Riesgos y Régimen de garantías en la contratación estatal.ppt

Riesgos en la contratación estatal
 Marco normativo:
Artículo 27º de la Ley 80 de 1993. “De la Ecuación Contractual. En los
contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre
derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de
contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe
por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes
adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para
su restablecimiento.
“Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos
necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos
adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello
hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la
apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso,
las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren
la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la
misma o en la siguiente vigencia de que se trate.”

Artículo 4º de la Ley 1150 de 2007. “DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS
EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus
equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación
de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.
“En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las
entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con
anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la
entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su
distribución definitiva.”
 Artículo 3°. Estudios y documentos previos. (…) los estudios y
documentos previos estarán conformados por los documentos
definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de
pliego de condiciones de manera que los proponentes puedan
valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, así
como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

“Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los
interesados de manera simultánea con el proyecto de pliego de
condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos: (…)
“6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de
los riesgos previsibles que puedan afectar el equilibrio económico del
contrato.
“7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a
amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual,
derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el
caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con
la reglamentación sobre el particular.”
Artículo 12 del D. 2474 de 2007, num. 3, lit. b, III, “Ofrecimiento más
favorable para la entidad.” En la Licitación pública y en la selección
abreviada se puede tomar como criterio la “mayor asunción de riesgos
previsibles identificados”.

Artículo 88 del D. 2474 de 2008. “Determinación de los riesgos
previsibles. Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150
de 2007, se entienden como riegos involucrados en la contratación
todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el
desarrollo y ejecución del contrato, pueden alterar el equilibrio
financiero del mismo. El riesgo será previsible en la medida que el
mismo sea identificable y cuantificable por un profesional de la
actividad en condiciones normales.
“La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deberá tipificar
los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con
el fin de cuantificar la posible afectación de la ecuación financiera del
mismo, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o
parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de
presentarse, o la forma en que se recobrará el equilibrio contractual,
cuando se vea afectado por la ocurrencia del riesgo.

“Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo
anterior en las observaciones al pliego, o en la audiencia convocada
para el efecto dentro del procedimiento de licitación pública, caso en
el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión
acontecida. La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así
previstos, debe constar en el pliego definitivo. La presentación de las
ofertas implica de la aceptación por parte del proponente de la
distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en dicho
pliego.
Parágrafo. A criterio de la entidad, la audiencia a que se refiere el
presente artículo podrá coincidir con aquella de que trata el numeral
4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, o realizarse de manera previa
a la apertura del proceso. (Los efectos del texto subrayado fueron
objeto del auto de suspensión provisional del Consejo de Estado
mediante,fechado 1 de abril de 2009, Rad. 2009-00024-00(36476).

 Definición técnica de riesgos: La “International Organization for
Standaritation” (ISO) entiende el riesgo como la “combinación de la
probabilidad de un evento y su consecuencia, siempre y cuando
exista la posibilidad de pérdidas.”
Riesgo = Probabilidad X Consecuencia
 Características de los riesgos en la contratación estatal:
 Que sean Previsibles. No entran los imprevisibles, así éstos también
afecten a la ecuación del contrato.
 Que afecten la ecuación del contrato.
 Que sean tipificados (identificados), estimados (cuantificados) y
asignado (a la parte que mejor puede administrarlos y mejor
tolerancia al riesgo).
 Se debe diferenciar los riesgos empresariales, de los riegos del
contrato y de los riegos de incumplimiento contractual (estos
últimos objeto de las garantías estatales)

Régimen de Garantías
Marco normativo
 Ley 1150 de 2007 Art. 7:
“Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía
de seriedad de los ofrecimientos hechos.Las garantías consistirán en
pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas
para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en
los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el
reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no
expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
“El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán
ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.
“El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades
para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los
riesgos de los contratos, así como los casos en que por las
características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda
ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la
ejecución del respectivo contrato.

