Penal 2

ÍNDICE
CAPÍTULO I…………………………………………………………………………...4
1. EL PROBLEMA……………………………………………………………….......4
1.1.Realidad problemática……………………………….………….…..............4
1.2.Formulación del problema…………………………….……….….…..........5
1.3.Hipótesis……………………………………………………………………...5
1.4.Objetivos...……………………..……………………………….….….…..….5
1.4.1. Generales……....………………………………….……...………....5
1.4.2. Específicos……………………………………………….…….........6
CAPÍTULO II……………………………………………………………………..…....6
2. LA FUNCIONES QUE CUMPLE EL DERECHO PENAL EN PROTECCIÓN
DE LA SOCIEDAD………………………………………………………….…....6
2.1.Definición del derecho penal……………………………………………….6
2.2.Funciones básicas del derecho penal …………………..…………….......7
2.2.1. Prevención…………………………………………………………….8
2.2.2. Protección……………………………………………………………..9
2.3.Derecho penal y sociedad…………………………………………………10
2.3.1. Principio de utilidad de mínima intervención……………..…….…10
2.3.2. Principios de subsidiariedad………………………………………..10
2.3.3. Principio de fragmentariedad……………………………….…........11
2.3.4. Principio de resocialización……………….………………..….……11

2.4.Derecho penal y ley ……………….………………………….……......…..11
2.4.1. Principio de legalidad………………………………………………..11
2.4.2. Manifestaciones constitucionales………………………………….12
2.4.2.1. Lex previa………………...…………………………………...12
2.4.2.2. Lex escrita…………………………………………………….12
2.4.2.3. Lex estricta……………………………………………………13
2.4.2.4. Lex cierta……………………………………………………...13
2.5.Función del derecho penal...………………………………………………13
2.5.1. Función ético social………………………………………………….13
2.5.2. Función simbólica……………………………………………………13
2.5.3. Función psico-social…………………………………………….…...14
2.6.Herramientas para la eficacia del derecho penal………………………..14
2.6.1. La pena………………………………………………………….…….14
2.6.1.1 La finalidad……………………………………………………….15
2.6.1.2 Tipos………………………………………………………………15
2.6.2. Medidas de seguridad………………………………………….…....16
2.6.2.1. Fines de las medidas de seguridad………………..…..…..16
2.6.2.2. Clases de medidas de seguridad………………………......17
2.7.Conclusión……………………………………………………………….......18
CAPÍTULO III………………………………………………………………………...19
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA LEY PENAL .……………………....19
3.1.Introducción………………………………………………………………….19
3.2.Principio de legalidad……………………………………………………….20

3.2.1. Fundamento del principio de legalidad……………………………21
3.2.2. Importancia…………………………………………………………...22
3.3.Ámbitos de la validez de la ley…………………………………………….22
3.3.1. Ámbito temporal de la ley……………………………………………22
3.3.1.1. Principio básico de irretroactividad penal………………….23
3.3.1.2. Sucesión de las leyes…………………………………….….23
3.3.1.3. Retroactividad benigna………………………………….…..24
3.3.1.4. Leyes temporales y excepcionales…………………….…..24
3.3.1.5. Leyes intermedias……………………………………………25
3.3.1.6. Momento del hecho delictivo…………………………….….25
3.3.2. Ámbito espacial en el tiempo………………………………….…....26
3.3.2.1. Principio de territorialidad…………………………………...26
3.3.2.1.1. Comisión del delito…………………………………...26
3.3.2.2. Principio personal…………………………………………….27
3.3.2.2.1. Formas………………………………………………...27
3.3.2.3. Principio universal……………………………………..….….28
3.3.2.4. Principio de representación……………………………..…..28
3.3.2.5. Extradición………………………………………………..…...29
3.3.2.5.1. Formas…………………………………………….…..29
3.3.3. Ámbito personal de la ley penal……………………………………30
3.3.3.1. Igualdad ante la ley………………………………………….31
3.3.3.2. Prerrogativas penales……………………………………….32
3.3.3.2.1. Inviolabilidad………………………………………….33
3.3.3.2.2. Inmunidad…………………………………………….33
3.3.3.2.3. Privilegio procesal del antejuicio……………….…..33
3.4.Conclusión…………………………………………………………………..34
CAPÍTULO IV……………………………………………...……………………...…35
4. LA RETROACTIVIDAD BENIGNA……………………………..……………..35
4.1. Introducción…………………………………………………………………35

