Doctrina Contratación

2. 1.Principio de la Previsibilidad.
2. Principio de la Pluralidad de Oferentes.
3. Principio de Mensurabilidad.
4. Principio de Libre Concurrencia.

3. • El contrato del Estado por expresa disposición legal está sujeto al principio de la
previsibilidad o de contingencias plenas, que tiene como postulado básico el de la
estructuración previsiva del contrato estatal y la asunción planeada y
proporcional de riesgos por las partes negóciales.
• Resulta consecuente entonces entender que todo el proceso de planeación del
contrato se materializa y cumple en cuanto a la estructuración del negocio del
Estado como conmutativo, en la medida en que se respete y de cumplimiento a
los postulados del principio de la previsibilidad. El principio en cuestión implica la
sujeción plena a la identificación, tipificación y asignación lógica y proporcional
entre las partes intervinientes, de los riesgos o contingencias del contrato, de
manera tal que la estructuración del negocio se haga sobre la base de la
anticipación lo más completa posible, de todos aquellos eventos que puedan a
futuro impactar la conmutatividad, en consecuencia, el equilibrio surgido al
momento de proponer o contratar, que de no ser previstos y sujetos a
mecanismos adecuados y oportunos de corrección durante la ejecución del
contrato, puedan generar en situaciones causantes de desequilibrio económico.

4. Se trata, por lo tanto, de un principio que llama a la estructuración previsiva
del contrato estatal como regla, determinando con su aplicación la asunción
planeada, ponderada, proporcional de los riesgos en aras del mantenimiento
del equilibrio económico, en consecuencia, la conmutatividad, reduciendo la
imprevisibilidad a contextos simplemente excepcionales.
La previsión se transmuta en una norma vinculante para las administraciones
públicas responsables de la contratación estatal, convirtiéndose en un claro
deber funcional en la materia dirigido a la protección de los intereses
generales y públicos, obligando a los estructuradores de los contratos para
que incorporen dentro de los mismos, la totalidad de medidas
administrativas y financieras necesarias para que los riesgos previsibles no se
materialicen, o de ocurrir los mismos, se mitiguen adecuadamente. Se trata
de un deber sustancial y no meramente formal.

5. En el derecho colombiano, el principio se ha entendido aplicable a la
contratación estatal a partir de la aplicación por remisión de las
disposiciones del Código Civil, artículo 1498, en cuanto toda relación
conmutativa implica acuerdos en torno a lo que las partes entienden
por equilibrio, los cuales necesariamente pueden hacer referencia a
contingencias, derivados del negocio planteado. Y artículo 1616, que
admite la posibilidad que los riesgos relativos de fuerza mayor o caso
fortuito puedan ser repartidos entre las partes negociantes.

6. Ahora bien, de fondo y bajo un marco de estricto derecho público, el asunto de los
riesgos y contingencias surge sobre la óptica de su problemática e impacto fiscal
con las Leyes 448 de 1998 y el Decreto Reglamentario 423 de 2001 artículos 15 y
16, en donde de manera expresa se sostiene la necesidad de enfrentar mediante el
principio de la previsibilidad, las contingencias contractuales del Estado, haciendo
un reparto lógico y proporcional de las mismas en aras de obtener un equilibrio
óptimo en la relación contractual, principio que conforme a los parámetros legales
son retomados en los documentos CONPES Nos 3107 y 3133 de 2001, como parte
de la definición de la política estatal en materia de riesgos en contratos de
infraestructura, pero que en líneas generales, constituyen los principales
instrumentos orientadores de la aplicación de la previsibilidad a los contratos
estatales en el derecho nacional.