Marco normativo
“El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por
la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto
administrativo que así lo declare.
“Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los
interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior
al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual
corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la
naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás
que señale el reglamento.”
 Decreto 4828 de 2008 (Campo de aplicación): “Regula los mecanismos de
cobertura del riesgo en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley
1150 de 2007, por medio de los cuales se garantiza el cumplimiento de las
obligaciones surgidas en favor de las entidades públicas con ocasión de (i) la
presentación de los ofrecimientos, y (ii) los contratos y de su liquidación; (iii)
así como los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades públicas
contratantes derivados de la responsabilidad extracontractual que para ellas
pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y
subcontratistas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley
1150 de 2007, sin perjuicio de las disposiciones especiales propias de cada uno
de los instrumentos jurídicos aquí previstos.”

Generalidades
 Objeto: Se garantiza (i) seriedad del ofrecimiento, (ii) el
cumplimiento de las obligaciones del contrato, (iii) responsabilidad
extracontractual que pueda surgir para la administración por las
actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y (iv) demás
riesgos que se encuentre expuesta la administración.
 El monto, vigencia y amparos o coberturas de las garantías se
determinará teniendo en cuenta el objeto, la naturaleza y las
características de cada contrato, los riegos que deben cubrir y las
reglas del D. 4828 de 2008.
 El mecanismo de cobertura de riesgo es por regla general indivisible,
y solo podrá ser dividido en etapas contractuales en los casos
indicados del D. 4828/08.
 Si la oferta la presenta un proponente plural (consorcios, UT o
contrato de asociación futura, la garantía deberá ser otorgada por
todos los oferentes plurales.

Clases de Garantías
ANTES DEL DECRETO DECRETO
4828/08
Póliza de seguro
Garantía bancaria
 Póliza de seguro
 Fiducia mercantil en Garantía
 Garantías bancarias a primer
requerimiento
 Endoso en garantía de títulos
valores
Depósito de dinero en
garantía

Excepciones al otorgamiento de
garantías
No es obligatorio el otorgamiento de garantías:
 Contratos interadministrativos.
 Contratos de empréstito.
 Contratos de seguros.
 Contratos cuyo valor sea inferior al diez (10%) de la menor cuantía,
caso en el cual la entidad determinara la necesidad de exigirla o no
atendiendo la naturaleza del contrato y la forma de pago.
No es obligatoria la garantía de seriedad de la oferta:
 Procesos cuyo objeto sea la enajenación de bienes.
 Procesos de subasta a la inversa para la adquisición de bienes de
características técnicas uniformes y de común utilización.
 Procesos de concursos de meritos con propuesta técnica simplificada.

Riesgos amparar derivados del
incumplimiento de obligaciones
 Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento (Num. 4.1 art.
4 y num. 7.1. art. 7 del D.4828/08):
 La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del
proponente adjudicatario.
 La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la
oferta cuando el término previsto en el pliego de condiciones para la
adjudicación o para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre
y cuando esas prórrogas no excedan el término de 3 meses.
 La falta de otorgamiento de la garantía de cumplimiento exigida por
la entidad para amparar el incumplimiento de las obligaciones del
contrato, por parte del proponente.
 El retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la
presentación de las propuestas.
 La falta de pago de los derechos de publicación del contrato.

 Para evaluar la suficiencia de la garantía de seriedad del
ofrecimiento se aplican las siguientes reglas:
 Valor: No podrá ser inferior al 10% del monto de la propuesta o del
presupuesto oficial estimado, según se establezca en el pliego de
condiciones.
Si el presupuesto oficial estimado esta entre 1.000.000 SMLV y
5.000.000 SMLV, el valor garantizado lo determinara la entidad
estatal pero sin ser inferior al 5% del presupuesto estimado.
Si el presupuesto oficial estimado esta entre 5.000.000 SMLV y
10.000.000 SMLV, el valor garantizado lo determinara la entidad
estatal pero sin ser inferior al 2.5% del presupuesto estimado.
Si el presupuesto oficial estimado supera los 10.000.000 SMLV, el
valor garantizado lo determinara la entidad estatal pero sin ser
inferior al 2% del presupuesto estimado.

