Comercial 1

1. INTRODUCCIÓN ...................................................................................2

2. OBJETIVOS GENERALES....................................................................3

2.1. OBJETIVO ESPECIFICO....................................................................3

2.2 OBJETIVOS GENERALES..................................................................3

3. SENTENCIA ARQUIMÉDICA ................................................................3

4. SENTENCIA HITO .................................................................................4

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO.................................5

6. DESARROLLO DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ............................6

6.1 ARBITRAMENTO COMO MEDIOS DE SOLUCIÓN DE LA EJECUCIÓN DE
CONTRATOS.............................................................................................6
6.1.1 Definición de arbitramento ..................................................................................................6

6.1.2 Relación del Arbitramento Internacional con el Derecho Mercantil................................6

6.1.3 Fundamento constitucional....................................................................................................8

6.1.4 Apoyo legal al arbitramento en Colombia............................................................................8

6.1.5 Apoyo legal a nivel internacional ..........................................................................................9

6.1.6 Requisitos para que se de el arbitramento internacional.................................................10

6.1.7 Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).......................11

6.1.8 La ley aplicable .....................................................................................................................11

6.2 PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL SOBRE EL DERECHO
INTERNO .................................................................................................12
6.2.1 Importancia de la Convención de Viena para Colombia ...................................................12

6.3 SOLUCIÓN PROFERIDA POR UN JUEZ INTERNACIONAL...........13

6.4 SOLUCIÓN PROFERIDA POR UN JUEZ NACIONAL......................15
6.4.1Concepto extranjero............................................................................................................15
6.4.2 Concepto Nacional ............................................................................................................16
6.4.3 Constitución de 1886 .........................................................................................................17
6.4.4 Constitución de 1991 .........................................................................................................17

6.5. EL DERECHO COMUNITARIO VS. DERECHO COLOMBIANO ....18

6.6 LOS CONFLICTOS DE LEYES POR LA NACIONALIDAD ..............19

6.7. CONFLICTO ENTRE DOS LEYES Y ESE CONFLICTO DEBE SER
RESUELTO POR UN TERCER ESTADO. ..............................................20

6.8 LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. ..............................21
6.8.1LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS EN EL DERECHO COLOMBIANO .24

6.9 LA TEORIA DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY ..................................................26
6.9.1TEORIA DE LOS ESTATUTOS .......................................................................................27
6.9.2. LA TEORIA ALEMANA ................................................................................................28
6.9.3. TEORÍA DE PERSONALIDAD DCEL DERECHO.......................................................28

6.10. EL CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO..............................................................30

6.11 EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL: INTRODUCCIÓN HISTÓRIA Y
CONCEPTUAL .............................................................................................................................33

6.12. LOS PRINCIPIOS UNIDROIT DE LOS CONTRATOS COMERCIALES
INTERNACIONALES..................................................................................................................37

6.13. Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías Convención de Viena de 198044

6.14. La nueva Lex Mercatoria.....................................................................................................51

7. CUADRO DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL ...................................53
7.1 Nicho jurisprudencial..............................................................................................................53

8.CONCLUSIONES .................................................................................55

9. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................57

10. ANEXOS ………………………………………………………………… 63

1. Introducción

A partir de la Constitución política colombiana de 1991 se dio apertura a nueva
dinámica moderna donde la ley no es tomada de forma exegética sino al contrario,
antiformalista. Prueba de ello se encuentra establecido en la sentencia C - 083 de
1995 en las consideraciones de la Corte Constitucional al referirse a la sentencia
C - 131 de 1993 que declaró inexequible el articulo 23 del Decreto Legislativo
2067 de 1991, en el cual se ordenaba tener como criterio auxiliar obligatorio las
doctrinas constitucionales enunciadas en las sentencias de la Corte
Constitucional.

Sin embargo en la sentencia inicialmente citada afirma que el articulo octavo de la
ley 153 de 1997 se refiere a las normas constitucionales que servirán fundamento
a las sentencias en caso que no se encuentre previsto en la ley.

Por otro lado, en la ley 61 de 1886 estableció la doctrina probable la cual versa en
tres sentencia uniformes de la Corte Suprema de Justicia se establecerán como
un medio alternativo para llenar vacíos de la ley para aquellos casos donde no
haya una solución apropiada para un caso en especifico

Con base en lo anterior, y lo expuesto como proyecto de línea jurisprudencia la
identificar se tomará como referencia la Sentencia C- 249 de 2004 ya que gracias
a ésta se entabló el problema jurídico base fundamental par identificar la línea
jurisprudencial.

2. Objetivos Generales

2.1. Objetivo Especifico
Encontrar la relación que tiene la línea jurisprudencial a identificar con el
Derecho Comercial y la influencia que puede llegar en al sociedad.

2.2 Objetivos Generales

1 Mediante la investigación de jurisprudencia, desarrollar de manera clara y
precisa la línea jurisprudencial a identificar.
2 Aclara cual es la ley aplicable ante el conflicto en la ejecución de contratos
entre partes nacionales e internacionales.
3 Observar la importancia de los arbitramentos en la ejecución de los
contratos.

3. Sentencia Arquimédica

Esta es una sentencia con la se tratará de dar solución al problema jurídico a
través de varias sentencias; esta sentencia tiene como objetivo principal permitir
identificar las sentencia hito.

Esta sentencia debe cumplir con dos requisitos, el primero de estos requisitos es
que esta sentencia sea lo mas reciente posible y el segundo que contenga el
mismo factor fáctico que este relacionado con el problema jurídico a investigar.

Esta sentencia será la C- 249 de 2004, una vez identificada la sentencia
arquimédica se proseguirá con al ingeniería reversa que consiste en construir la
línea jurisprudencial por medio de citas internas que la Corte Constitucional realiza
en la sentencia arquimédica.

4. Sentencia Hito

Para identificar una línea jurisprudencial es necesario buscar los principales fallos
que traten el problema jurídico, es decir, que estas jurisprudencias tengan un peso
estructural fundamental sobre el tema a tratar.

Así por ejemplo, las sentencias importantes en la tradición angloamericana eran
llamadas “leading case”, mientras que en la tradición francesa se conoció como
“grand arrèt”. Lo anterior sirvió de fundamento para establecer la sentencia hito,
es decir, aquellas que tienen un peso estructural fundamental frente a otras
sentencias.

Dentro de la sentencia hito se encuentran las sentencia fundamentadoras de línea
que fueron proferidas desde el año 1991 hasta 1993. No obstante, estas
sentencias fueron tildadas como idealistas por dar en sus fallos conceptos
utópicos, por esto no es frecuente que este tipo de sentencias se encuentren en el
tipo dominante o principal.

5. Planteamiento Del Problema Jurídico

De a cuerdo con el artículo cuarto de la Constitución Política, el cual dispone que
todas las personas, ya sean naturales o jurídicas del ámbito privado o público,
estarán sometidas a la Constitución y a la ley colombiana, salvo aquellas
excepciones que estén estipuladas en el ordenamiento superior.

De acuerdo con lo anterior, es importante resaltar cual es la ley que prima al
momento de ejecutar contratos celebrados entre partes colombianas y partes
extranjeras.

6. Desarrollo De La Línea Jurisprudencial

6.1 Arbitramento como medios de solución de la ejecución de contratos

6.1.1 Definición de arbitramento

Por arbitraje, se debe entender un mecanismo extrajudicial y alternativo de
resolución de conflictos contractuales que han sido pactados por las partes para
la solución de algún elemento que traspasa las fronteras de las nacionalidades de
cada ciudadano.

La esencia del arbitraje consiste en la derogación hecha por los particulares sobre
la competencia atribuida a los tribunales ordinarios pertenecientes a cada estado
quienes son los competentes para resolver las controversias. Es por ello que el
arbitramento ha sido considerado por la jurisprudencia como jurisdiccional.

6.1.2 Relación del Arbitramento Internacional con el Derecho Mercantil

En el mundo actual comercial, se ha visto un panorama constante, en donde las
partes que forman parte de un contrato se encuentran con gran frecuencia en
discusión con respecto a la validez, interpretación, de los contratos mercantiles.
Es por ello, que el arbitraje surge como un medio alternativo eficaz para la
solución de posibles conflictos que se puedan presentar en el desarrollo del
contrato ya sea de carácter mercantil, civil o laboral.

En un comienzo, los principios que hacen referencia a esta materia (derecho
comercial) estaban dispersos en la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio
(CCI) y no habían sido armonizados en una sola disposición. No obstante,
apareció los Principios Unidroit que a raíz de su surgimiento se han tomados en
cuenta por los árbitros de la misma Corporación a la hora de dar sus dictamines,
ya no sólo como usos y costumbres sino como verdaderos principios del derecho

que pertenecen tanto a la lex mertcatoria como los Principios de la Corte Arbitraje
de la Cámara de Comercio.

Lo anterior, ha dado pie para que los tratadistas que estudian este tema tengan
mayor credibilidad y que su doctrina adquiera mayor fuerza en la comunidad
internacional.

Así entonces, el Arbitraje Comercial Internacional nace como un mecanismo de
arreglo para los conflictos que se presentaban en el ámbito mercantil, el cual se ha
extendido en una gran magnitud en los últimos años. Igualmente la lex mercatoria
surge como una necesidad entre los agentes comerciales para solucionar con
mayor eficacia y transparencia los posibles litigios que se puedan dar en el
desarrollo de un contrato mercantil y dejar a un lado la legislación interna que a
cada parte protege como un derecho que ha sido elevado al rango constitucionall.

6.1.3 Fundamento constitucional

El fundamento constitucional se encuentra en el artículo 16 de la Constitución
Política de Colombia. Este artículo versa sobre el libre desarrollo de la
personalidad cual permite a la persona tomar sus propias decisiones.

Por otro lado el articulo 116 de la Constitución abre al posibilidad a los particulares
puedan ejercer excepcionalmente la función de administrar justicia.

6.1.4 Apoyo legal al arbitramento en Colombia

En primer instancia se encuentra la ley 23 de 1991 en su artículo 114 la cual
asocia loa árbitros a los jueces de Colombia. Así entonces en el arbitraje nacional
el árbitro es el juez, los aludos son Sentencias y la función que este funcionario
ejerce es de carácter jurisdiccional.