4.2. Definición…………………………………………………………………....36
4.3. Posiciones doctrinarias sobre su aplicación……………………………..37
4.3.1. A favor...……………………………………………………………….38
4.3.2. En contra……………………………………………………………....38
4.4. La legislación comparada y la retroactividad benigna de la ley.……...39
4.4.1. Argentina………………………………………………………………40
4.4.2. Colombia………………………………………………………………40
4.4.3. Brasil…………………………………………………………………...41
4.4.4. Bolivia………………………………………………………………….41
4.4.5. Ecuador………………………………………………………………..42
4.5. La retroactividad benigna en el derecho nacional……………………....43
4.5.1. Posición de la doctrina……………………………………………….43
4.5.2. La constitución nacional y la retroactividad………………………..44
4.5.3. El código penal y la favorabilidad de la ley………………………..45
4.5.4. La retroactividad benigna y la jurisprudencia nacional…………..46
4.6. Posición del grupo………………………………………………………….47
4.7.Conclusión……………………………………………………………………47
CAPÍTULO I
1. EL PROBLEMA
TEMA: LA RETROACTIVIDAD BENIGNA
TÍTULO: APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY

1.1 REALIDAD PROBLEMÁTICA
Vivimos y nos desarrollamos en una gran sociedad, donde cada persona tiene que
cumplir un rol para lograr una convivencia pacífica, pero; dentro de ello también están
las normas jurídicas que el Estado impone a toda la nación para poder mantener el
orden público y la paz.
Cada persona puede hacer lo que desee mientras no vaya en contra de lo dispuesto
por la ley, según afirma la Constitución Política del Perú en el 1
Art2, inciso 24, literal
“a”: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohíbe”: En toda sociedad contamos con normas jurídicas que si la
infringimos traerán consecuencias drásticas, el único fin es establecer una buena
convivencia ya sea total o parcial.
Es así que las sociedades no son estáticas, sino cambiantes o dinámicas, para lo que
el Derecho también es cambiante, produciéndose lo que se denomina sucesión de
leyes penales, por lo tanto podemos referirnos a la aplicación de las leyes penales en
el tiempo, según afirma en el Art6, el legislador dispone que “se aplicaría la ley más
favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales y que si durante la
ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez
sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley”. Por
último, indica en el 2
Art7, “Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma
anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno
derecho”. Normas que deben ser interpretadas y aplicadas conforme al art. 139, inc.
11, en el que se atribuye como garantía de la administración de justicia “la aplicación
de la ley favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”.
Por lo tanto podemos comprender, que en nuestra sociedad la aplicación de la
retroactividad benigna es exclusiva en materia penal, siempre y cuando esta beneficie
al reo, por ejemplo, si una persona comete el delito de lesiones graves (art.121 C.P)
donde la pena es de 4-8 años; pero, si durante el proceso penal este artículo fuese
modificado por una segunda ley en que la pena es más favorable, la persona puede
1
21
Juristas Editores E.I.R.L. 2015. Código Penal. Trujillo : Jurista Editores, 2015.
2
Jurista Editores E.I.R.L. 2004. Constitución Política del Perú. Trujillo : Jurista editores, 2004.

solicitar que en su caso se le aplique la nueva ley a pesar de no estar vigente al
momento de cometerse el delito.
Se puede apreciar entonces que la ley se aplica retroactivamente, pero es necesario
conocer los fundamentos que justifiquen su uso, estos se refieren a los derechos
fundamentales que tienen las personas en un Estado, y al cometer un hecho punible,
es necesario sancionar mediante un proceso legal, analizando lo expuesto por los
diversos textos: Código Penal, La doctrina y la Constitución Política del Perú, que
tiene por objetivo la protección del ciudadano.
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cuáles son los fundamentos que han llevado al legislador a reconocer el principio de
retroactividad benigna de la ley penal, en los casos en que la ley posterior resulta más
beneficiosa?
1.3 HIPÓTESIS
El derecho es cambiante como cambiante es la sociedad, de ahí que las normas
jurídicas se modifican disminuyendo o aumentando la sanción.
Si se modifican reduciendo la sanción, estas por reglas de política criminal, deben
regularse al autor de la infracción.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 OBJETIVO GENERAL
Determinar cuáles son los fundamentos que han llevado al legislador a reconocer el
principio de la retroactividad benigna de la ley penal, en los casos que la ley posterior
resulta más beneficiosa.
1.4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1.4.2.1 Analizar la función del Derecho penal en la protección de la sociedad.
1.4.2.2 Estudiar la ley penal como expresión del principio de legalidad y su
aplicación temporal, espacial y personal.