 Vigencia: Se extenderá desde el momento de la presentación de la
oferta hasta la aprobación de la garantía que ampara los riesgos de
la etapa contractual
 La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea
con la oferta será causal de rechazo de esta última.
 Riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones
contractuales (Num. 4.2 art. 4 D. 4828/08):
 Buen manejo y correcta inversión del anticipo: Cubre los perjuicios
que llegue a sufrir la entidad pública por (i) No inversión del
anticipo, (ii) Uso indebido del anticipo y (ii) Apropiación indebida que
el contratista haga de los dineros o bienes que se hayan entregado
en calidad del anticipo para la ejecución del contrato.
 Valor: 100% del monto que el contratista reciba a título de anticipo.
 Vigencia: Hasta la liquidación del contrato.

 Devolución del pago anticipado (num. 7.3 art. 7 D. 4828/08): Nuevo
amparo que cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios
sufridos por la no devolución total o parcial, cuando a ello hubiere
lugar, de los dineros que le fueron entregados a título de pago
anticipado.
 Valor: 100% del monto del pago anticipado.
 Vigencia: Hasta la liquidación del contrato.
 Cumplimiento de las obligaciones contractuales, pago de multas y
cláusula penal pecuniaria cuando se haya pactado (num. 7.4 art. 7
D.4828/08): Cubre los perjuicios derivados del incumplimiento total o
parcial de las obligaciones nacidas del contrato, así como su
cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, al igual que el
pago de multas y cláusula penal.
 Valor: Será como mínimo el equivalente al monto de la cláusula penal
pecuniaria -si se pactó-, o del 10% del valor total del contrato.

 Vigencia: Igual al plazo del contrato garantizado más el plazo
contractual previsto para su liquidación o el plazo legal para tal
efecto.
 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales (
num. 7.5 art. 7 D. 4828/08):
 Valor: No podrá ser inferior al 5% del valor total del contrato.
 Vigencia: Por el plazo del contrato y 3 años más.
 Estabilidad y calidad de la obra (num. 7.6 art.7 D.4828/08): Cubre
los perjuicios derivados de cualquier tipo de deterioro o daño sufridos
por la obra entregada e imputables al contratista.
 Valor: Se determinará de acuerdo con el objeto y el valor del
contrato .
 Vigencia: No será inferior a 5 años, salvo que la entidad pública
justifique técnicamente la necesidad de una vigencia inferior.

 Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos
suministrados (num. 7.7 art.7 D.4828): Perjuicios derivados de (i) la
mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos
suministrados ir el contratista, de acuerdo con las especificaciones
técnicas establecidas en el contrato y (ii) incumplimiento de los
parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o
equipo.
contrato.
 Vigencia: Deberá cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo con
la legislación civil y comercial, el contratista debe responder por la
garantía mínima presunta y por vicios ocultos.
 Calidad del servicio: Perjuicios derivados de (i) la mala calidad o
insuficiencia de los productos entregados en un contrato de
consultoría y (ii) la mala calidad del servicio prestado.

contrato.
 Vigencia: Se determinará de acuerdo con el objeto y el valor del
contrato. Responsabilidad de asesores, consultores e interventores
del art. 53 de la Ley 80 de 1993.
 Demás incumplimientos de obligaciones: Se podrá contemplar los
demás incumplimientos de obligaciones contractuales que la entidad
pública considere que deban ser amparados.
 Adicionalmente, la garantía de cumplimiento ampara los perjuicios
causados la entidad estatal como consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa, o de la responsabilidad imputable a
los particulares, derivados de un proceso de responsabilidad fiscal,
en virtud de lo señalado por el art. 44 de la Ley 610 de 2000.

Otros riesgos que se amparan
 Responsabilidad extracontractual: Se exige en los contratos de obra,
concesión de obra y aquellos en que por su objeto o naturaleza se
considere necesario por desarrollar actividades que peligrosas o que
pongan en riesgo a terceros.
Si en el contrato estatal se autoriza al contratista a subcontratar,
deberá exigirse que la cobertura se amplíe a los daños que puedan
ocasionar los subcontratistas, o en su defecto, exigir que el
subcontratista cuente con un seguro de responsabilidad civil
extacontactual.
 Valor: No puede ser inferior al 5% del valor del contrato o a 200
SMMLV al momento de la expedición de la póliza.
 Vigencia: Por el periodo de ejecución del contrato.
 Solo se puede amparar por póliza de seguros.