Sobre el tema Rafael H. Gamboa Serrano anota: “en Colombia el arbitraje es
de línea jurisprudencial, los árbitros son verdaderos jueces y los laudos
arbítrales en verdaderas sentencias que no están sujetas a ninguna
validación ni homologación por parte del juez ordinario, porque lo árbitros
están investidos de jurisdicción, de esa que proviene de la soberanía del
Estado, del Ius Imperii que les da inmediato poder de ejecución a sus
decisiones. En cambio, cuando se habla de arbitraje internacional más se
parece a una amigable composición que a un proceso propiamente
jurisdiccional, en la cual se puede pactar la ley sustancial con arreglo a la
cual se va a decidir la controversia, se puede pactar el procedimiento, el
idioma, la designación de árbitros, etc., porque no esta sujeto a ninguna ley
de ningún Estado simplemente porque no pude estarlo”

6.1.5 Apoyo legal a nivel internacional

Internacionalmente se encuentra el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas
el cual señala al arbitraje como un medio pacifico de resolución de conflicto.

Otros apoyos legales internacionales son las mencionadas convenciones de
Nueva York y de Panamá. La primera es aplicable en materia civil y comercial.
Colombia no hizo ninguna reserva sobre la aplicación de asuntos civiles y
comerciales, luego de la aplicación esta convención es plena; en la segunda se
refiere solamente a asuntos comerciales y para llenar el vació de ésta fue
complementada con la convención de Montevideo de 1989

6.1.6 Requisitos para que se de el arbitramento internacional

Según la ley 315 de 1996, existen cinco (5) requisito para que un arbitraje sea
internacional estos son a saber:

1. las partes al momento de la celebración del pacto arbitral deben tener su
domicilio en Estados diferentes.

2. el cumplimento de la parte sustancial de las obligaciones vinculadas con el
objeto del litigio se encuentren situada fuera del los estados de los
contratantes.

3. Que el lugar de arbitraje se encuentra fuera del Estado en que las partes
tienen sus domicilios

4. , siempre y cuando las partes hayan pactado esto.

5. el objeto a someter al pacto arbitrar debe vincular de manera clara los
intereses de más de un Estado, si así lo han convenido las partes.

6. para que se genere el pacto arbitrar es necesario que se vea afectado los
intereses del comercio internacional.

6.1.7 Jurisprudencia arbitral de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)

La nueva lex mercatoria ha sido objeto de aplicación por parte de los
arbitramentos internacionales para la solución conflictos de carácter contractual,
de tal forma que se ha dejado de lado la aplicación de la ley nacional para abrir
paso a los diferentes estatus que contengan Principios Generales de Derecho, o
simple normas que den solución más acertada a la controversia.
Lo anterior no quiere decir, que los arbitramentos internacionales no aplique las
normas nacionales, puesto que en ellas también puedan encontrarse una solución
que sea pertinente al tema que se esté tratando.

6.1.8 La ley aplicable

En un principio para efectos de distinguir la aplicación del arbitramento
internacional se habló de la ley material y procesal. La primera regulaba las
relaciones entre las partes, el contrato, el convenio arbitrar y los demás aspectos

sustánciales; por la segundase entendiendo los tramites que se debías seguir para
el debido funcionamiento del tribunal internacional de arbitramento.

No obstante, en la convención de Nueva York se dio solución a esta controversia
dando prioridad la autonomía de la voluntad, de modo que las partes son libres de
escoger la ley que regulará las relaciones de su proceso.
Entonces se podría pacta que en al parte sustancial se escoja una ley en la
procesal otra.

Respecto al fondo de la ley sustancial se aplica la lex mercatoria que hace alusión
a los principios generales de la ley internacional de los usos comerciales. Es decir,
si una de las partes no cumple con las lex mecatoria la otra parte puede alegar por
el incumplimiento de la misma.

En Colombia a través de la ley 315 de 1996, especifica que las partes pueden
determinar el procedimiento arbitrar o pueden remitirse al reglamento del arbitraje.

6.2 Primacía del derecho internacional sobre el derecho interno

6.2.1 Importancia de la Convención de Viena para Colombia

Es claro en al sentencia 400 de 1998 el papel que desempeña la Convención de
Viena en Colombia “Para la Corte Constitucional es claro que esta finalidad de
Viena II armoniza con la Carta, pues la Constitución no sólo promueve las
relaciones internacionales, sobre bases de equidad, igualdad, reciprocidad, y
respeto a la soberanía nacional y a la autodeterminación de los pueblos sino que
reconoce explícitamente la existencia de organizaciones o entidades
internacionales. Es más, la Constitución incluso acepta la creación de
organismos supranacionales de integración, a los cuales se pueden transferir
determinadas atribuciones del Estado, para fortalecer la integración económica y
promover la creación de una comunidad latinoamericana de naciones, lo cual
significa que la Constitución distingue entre las organizaciones internacionales de
simple cooperación -esto es, aquellas que buscan armonizar los intereses de los

Estados miembros, pero sin afectar su condición de Estados soberanos- y las
organizaciones de integración, a las cuales la Carta autoriza la transferencia de
ciertas competencias originariamente residenciadas en el Estado”.

De acuerdo con esto la constitución Política Colombiana siembra las relaciones
internacionales respetando siempre la soberanía nacional, reconociendo
organizaciones internacionales, y abriendo así el camino hacia el mercado
internacional.

6.3 Solución proferida por un juez internacional

La tesis que s plantea respeto de este tema es que prevalece el derecho
internacional, ya sea consuetudinario o convencional sobre el interno.

Así entonces en la convención de Viena sobre Derechos de los Tratados en los
artículos 26, 27 y 46, aprobada y ratificada por Colombia, el contenido de los
anteriores artículos son así:

Articulo 26 pacta sunt Servando. Todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Articulo 27 el Derecho Interno y la observancia de los tratados una
partes no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado esta norma se entenderá
sin perjuicio de los dispuesto en el articulo 46.

Articulo 46 disposiciones de derecho interno concernientes a al
competencia para celebrar tratados.

Por otro lado la Corte Permanente de Justicia Internacional en el concepto de
Febrero 4 de 1932 hace referencia a que un Estado solamente puede valerse del
derecho intencional y de los compromisos internacionales se hayan adquirido

validamente; tampoco un Estado podrá valerse de su Constitución para eximirse
de sus obligaciones contraídas con otro Estado.

Así mismo la Corte de Justicia de la Comunidad Europea al respecto manifestó

“la invocación de atentados sea a los derecho fundamentales, tal como
ellos han sido formulados por la Constitución de un Estado parte, sea a
los principios de una estructura constitucional nacional, no podría afectar
la validez de un acto de comunidad o su efecto sobre territorio de
ese Estado” (subrayado fuera del texto)

En concordancia con lo anterior la Corte Permanente de Justicia Internacional
sobre el tema ha manifestado:

“en un principio de Derecho de gentes generalmente reconocido que, en
las relaciones entre potencias partes de un tratado las disposiciones de
una ley interna no podrán prevalecer sobre las de un tratado”

Concluyendo lo anterior, para el juez internacional las normas nacionales no
deben contrariar las disposiciones internacionales, al contrario Deben ceder ante
la prevalecía de estas últimas normas.

6.4 solución proferida por un juez nacional

6.4.1Concepto extranjero

Respecto al tema existen dos escuelas, la primeras la denominada
constitucionalista, la cual esboza que en caso de conflicto entre Derecho
Internacional y el Derecho interno prevalece éste último. Sus fundamentos
principales son la soberanía estatal y la supremacía constitucional dado que las
normas constitucionales son esenciales para la validez de los tratados.

La segunda es a la denominada escuela internacionalista que por el contrario de la
anterior prima el tratado sobre la constitución de un Estado parte. Así entonces en
este caso en especifico ninguna Constitución Nacional confiere competencia a los
jueces para invalidar un tratado.

En este mismo sentido el doctrínate Rafael Nieto Navia; en su libro “De al nulidad
de los tratados por violación del Derecho Interno en los Estados de la convención
de Viena”, afirma lo siguiente:
a) “Debe presumirse de buena fe que los Estado actúan
internacionalmente contra el derecho Internacional
b) ;Debe igualmente, presumirse de buena fe que el Derecho
Interno recoge ciertas normas del Derecho Internacional y ,
en consecuencia, que estas ultimas se ajuntan al derecho
interno
c) Debe entenderse, por consiguiente , que los actos del
Estado son validos ;a la luz del Derecho Internacional, lo son
también ante el Derecho Interno”

6.4.2 Concepto Nacional

Este concepto en Colombia ha sido particular dado que a lo largo del desarrollo
del Derecho colombiano dado que para este caso en concreto se la ha dado una
solución variable, no pudiendo establecerse una clara línea jurisprudencial, tanto
en tiempos de la Constitución de 1886, como en al actual.

6.4.3 Constitución de 1886

En esta constitución la Corte Suprema de Justicia planteó una tesis intermedia o
temporal de competencia de la Corte. Esta tesis subraya que puede validamente
conocerse y decidirse sobre la exequibilidad de una ley aprobatoria y un tratado
internacional antes que este se ratifique y se adjunte al sistema normativo
colombiano.

Posteriormente la misma Corte en al tesis de competencia intemporal habilitó
para conocer los vicios de forma d la leyes probatorias de tratados. Lo anterior
condujo a que se declararán inexequibles dos leyes a saber: la ley 27 de 1980 y la
ley 68 de 1986 que versa sobre el tratado de extradición suscrito entre Colombia y
Estado Unidos.

6.4.4 Constitución de 1991

En este nuevo período constitucional la Corte Constitucional elabora la
denominada teoría Bloque de constitucionalidad.

Anteriormente, en la tesis planteada por la sentencia C – 276 de 1993 la cual
esbozaba la inhibición por parte de la Cortes el estudio de la constitucionalidad de
los tratados internacionales que futuramente pudieran ser ratificados por
Colombia. La tesis anterior ya no es bien recibida puesto que la inhibición de la
corte expondría a la legislación a una inseguridad jurídica, y no al cumplimiento
de las obligaciones internacionales. Se tendría entendido que aquellos tratados
que sean declarados inexequibles por esta corporación no aplicarían en esta
legislación debido a la supremacía d la carta.

Es claro que para la Corte Constitucional el Derecho que prima es el que contenga
rango constitucional, es decir, aquel Derecho internacional imperativo que no pude
ser objeto de pactos en contrario y cuya ratificación es obligatorio. También se
encuentra aquellos tratados que versen sobre Derechos Humanos.

6.5. El derecho comunitario vs. Derecho colombiano

Colombia al pertenecer a la Comunidad Andina se somete a las normas que ésta
dicte. Así entonces, no se necesitaría expedir una norma para que entre a regir
una disposición dada por esta corporación.

En caso que se suscite conflicto entre una norma de Derecho Interno y una norma
de la Comunidad Andina prevalecerá esta última. Pero, como bien se sabe, si
llegase a presentar controversia con normas que versen sobre los Derechos
Humanos, la vigencia del Estado Social de Derecho, la Democracia y al
separación de poderes, será deber del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina anular la norma comunitaria y de no hacerlo, los jueces nacionales estarán
habilitados para decretar la inaplicabilidad de la norma comunitaria en ele Derecho
Interno.

