oportunidad es siempre parcial, corresponde sólo a un porcentaje de la ganancia esperada .145
Con
excepción de un lúcido comentario de Ramón Domínguez A.,146
la doctrina nacional moderna no ha
contribuido demasiado a disipar las confusiones de la jurisprudencia, que asimila la pérdida de una
oportunidad al lucro cesante.147
Esto es un error. Ambos son daños futuros, pero la pérdida de una
oportunidad, a diferencia del lucro cesante, involucra siempre un fuerte elemento aleatorio y, por
esto, justifica la reparación parcial (un porcentaje) y no completa de la ganancia perdida.

5. 5
Razonando en términos de lucro cesante, como hace la jurisprudencia nacional, se termina
inevitablemente por negar a la víctima toda reparación.148
134
Su reparación es admitida ampliamente por la doctrina y jurisprudencia francesa. Cf. entre las obras recientes: Aubry et
Rau, Cours de droit civil français, Responsabilité délictuelle, t. VI-2, por Noël Dejean de la Bâtie, 8ª ed. bajo la dirección de André
Ponsard e Ibrahim Fadlallah, París, Libraires Techniques, 1989, p. 36 y s.; [ Links ] Jean Carbonnier, op. cit., pp. 378 y 387 y s.;
Jaques Flour, Jean-Luc Aubert y Eric Savaux,Droit civil, Les obligations, 2. Le fait juridique, París, Armand Colin, 2003, 10ª ed, p. 126 y
135
Cf. en el derecho nacional, justificando la indemnización de la pérdida de una oportunidad en caso de estudiantes muertos en un
accidente: Andrés Jana y Carlos Peña, Reparación del daño extracontractual, Edición,jurisprudencia y doctrina, texto preparado con la
participación de los ayudantes Claudio Gutiérrez y Francisca Román, Santiago, Universidad de Chile, 2002. [ Links ]
136
Sin embargo, cuando un médico omite informar a la víctima sobre los riesgos graves de una operación no puede repararse la pérdida
de una oportunidad de sobrevivir o sanar, pues las oportunidades son una cuestión objetiva, que debe depender del azar y no de la
voluntad de una persona (en este caso de la víctima, que debidamente informada sobre los riesgos habría decidido, probablemen te, no
someterse a un tratamiento). Cf. François Chabas, Cien años de responsabilidad civil en Francia, op. cit., párr. 84.
137
Cf. François Chabas, Ibídem; Jean Carbonnier, op. cit., pp. 378 y 388. A favor de la utilización de la pérdida de una oportunidad
existiendo incertidumbres sobre la relación de causalidad: Geneviève Viney y Patrice Jourdain, Les conditions, op. cit., p. 197 y s.
138
Por ejemplo, si la novia de la víctima muerta alega como perjuicio el riesgo de quedar soltera para toda la vida, probablemen te se
rechazará su demanda por ser un perjuicio “ hipotético:
luego del tiempo de lágrimasviene el del olvido, ¡y después el de nuevas esperanzas!” . B. Starck, H. Roland y L. Boyer, op. cit., p. 62.
139
Cf. la jurisprudencia y doctrina francesas son categóricas en este sentido. Cf. por ejemplo: Philippe Le Tourneau y Loïc
Cadiet, op.cit., p. 371 y s .; H., L. y J. Mazeaud y F. Chabas, op. cit., p. 416 y s; y Geneviève Viney y Patrice
Jourdain, Les conditions, op. cit., p. 84 y s.
140
La pérdida de una oportunidad es simplemente atribuir un valor pecuniario a la chance desaparecida. Por esto, su apreciación se
efectúa in concreto, considerando la situación particular de la víctima y estimando prudencialmente la probabilidad del beneficio
esperado. Este sistema de apreciación del daño es más equitativo que lógico: o la ventaja se hubiese producido y la víctima entonces no
habrá recibido suficiente, o bien la ventaja no se hubiese realizado y la víctima en tal caso habrá recibido demasiado. Por lo demás, en
daños tan difusos la intromisión de la pena privada parece inevitable: la experiencia comparada muestra que usualmente esta suma
aumenta según la gravedad de la acción ilícita. Cf. B. Starck, H. Roland y L. Boyer, op. cit., p. 63 y s.