Reglas de las garantías Reglas de
las garantías
 Principio de indivisibilidad de la garantía (art. 7 Ley 1150 de 2007 y
art. 2 D.4828/08): La garantía no puede ser fragmentada por etapas
o por riesgos, sino que debe amparar la totalidad de ellos por toda la
vigencia de la etapa precontractual o contractual o postcontractual.
 Excepciones al principio de indivisibilidad (art. 9 D. 4828/08):
 Contratos de obra, operación, concesión y, en general, en todos
aquellos en los cuales el cumplimiento del objeto contractual se
desarrolle por etapas subsiguientes o diferenciadas, o cuya ejecución
en el tempo requiera de su división en etapas, siempre y cuando el
plazo del contrato sea o exceda 5 años.
 Contratos de bienes y servicios para sector defensa y seguridad
nacional (parágrafo art. 9 D. 4828)
 Condiciones para dividir las garantías:
 Garantía individual: El contratista deberá otorgar garantías
individuales por cada una de las etapas a ejecutar.

las garantías
 Vigencia: La garantía deberá tener por lo menos la misma vigencia
del plazo establecido en el contrato para la respectiva etapa. En el
evento que plazo de ejecución se extienda, se deberá prorrogar la
garantía por el mismo término.
 Riesgos amparados: Los riesgos cubiertos corresponderán al
incumplimiento de las obligaciones que nacen y que son exigibles
en cada una de las etapas del contrato, incluso si su incumplimiento
se extiende a la etapa subsiguiente, de tal manera que será
suficiente la garantía que cubra las obligaciones de la etapa
respectiva.
 Valores amparados: Los valores garantizados se fijará con base en
el costo estimado de las prestaciones del contratista durante dicha
etapa. Estos amparos podrá otorgarse por periodos sucesivos de 1 a
5 años, con la obligación de obtener la correspondiente prórroga o
una nueva garantía, con antelación al vencimiento de la misma.

las garantías
 Prórroga: Antes del vencimiento de cada una de las etapas
contractuales, el contratista deberá prorrogar la garantía de
cumplimiento u obtener una nueva que ampare el cumplimiento de
sus obligaciones para la etapa subsiguiente.
Será obligación del contratista mantener vigente durante la
ejecución y liquidación del contrato, la garantía que ampare el
cumplimiento.
En el caso en que el garante de una de las etapas decida no
continuar garantizado la etapa subsiguiente, deberá informarlo por
escrito a la entidad contratante con 6 meses de anticipación a la
fecha de vencimiento de la garantía correspondiente, o de lo
contrario quedará obligado a garantizar la etapa siguiente.
Si el contratista incumple la obligación de prorrogar o de obtener la
garantí para cualquiera de las etapas del contrato, la entidad deberá
prever en el mismo, el mecanismo que proceda para reestablecer

las garantías
la garantía, sin que se afecte la garantía expedida para la etapa, en lo que
tiene que ver con dicha obligación.
 Combinación de garantías (art. 10 D. 4828/08): Para efectos de dividir la
garantía, los contratistas podrá combinar cualquiera de las modalidades de
garantías admisibles, como son la póliza de seguros, la fiducia mercantil en
garantía, la garantía bancaria a primer requerimiento, el endoso en garantía
de títulos valores y el depósito de dinero en garantía.
 Aprobación de la garantía de cumplimento (art. 11 D. 4828/08): Antes del
inicio de la ejecución del contrato, la entidad pública aprobará la garantía,
siembre y cuando reúna las condiciones legales y reglamentarias propias de
cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada caso.
 Restablecimiento o ampliación de la garantía (art. 12 D. 4828/08): El
contratista deberá reestablecer el valor de la garantía cuando éste se haya
visto reducido por razón de las reclamaciones de la entidad. Igualmente,
cuando se aumente o adicione el valor del contrato o se prorrogue su
término, el contratista deberá ampliar el valor de la garantía otorgada o
ampliar su vigencia, según sea el caso.