No obstante, para lo anterior existe una excepción, si en dicha norma de carácter
internacional se pregonará la garantía de los principios superiores como una
defensa del Derecho Comunitario los jueces nacionales se verá impedidos para
inaplicar estas normas.

6.6 LOS CONFLICTOS DE LEYES POR LA NACIONALIDAD

Los conflictos que genera la nacionalidad son varios ya que algunos legisladores
le dan prioridad al ius sangüinis y otros se le dan a ius soli.

José Joaquín Caicedo Castilla señala algunos casos en los cuales se puede
presentar conflictos de leyes en el espacio, por la nacionalidad, argumentando que
pueden ser de dos clases:

a) desde el punto de vista judicial, por el sujeto que resuelve el conflicto.
b) Si se toma la diplomacia y la legislación como punto de vista para resolver
el conflicto de las leyes.
Pero, igual estas dos posturas contienen dos modos originarios para adquirir la
nacionalidad, es decir, el ius sangüinis y el ius soli.

El derecho de colisión surge por:

A. desde el punto de vista judicial, por el sujeto que resuelve la colisión de
derecho:

1. Conflicto de leyes y una de las cuales pertenece al juez que va a resolver el
conflicto.

La regla general es que las normas sobre nacionalidad, son por esencia de
orden público internacional y por lo tanto son imperativas, es decir, contra ellas
no pueden prevalecer las leyes extranjeras.

De acuerdo a lo anterior el conflicto lo debe resolver el juez de acuerdo a las
leyes nacionales (lex fori).

6.7. Conflicto entre dos leyes y ese conflicto debe ser resuelto por un tercer
Estado.

En este caso se debe preferir al Estado respecto del cual existan más
elementos y mayores vínculos de sujeción en el que participan varios
aspectos: el parentesco, la residencia, o el domicilio habitual, el vínculo
familiar, el lugar donde se encuentre el centro de negocios del sujeto, en este
caso la sociedad.

Si no es posible resolver el conflicto, porque concurren similares elementos, el
juez deberá aplicar la ley que más se asemeje a la ley local para resolver
entonces como si se tratara de lex fori.

6.8 LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS.

La ley colombiana define a las sociedades extranjeras como personas jurídicas
creadas de acuerdo con la ley extranjera que tiene el domicilio principal en el
exterior

La nacionalidad en el derecho privado sirve como punto de conexión para
regular el estatuto personal no solo para las personas naturales con su
Estados sino también

6.7. Conflicto entre dos leyes y ese conflicto debe ser resuelto por un tercer
Estado.

En este caso se debe preferir al Estado respecto del cual existan más
elementos y mayores vínculos de sujeción en el que participan varios
aspectos: el parentesco, la residencia, o el domicilio habitual, el vínculo
familiar, el lugar donde se encuentre el centro de negocios del sujeto, en este
caso la sociedad.

Si no es posible resolver el conflicto, porque concurren similares elementos, el
juez deberá aplicar la ley que más se asemeje a la ley local para resolver
entonces como si se tratara de lex fori.

6.8 LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS.

La ley colombiana define a las sociedades extranjeras como personas jurídicas
creadas de acuerdo con la ley extranjera que tiene el domicilio principal en el
exterior.

La nacionalidad en el derecho privado sirve como punto de conexión para
regular el estatuto personal no solo para las personas naturales con su Estado
sino también para las personas jurídicas o morales, a quienes se les brinda
una protección diplomática en el caso de que sus intereses se vean lesionados
en el exterior.

La doctrina Irigoyen. Formulada por el diplomático argentino Bernardo de
Irigoyen, y que es típica del derecho americano, y pregona la protección

diplomática, considera que: “las personas deben exclusivamente su existencia
al país que las autoriza y por consiguiente ellas no son ni nacionales ni
extranjeras. La sociedad anónima es una persona distinta de los individuos
que la forman, y aunque ella es exclusivamente formada por ciudadanos
extranjeros, no tiene derecho a la protección diplomática”.

Las personas jurídicas han sido interpretadas por su origen así:

a. la nacionalidad de la sociedad por el lugar de constitución.

Se le reconoce la nacionalidad por el lugar donde se constituye la persona
jurídica , ya que esta se une a la actividad económica del país donde se fundó,
pagando impuestos y desarrollando su objeto social y mercantil y desde allí
hacia el exterior interviniendo en los mercados internacionales.
El lugar de la nacionalidad está sometido a la voluntad de los socios
fundadores.

b. la nacionalidad de las sociedades por el lugar de la autorización
gubernamental.

Esta tiene un inconveniente y porque no en todos los países se requiere de
permisos previos estatales para fundar sociedades y desarrollar actividades
económicas.
Y en los países que exigen los permisos, solo lo hacen para determinadas
sociedades y no par todas como la anónima, limitadas.

c. determinación de la nacionalidad de la sociedad por la nacionalidad de los
socios

Algunos legisladores señalan que la nacionalidad de la sociedad debe
concordar con la de los socios fundadores, o que se otorgue por la

nacionalidad de los gestores, administradores o factores o que la nacionalidad
corresponde a la interpretación de las mayorías considerando lo socios.
La crítica es porque la nacionalidad de los socios puede ser variada y de esta
forma la nacionalidad de la sociedad también variaría.

d. señalamiento de la nacionalidad por la del domicilio de la sociedad

Dice que la nacionalidad de la sociedad está ligada al lugar donde está se
encuentre: el domicilio social, el domicilio efectivo, o el de la sede principal de
los negocios.

Esta doctrina ha recibido varias críticas puesto que una sociedad puede tener
varios domicilios en distintos países, lo que determinaría así la existencia de
varias nacionalidades en una misma sociedad.

6.8.1LAS PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO

La corte suprema de justicia señala 3 atributos de las personas jurídicas:
1 permiso expedido por la autoridad pública, pero este permiso puede ser
de obra de la ley o de una actuación administrativa, generalmente es el
poder legislativo a quien le corresponde discernir directamente o a
través de delegación el permiso para actuar en la vida civil o comercial.
2 Un representante que actúe por ellas ya que sus actos son libres e
independientes de la voluntad de los socios.
3 La existencia de un patrimonio y de una capacidad propia independiente
de la de sus socios.
La ley Colombia considera a las sociedades extranjeras como personas jurídicas
constituidas conforme a la ley de otro país (locus regit actum) y que tiene
domicilio principal en el exterior (lex locus contractuman)

De acuerdo a lo anterior para realizar actividades comerciales o civiles
consideradas como permanentes por la ley (artículo 474 del C. de Co) las
sociedades extranjeras deberán cumplir con unos requisitos señalados en el
artículo 471 del código de comercio, estableciendo una sucursal con domicilio en
Colombia y someterla a la vigilancia del Estado a través de las
superintendencias.

Así mismo el código de comercio destina el titulo VII para la reglamentación de
las personas jurídicas extranjeras en el territorio nacional.

En relación con el régimen de las sociedades extranjeras la corte suprema de
justicia, tiene por sentado que:
“las sociedades formadas en país extranjero, se rigen en cuanto a su constitución
y requisitos, por ley de origen, según el principio de derecho internacional privado
locus regit actum; y por lo que respecta al ejercicio de derechos y a la
efectividad de obligaciones que han de producir efectos en Colombia, los
documentos comprobatorios
Respectivos extendidos allá, tienen a su favor la presunción de que lo fueron
conforme a la ley de su origen, desde que estén autenticados de acuerdo con la
ley colombiana, salvo que parte interesada comprueba lo contrario.

6.9 LA TEORIA DE LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY

En esta teoría, expone que la ley se les aplicará a todos los habitantes de un
territorio, por esta razón, los extranjeros que lleguen a él; territorio tendrán que
someterse a la ley existente.

El poder del sistema legislativo es nacional por lo tanto no puede desbordar el
territorio nacional; al existir un conflicto de leyes, los jueces aplicarán la ley
nacional. Colombia aboca esta territorialidad, y la tipifica en el artículo cuarto (4)
de la Constitución Política de Colombia “es deber de los nacionales y extranjeros

en Colombia acatar la constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las
autoridades”. Así mismo el Código Civil en los artículos 18 y 19 y ene l 57 del
Código del régimen Político y municipal, este ultimo estatuto trae los derechos de
los extranjeros que les otorga el derecho internacional, la doctrina intencional ius
privatista critica esta teoría porque no solo existe la soberanía territorial , también
existe la soberanía personal y estas se complementan, hoy la soberanía no es un
componente absoluto, pues al presencia y perfeccionamiento de derechos
supranacionales exigen para su desarrollo el sacrificio de esta soberanía, pues se
tienen que asumir ordenamientos supraestatales o paraestatales orientados a
fortalecer procesos de integración subregionales o regionales.

Los Estados al admitir derecho extranjero en su territorio establecen regímenes de
excepción sobre unas materias, ejemplo de esto es la capacidad para realizar
actividades comerciales que hayan a tener efecto en Colombia, de igual manera
se presenta en el los derechos que nacen de la obligaciones familiares pero solo
respecto a sus cónyuges y parientes, estado civil y la trasferencia de bienes
ubicados en Colombia.

6.9.1TEORIA DE LOS ESTATUTOS

La solución a los conflictos de leyes se basa en la aplicación del estatuto
nacional a los extranjeros y los efectos extraterritoriales de los estatutos.

Bortolo de Saxoferrato, en materia de contratos sostenía por ejemplo que las
formalidades externas de los contratos se debían regir por el estatuto local, por
ser este el más apropiado para garantizar la autenticidad del contrato; y fue el
precursor de la regla locus regit actum, principio admitido por el derecho actual.

Y en cuanto a la extraterritorialidad de los efectos extraterritoriales de los
estatutos los dividía en prohibitivos y permisivos.

Fueron importantes los aportes de D’ Angentré, quien innovó los métodos de
estudio de los estatutos y señala:

1. que los conflictos debían estudiarse no de acuerdo con el derecho romano
sino con los problemas nuevos nacidas de las nuevas circunstancias que
no existían en el derecho romano.
2. creó el denominado estatuto mixto, al observar que habían leyes como las
relativas a la forma externa de los actos y contratos, que se referían tanto a
las personas como a los bienes, para esas nuevas leyes creó entonces el
estatuto mixto.

La escuela holandesa trajo la libertad que debe darse a los jueces y tribunales
para aplicar leyes extranjeras cuando así lo exijan motivos de cortesía
internacional que es a lo que se denomina comitas gentium

6.9.2. LA TEORIA ALEMANA

Esta escuela de derecho internacional privado se refiere al derecho de colisión y
construye dos sistemas: el sistema Whaecter y el sistema de Savigny

Sistema de whaecter: en este sistema impera la voluntad del legislador del estado
al cual pertenezca el juez o tribunal a quien corresponda fallar el litigio.