1.4.2.3 Demostrar los fundamentos en los cuales se basa la retroactividad
benigna para ser aplicada.
CAPÍTULO II
2. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL EN LA PROTECCIÓN DE LA
SOCIEDAD.
2.1. DEFINICIÓN DEL DERECHO PENAL
Para poder desarrollar este capítulo, y a manera de introducción creemos
necesario dar un concepto general de lo que es el Derecho penal, es así que,
tomando los conceptos ofrecidos por varios autores y según nuestro criterio,
precisamos que: “Es un mecanismo de observancia de las conductas de una
sociedad, que engloba a todo proceso de criminalización”, y consecuentemente el de
Hurtado Pozo, quien afirma que “El derecho penal es una forma de regular el
comportamiento de las personas. El fin es establecer o conservar las condiciones
necesarias para el normal y buen desenvolvimiento de la vida comunitaria.”3
Y para F.
Antolisei el “Derecho penal es el grupo de normas jurídicas con que el Estado
prohíbe, mediante la amenaza de un castigo, determinados comportamientos
humanos (acciones u omisiones)”4
, de lo que podemos inferir que es un conjunto de
normas o preceptos, cuyo quebrantamiento tiene la consecuencia jurídica de infligir o
imponer una pena al autor de lo ilícito.
- El Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas del Estado que deben
ser utilizadas como “última ratio” de todo el ordenamiento jurídico y solo
ante la insuficiencia de otras ramas del mismo (Derecho civil, Laboral,
Administrativo, etc.).
3
HURTADO POZO, José. Manuel de Derecho penal Parte General. Editorial Grijley. Lima-Perú 2005, Pág. 8.
4
ANTOLISEI, Francesco. Manual de Derecho penal Parte General, 8° edición. Editorial Temis, Bogotá-Colombia
1988. Pág.1.

- El Derecho penal surge a raíz de una serie de actos antisociales que se dan
día a día y que son realizados por una parte de la sociedad. Estos actos
antisociales, son tipificados y conocidos como Tipos Penales, los cuales
están reunidos sistemáticamente en la Parte Especial, del Derecho penal.
- Describe como delitos y faltas, solo las conductas humanas, a las cuales
confiere una pena o sanción, (herramienta del Derecho penal establecida
en el Artículo 28° de nuestro Código Penal) esta puede ser de varios tipos:
Privativa de libertad, Restrictiva de libertad, Limitativa de Derechos, y Multa.
Por tanto, el Derecho penal es entendido como un instrumento formalizado de control
social, en el que se va a acudir en última instancia para poder reparar las conductas
del hombre en la sociedad.
2.2 FUNCIONES BÁSICAS DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal tiene por función garantizar la protección de los bienes jurídicos,
entendido éste, como aquellos valores fundamentales de toda sociedad que
proporciona el ordenamiento de protección de Derechos Humanos y los principios
constitucionales, como su fuente inspiradora, así, de esta manera, delimitar al poder
estatal. Así mismo, de un lado, el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la
sociedad castigando las infracciones jurídicas ya cometidas: en este sentido es de
naturaleza represiva. De otro, cumple dicha misión previniendo infracciones jurídicas
de comisión (acción, omisión u comisión por omisión) futura: en este aspecto tiene la
naturaleza preventiva.
Estas funciones giran en torno al mantenimiento del orden jurídico, garantizando que
es la paz y seguridad jurídica de la sociedad.
El Derecho penal supone un principio de seguridad jurídica, que se basa en informar
a los ciudadanos que conductas están penalmente sancionadas y cuál sería la
sanción prevista para el caso particular. El principio de legalidad (NULLUM CRIMEN,
NULLAM POENA SINE LEGE) juega un papel trascendental en este sentido, pues sin