Reglas de las garantías Reglas
de las garantías
 Incumplimiento de las obligaciones del contratista relativos a
mantener la suficiencia de la garantía (art. 13 D. 4828/08): Una vez
iniciada la ejecución del contrato, en caso de incumplimiento del
contratista de alguna de las siguientes obligaciones respecto de la
garantía, la entidad contratante podrá declarar la caducidad del
mismo:
 Obligación de obtener su ampliación.
 Obligación de obtener su renovación.
 Obligación de restablecer su valor.
 Obligación de otorgar una nueva que ampare el cumplimiento de las
obligaciones que surjan por razón de la celebración, ejecución y
liquidación del contrato.
 Efectividad de las garantías (art. 14 D. 4828/08): Cuando se
presente alguno de los evento de incumplimiento amparados por las
garantías previstas en el D. 4828, la entidad contratante, una vez

las garantías
agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y
contradicción del contratista, procederá hacerlas efectivas así:
 Caducidad del contrato: En el acto administrativo que declara la
caducidad, la entidad pública procederá hacer efectiva la cláusula penal
o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al
contratista como al garante.
En este caso dicho acto administrativo constituye el siniestro en las
garantías otorgadas mediante la póliza de seguros, una vez se
encuentre en firme.
 Multas: En caso de aplicación de multas, la entidad proferirá el acto
administrativo correspondiente en el cual se impondrá la multa y
ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Igual que el
anterior caso, en pólizas de seguros el citado acto constituye el
siniestro.
 Demás casos de incumplimiento: La entidad proferirá el acto
administrativo, en cual se declarará el incumplimineot, procederá a

Reglas de las garantías Reglas
de las garantías
cuantificar el monto de la pérdida o hacer efectiva la cláusula penal,
si ella está pactada, y a ordenar su pago tanto al contratista como al
garante. Así mismo, en las pólizas de seguros este acto
administrativo se constituye en siniestro.
 Cláusula de indemnidad (art. 6 del D. 4828/08, modificado por el art.
1 D.981/09): “Las entidades estatales deberán incluir en sus
contratos una cláusula de indemnidad, conforme a la cual se pacte la
obligación del contratista de mantenerla libre de cualquier daño o
perjuicio originado en reclamaciones de terceros y que se deriven de
sus actuaciones o de las de sus subcontratistas o dependientes, salvo
que justifiquen en los estudios y documentos previos, que
atendiendo el objeto y las obligaciones contenidas en cada contrato y
las circunstancias en que éste deberá ejecutarse, no se requiere la
inclusión de dicha cláusula.”

Clases de garantías - Pólizas
 Pólizas de seguros: El Código de Comercio no trae una definición del
contrato de seguro, sino que se limita a señalar sus características así
como la forma y el documento para probarlo, en sus arts. 1036 y
1046, modificados por la Ley 389 de 1997.
 Características: (i) Consensual, (ii) bilateral, (iii) oneroso, (iv)
aleatorio, y (v) de ejecución sucesiva.
 Forma de probarlo: (i) Por escrito, a través de la póliza, o (ii) por
confesión.
 Condiciones generales a las pólizas que garantizan el cumplimiento de
obligaciones:
 Amparos: El objeto de cada uno de los amparos deberá corresponder
al señalado en el D. 4828/08. Igualmente, cada amparo será
independiente uno de otro respecto de sus riesgos y valores
asegurados, por lo tanto la entidad pública no podrá reclamar o tomar
el valor de un amparo para cubrir o indemnizar el valor de otros.