141
Op. cit., p. 218.
142
Entre otros, el importante tratado de los hermanos Mazeaud, como Arturo Alessandri reconoce, admitía la reparación de la pérdida
de una oportunidad. Cf. Op. cit., p. 218, nota 2.
143
Ibídem, p. 218.
144
Ibídem, p. 217 y s.
145
Ibídem, p. 218.
146
“ Consideraciones...” , p. 150 y s.
Responsabilidad civilmédica y relaciónde causalidad. Pérdida dela chanceantecasosde
error de diagnóstico
El inicio del vínculo contractual que une al paciente con el médico sueleestar acompañado de una actividad por parte de este
último, cuya importancia resulta vital, en tanto proyecta sus efectos durante el transcurso de toda la relación jurídica.En este
sentido, el diagnóstico —entendido como el arte o acto de conocerla naturaleza de una enfermedad mediante la observación
de sus síntomas y signos (1)—cumple un rol preponderante en miras a la detección de una patología y para determinar la
estrategia a seguir a efectos de intentar su curación.Para ello el médico debe poner a disposición del paciente todos los
medios científicos a su alcance.Según entiendela doctrina autorizada, el diagnóstico consisteen la averiguación que hace el
galeno, valiéndosedel examen de los síntomas o signos que presenta el paciente, paratratarde establecer la índole y
caracteres de la enfermedad que lo aqueja y sus posibles causas determinantes. (2)
No resulta ocioso recordar quetodos aquellos actos quese llevan a cabo en el ámbito del análisis diagnóstico, requieren de
una especial atención por parte de los profesionales de la salud, sobretodo si se toma en consideración cada uno de los
efectos o consecuencias disvaliosas quepuedegenerar la inobservancia de la lex artis a la hora de interpretar la
sintomatología o los valores indicadores de un estudio ordenado.
Es el médico el depositario de la confianza queproviene del pacientecuando se sometea una revisión o análisis diagnóstico,
ya que la obligación del facultativo finca en poneral servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos quesu tít ulo
acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere .(3)
No caben dudas, de acuerdo a los principios rectores en materia de responsabilidad civil, quetodo daño que se cause como
consecuencia de un diagnóstico equivocado, y siempreque el error provenga del obrar negligente porpartedel médico (en los
términos de los arts. 512y 902 C.C.), debe ser reparado.
Sin embargo, aún sigue generando debate cuál es el alcance del resarcimiento en aquellos supuestos en los cuales el
incumplimiento del médico al evaluarel estado del paciente, viene a agregaruna nuev a condición al curso causal que la
enfermedad ya había comenzado a provocar con carácter previo. Si la patología no detectada por el médico desemboca en la
muerte del paciente, tal cual ha ocurrido en el caso bajo análisis,¿cabe indemnizara los derechoha bientes por la totalidad del
resultado dañoso?¿O bien sólo cabe repararla pérdida de la probabilidad de obtener la curación si se hubiera efectuado un
diagnóstico correcto en tiempo oportuno?
Según veremos, para encontrar respuesta a tales interrogantes, se torna fundamental precisar algunos conceptos relativos a
la relación de causalidad.

6. 6
II.Relación de causalidad.La incidencia de cada condición en la producción del resultado
Demostrada la culpa, y con ella el hecho antijurídico del médico, reviste especial interés determinar cuál es el grado de
incidencia queaquel incumplimiento tuvo en la producción del daño cuya reparación se reclama. En este orden de ideas,se
hace necesario analizar cada una de las condiciones intervinientes en el desarrollo del curso causal,para determinar cuál de
ellas revistela aptitud suficientepara ser identificada como la causa del perjuicio sufrido.