una ley formal no pueden establecerse delitos, y sin estos no hay penas o medidas de
seguridad que se aplique como corrección.
Por tanto, las funciones generales en las que incurre el Derecho penal para
salvaguardar o proteger a la sociedad son básicamente dos, de prevención y
protección.
1.2.1 PREVENCIÓN
Otra función fundamental del Derecho penal es la prevención de actos ilícitos, es
decir este busca evitar la realización de comportamientos lesivos o peligrosos a los
bienes jurídicos. Evitar que se cometan delitos haciendo que la norma o mensaje
llegue en forma clara y precisa al ciudadano, para que este la internalice, comprenda,
analice o hasta se atemorice con tal de que no pueda cometer la conducta no
deseada y creando una función simbólica en él.
En esta función de prevención especial, el Derecho penal no se dirige al colectivo
social, sino al sujeto que ya ha cometido el delito y está cumpliendo la pena. Lo que
se persigue es reeducar y resocializar al delincuente para que no reincida.
En otras palabras, la finalidad última que se persigue con el Derecho penal es evitar
que se lesionen o se pongan en peligro esos bienes jurídicos en sociedad, las normas
penales son el instrumento para llevarlo a cabo ya que la pena con que amenazan
intimida al colectivo social de no cometer el delito, tal es así que esta es una función
de prevención general del delito.
Para esta función de prevención existen dos tipos, la general y especial, en la que su
diferencia se encuentra en quien es el destinatario de esa prevención. La especial se

refiere a la evitación de un delito por alguien que ha delinquido y tiene formas de
evitarlo:
a) Prevención especial negativa: La ejecución de la pena habrá de ser
intimidante para el delincuente
b) Prevención especial positiva: El delincuente llega a resocializarse.
Y en la prevención general el sujeto no es nadie concreto, sino como su nombre lo
dice general, de manera común va a afectar a toda la sociedad, es su destinatario.
a) Prevención general negativa: No hay delito, pero hay una amenaza de
pena en el Código Penal según la tipificación de los delitos concretos.
b) Prevención general positiva: Concienciación ciudadana del derecho penal,
no porque hay una pena detrás sino por convencimiento, por respeto al derecho y sus
normas.
1.2.2 PROTECCIÓN
El Derecho penal tiene como misión primordial proteger solo bienes jurídicos de
mayor relevancia social, ya sea frente a su lesión o puesta en peligro, contribuyendo
de esta forma a la convivencia pacífica social5
. Esto se traduce como que solo debe
proteger en forma subsidiaria los bienes jurídicos que, ante su vulneración, pongan en
juego y/o alteren el orden y la paz social; y castigar las conductas humanas más
graves que atenten contra estos.
Este sirve para proteger bienes jurídicos, ya sean estos en sentido estricto o intereses
difusos. Cuando se habla de bien jurídico en sentido estricto, nos estamos refiriendo a
bienes que pertenecen a particulares, como la vida, mientras que aquéllos no
pertenecen a una persona en concreto sino a todas, medio ambiente, delitos contra la
Administración de justicia, o a una colectividad más pequeña, como son los delitos
societarios u otros.
En general afirmamos que estas dos funciones pretenden evitar que se cometan
delitos, pero no son totalmente eficaces ya que muchos sujetos aun sabiendo que se
5
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal Parte General. Editorial Grijley, Lima-Perú 2006.