Los amparos no son acumulables y si son excluyentes entre sí.
 Cesión del contrato: Las condiciones generales de la garantía única
de cumplimiento deberá señalar que en el evento en que, por
incumplimiento del contratista garantizado, el asegurador resolviera
continuar como cesionario con la ejecución del contrato, y la entidad
estatal contratante estuviese de acuerdo con ello, el contratista
garantizado aceptará, desde el momento de la contratación de la
póliza, la cesión del contrato a favor del asegurador. En este caso, el
asegurador cesionario deberá constituir una nueva garantía para
amparar el cumplimiento de las obligaciones que ha asumido por
virtud de la cesión.
 Exclusiones: Solo se admitirán las exclusiones de (i) Causa extraña,
esto es fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la
culpa exclusiva de la victima, (ii) daños causados por el contratista a
los bienes de la entidad no destinados al contrato, durante la
ejecución de éste, (iii) uso indebido o inadecuado o falta de

mantenimiento preventivo a que esté obligada la entidad
contratante, (iv) demérito o deterioro normal que sufran los bienes
entregados con ocasión del contrato garantizado, como consecuencia
del mero transcurso del tiempo.
 Prohibiciones: (i) Inclusión de la cláusula de proporcionalidad: No
podrá incluirse esta cláusula u otra similar, conforme a la cual el
valor asegurado ampara los perjuicios derivados del incumplimiento
total o parcial del contrato garantizado, la indemnización de
perjuicios a cargo del asegurador no excederá de la porción del valor
asegurado el porcentaje incumplido de la obligación garantizada.
(ii) Terminación automática del seguro de cumplimiento expedido por
falta de pago de la prima y la facultad de revocación unilateral de la
aseguradora.
(iii) Oponibilidad de excepciones a la entidad aseguradora: El
asegurador no podrá interponerle a la entidad pública las
excepciones o defensas que provengan de la conducta del tomador

del seguro, en especial las derivadas de las inexactitudes o reticencias
en que éste hubiera incurrido con ocasión de la contratación del
seguro, ni de cualesquiera otras excepciones que posea el asegurador
contra el contratista.
 Requisitos que deben cumplir las pólizas de responsabilidad
extracontractual (art. 16 D. 4828/08):
 Modalidad e intervinientes: La delimitación temporal de la cobertura
deberá hacerse bajo la modalidad de ocurrencia, sin que resulte
admisible establecer, para que haya cobertura, plazos dentro de los
cuales deba presentarse la reclamación del damnificado al asegurado
inferiores a los términos de prescripción previstos en la ley para la
acción de responsabilidad correspondiente.
En ellas tendrá la calidad de asegurados la entidad contratante y el
contratista, limitando ello únicamente a los daños producidos por el
contratista con ocasión de la ejecución del contrato amparado, y
serán beneficiarios tanto la entidad contratante como lo terceros que

puedan resultar afectados por la responsabilidad extracontractual del
contratista o sus subcontratistas.
 Amparos: (i) Cobertura expresa de los perjuicios que cause el
asegurado tanto en la modalidad de daño emergente como de lucro
cesante, (ii) cobertura expresa de perjuicios extrapartrimoniales, (iii)
cobertura expresa de la responsabilidad surgida por actos de
contratistas y subcontratistas, salvo en el evento en que el
subcontratista tenga su propio seguro de responsabilidad
extracontractual, con los mismos amparos requeridos, (iv) cobertura
expresa del amparo patronal y (v) cobertura expresa de vehículos
propios y no propios.
 Mecanismos de participación en la pérdida, por parte de la
aseguradora: En la póliza solamente se podrán pactar deducibles con
un tope máximo de 10% del valor de la cobertura que en ninguna
caso podrá ser superior a 2000 SMMLV.
 Protección de bienes: La entidad pública deberá evaluar si existe un

Clases de garantías – Pólizas
Fiducia en garantía
riesgo para sus bienes, para exigirle a su contratista que se incluya en
la póliza de responsabilidad extracontractual un anexo que cubra los
daños a esos bienes que se puedan generar en virtud de la ejecución
del contrato, cuyo valor será establecido a criterio de la entidad.
Si para efectos del contrato a ejecutar no requiere póliza de
responsabilidad extracontractual deberá solicitarse la póliza específica
que ampare este riesgo.
 Fiducia en garantía (arts. 17 a 20 D. 4828/08): La fiducia mercantil
es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada
fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes a la
fiduciaria, quien se obliga a administrarlos o a enajenarlos para
cumplir la finalidad determinada por el constituyente, en provecho de
éste o de un tercero llamado beneficiario.
El elemento de la esencia es la constitución de un patrimonio
autónomo.