Sistema de Savigny: cuando se presenta un litigio y existen varias leyes
extranjeras en conflicto debe averiguarse cuál es la naturaleza jurídica del hecho
que ha ocasionado el conflicto, posteriormente se averiguará cual es la ley
conveniente a esa naturaleza jurídica, y entonces se aplicará la ley que resulte así
sea extranjera.

Pero esta ley extrajera se le aplicara la excepción de las leyes locales de orden
público que prevalecerán sobre ella.

6.9.3. TEORÍA DE PERSONALIDAD DCEL DERECHO.

Esta teoría fue expuesta por la escuela italiana, esta teoría dice que cuando la ley
estatuye sobre intereses privados, tiene por objeto la utilidad de las personas por
esto no debe regir sino solo a las personas, pero se admite tres excepciones:

1. las leyes locales de orden público predominan sobre la ley nacional de las
personas, esta excepción hace referencia al orden público interno con el
cual se protege la soberanía del Estado.

2. las formalidades externas de los actos jurídicos se rigen por la ley local, por
lo tanto los elementos extrínsecos o formalidades exteriores se rigen por la
ley local, esto es conocido por el derecho internacional privado como locus
regit actum.

3. esta excepción sale de la autonomía de la voluntad, se pretende interpretar
la voluntad presunta de las partes, pero por tratarse de derecho positivo,
hay unas que son de orden público y por lo tanto de forzosa aplicación.

6.9.4 OTRAS TEORIAS MODERNAS

1 Teoría de Anzilotti: las normas internas tienen que resolver los conflictos
de leyes , estas son formalmente internas pero son sustancialmente
internacionales al tener por objeto la solución de conflictos de leyes
extranjeras.
2 Teoría de Pillet: él destaca el carácter internacional del derecho
Internacional Privado, de donde toma el principio del respeto por la
soberanía
El expone que las leyes deben realizar en el ámbito internacional su
objeto social.

6.10. EL CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO

6.10.1LA NORMA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En el derecho internacional privado existen principios o reglas subsidiarias.

La primera regla denominada criterio unilateral el estado nacional que contiene la
reglamentación de las leyes en conflicto y se ocupa por señalar la competencia del
sistema jurídico al cual pertenecen.

Para reconocer el conflicto la norma unilateral sólo solo ofrece la definición de la
competencia de su propio sistema jurídico recociéndolo de manera tacita.

En Colombia, considera el tratadista Ramón Mantilla Rey, que son normas
unilaterales los artículos 18, 19 y 20 del Código Civil.

Y son normas de conflicto de carácter bilateral, la que enuncia la ley del lugar de
celebración que rige los contratos (Lex loci contractus) esta indica la posibilidad de
aplicar una extranjera siempre cuando el caso sea la del lugar de celebración el
convenio material de regulación.

En Colombia son normas bilaterales las del artículo 21, 1012 inciso 2 del Código
Civil, el artículo 38 de la ley 153 de 1887, el articulo 3,8 y 9 del código de comercio.

En la aplicación de la ley en la solución de conflictos internacionalizados desde el
derecho internacional privado se va a tener en cuenta si se opta por la ley propia o
por la de otro país, y entonces se tomará en cuenta los criterios reconocidos en el
derecho internacional público de los llamados ámbitos territorial, personal u
funcional.

Ramón Mantilla Rey, señala que la norma en conflicto tiene tres elementos que se
deben tener en cuenta:
1 Un supuesto de hecho.
2 Una consecuencia.
3 Un elemento vinculante o indicador.
El lugar para el caso aplicable con criterio territorial o el elemento subjetivo
correspondiente al ámbito personal

6.10.2. LOS LLAMADOS PUNTOS DE CONEXIÓN

En la relación jurídica donde aparezca un extranjero y el derecho interno de otro
Estado, se mezclan varios elementos de la norma indirecta (nacionalidad, domicilio,
el sitius, el fórum, el locus, la voluntad etc.) que presentan características positiva,
de las cuales se extraen los medios técnicos para determinar el derecho aplicable a
la situación contemplada en el tipo legal.
“Los medios técnicos son llamados puntos de conexión, points de rarattachement,
points of contact.”
La norma indirecta describe generalmente la situación y esas características
generales llegan a individualizarse en el caso en concreto.
Un ejemplo cuando la norma de colisión declara aplicable el derecho domiciliario
del causante para regir la sucesión, o el de la situación del inmueble para regular la
propiedad, o el elegido por la voluntad de las partes para gobernar el contrato,
tenemos unos puntos de conexión el domicilio del causante, la situación del
inmueble y la voluntad de las partes.
Producido el caso concreto aquella referencia abstracta se individualiza y
procedemos entonces a localizar el domicilio del causante o determinar el lugar de
la situación del bien, o a precisar el derecho que las partes decidieron aplicar en
ejercicio de su autonomía.”
Monroy Cabra se pronuncia sobre el anterior ejemplo así “la norma indirecta declara
aplicable por ejemplo, el derecho nacional, o el del último domicilio del causante, o
la ley de situación de los bienes, o el derecho escogido por las partes en el caso

de los contratos, en este caso de los contratos. En estos casos los puntos de
conexión son: la nacionalidad, del domicilio, la situación del bien, y la voluntad de
las partes.

Para Gerhard Kegel, la norma de colisión es norma de conexión. Ya que vincula un
caso a normas jurídicas.
a. Normas de colisión independiente y dependiente.
b. Normas de colisión unilateral y omnilaterales.
c. Normas exclusivas.

Normas independientes se llaman también normas principales, y se entiende que es
aquella que dando su tenor basta para precisar las reglas jurídicas aplicables en su
caso.
Norma de colisión dependiente: también llamada de asimismo se denomina, se
entiende la norma dado su tenor no bastan para determinar las reglas aplicables a
un caso en concreto.
Normas de colisión unilaterales y omnilaterales: las normas de colisión
independientes que se limitan a ordenar cuando se aplica el derecho material del
foro, se denominan unilaterales o imperfectas; y las que además ordenan cuando
se aplican derecho extranjero, omnilaterales, o también bilaterales o perfectas.

6.10.3. LEX FORI VERSUS LEX CAUSAE

La consecuencia de la norma de conflicto es una dualidad, es decir, la aplicación de
la ley extranjera o de la ley foro (interna de cada país).
Así entonces, es competencia de la ley foro encargarse de la incidencia de las
normas materiales e imperativas como método de reglamentación del derecho
internacional privado, flexibilidad en la concreción y de los puntos de conexión.
Los anteriores puntos de los cuales se encarga la ley foro se unen para dar solución
a la imposibilidad de aplicar el derecho extranjero o la deficiente prueba del mismo.
Ésta puede en ocasiones desestabilizar otra ley foro que tenga una mayor acción

respecto de la ley extranjera, que se contempla dentro del conflicto bilateral o
multilateral.

Así las cosas, la ley foro no se sitúa en un plano de igualdad respecto de la ley
extranjera, todo lo contrario hay un predominio de la ley foro sobre la extranjera.

6.11 EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL: INTRODUCCIÓN
HISTÓRIA Y CONCEPTUAL

6.11.1 LA INTERNACIONALIDAD Y SU RELACION CON EL DERECHO
PRIVADO.

En los modelos aperturistas del mercado, todos los participantes del mundo de los
negocios, sin importar los grandes que sean se ven cada día más influenciados
por el fenómeno de la globalización. Dicho fenómeno ha traído consecuencias en
todas las ramas del derecho y más específicamente en el campo de los negocios
a nivel internacional también llamado derecho mercantil.

Hoy el elemento internacional es importante para el derecho privado, en el
derecho intencional privado, el derecho mercantil internacional y el derecho
comunitario.

6.11.2 EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Es en este derecho es donde más se ve la influencia del aspecto internacional.
El derecho internacional privado es entendido como: “…aquel sector del
ordenamiento jurídico de cada Estado que se ocupa de la regulación jurídica de
las situaciones privadas internacionales.”
El derecho internacional privado se puede manifestar en reglas internas (códigos
civiles o mercantiles) o en otras fuentes como los tratados, la costumbre, etcétera
y los tres sectores del Derecho Internacional son:
1. la competencia judicial internacional.

“los órganos jurisdiccionales y demás autoridades de un Estado son
competentes para conocer de un asunto relativo a una situación privada
internacional”

2. El derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales.

“…tiene como objetivo determinar el régimen jurídico sustancial o de fondo de
las situaciones privadas internacionales”

3. la eficacia extraterritorial de actos y decisiones extranjeras.

“…los actos y decisiones extranjeras relativas a situaciones privadas
internacionales.”

Por esto, es correcto decir que el Derecho internacional está constituido por
normas internas, tratados de Derecho Internacional, costumbres etcétera. Por
ello, que muchos doctrinantes del Derecho Internacional señalan que es un
Derecho que soluciona conflictos de leyes pero no regula la relación jurídica
concreta.

6.11.3 EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL.

La globalización ha llevado a pensar en auxiliarse a unas reglas que regulen
de manera uniforme y estas son conocidas como Derecho Uniforme Del
Comercio internacional.

Las instituciones que mas a contribuido a la formación del Derecho
Internacional Mercantil son: El instituto para la Unificación del Derecho Privado
UNIDROIT, y la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI/ UNCITRAL), estas instituciones buscan dar al mundo
comercial unas reglas uniformes las cuales pueden ser tomadas por todas las
personas que realicen un acto de comercio internacional.

6.11.4 ANTECEDENTES

La convención de Viena que como ya se ha dicho busca unificar las normas de
contratación internacional ha sido un esfuerzo de varias décadas que inician
desde finales del siglo XIX y está generó sobre la ley de ventas de mercancías
de 1905 en los países Escandinavos y The Sale of goods act de 1893 de Gran
Bretaña y de la primera etapa del siglo XX como es el trabajo de la
Internacional Law Association reunida en el año 1924 en Estocolmo y allí se
trató el tema de realizar una legislación unificada para la compraventa
internacional.

Uno de los principales antecedentes de la Convención de 1980, es el Instituto
para la Unificación del Derecho Privado -UNIDROIT- organización
Intergubernamental independiente creada en 1926, bajo el auspicio de la Liga
de las Naciones.

El objetivo del Instituto para la Unificación del Derecho Privado -UNIDROIT-
es promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel
internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del
comercio y del proceso de integración económica.