les puede imponer una pena cometen esa conducta penada y además, muchos de
ellos, tras cumplir la pena no se reinsertan y reinciden en el crimen.
2.3 DERECHO PENAL Y SOCIEDAD
Según Villa Stein “El Derecho penal pues, es un instrumento formalizado de control
social. Es un derecho de advertencia y condiciones de castigo, pues su catálogo de
delitos y penas tiene este carácter: avisar al ciudadano qué comportamientos no se
toleran pues se reputan de atentatoria para la indemnidad de los bienes jurídicos que
la comunidad estima en grado sumo y de la norma que los tutela.6
Antonio García – Pablos de Molina Control social “conjunto de instituciones,
estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y garantizar dicho
sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias” 7
Por tanto, interpretamos que el Derecho penal está sujeto al cuidado dándole
protección en la sociedad que vive, para ello crea leyes que van a ser materia de
sanción y prevención haciendo así que este se comporte de una manera adecuada y
facilite la convivencia en conjunto para él y los otros.
2.3.1 Principio de Utilidad de mínima intervención
Para que intervenga el Derecho penal junto a sus graves consecuencias, su
presencia debe ser absolutamente imprescindible y necesaria, ya que de lo contrario
generaría una lesión inútil a los Derechos fundamentales. Esto quiere decir que el
Derecho penal solo se va a hacer cargo de las acciones en última instancia y con un
carácter especial ya que al castigar o sancionar va a ser muy estricto, y no sería
necesaria su intervención de no ser porque sería de última instancia.
2.3.2 Principio de Subsidiaridad:
Se trata de la ultima ratio o extrema ratio, en el sentido que solo debe recurrirse al
Derecho penal cuando han fallado todos los demás controles sociales. El Derecho
6
VILLA STEIN, Javier. Derecho penal Parte General, 2° edición. Editorial San Marcos. Lima-Perú. Pág. 104.
7
ANTONIO PABLOS DE MOLINA GARCÍA. Derecho penal Parte General, Fundamentos. Editorial
Universitaria Ramón Areces. Madrid-España. 2009. Pág. 1.

penal debe ser el último recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad que
revisten sus sanciones.
Los ataques leves a los bienes jurídicos deben ser atendidos por otras ramas del
Derecho o por otras formas de control social.
El Derecho penal va ser usado cuando en otros campos del Derecho como el civil,
laboral no ha sido suficiente y se tiene que recurrir a una instancia más profunda para
así corregir o reparar el bien jurídico lesionado.
2.3.3 Principio de Fragmentariedad
El Derecho penal se ocupa de los comportamientos moralmente reprobables o las
acciones que tienen un profundo desvalor ético.
Esto quiere decir que solo son considerados como delitos los comportamientos más
graves que causan perturbaciones sociales y que además constituyen una infracción
a normas elementales para la paz social.
2.3.4 Principio de Resocialización
Santiago Mir Puig dice: que el “Principio de resocialización en un Estado
democrático, debe entenderse no como sustitución coactiva de los valores del sujeto,
ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar las
posibilidades de la participación en la vida social, una oferta de alternativas al
comportamiento criminal”8
y es que el Derecho penal busca encontrar en la sociedad
una aceptación sana y justa para quien ha incurrido en un delito. Ello supone que el
recluso no debe ser tratado como un objeto de la acción resocializadora de un estado
intervencionista, sino, como un sujeto no privado de su dignidad con el cual se
dialoga, evitando una marginación y una reinserción sana y segura al ciudadano.
2.4 DERECHO PENAL Y LEY
8
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal Parte General, 3o
Edición. Barcelona-España Pág. 401.

La ley penal es la única fuente formal directa e inmediata del Derecho penal, es capaz
de crear delitos y penas, estados peligrosos y medidas de seguridad, ha de reunir los
requisitos materiales y forales exigibles a toda ley.
2.4.1 Principio de Legalidad
Según Felipe Villavicencio “Es el principal límite de la violencia que el sistema penal
del Estado ejercita, se trata de un límite típico de un Estado de Derecho” El principio
de legalidad limita el ejercicio del poder penal exclusivamente a las acciones u
omisiones previstas a la ley como infracciones punibles: “Nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege penale”.9
Normativamente el principio de legalidad se expresa en el sentido que nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley (Artículo 2 inciso 24 apartado
“d” de la constitución Política del Perú, y en el artículo II del Título preliminar del
Código Penal).
2.4.2 Manifestaciones Constitucionales
Esta forma de expresar el principio de legalidad ha sido desarrollada en diversas
direcciones, las cuales son señaladas adicionándole una precisión determinada.
Pueden mencionarse las siguientes:
2.4.2.1 NULLUM CRIMEN SINE LEGE PRAEVIA “Lex Praevia”
Se expresa en la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos
delitos o agravan su función. De acuerdo a esta exigencia, la persona debe saber en
el momento en que actúa, si va a incurrir en algún delito o en alguna nueva pena.
Si la regla de base estatuye que el delito y la pena deben estar previstas en la ley, no
se puede disponer en una ley de represión de un comportamiento, socialmente
9
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.Ob.cit.Pág.90.