Clases de garantías – Fiducia
Mercantil
Condiciones generales de la fiducia mercantil en garantía:
 Respaldo idóneo y suficiente: Los bienes o derechos que sean
entregados en la fiducia mercantil en garantía deberán ofercer a la
entidad pública un respaldo idóneo y suficiente para el pago de las
obligaciones garantizadas.
 Certificado de garantía: La fiduciaria deberá emitir el correspondiente
certificado en el que conste (i) nombre de la entidad pública
beneficiaria de la garantía, (ii) duración del contrato de fiducia, (iii)
valor de la garantía, (iv) vigencia de la garantía, (v) valor de los
bienes y/o derechos fideicomitidos, (vi) procedimiento a surtirse en
caso de hacerse exigible la garantía, (v) riesgos garantizados, (vi)
prelación que tiene la entidad pública para el pago y (vii) mecanismos
por los cuales la fiduciaria contará con los recursos para hacer
efectiva la garantía, los cuales no podrá afectar la suficiencia de ésta.
 Bienes admisibles: (i) Valores: No podrá ser reconocidos como activo
de garantía sino por el 90% de su valor efectivo anual, mes vencido.

Clases de garantías – Fiducia
Mercantil – Garantías bancarias
(ii) Inmuebles: No debe pesar sobre ello gravamen alguno y deben tener
un valor comercial, que no podrá ser inferior a 2000 SMMLV al momento
de constituir la garantía. Así mismo, se debe generar rentas
predeterminadas con pago en periodos no superiores a 1 año,
equivalentes mensualmente a por lo menos el 0.75% del valor
establecido en el avalúo, teniendo en cuenta que estas rentas no podrán
estar a cargo del contratista garantizado y que harán parte del
patrimonio autónomo correspondiente. Los bienes no podrá ser
reconocidos como activo de la garantía sino por el 70% del valor del
avalúo.
Contrato de fiducia debe contener los requisitos del artículo 20 del D.
4828/08.
 Garantías bancarias a primer requeimiento (arts. 21 a 23 del D.
4828/08): Una institución financiera asume el compromisos firme,
irrevocable, autónomo e incondicional de pagar directamente a ala
entidad contratante, a primer requerimiento, hasta el monto garantizado

Clases de garantías- Garantía
bancaria – Endoso en garantía
una suma de dinero equivalente al valor del perjuicio sufrido por esa
entidad como consecuencia de incumplimiento de las obligaciones
asumidas por el proponente o contratista, ante la presentación de una
acto administrativo en firme que así lo declara.
El oferente o contratista debe acreditar dicha garantía, con una
certificación expedida por la entidad financiera en la que conste (i)
nombre de la entidad pública beneficiaria de la misma, (ii) riesgos
garantizados, (iii) forma de hacer exigible la garantía, (iv) el valor de
la garantía y (v) su vigencia.
 Clases de garantías bancarias:
 Contrato de garantía bancaria.
 Carta de crédito stand by.
 Endoso en garantía de títulos valores (arts. 24 y 25 D. 4828/08): (i)
CDT’s, (ii) pagares emitidos por una entidad financiera, (iii) TES. Tales
títulos entregados no podrá ser negociados posterior a su entrega.

Clases de garantía – Endoso en
garantía – Depósito de dinero
La custodia la tendrá la entidad pública contratante o un depósito de
valores debidamente autorizado por la Superfinanciera.
Solo podrá ser recibidos los títulos por el 70% de su valor y debe
cubrir los montos exigidos por la entidad contratante.
Para hacerlos efectivos, la entidad pública expedirá el
correspondiente acto administrativo y al vencimiento del título lo
presentará ante la entidad emisora, la cual procederá a pagarlo.
Si el monto del perjuicio es inferior al valor del título, la entidad
pública deberá devolver el excedente al oferente o contratista, dentro
de los 30 días siguiente a las fecha que recibió el pago.
 Depósito de dinero en garantía (art. 26 D. 4828/08): Una persona
entrega una suma de dinero a una entidad financiera para que lo
administre como garantía de una obligación adquirida por el
depositante, en beneficio de un tercero, en virtud de las normas del
art 1173 del Código de Comercio.

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