7. Dentro del marco estricto de las normas propiamente referidas al contrato estatal,
el principio fluye de manera significativa de los artículos 4 Nos 3 y 8; 25 Nos 6, 7,
12; 26 No 3; 28 de la Ley 80 de 1993, en donde se prevé la necesidad de un orden
previo de los asuntos relativos al contrato en virtud de una profunda planeación de
los negocios jurídicos del contrato. El punto culminante de esta secuencia de orden
positivo se da con la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, artículo 4, en
donde de manera imperativa se obliga a todos los responsables de la contratación
pública estatal y para todos los contratos públicos, analizar la contingencias a las
que los mismos puedan estar sujetos, tipificarlas y distribuirlas a quien mejor las
pueda soportar. Norma que hace que todos los contratos del Estado a partir de su
entrada en vigencia se incorporen bajo el concepto de previsibilidad o de
contingencias plenas como los denomina la doctrina.

8. El riesgo en consecuencia se coloca en el centro de la actividad
previsora como determinante de la estructuración de los contratos
estatales, en cuanto su identificación y asignación sobre bases de
proporcionalidad reduce el excluyente mundo de la imprevisión,
reducto de contingencias inexploradas haciendo previsible, luego
materia de la relación negocial, lo que antes estaba en el ámbito de las
tinieblas y sujeto a los avatares de criterios jurídicos fundados en
consideraciones de imprevisibilidad.

9. Lo anterior implica, para efectos de consolidar la previsibilidad y en consecuencia
darle un tratamiento proporcional al riesgo o contingencia en los contratos
estatales, efectuar entre otras las siguientes tareas administrativas: Identificación
de factores que pueden frustrar los resultados previstos de un negocio;
identificación de variables que influyan de alguna manera en la afectación a los
resultados esperados en todos sus aspectos; utilización de la mejor información
posible, la más confiable y de mejor calidad en torno al correspondiente negocio,
incluso la surgida de antecedentes históricos contractuales de la entidad; manejo y
evaluación de información conocida, procesada y alta calidad; evaluación de
diferentes escenarios en torno a la probabilidad de ocurrencia de contingencias;
identificación de las particularidades de cada riesgo para determinar los
mecanismos tendientes a mitigar su impacto.

10. Identificada la contingencia o riesgo, la previsibilidad ordena su asignación a una de las partes del
negocio, para lo cual la administración en aras de la proporcionalidad deberá entre otras cosas efectuar:
La evaluación de que parte del contrato tiene la mejor capacidad para sopórtalos, gestionarlo,
administrarlo en virtud de su experiencia, manejo de información, disposición para controlarlo y analizar
cada riesgo en particular para determinar la causa que lo puede originar y en consecuencia quien podría
mejor soportarlo y asumirlo responsablemente.
Con esta exigencia, se introduce al sistema de la contratación pública colombiana uno de los elementos
más importantes desde el punto de vista de la planeación y consistente en reconducir la actividad de las
autoridades con responsabilidades en materia contractual, al estudio en detalle de la relación jurídica
que se aspira a construir, de manera tal que se visualicen todos las posibles consecuencias del mismo, no
solo en la perspectiva de la administración, sino también y fundamentalmente del futuro contratista, y
ante este escenario, plenamente identificado, se adopte la decisión de mayor trascendencia para el
futuro contrato, consistente, en que de manera discrecional y sobre todo fundamentada, esto es
motivada, se distribuyan las cargas de responsabilidades que surjan de este análisis, de manera tal que
hagan viable el negocio, respetando en todo caso los intereses estatales y el patrimonio público.”

11. Este principio no ha sido un principio de aplicación universal en la
contratación estatal de hecho el artículo 2.2.1.1.2.2.6. del Decreto
1082 del 2015, dispone:
Artículo 2.2.1.1.2.2.6. Adjudicación con oferta única. La Entidad Estatal
puede adjudicar el contrato cuando solo se haya presentado una oferta
siempre que cumpla con los requisitos habilitantes exigidos y satisfaga
los requisitos de los pliegos de condiciones, sin perjuicio de las
disposiciones especiales establecidas en la ley y el presente decreto
para la subasta inversa, el concurso de méritos y las reglas particulares
para los procesos con convocatoria limitada a las Mipyme.