La importancia de la Convención se puede ver desde el hecho que haya sido
suscrita y ratificada por diferentes países en todo el mundo sin distinción
religiosas o política, la igualdad a sido importante desde el inicio de la
convención y un ejemplo de esto es que el grupo de trabajo fue compuesto por
varios países como: Brasil, Estados Unidos, Francia, Ghana, Hungría, India,
Irán, Japón, Kenia, México, Noruega, Gran Bretaña, Túnez y Unión Soviética.
Y posteriormente se han adherido 62 países pertenecientes a diferentes
sistemas políticos y económicos.

En Colombia, la Convención se aprobó mediante Ley 518 de 1999. Y la Corte
se pronuncio sobre la excequibilidad por medio de la Sentencia C-529 de 2000.

6.12. LOS PRINCIPIOS UNIDROIT DE LOS CONTRATOS COMERCIALES
INTERNACIONALES.

En los principios de UNIDROIT (instituto Internacional para la unificación del
Derecho Privado) se determinan los elementos de los contratos comerciales
internacionales, los cuales pueden servir de criterio de aplicación en el caso en que
las partes contratantes no lo hayan estipulado, o haciendo alusión al principio de la
autonomía de la voluntad decidan involucrar estos principio dentro del contenido
jurídico del contrato.

Estos principios son aplicables a los contratos mercantiles internacionales, de tal
forma que permita flexibilidad jurídica cuando las partes hayan consentido que el
contrato en controversia se rija por los “Principios del Derecho” la lex Mercatoria o
expresiones similares. Estos principios determinan una solución viable cuando no
sea posible determinar cuál es la regla de Derecho aplicable a dicho contrato, los
cuales se reiteran sistemáticamente en el siguiente cuadro:

“LIBERTAD DE Las partes tienen libertad
CONFRONTACION para celebrar un contrato de
terminar su contenido
LIBERTAD DE FORMA El contrato podrá probarse
por cualquier medio, incluso
por testigos.
EFECTO VINCULANTE DE Todo contrato válidamente
LOS CONTRATOS celebrado es obligatorio para
las partes.
REGLAS INTERPRETATIVAS Estos principios no restringen
la aplicación de reglas
imperativa, sean de
orientación nacional,
internacional o supranacional,
que resulten aplicables
conforme a las normas de
derecho internacional privado.
EXCLUSIONO Salvo que en ello se disponga
MODIFICACION DE LOS algo diferente, las partes
PRINCIPIOS POR PARTES pueden excluir la aplicación

de estos principios, así como
modificar o derogar
cualquiera de sus
disposiciones.
INETERPRETACIÓN E Se tendrá en cuenta su
INTEGRACION DE LOS carácter internacional así
PRINCIPIOS como sus propósitos, incluye
la necesidad de promover la
uniformidad en su aplicación.
BUENA FE Y LEALTAD Las partes deben actuar con
NEGOCIAL buena fe y lealtad negocial en
el comercio internacional.
USOS Y PRACTICAS Las partes están obligadas
por cualquier uso en cuya
aplicación haya convenido y
por cualquier práctica que hay
establecido entre ellas.
COMUNICACIÓN Cuando sea necesaria una
comunicación, ésta se hará
por cualquier medio
apropiado según las
circunstancias.”

Así las cosas, estos principios se sirven de la nueva lex mercatoria ya que ésta,
está estrechamente ligada con los principios Unidroit. Así por ejemplo, estos
principio versan sobre la libertad de contratación en donde las partes son totalmente
libres para disponer de los asuntos patrimoniales, como de la manera que se van a
vincular recíprocamente. Vale la pena aclarar que este vínculo jurídico no debe
estar viciado.

Del mismo modo en el artículo 1,4 del este estatuto estipula que las reglas
imperativas se deben tener en cuenta para su respectiva aplicación, es decir, que
no restringen al aplicación de las reglas imperativas que sean de origen nacional,
internacional, o supranacional que sean pertinentes a aplicar de acuerdo con el
Derecho Internacional Privado.
Así mismo, el artículo 1.5, puede excluir la aplicación de estos principios,como

modificar o derogar el efecto de cualquiera de sus estipulaciones. Dentro de esta

normativa se encuentra incluido el célebre principio “pacta sunt servanda.” Por

consiguiente las partes tendrán la libre disposición para a dar por terminado el

contrato cuando lo crean conveniente.

En los mismos los principios UNIDROIT en el artículo 1.8 se refiere a los usos de
comercio internacional que se encuentran consagrados también en la lex
mercatoria que desempeñan un importante papel en el ámbito comercial
internacional, dado que hacen parte de sus fuentes. Es más que necesario que las
prácticas y costumbres que deban realizar los agentes comerciales respecto de sus
transacciones y demás actos comerciales que realicen tengan claridad sobre estos
asuntos.
En el evento de que se trate de usos locales tienen que conocerlo claramente y
reconocer las consecuencias y allí se desprende este artículo que hace referencia a
los INCONTERMS, como base de aplicación de los usos comerciales.

Continuando con la exposición de estos principios, en el capitulo dos estipula la
formación del contrato en el cual se visualiza de forma clara por medio de la oferta,
como se va realizar en forma profunda el contrato fruto de la discusión. Esta parte
constituye la mayor parte de las estipulaciones jurídicas nacionales en cuanto a
contratos, no obstante, lo que constituye la supranacionalidad es la intervención de
un tercero para solucionar el contrato en controversia, sirviéndose de la figura del
arbitraje internacional (fuente de la lex mercatoria.)

En la lex mercatoria cuando se aplica el artículo 2.15, es porque un árbitro a quien
se somete la controversia en el caso que se niegue la mala fe decide aplicar estos
principios con el fin de cumplir la unificación d la legislación internacional.

Por otro lado, el artículo 3.2 del capítulo tercero estudia la fuerza vinculante de la
aceptación, que posibilita el reconociendo de la ley por medio del principio de la
validez de la aceptación tacita de un contrato, la buena fe y la verdadera intención
de contratar.

En los siguientes capítulos recapitulan la validez del contrato, lo referente al manejo
del efectivo cumplimiento, igualmente determina las diferentes idiomáticas que se
presentan en un contrato y que deberán resolverse en un contrato, de acuerdo con
la voluntad de las partes.
Un artículo de gran trascendencia, es el 4.8 el cual hace referencia a la integración
del contrato, puesto que en él vincula principios del Derecho, como los Principios de
la Lex Mercatoria, la naturaleza y finalidad del contrato, la buena fe y la lealtad
negociable.

En lo relativo a los efectos de la terminación de un contrato, por incumpliendo de
alguna de las partes se resolverá haciendo caso a las clausulas o disposiciones
contractuales que hacen referencia a la resolución de controversias, utilizando el
mecanismo del arbitraje.

6.13. Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías Convención de
Viena de 1980

Las diferentes existentes entre los ordenamientos jurídicos, ha provocado que se
desarrollen diferentes estatus a nivel internacional, con el fin de dar solución a
estos conflictos que surgen en aquellos casos que las partes pertenecen a
diferentes Estados.

Así entonces, la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre la venta
internacional de mercadería, realmente entró en vigor a partir de primero de enero
de 1998 siendo suscrita inicialmente por once países. Actualmente se encuentran
incluidos 60 países a esta Convención, dentro de los está incluido Colombia.
De acuerdo con Garro y Zuppi, dos terceras parte de la población del globo han
aceptado la convención como un conjunto de normas uniformes que regulan la
parte más significativa del comercio internacional.

6.13.1. Estructura de la Convención de Viena de 1980

El texto de la Convención de Viena se encuentra compuesto por cuatro partes, a
saber:
La primera parte, versa sobre la delimitación en cuanto a las aplicaciones y
disposiciones de índole general, incluyendo el tratamiento adecuado para el
contrato de compraventa internacional de mercaderías.

La segunda parte, está constituida por la formación del contrato, es decir,
especifica los requisitos para entender el perfeccionamiento y nacimiento del
contrato a la vida jurídica, de tal forma que el contrato se encuentre en una
situación idónea para producir efectos a nivel jurídico.

La tercera parte de este estatuto es la más larga y compleja de la Convención,
puesto que es la que regula las obligaciones tanto del comprador coma las del
vendedor.

Así mismo, especifica los derechos ya acciones en caso de incumplimiento del
contrato por alguna de las partes. En este mismo acápite en su sección cuarta se
encarga de desarrollar de manera amplia el tema las consecuencias del
incumpliendo de las obligaciones contractuales por alguna de las partes. Así
entonces, en este capítulo se acoge la posibilidad de resolución del contrato para
lo cual se basa en la en concepto del derecho anglosajón.

Por último, está en la parte cauta de esta Convección que hace referencias a lo
substancial, declaraciones de tipo de tipo diplomáticas y define el régimen de
reservas que los estados están autorizados para realizar.

6.13.2 Convección de Viena de 1980 en Colombia

En Colombia la CONVECIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE
CONTRATOS DE COMPRVENTA DE MERCADERIAS, realizadas en Viena el

11de Abril de 1980, fue aprobada e integrada a nuestro sistema jurídico interno
por medio de la ley 518 de 1999 y declarada exequible mediante la sentencia C-
529 de mayo de 2000 por la Corte Constitucional.

Así entonces, La Corte Constitucional en la sentencia 529 de 2000, la cual
aprueba la constitucional de esta convención, dice al respecto que la integración
económica con otros Estados es un postulado internacionales que debe lograrse
teniendo en cuenta las bases de la equidad (Artículo 150 Nº 16; Artículo 9º d la
Constitución Política de Colombia-).

De acuerdo con el análisis expuesto por esta Corporación, se observa que dichos
postulados se cumplen, puesto que logran unificar la normatividad sobre la
compraventa de mercadería internacional, de tal forma que se garantiza la libertad
contractual de las diferentes partes que se vean involucradas en dichos eventos.

El Gobierno al respecto manifestó que el desarrollo de este tipo de tratados es
importante para intensificar las relaciones comerciales con otros Estados y partes
internacionales.-

La realidad y la práctica internacional han requerido que se regule de manera más
amplia los contratos de compraventa internacional de mercadería, de tal forma que
ha llegado a ser uno de los temas que requería con urgencia de una regulación
uniforma, puesto que se requería que adoptara a las necesidades actuales que en
el mundo comercial se estaba viviendo.

6.13.3. El carácter dispositivo de la Convección de Viena y su aplicación o
inaplicación como consecuencia del principio de libertad contractual de las
partes.

La Convención de Viena de 1980 manifiesta la autonomía de la voluntad de las
partes dentro de su cuerpo normativo, específicamente en el artículo 6 del mismo.

En el artículo 12 establece excepciones a cualquiera de sus disposiciones o
modificar sus efectos.

Así entonces, el carácter dispositivo que da la Convención da la posibilidad a las
partes que hagan valer el postulado de autonomía de la voluntad. Así lo estipula el
artículo 92 de esta convención, puesto que contempla la posibilidad que las partes
puedan excluir la parte segunda (formación del contrato), o la parte tercera
(obligaciones de las partes).sin embargo, no impide que en aquellos casos en que
en donde se presente un conflicto de carácter contractual se deje de aplicar la
parte segunda como tercera de este estatuto.