En nuestro ordenamiento jurídico, para que una condición adquiera el carácter de "causa"debe ser adecuada, lo queequivale
a decir que la misma debe haber sido, generalmente y conformea la experiencia,propia para producirel resultado. (4) De
igual manera surge de la letra del Código Civil, cuando establece que las consecuencias inmediatas de un hecho son aquellas
que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas . En este orden de ideas, es evidente que en el caso
sub examine , la enfermedad padecida —un cuadro de peritonitis purulenta—constituyó una verdadera causa adecuada en el
desarrollo de los hechos, que derivaron en la posteriormuerte del menor.
Sin embargo, desdeel nacimiento del vínculo contractual con el médico, una nueva condición intervino en el curso causal:el
error diagnóstico por parte del profesional de la salud. Este último, habiendo pasado por alto determinados signos y síntomas
que denotaban, por lo menos, la necesidad de efectuar algunos estudios adicionales para detectar la patología adolecida por
la víctima, otorgó prematuramente el alta, en un acto de marcada negligencia que contribuyó a la producción del resultado
final.
No obstante, y reconociendo las causas que desembocaron en la consecuencia dañosa,resta precisarcuál es la extensión del
resarcimiento debido. Su mayoro menor cuantía dependerá, a nuestro juicio, del grado d e demostración alcanzado acerca de
la efectiva incidencia del error en el diagnóstico para provocarel daño. En este sentido, si quien demanda lograacreditarq ue
de haberse detectado la patología,el paciente según el curso natural y ordinario de las cosas, hubiera permitido obtener la
curación o evitar el deceso,en su caso, es evidente que el alcance de la reparación deberá extendersea la totalidad del
perjuicio, puesto quela nueva causa incorporada porel médico reviste un carácter extraordinario y so brevienede manera tal
que rompe la relación de causalidad dando al daño una dirección o volumen completamente diferente. (5)
En sentido contrario, si de la actividad probatoria desplegada durante el curso del proceso, no se lograacreditar queun
diagnóstico acertado hubiera permitido alcanzar la sanación, la condición puesta por el galeno debe ser entendida como
concausa del daño, en tanto ésta se agrega al curso causal en desarrollo como un hecho ordinario, actuando en la misma
dirección de aquél. (6) En este caso, lo que deberá indemnizarse como daño cierto y actual, será la pérdida de la probabilidad
de haber obtenido la cura.Así surge del caso que se comenta,en el cual los magistrados decidieron reducirel monto de la
indemnización, inclinándosepor la pérdida de la chance, antes quepor la reparación del daño integral. Es de una elocuente
claridad la afirmación efectuada en el sentido que el médico no "puso"la enfermedad en el paciente sino que simplemente no
contribuyó a detenera ésta .
En uno u otro caso, surgede manifiesto que la pruebapericial médica, será de especial importancia a la hora de determinar
qué grado de participación en el resultado pudo haber tenido el incumplimiento del galeno, así como las consecuencias
posibles que podrían haber derivado de un comportamiento diligente por parte de esteúltimo.
III.Pérdida de la chance de curación
Se entiende por pérdida de chanceo de ganancias,una categoría de daño resarcible,mediante la cual se pretenderepararla
pérdida de posibilidades de ganancias, o de evitación de un perjuicio, provocada por la frustración de una cierta ventaja
futura y previsible. (7) Se ha dicho que la misma constituye un daño autónomo,cuya reparación exige los mismos
presupuestos que el daño derivado de la causación del "resultado final", (8) además de la acreditación de la efectiva
probabilidad de acaecimiento del beneficio o evitación del perjuicio invocado como cierto.