12. Sin embargo, existen algunos procedimientos especiales en los cuales
es obligatoria contar con pluralidad de oferentes un ejemplo de estos
es en los procesos licitatorios para adjudicar parte del espectro
electromagnético, así:
La Ley 1341 del 2009 en su artículo 72 dispone:
Artículo 72. Reglas para los procesos de asignación de espectro con
pluralidad de interesados. Con el fin de asegurar procesos
transparentes en la asignación de bandas de frecuencia y la
maximización de recursos para el Estado…

13. …todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico
incluyendo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
la Comisión Nacional de Televisión, deberán someterse a las siguientes reglas:
*Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro
radioeléctrico de asignación o de concesión de servicios que incluya una banda de
frecuencias, se determinará si existe un número plural de interesados en la banda
de frecuencias correspondiente.
En caso de que exista un número plural de interesados en dicha banda, y con el
fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, se aplicarán
procesos de selección objetiva entre ellos la subasta.
Cuando prime el interés general, la continuidad del servicio, o la ampliación de
cobertura, el Ministerio podrá asignar los permisos de uso del espectro de
manera directa.

14. Las expresiones subrayadas fueron declaradas INEXEQUIBLES por la
Corte Constitucional, mediante Sentencia C-403 de 2010.
El texto en cursiva (o letras en azul) declarado EXEQUIBLE por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-403 de 2010, en el entendido de
que la posibilidad de asignación directa de la banda sólo podrá
extenderse por el término estrictamente necesario para que la
administración convoque un proceso de selección objetiva
Reglamentado por el Decreto Nacional 4392 de 2010.

15. Este principio tiene un origen doctrinario y jurisprudencial sobre todo
en sentencias de las Corte Constitucional, en la Ley 1150 del 2007,
cuando se indica que se deben establecer los requisitos habilitantes en
forma adecuada y proporcional a su valor.
Con lo cual podemos decir que si bien los servidores públicos cuentan
con amplias facultades para determinar los contenidos de los pliegos
de condiciones, estas no son ilimitadas. Podemos afirmar que las
entidades estatales tienen la obligación de autocontrolarse y
autolimitarse, lo que significa sus decisiones son motivadas y siempre
buscando que se cumplan los fines de la contratación estatal.

16. La Corte Constitucional en la sentencia C-318 de 1995, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero
indicó:
La potestad administrativa, y en especial la discrecional, se encuentra sometida al principio de mensurabilidad,
el cual consiste en que en ningún caso la potestad puede constituirse como un poder indefinido o ilimitado.
En efecto, en primer término, la actuación del Estado a través de la potestad administrativa está sujeta a los
lineamientos constitucionales, pues "en el Estado Social de Derecho las competencias son regladas y el margen de
discrecionalidad de los agentes públicos debe ejercitarse dentro de la filosofía de los valores y principios materiales de
la nueva Constitución".
En segundo lugar, la potestad citada se encuentra condicionada a la definición de su ámbito de acción,
determinándose los fines a cumplir y la forma en la cual se debe desplegar la conducta mencionada. Esto significa que
la potestad siempre se debe entender limitada a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados
por el ordenamiento jurídico. Es así como la potestad administrativa sólo contiene una actuación legítima, en tanto y
en cuanto, se ejecute en función de las circunstancias, tanto teleológicas como materiales, establecidas en la norma
que la concede.

17. Podemos decir que en materia contractual este principio se ve reflejado o tiene una incidencia directa en los
principios de transparencia y de responsabilidad.
A. Impone que exista claridad, precisión, transparencia y lealtad está a cargo de la Administración.
B. Criterios Objetivos y razonables que imponen reglas precisas, completas y detalladas.
C. Reglas, condiciones o requisitos justos, proporcionales, razonables y completos.
D. Evitar condiciones de imposible cumplimiento, o estipulaciones ambiguas o que induzcan al error a los
oferentes.
E. La actividad de la contratación es reglada, rechazando toda manifestación de arbitrariedad.