conforme, después de haberse cometido y tampoco que el juez aplique una ley a un
acto realizado antes de la entrada en vigor de la ley.
2.4.2.2 NULLUM CRIMEN SINE LEGE SCRIPTA “Lex scripta”
No hay delito, no existe pena sin ley escrita.
Excluye la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Se exige que la ley
penal emane del Poder Legislativo como representación del pueblo, quedando
excluidas como fuente de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del
Poder Ejecutivo como decretos, órdenes ministeriales, entre otras disposiciones.
De esta manera se pone en primer plano el carácter escrito del derecho penal y, por
tanto, la exclusión del derecho consuetudinario para calificar los actos de delictuosos
y fijar la pena correspondiente a los responsables.
2.4.2.3 NULLUM CRIMEN SINE LEGE STRICTA “Lex scrita”
Con esto se trata de subrayar que una vez que la ley ha sido dictada, ésta llega a ser
la única fuente para el juez, quien no puede agravar la situación del procesado
mediante la aplicación de una disposición legal por analogía.
2.4.2.4 NULLUM CRIMEN SINE LEGE CERTA “Lex Certa”:
Se impone al Poder Legislativo una descripción exhaustiva de las prohibiciones y de
las sanciones. Es decir, las normas penales deben contener todos los presupuestos
que condicionaran tanto la pena como la consecuencia jurídica ante la violación de
algún deber propio del ciudadano. No se requiere llegar a un casuismo estricto, sino
que es tolerable en cierto grado de generalización del texto legal.
2.5 FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal aparece como el medio de control más drástico, al cual se debe
recurrir en última instancia cuando todos los demás medios de solucionar el problema
han fracasado (ultima ratio).
2.5.1 FUNCIÓN ÉTICA SOCIAL

Cumpliría el Derecho penal una función formadora de los patrones comportamentales
de la sociedad pues, aun cuando el Derecho penal y moral son cosas distintas qué
duda cabe que, de todas formas recoge y contiene un mínimo ético compuesto de lo
que en una comunidad son valores universales y fundamentales.
El Derecho penal propicia la internacionalización de sus normas, las que informan de
conductas desvaloradas que pueden acarrear un estigma del que el ciudadano busca
alejarse y no sufrir. Ya en este hecho los valores de honradez, probidad se oponen a
las realizaciones de conducta contenidos y sumergidos en los tipos penales, lo que
determina por oposición, el paradigma de ciudadano esperado, condición que premia
y refuerza la comunidad.
2.5.2 FUNCIÓN SIMBÓLICA
Llamada también función retórica, procura antes que la especifica instrumental meta
de proteger los bienes jurídicos, fomentar la producción en la opinión pública de la
impresión tranquilizadora de un legislador atento y decidido.
La función simbólica produce un efecto placebo, lo que hace que el Derecho pierda
fiabilidad y tocarlo sea inútil a la finalidad de tutelar los bienes jurídicos, por lo que
puede considerarse, ya que las disposiciones con una exclusiva función simbólica son
ilegítimas y deben desterrarse del ordenamiento jurídico.
2.5.3 FUNCIÓN PSICOSOCIAL
Alude esta función al papel de “satisfactor” de las motivaciones sociales que debe de
cumplir el Derecho Penal. Un canalizador encono colectivo.
En efecto, la sociedad agraviada reclama sanción. El instinto de venganza, aun
siéndolo bajo, es eso: Instintivo. Existe el instinto de venganza en una medida de tal
que debe de ser aplicado y reconducido por el funcionamiento ecuánime pero severo
del Derecho penal, con lo que, de paso, se maneja la violencia social. El Derecho ha
de ser primariamente mínimo necesario para evitar, la violencia social informal,
concepto este en el que se cuentan ante todas posibles reacciones punitivas