Se discute en doctrina,y algunos precedentes jurisprudenciales dan certeza sobre la disparid ad de criterios al respecto, (9)
acerca del alcance del resarcimiento de la pérdida de chance de curación o supervivencia, ante casos de daños por mala praxis
médica. En este sentido, con meridiana claridad expresa Lorenzetti que en la chance coexisten un elemento cierto y otro
incierto:hay seguridadde que de no haber actuado el facultativo negligentementeel paciente habría mantenido la
posibilidad de curación;no se sabe a ciencia cierta si manteniéndose esa posibilidad de mejoría la misma se habría pro ducido
realmente.De ello se sigue que aun cuando exista un panorama general confuso por la concurrencia de factores actuales y
futuros, necesarios y contingentes,hay una consecuencia actual y cierta:la pérdida de la chance, o posibilidad de curarse. No
se puede dejar de señalar que su determinación es muy difícil, y a veces arbitraria.En la chance de curación se conjugan dos
elementos poco dóciles para el cálculo pecuniario:poruna parte, el carácter probable, posiblede la curación (chance), y po r
otra, la naturaleza extrapatrimonial del bien afectado (interés por recobrarla salud). (10)
Aun así, no basta con demostrarel error diagnóstico del médico para dar por acreditada la existencia de un perjuicio,sino
que debe encontrarseprobado que la víctima se vio privada de la posibilidad de sobrevida o curación porel negligente
accionardel galeno. (11) Tal es la conclusión a la que arriban los jueces sentenciantes en el fallo bajo análisis. En él, se gún se
dijo, se indemnizó a la familia del menor fallecido por la pérdida de una chance de supervivencia, cuyo perjuicio no ha sido el
desarrollo definitivo de la enfermedad, sino la oportunidad de éxito en la curación que ostentaba el paciente.
IV.Conclusión
Resaltamos el acierto del fallo comentado por ser la solución que mejor se adapta al derecho vigente. Evidentemente,y
utilizando las expresiones empleadas por el Tribunal, no sería lógico condenar al médico a indemnizara la familia del menor
fallecido como si aquel hubiese "matado"al enfermo, en tanto su negligencia materializada en el error diagnóstico —si bien
contribuyó al desarrollo causal que terminó con la consecuencia disvaliosa—sólo ha participado como concausa a la

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producción del resultado quela enfermedad, porsí misma, había comenzado a provocaren el pacientecon anterioridad.
Resulta indudable el valor quedebe asignarsea la estimación de cada una de las condiciones para la producción de
determinadas consecuencias. Para ello, debe tenerse en cuenta que si bien el hecho generador (entend ido como causa), así
como su resultado, pertenecen al mundo de la realidad, el proceso causal debe ser en definitivaestimado a la luz de la norma
positiva, que sirvede parámetro para mensurar jurídicamente ese encadenamiento de sucesos. (12)
Es por ello que, el daño cierto y actual que efectivamente debeser reparado no es otro que la pérdida de la chance de
supervivencia o curación, merituando las circunstancias concretas de cada caso, de acuerdo a la incidencia causal del
incumplimiento médico,en ocasión de las tareas de diagnosis.
(1) Según definición de la Real Academia Española(www.rae.es)
(2) TRIGO REPRESAS, Félix, "La actividad de los médicos como obligación de "medios"y la prueba de su culpa", LA LEY ,
2009-A, 325
(3) CNac. Fed. Civ. y Com., sala II, 20/07/92, Rodenas,Fernando R. y otro c. Estado Nacional y otros.
(4) ALTERINI, Atilio Aníbal, Responsabilidad Civiil, Abeledo Perrot, p. 151. 1999.
(5) GOLDENBERG, Isidoro, La Relación de Causalidad en la ResponsabilidadCivil, La Ley, p. 146, 2000.
(6) GOLDENBERG, Isidoro, ob. cit., p. 146.
(7) CNCom., sala D, 03/03/97, Fleitas, Victor c. Cuttini, Jorge. Lexis 11/27620.
(8) SAENZ, LUIS, "Los límites al resarcimiento por pérdida de "chance"en la responsabilidad civil médica", LA LEY
18/11/2004, 4- DJ, 2004-3-1160
(9) La Dra. Kemelmajer de Carlucci formula un estudio exhaustivo sobreeste tema, a travésde su voto en el fallo
"Marchena, Jorge E. c. Dimensión S.A. y otros"(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/06/03)
(10) LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal,p. 289/290, 1986.
(11) SAENZ, Luis, ob. cit.
(12) GOLDENBERG, Isidoro, ob.cit.,p. 192.