Por otro lado, la voluntad de las partes no pude afectar lo previsto en el artículo
12, dado que es objeto de la reserva estipulada en el artículo 96 de la Convención,
el cual faculta a los Estados partes exigir la constancia por escrito del contrato, de
tal forma que la libertad contractual se pueda garantizar y se pueda cumplir con
las obligaciones que a cada una le compete.

No obstante, la doctrina no se ha definido respeto el contenido del artículo 7,
puesto que por un lado los doctrinante arguyen que la importancia que la
interpretación uniforme de la Convección constituye un interés superior que el de
permanecer ajeno a la interpretación de los particulares de su texto. De otra parte,
las partes que no encuentren específicamente lo que requieren para la creación de
su contrato podrán hacer constar en un texto de su contrato en ejercicio de su
amplio de derecho de la autonomía de la voluntad, de tal forman que prescindan
de ciertos apartes de la Convención.

6.13.4 La ayuda que presta los Principios Unidroit para la interpretación e
integración de la Convención de Viena

Una posible aplicación de estos principios se da en el evento en que se presenten
dudas interpretativas o fuese necesario complementar lagunas que la Convención
de Viena tuviese en su cuerpo legislativo. En el párrafo quinto (5) del preámbulo
de los Principios UNIDROIT pueden ser utilizados para interpretar o complementar
textos internacionales del Derecho Uniforme. Así mismo estos principios son
utilizados como un instrumento de interpretación e integración de las
Convenciones Internacionales que existen.

Por otro lado, es evidente que el derecho no es estático sino que por el contrario
es constantemente voluble y por ello es más que necesario complementarlo con
otros estatutos para poder llenar las lagunas que se presenten eventualmente.

Es una función de los Principios UNIDROT integrar las legislaciones
internacionales de carácter comercial, de tal forma que las normas internacionales
que este incompletas o fragmentadas se complementen de acuerdo a lo previsto
en este estatuto.
No obstante la utilización de los principios debe asumirse el peligro que se corra al
aplicarlos en el evento de ser utilizados.

FORMACION DEL CONTRATO

CRITERIO PRINCIPIOS DE CONVENCION CODIGO DE
UNIDROIT DE VIENA COMERCIO
(1980)

LA OFERTA Toda propuesta Art. 14 LA Art 845.
de celebrar un propuesta de Propuesta, es el
contrato celebrar un proyecto de
constituye una contrato dirigida negocio jurídico
oferta, si es a una o varias que una
suficientemente personas persona formule
precisa e indica constituye oferta a otra, deberá
la intención del si es contener los
oferente de suficientemente elementos
quedar vinculado precisa e indica esenciales del
en caso de intención del negocio y ser
aceptación (art. oferente de comunicada al
2.2) quedar obligado destinatario.
en caso de
aceptación.

6.14. La nueva Lex Mercatoria

De acuerdo con Berthold Goldman señala: “Lex mecatoria es un conjunto de
principios generales, de instituciones y reglas, adicionada a todas la fuentes que
han progresivamente alimentado y continúan alimentado las estructuras y el
funcionamiento jurídico propio de la colectividad de operadores de comercio
internacional”

6.12.1 Antigua Lex Mercatoria Vs Nueva Lex Mercatoria
ANTIGUA LEX NUEVA LEX
FUENTE MERCATORIA MERCATORIA
USOS Y Los gremios y Los actores
COSTUMBRE corporaciones a lo económicos
COMERCIALES largo de su internacionales han
constitución creado diferentes
constituyeron una estatutos referentes a
serie de costumbres los usos y costumbre
que se formaban en que se han venido
las distintas ferias, de aceptado de manera
tal forma que se universal y que han

crearon ciertos venido trascendiendo
artículos pertinentes a del plano internacional.
la compra.
CONTRATOS TIPO En este caso eran Los contratos en este
simple promesa de caso nacen para
pago, pero a partir del proteger la autonomía
crecimiento del contractual de las
comercio se partes, quienes
convirtieron en realizan sus diferentes
instrumentos jurídicos actos mercantiles por
aceptados, es aquí medio de contratos
cuando nacen las que proporcionan
letras de cambia que seguridad legal frente
se confiera como una al acto realizado.
especie de contrato
especial aceptado por
los comerciantes.
CODIGO DE Cada gremio y Las organizaciones
CONDUCTA corporación tenía su internacionales( ETN,
propio reglamento EMN) que se encargan
avalado por el poder de vigilar la conducta
público y los jefes de de los comerciantes
los gremio más que que realizan actos de
por los propios comercio
clientes, también con internacionales de tal
los comerciantes de forma que
distintos gremios proporcionan
existían reglas que seguridad a las partes
regulaban las involucradas.
transacciones
comerciales que ellos
realizaban
ARBITRAJE La autonomía para Hoy en día se puede
resolver conflictos fue contar con tribunales
acogido por la societas de arbitramento, los
mercatorum. Lo cuales entrarán a
anterior se genero dirimir conflictos, en
porque la nobleza se el evento que las
negó a la solución de partes lo hayan
sus conflictos. pactado en el contrato
previamente realizado.
El árbitro internacional
acudirá a la fuente del
conflicto del contrato y
examinará las
circunstancias y

objetivos que
motivaron el conflicto.

7. Cuadro de la línea jurisprudencial
7.1 Nicho jurisprudencial

1927 1971 1986 1987
5 de octubre, 18 de marzo, 30 de octubre de 18 de junio Corte
Corte Suprema
Corte Suprema 1986 Corte Suprema de Justicia.
de Justicia.
de Justicia. Suprema de
Justicia.
1993 1995 1996 1998
C-275 C-418 C-253 C-400
C-131 C-367 C-381
C-137 C-023
C-395

1999 2000 2002 2004
Marzo 1, Corte T-115 C-395 C- 249
Suprema de C-118 C-334
Justicia. C- 529

8.Conclusiones

1. El fenómeno de la globalización del Derecho y en especial del mercantil, ha
permitido que los diferentes Estados integren sus sistemas jurídicos con el
fin de dar una solución pronta a los diferentes conflictos que a nivel
contractual se puedan presentar.
En el trabajo se pudo observar que los PRINCIPIOS UNIDROIT son de
gran importancia para tanto para la elaboración como la solución de
contratos internacionales de carácter internacional

2. El concepto de soberanía para cada estado ha cambiado, puesto que ya no
sólo se puede delimitar a las normas internas de su sistema jurídico, sino
que tiene que abrirse a los nuevos panoramas que le muestra el Derecho
Internacional Privad. De lo contrario estará condenado al fracaso y al
subdesarrollo.

3. La voluntad contractual de las partes un elemento de gran relevancia a la
hora de realizar un contrato internacional, puesto que por medio de ella se
puede recurrir a los diferentes Convenciones Tratados y Principios de
carácter internacional.

Así mismo, podrá decidir si quiere recurrir a los arbitramentos
internacionales, con el fin de dirimir el conflicto que se suscita frente a un
determinado contrato de cráter internacional.

4. Debido a los contantes cambios que la sociedad tiene, ya sea por avances
tecnológicos o porque nacen nuevas concepciones, el derecho se ve
obligado a hacer lo mismo y tratar de acomodarse al rimo que lleva la
comunidad tanto internacional como nacional.

5. Las normas intencionales, tratados y Convenciones que copilan los
diferentes usos uniformes internacionales del Derecho Mercantil, respetan
las normas que tengan rango constitucional así como las de carácter
imperativo, puesto que lo que buscan estos Estatutos es dar una solución
pacifica a los conflictos que se puedan originar a la hora de realizar un
contrato que tenga un elemento extranjero.

6. Para que las normas de carácter internacional puedan ser aplicadas al
contrato en controversia es necesario que exista un elemento extranjero

7. Lao factores que han permitido el surgimiento de la LEX MECATORIA
como los PRINCIPIOS UNIDROT son la homogenización y reconocimiento

de los usos y costumbres mercantiles, la recopilación de sistemas jurídicos
que tengan que ver con el ámbito comercial.

8. Los actores que han promovido la creación de los Principios, Convenciones
y Tratados que desarrollen y permitan abrir las fronteras para la apertura
económica y comercial han sido los operadores del comercio internacional,
la Cámara de Comercio Internacional y en general las organizaciones
internacionales y no gubernamentales.

9. Respecto al problema jurídico que se planteó en un comienzo se puede
decir que la solución del conflicto contractual estará básicamente en la
autonomía de la voluntad de las partes. De este principio dependerá
básicamente la solución de la controversia.

10. Se puede concluir finalmente, que existe línea jurisprudencial sobre el tema,
pero se encentran en diferentes sentencias que no se remiten entre sí, sino
que las consideraciones dadas por la Corte Constitucional, Consejo de
Estado y la Corte suprema de Justicia coinciden con lo referente al tema
que se trato.

9. Bibliografía

1 Diego Eduardo López Medina, “El Derecho de Los Jueces”, Bogotá, Legis

1 Botero Sanclemente, Ana María, Correa Henao, Néstor Raúl, Arbitramento
Internacional, Cámara de Comercio, Diciembre de 2002 Bogotá, D.C. Colombia.

2 Colombia (2004), Constitución Política, Bogotá, Temis

1 CODIGO DE COMERCIO. (2004) Bogotá. Legis.

2 CRUCELAEGUI, Javier San Juan, CONTRSTO DE COMPRAVENTA
INTENACIONAL DE MERCADERÍAS. CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980, Y
OTROS TESTOS COMPLEMENTRARIOS; editorial: Aranzadi

3 LIEVANO GAVIRIA, Enrique, DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO, quinta
edición, TEMIS

4 GUEVARA LOPEZ, Luis Ernesto. (2000): APUNTES DE CLASE DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tunja, dictadas en la Fundación
universitaria de Boyacá.

5 MANTILLA REY. Ramón (1982)”: APUNTES DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO. Bogotá. Editorial Temis Librería.

6 BARRERA MERTINEZ, Carlos H, NOTAS DE DERCHO INETRNACIONAL
PRIVADO PARTE GENERAL, búhos editores Tunja Colombia.

7 VICO, Carlos M. (1967) CURSO DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, T. L
Buenos Aires, Biblioteca Jurídica argentina p 152.

8 CAICEDO CASTILLA, José Joaquín. (1939): MANUAL DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO. Bogotá, litografía Colombia, P 153

9 Monroy cabra, Marco Gerardo (1995) DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO,
cuarta edición, Santa Dé de Bogotá, Editorial Temis S.A.