espontáneas de los ciudadanos agredidos por un delincuente, de fuerzas sociales o
institucionales solidarias con ellos.
2.6 HERRAMIENTAS PARA LA EFICACIA DEL DERECHO PENAL
2.6.1 LA PENA
La pena es siempre una reacción frente a la infracción de una norma que pone
manifiesto la vigencia de la misma. “la pena hay que definir la positivamente: es una
muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal,
pero la pena no ha cumplido ya su contenido con tal efecto, sino con la estabilización
de la norma lesionada”. Añadiendo nosotros que, así se fortalece el funcionamiento
de un Estado liberal y Democrático de Derecho. La pena se determina en la ley. La
pena es la protección de los bienes jurídicos y su importancia es la readaptación y/o
resocialización del infractor”
Su carácter esencial es la aflictividad; una pena no aflictiva seria y es una verdadera
contradictio in terminis; sería como decir luz oscura o fuego frio.
2.6.1.1 FINALIDAD
Al imponerse la pena, ella tomara en cuenta las necesidades de reeducación y
resocialización del infractor.
2.6.1.2 TIPOS DE PENA
La pena será aplicable dependiendo de cada circunstancia del delito, según el
Artículo 28 del Código Penal.
a) Pena privativa de libertad: consiste en la limitación de la libertad, mediante
de un internamiento en un establecimiento penitenciario. Esta pena es la
sanción más adecuada para la criminalidad más grave.

b) Las penas restrictivas de libertad: Son aquellas que, sin privar totalmente al
condenado de su libertad de movimiento, le imponen algunas limitaciones.
Fundamento: En el Perú esta clase de penas se encuentran reguladas por el
artículo 30º del Código Penal. Son penas que restringen los derechos de libre
tránsito y permanencia en el territorio nacional de los condenados.
Clases: Las penas restrictivas de libertad que contempla el Código Penal son:
La expatriación, tratándose de nacionales y la Expulsión del país, tratándose
de extranjeros.12
c) Penas limitativas de Derechos: Están consideradas normativamente entre el
artículo 31º a 40º del Código Penal. Estas sanciones punitivas limitan el
ejercicio de determinados derechos económicos, políticos y civiles, así como el
disfrute total del tiempo libre. Son de tres clases: Prestación de servicios a la
comunidad (La prestación de servicios a la comunidad no es otra cosa que una
variante especial del trabajo correccional en libertad), limitación de días libres
(Esta es una pena que carece de antecedentes en nuestro sistema legal.
Como reconoce la doctrina especializada el arresto de fin de semana es una
pena privativa de libertad de ejecución fraccionada. Ya que el condenado sólo
debe internarse en un centro carcelario por periodos breves que tienen lugar
los días sábados, domingos o feriados) e inhabilitación (Será el Juez quien en
la sentencia defina las que particularmente se ajustan al delito cometido por el
agente)
d) La pena de multa: La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado
una suma de dinero fijada en días multa. El importe del día multa es
equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se determina
atendiendo a su patrimonio, renta, remuneraciones, nivel de gasto y demás
signos exteriores de riqueza.

No esta demás recordar que la multa goza de todas las características de la
pena. Aunque su determinación este influenciada en mayor medida por la
situación económica del penado, y está delimitada por la naturaleza del delito.
De ahí la multa solo puede ser impuesta solo por el juez.10
2.6.2 MEDIDAS DE SEGURIDAD
La incorporación de las medidas de seguridad al arsenal punitivo del Estado, aparece
como una exigencia derivada del cambio de orientación del mismo. El paso del
Estado liberal no intervencionista y absolutamente ineficaz frente a la criminalidad,
para cuyas finalidades bastaba una pena de base retributiva, a un Estado
intervencionista que pretende incidir directamente sobre la cifra de la delincuencia y
adoptar medidas de intervención directa en la vida social, puso de manifiesto la
insuficiencia de la pena, pues no existían medios para afrontar los casos del no
culpable altamente peligroso para la vida comunitaria y del culpable con anomalía
clara que le llevaba a delinquir, pero cuya peligrosidad no podía ser afrontada con los
reducidos medios de la pena.
2.6.2.1. FINES DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
El Derecho penal moderno ha ido incorporando a lo largo del presente siglo las
medidas de seguridad y corrección como consecuencia1 del delito, siendo que
mediante de ellas se persiguen exclusivamente objetivos de defensa social a través
de la presente prevención especial. En la actualidad, el derecho penal organiza un
sistema de medidas de seguridad y reinserción social desvinculado e independiente
de la culpabilidad y no limitado por las exigencias del principio de culpabilidad.
El fundamento de las medidas de seguridad debe ser exclusivamente la peligrosidad
criminal del autor, es decir, la probabilidad de que vuelva a delinquir en el futuro, y su
duración debe establecerse también en función de dicha peligrosidad.
La aplicación de estas medidas de seguridad requiere los siguientes presupuestos:
• Primero: que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.
10
ANTOLISEI, Francesco. Ob. Cit. Pág.483.