18. El principio de libre concurrencia está en coherencia con el principio de mensurabilidad el Consejo de Estado
ha dispuesto sobre este principio que "El derecho a la igualdad en los contratos estatales se plasma en el
derecho a la libre concurrencia u oposición, el cual garantiza la facultad de participar en el proceso licitatorio a
todos los proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración." En sentido
similar, la Corte Constitucional ha precisado el alcance de este principio y su correlación con el de igualdad en
los siguientes términos:
"(…) El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como
en el caso del contrato de concesión, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del
cual, se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan
la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración. "Sin embargo, la libertad de concurrencia
admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la
idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas
limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad,
dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión.

19. "Otra modalidad de limitación de la libertad de concurrencia se deriva de la posibilidad que, tal como se ha
señalado en el apartado anterior, tiene el Estado para establecer inhabilidades e incompatibilidades en el
ámbito de la contratación estatal…"59 Así en el principio de libertad de concurrencia tiene correlación con el de
igualdad de oportunidades, aun cuando no tiene el mismo, contenido, pues, por una parte, asegura la igualdad
de oportunidades a los particulares y, por otra, facilita la selección de quien presenta la oferta más favorable.
Ahora, si bien la libre concurrencia o participación de los interesados en ofrecer los bienes y servicios que se pretenden
contratar se instituye como postulado del proceso de selección, como contrapartida la entidad pública respectiva
puede exigir el cumplimiento de ciertos presupuestos60. Esta facultad implica que el principio de libre concurrencia no
es de carácter absoluto sino relativo, toda vez que el ordenamiento jurídico en aras del interés público le impone
ciertas limitaciones por mandato legal o constitucional61, "que derivan de la necesidad de asegurar la capacidad civil,
la idoneidad moral (ausencia de inhabilidades e incompatibilidades), y las calidades técnicas, profesionales y
económicas y financieras que aseguren el cumplimiento de las prestaciones requeridas por la Administración
Pública."62

20. La Libre concurrencia, conlleva, entonces, a la no discriminación para el acceso en la participación
dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los
interesados en la contratación.
Consecuencia de este principio es el deber de abstención para la administración de imponer
condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento de selección, por lo que resulta
inadmisible la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas limitativas que no se encuentren
autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la más amplia oportunidad de
concurrencia y atenta contra los intereses económicos de la entidad contratante, en razón a que no
permiten la consecución de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede
aparejar en la celebración del contrato.

21. Por ello, la publicidad de la convocatoria del proceso de selección es una manifestación fundamental del
principio de libre concurrencia, por cuanto, al permitir el conocimiento del llamado a ofertar a los interesados y
de sus bases, promueve y facilita la participación en los procesos de contratación del Estado del mayor número
de oferentes, para que la Administración cuente con una amplia y variada gama de propuestas, de modo que
pueda seleccionar la que mejores condiciones ofrezca, no se menoscaba si luego de haberse cumplido
estrictamente con el procedimiento de selección no se llega a contar con una pluralidad de propuestas, pues, tal
y como lo afirmó la jurisprudencia, en vigencia de la Ley 80 de 1993 bien puede contratarse con el único
proponente que se presente al respectivo proceso, siempre que su oferta se ajuste los criterios de selección
objetiva y a los requisitos y condiciones exigidos en el pliego de condiciones.
En este orden de ideas, se concluye que de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina64 el principio de libre
concurrencia consiste en la igualdad de oportunidades de acceso a la participación en un proceso de selección
contractual (art. 13. C.P), y a la oposición y competencia en el mismo, de quienes tengan la real posibilidad de
ofrecer lo que demanda la administración, en el marco de las prerrogativas de la libertad de empresa regulada
en la Constitución Política, destinada a promover y estimular el mercado competitivo (arts. 333 y 334 C.P.).