10 SALAZAR MANRIQUE, Roberto. SUPRANACIONALIDAD Y TRIBUNALES
COMUNITARIOS. En “JUSTICIA Y DESARROLLO.
11 Agenda para el siglo XXI “(1995). Memorias del seminario. Ministerio de
Justicia y el Derecho. Imprenta nacional de Colombia.

12 PERALES VISCASILLAS, María del Pilar, EL DERECHO UNIFORME DEL
COMERCIO INTERNACINAL: LOS PRINCIPIOS UNIDROIT, pág. 1, publicado
en: http://www.cisg.law.pace.edu

13 CADENA AFANADOR, Walter René, LA NUEVA LEX MERCATORIA LA
TRANSNACIONALIZACION DEL DERECHO, editorial Universidad Libre de
Colombia, (2004).

14 COMISIÓN PARA LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO
MERCANTIL, Naciones Unidas, Nueva York, 1987.

15 GAVIRIA LIEVANO, Enrique, DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO,
editorial Temis, quinta edición.

16 OVIEDO ALBAN, Jorge, ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL.
DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: INTRODUCCIÓN HISTORICA Y
CONCEPTUAL; Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias
Jurídicas 2004.

17 GALAN BARRERA, Diego Ricardo, ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN
INTERNACIONAL. DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: LOS
PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LAS
NACUIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRAROS DE MERCADERIA
INTERNACIONAL; Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias
Jurídicas 2004.

18 BELLUSCO, Augusto C., ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL.
DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: COMPRAVENTA. VENTA
INTERNACINAL DE MERCADERIAS. LEY ALPCABLE. CONVENCIÓN DE
VIENA. CARÁCTER SUPLETIVO. EXCLUSIÓN TÁCITA. Pontificia Universidad
Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.

19 OVIEDO ALBAN, Jorge, ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN INTERNACIONAL.
DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: LA FORMACIÓN DEL
CONTRATO DE COMPRAVETA DE MERCADERIAS; Pontificia Universidad
Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.

20 ACUÑA SBOCCIA, Guillermo, ESTUDIOS DE CONTRATACIÓN
INTERNACIONAL. DERECHO MERCANTIL INTRENACIONAL: EL
CONTRATO INTERNACIONAL. PROBLEMAS RELATIVOS A SU
NEGOCIACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO; Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas 2004.

21 MANTILLA REY, Ramón, APUNTES DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO, Editorial TEMIS, 1982, Bogotá.

22 ALVAREZ LONDOÑO, Luis Fernando; GALAN BARRERA, Diego Ricardo,
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Ciencias Jurídicas 2001.

23 JARAMILLO VARGAS, Jorge Alberto; AMARTÍNEZ GRANADOS, Ana María;
FORMACIÓN DEL CONTRATO EN LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE
COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS: APLICACIÓN EN EL
DERECHO COLOMBIANO, en:
http://www.emercatoria.edu.co/paginas/volumen2/pdf02/formacion.pdf

24 Jorge Alberto Jaramillo Vargas* y
25 Ana María Martínez Granados**

Sentencias:

3 Colombia, Corte Constitucional; / junio 23,1998) M.P: DR: José Gregorio
Hernández Galindo Sentencia 275 de 1993, en
http://www.contraloriagen.gov.co/html/normatividad/normatividad_control_fis
cal/contenido/C-663-98.pdf
4 Colombia, Corte Constitucional, (julio 17, 1997) C-347 de 1997, M.P.: DR.
Jorge Arango Mejía, en
http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1997/Consti
tucionalidad/C-347-97.htm
5 Colombia, Corte Suprema de Justicia ( marzo 21, 1991) M.P.: Dr. Pedro
Escobar Trujillo., Bogotá, en http://www.dafp.gov.co/leyes/D2279_89.HTM

6 Colombia Corte Sentencia (abril 1 de 1993) “Sentencia C-131”,
M.P.:Alejandro Martínez Caballero; Bogotá D.C., en
tucionalidad/C-131-93.htm

7 Colombia, Corte Constitucional (marzo 1 de 1995) “Sentencia C- 083” M.P.:
Carlos Gaviria Díaz, bogota D.C., en
http://www.esap.edu.co/leyes/SC083_95.HTM
8 Colombia, Corte Contitucional (marzo 16, 2004) C-249/04, M.P.: Jaime
Araujo Rentaría, Bogotá D.C., en
tucionalidad/c-249-04.htm

9 Colombia, Congreso de la República ( marzo 21, 1991) Ley 23 de 1991,
Bogotá D.C., en http://www.dafp.gov.co/leyes/L0023_91.HTM

10 Colombia, Corte Constitucional (septiembre 15 de 1998), M.P: DR.
Alejandro Martínez Caballero Sentencia C-400/98.Bogotá D.C. en:
http://biblioteca.unisabana.edu.co/revistas/index.php/personaybioetica/articl
e/view/216/1515

11 Colombia, Corte Constitucional (22 de mayo, 2002) M.P.: Jaime Araujo
Renteria. Sentencia C- 395, en:
http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsiti
o=2

12 Colombia, Corte Constitucional (Agosto 22, 1998), M.P: DR. Hernando
Herrera Vergara Sentencia C-381,.Bogotá D.C. en:
http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsiti
o=2

13 Colombia Corte Constitucional, (Septiembre 13, 2000) C-1189, M.P: DR. Carlos
Gaviria Díaz Bogotá D.C. en:
http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=2

14 Colombia, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 5 de
OCTUBRE de 1927. Gaceta Judicial. Tomo XXXV.

15 Colombia, CONSEJO DE ESTADO. “ANALES DEL CONSEJO“. Sentencia
del 18 de marzo de 1971.

16 Colombia, Corte Constitucional, (marzo 14, 2001) C-279, M.P: DR. Eduardo
Montealegre Lynett , Bogotá D.C. en:
http://www.ramajudicial.gov.co:7777/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=
2

17 Colombia, Corte Constitucional (21 de septiembre, 1995) M.P.: Vladimiro
Naranjo Mesa. Sentencia C- 418, en:
2

18 Colombia, Corte Constitucional, (mayo 10, 2000) M.P: Antonio Becerra
Carbonel, Sentencia C-529; disponible en:
www.emercatoria.edu.co/paginas/volumen1/doc02/Sentencia.doc

19 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-367 de 1995. M.P.: José
Gregorio Hernández Galindo, disponible en:
2

20 Corte Constitucional, (mayo 7, 2002) C-334, M.P: DR. Álvaro Tafur Galvis ,
Bogotá D.C. en http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM

21 Colombia, Corte Constitucional, (marzo 28, 1995) C-137, M.P: DR. Jorge
Arango Mejía, Bogotá D.C. en:
http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM

22 Colombia, Corte Constitucional, (octubre 31 de 2001) M.P: Álvaro Tafur
Galvis, Sentencia 1145. En:
2

Fuentes de Internet
26 http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM

27 http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM

28 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=13814

29 www.unidroit.org

30 www.unicitral.org

31 http://www.proexport.com.co/vbecontent/NewsDetail.asp?ID=382&IDCompany
=16

Sentencia C-663/98

RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Una lectura concordada de la norma acusada, junto con lo dispuesto en el
Artículo 29 del Decreto 111 de 1996 y los artículos 9°, 20, 154-g) y 265 de
la Ley 100 de 1993, obliga a las autoridades presupuestales colombianas a
Adoptar todas aquellas medidas dirigidas a evitar que los recursos de las
Instituciones de la seguridad resulten desviadas a fines distintos de ésta.
De Este modo, aunque el artículo demandado no contempla la excepción
específica que el demandante echa de menos, la eventual omisión que ello
pudiera implicar resulta superada por una aplicación armónica
yconcordada de las normas legales antes anotadas. En otras palabras,
dado que existen disposiciones especiales directamente encaminadas a
regular la inversión y destinación de los recursos parafiscales de la
seguridad social debe afirmarse que la norma general demandada no se
aplica a esta última hipótesis.
SENTENCIA INHIBITORIA POR INEXISTENCIA DE
PROPOSICION JURIDICA
Una vez establecido que la disposición demandada no se aplica a la
hipótesis mencionada por el demandante, no queda otro camino para la
Corte que declararse inhibida para resolver sobre el fondo de la demanda
en cuanto se refiere a la mencionada disposición. En efecto, la norma
impugnada no regula el manejo de los excedentes financieros de las
entidades de seguridad social cuando estos provienen de la inversión de
recursos parafiscales. Por lo tanto, mal puede afirmarse que sobre la
misma pueda recaer el cargo de constitucionalidad formulado en la
demanda.
RECURSOS DEL INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALESRentabilidad
mínima
El Instituto de los Seguros Sociales, al invertir sus reservas, está obligado
a adoptar todas aquellas disposiciones tendentes al logro de la
rentabilidad mínima de que trata el artículos 54 de la Ley 100 de 1993. En
este sentido, es fundamental advertir - en contra de lo que sostuvo el
representante del ISS ante esta Corporación - que el mencionado artículo
54 remite al artículo 101 de la Ley 100, para los efectos de establecer qué
debe entenderse por rentabilidad mínima en el caso de la inversión de los

recursos del ISS. Según las normas citadas, esta última deberá ser fijada
por el Gobierno nacional conforme a una metodología que deberá tener en
cuenta los siguientes criterios específicos: (1) los rendimientos en papeles e
inversiones representativos del mercado que sean comparables; (2) la
rentabilidad mínima del portafolio invertido en títulos de deuda no podrá
ser inferior a la tasa de mercado definida con base en el rendimiento de los
títulos emitidos por la Nación y el Banco de la República; (3) deberá
promover una racional y amplia distribución de los portafolios en papeles
e inversiones de largo plazo y equilibrar los sistemas remuneratorios de
pensiones y cesantías. La garantía de la rentabilidad mínima de la
inversión de las reservas del ISS varía según ésta se lleve a cabo a través
de contratos de fiducia o en títulos de deuda de la Nación. La norma
demandada, tanto desde una perspectiva autónoma como a la luz del
ordenamiento jurídico en el cuál se inscribe, tiende a otorgar una serie de
garantías para evitar la pérdida del poder adquisitivo de las reservas del
ISS destinadas a la satisfacción del derecho constitucional a la seguridad
social de sus afiliados.
RECURSOS DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Inversiones
bonos de deuda pública
Tal y como está diseñado el sistema, el artículo demandado se limita a
autorizar la inversión de recursos en títulos de deuda pública o en el sector
financiero, pero no la destinación o utilización de tales recursos para fines
distintos de los de la seguridad social. El hecho de que la compra de títulos
de deuda pública - o el manejo financiero de los recursos - apareje un
beneficio para la Nación - o para el sector financiero -, no significa que los
recursos se estén asignando al cumplimiento de propósitos ajenos a los de
la seguridad social, pues los mismos recursos y sus correspondientes
rendimientos deberán ser, oportuna e integralmente, transferidos a la
entidad de seguridad social que los administra, la cual al efectuar la
inversión se ha limitado a sustituir un activo por otro. El régimen de
inversiones de los recursos del ISS de que trata el artículo 54 demandado,
se orienta a preservar la integridad de estos recursos y, en especial, a
conservar su destinación originaria, en atención a lo dispuesto en el
artículo 48 de la Constitución Política. En efecto, a la luz de lo estudiado,
es posible afirmar que las facultades de los administradores del Instituto de
los Seguros Sociales dirigidas a la inversión de las reservas de esta entidad
que, a primera vista, parecían ostentar un carácter discrecional,
constituyen, enrealidad, competencias altamente regladas, gracias al

cúmulo de controles y de directrices normativas a las que se encuentran
sujetas.
Referencia: Expediente D-2069
Actor: Henry Amorocho Moreno
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 26 de la Ley 38 de 1989,
"Normativa del Presupuesto General de la
Nación", y contra el artículo 54 de la Ley
100 de 1993, "Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones"
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., noviembre doce (12) de mil novecientos noventa
y ocho (1998).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por su Presidente
Vladimiro Naranjo Mesa y por los magistrados Antonio Barrera Carbonell,
Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz,
José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro
Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz
EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA
CONSTITUCION ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de constitucionalidad contra el artículo 26 de la Ley 38 de
1989, "Normativa del Presupuesto General de la Nación", y contra el
artículo 54 de la Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de
seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".

I. ANTECEDENTES
1. El Congreso de la República expidió la Ley 38 de 1989, "Normativa del
Presupuesto General de la Nación", la cual fue publicada en el Diario
Oficial N° 38.789 de abril 21 de 1989 y la Ley 100 de 1993, "Por la cual se
crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones",
la cual fue publicada en el Diario Oficial N° 41.148 de diciembre 23 de
1993.

El ciudadano Henry Amorocho Moreno demandó el artículo 26 de la Ley
38 de 1989 y el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, por considerarlos
violatorios del artículo 48 de la Constitución Política.
El representante judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a
través de memorial fechado el 11 de junio de 1998, expresó sus razones en
favor de la declaratoria de exequibilidad de las normas acusadas.
Mediante escrito fechado el 11 de junio de 1998, la apoderada de la
Contraloría General de la República solicitó a la Corte declararse inhibida
para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley 38
de 1989 y decretar la inexequibilidad del artículo 54 de la Ley 100 de 1993.
La representante judicial del Instituto de Seguros Sociales, a través de
escrito fechado el 11 de junio de 1998, solicitó a la Corte declarar
inconstitucionales las normas demandadas.
El Procurador General de la Nación, mediante concepto fechado el 14 de
julio de 1998, solicitó a la Corte declarar exequible el artículo 26 de la Ley
38 de 1989 e inhibirse para decidir sobre la constitucionalidad del artículo
54 de la Ley 100 de 1993.

TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS
LEY 38 DE 1989
(Abril 21)
"Normativa del Presupuesto General de la Nación" El Congreso de
Colombia

DECRETA:
(…)
Artículo 26.- (Modificado por el artículo 55 de la Ley 179 de 1994 y por el
artículo 6° de la Ley 225 de 1995). Los excedentes financieros de las
empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional no
societarias son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de
Política Económica y Social - CONPES- determinará la cuantía que hará
parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha
de su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y asignará, por
lo menos, el 20 % a la empresa que haya generado dicho excedente.
Las utilidades de las empresas industriales y comerciales societarias del
Estado y de las sociedades de economía mixta del orden nacional, son de
propiedad de la Nación en la cuantía que corresponda a las entidades
estatales nacionales por su participación en el capital de la empresa.

El CONPES impartirá las instrucciones a los representantes de la Nación
y sus entidades en las juntas de socios o asambleas de accionistas sobre
las utilidades que se capitalizarán o reservarán y las que se repartirán a
los accionistas como dividendos. El Consejo Nacional de Política
Económica y Social, CONPES, al adoptar las determinaciones previstas
en este artículo, tendrá en cuenta el concepto del representante legal
acerca de las implicaciones de la asignación de los excedentes financieros
y de las utilidades, según sea el caso, sobre los programas y proyectos de
la entidad. Este concepto no tiene carácter obligatorio para el CONPES,
organismo que podrá adoptar las decisiones previstas en este artículo aún
en ausencia del mismo.

LEY 100 DE 1993
(Diciembre 23)
"Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones"
El Congreso de Colombia
DECRETA:
(...)
Artículo 54.- La inversión de las reservas IVM y ATEP del Instituto de
Seguros Sociales y del Fondo de Prestaciones Públicas del nivel nacional,
se manejarán mediante contrato de fiducia con las entidades del sector
financiero especializado en este servicio o en títulos de la Nación donde
se busque obtener la rentabilidad mínima de que trata el artículo 101 de
la presente Ley.
En caso de no garantizarse la rentabilidad mínima señalada en el inciso
anterior, las reservas de IVM y ATEP del Instituto de Seguros Sociales y
del Fondo de Prestaciones Públicas del nivel nacional se colocarán en
una cuenta de la Tesorería General de la Nación que les garantizará una
rentabilidad que preserve su poder adquisitivo. Dichas entidades podrán
efectuar retiros de la cuenta de la Tesorería General de la Nación para
celebrar nuevos contratos de fiducia o para invertir en títulos de deuda de
la Nación colocados en el mercado de capitales. Cuando dentro del plazo
de un (1) año la rentabilidad de los títulos de deuda de la Nación no
mantenga el poder adquisitivo de las reservas, la Nación efectuará la
compensación necesaria para cumplir el mandato del artículo 48 de la
Constitución Política, mediante apropiación y giro del Presupuesto
General de la Nación. Parágrafo. Las reservas de las cajas, fondos o
entidades de previsión social del sector público que conforme a lo

dispuesto en la presente ley, administren el régimen de prima media con
prestación definida, deberán manejarse mediante encargo fiduciario o
títulos de la Nación, con arreglo a las normas que sobre inversión,
rentabilidad y control determine el Gobierno Nacional.

CARGOS DE LA DEMANDA
2. El demandante manifiesta que, según los artículos 31 del Estatuto
Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996) y 26 de la Ley 38 de 1989
(el cual fue compilado como artículo 97 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto – Decreto 111 de 1996 -), los excedentes financieros de las
empresas industriales y comerciales del Estado, constituidos por los
recursos resultantes de la sustracción de los gastos de la entidad a los
ingresos generados por el desarrollo del objeto social de la misma,
pertenecen a la Nación. En su opinión, estas normas que, de por sí, son
criticables (desvirtúan la autonomía de las entidades descentralizadas por
servicios; desmotivan la realización de una buena gestión de la empresa;
afectan a los usuarios de los servicios prestados porque la empresa se ve
privada de recursos necesarios para mejorar y ampliar sus coberturas y
programas; y, en la medida en que los excedentes financieros son poco
previsibles, atentan contra la estabilidad del presupuesto nacional) no
podrían ser aplicadas a empresas industriales y comerciales del Estado que
administren recursos de la seguridad social, tal como ocurre en el caso del
Instituto de los Seguros Sociales (Ley 100 de 1993, artículo 275; Decreto
1888 de 1994, artículo 3°), a riesgo de contravenir la norma constitucional
(C.P., artículo 48) que establece que los recursos de la seguridad social no
pueden ser destinados a fines distintos a ésta y la disposición presupuestal
(Decreto 111 de 1996, artículo 29) según la cual los recursos parafiscales
sólo pueden ser incorporados en el presupuesto nacional para registrar la
estimación de su cuantía.
Señala que "demostrada como está la naturaleza jurídica de las rentas que
administra el Instituto de los Seguros Sociales [rentas parafiscales], una
interpretación armónica de las normas constitucionales y legales,
especialmente las de índole presupuestal, debe llevar a concluir que por
tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado que administra
rentas parafiscales, el CONPES no tiene competencia para fijar la
destinación de sus excedentes financieros, o de llegar a admitirse tal
competencia, tales excedentes financieros sólo pueden ser destinados por
dicho Consejo a la reinversión en dichas empresas". Agrega que "la
desviación de los excedentes

financieros del Instituto a finalidades distintas de la seguridad social
mediante la incorporación en la ley anual del presupuesto como renta de
capital, viola directamente la prohibición constitucional prevista en el
artículo 48 precitado de utilizar los recursos de las instituciones de la
seguridad social para fines diferentes a ella, y en la medida en que ponen en
juego la estabilidad financiera del Instituto e impide la ampliación y
mejoramiento de sus programas, atentan contra el principio de
universalidad de la seguridad social pues recortan el ámbito de su cobertura
y contradicen la garantía constitucional otorgada". Además de lo anterior, el
actor considera que la destinación de los excedentes financieros de las
instituciones de la seguridad social a objetivos distintos de ésta vulnera la
prioridad presupuestal que, según la Constitución Política, debe otorgarse al
gasto público social (C.P., artículo 350; Ley 100 de 1993, artículo 266;
Decreto 111 de 1996, artículo 41) y el mandato previsto en el artículo 6-3
de la Ley 100 de 1993, según el cual el sistema de seguridad social integral
deberá ordenar las instituciones y los recursos necesarios para ampliar su
cobertura hasta lograr que toda la población pueda acceder al mismo. Según
el demandante, las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto que
regulan la destinación de los excedentes financieros de las empresas
industriales y comerciales del Estado (Decreto 111 de 1996, artículo 97,
correspondiente al artículo 26 de la Ley 38 de 1989) presentan un vacío -
que, a su juicio, "debe ser llenado utilizando adecuadamente las normas de
la hermenéutica" -, pues mientras el anotado estatuto, en su artículo 16,
exceptúa de la inclusión en el presupuesto nacional a los excedentes
financieros de los establecimientos públicos que administran recursos
parafiscales, no hace lo mismo con las empresas industriales y comerciales
del Estado que administran esa misma clase de recursos. En su opinión,
"desde ningún punto de vista parece lógica una interpretación de las normas
presupuestales citadas según la cual se concluyera que hoy, dada su
transformación en empresa industrial y comercial del Estado, los
excedentes financieros del ISS pueden ser incorporados al presupuesto
general de la Nación como rentas de capital, mientras que si fuese
establecimiento público, tal fenómeno no podría darse".
Conforme a lo anterior, considera que el artículo 97 del Decreto 111 de
1996 (correspondiente al artículo 26 de la Ley 38 de 1989) viola el artículo
48 de la Carta Política al haber omitido señalar que los excedentes
financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado que
administren recursos

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