• Segundo: que exista un pronóstico fundado de comisión de nuevos delitos.
• Tercero: que el sujeto se halle declarado total o parcialmente exento de
responsabilidad criminal a consecuencia de anomalías o alteraciones psíquicas
que impidan o dificulten la comprensión de la realidad, de la ilicitud del hecho o
el actuar conforme a dicha comprensión.
2.6.2.2. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Existen diversos criterios clasificatorios:
El doctor Fernando Velásquez manifiesta que, de acuerdo a distintos criterios
clasificadores, las medidas de seguridad son objeto de diversas divisiones como son
las siguientes:
a) SEGÚN EL FUNDAMENTO
Con base en este punto de partida, pueden ser agrupadas de dos maneras: las pos
delictivas, esto es, las impuestas al sujeto que ha realizado una conducta punible, y
las pre delictivas, es decir, las asignadas a la persona antes de que cometa
trasgresión alguna de la ley penal; el basamento asignado a ambas es la in
demostrada "peligrosidad del agente" antes o después de haber cometido el delito.
b) SEGÚN EL BIEN JURÍDICO AFECTADO
Con este punto de partida, pueden agruparse de la siguiente manera": privativas de la
libertad, esto es, las que, como su nombre lo dice, desproveen al condenado de su
derecho inalienable a la libertad personal, tal como sucede con el internamiento en
clínica o establecimiento psiquiátrico adecuado, o casa de rehabilitación restrictivas
de la libertad, las que limitan la libertad del agente, pero sin privarlo de ella, tal como
sucede con la prohibición de residir en libertad vigilada. Así mismo, pueden ser
privativas o restrictivas de otros derechos, cuando vedan o reducen el ejercicio de
atribuciones del ser humano distintas de la libertad, tales como la prohibición de
conducir vehículos automotores y, para terminar, serán pecuniarias si comportan una
limitación de carácter patrimonial que incide en el peculio del encartado, como sucede
con la caución.

c) SEGÚN EL DESTINATARIO
Se escinden en personales, cuando son impuestas a personas naturales, tal como
sucede en los ejemplos hasta ahora mencionados reales, si recaen sobre personas
jurídicas, como, por ejemplo, el cierre de un establecimiento o la disolución de una
sociedad.
d) SEGÚN EL TIEMPO
Pueden ser duraderas, cuando tienen una permanencia más o menos determinada y
se aplican según las circunstancias concretas y pueden conducir a la indeterminación
con la consiguiente trasgresión del principio de legalidad; y no duraderas o aisladas,
si no dependen del tiempo, como sucedería con la amonestación.
e) SEGÚN LA FINALIDAD OBJETIVA
Se agrupan en delictivas o criminales pretenden evitar un delito o un crimen; y
sociales, si buscan impedir conmociones de orden social, lo que les resta carácter
delictivo.
f) SEGÚN SU RELACIÓN CON LAS PENAS
Pueden ser sustitutivas cuando se imponen en lugar de las penas a las que
reemplazan, como sucede si se interna al condenado en una clínica psiquiátrica; y
complementarias, las que persiguen completarlas o perfeccionarlas.
g) SEGÚN SU IMPORTANCIA
Desde este punto de vista, pueden ser principales si se aplican por sí mismas sin
sujeción a ninguna otra, como sucede con la internación en clínica psiquiátrica; y
accesorias, cuando penden de otra u otras para su subsistencia, como acontece con
la libertad vigilada.11
11
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho penal Parte General, 2o
Edición. Bogotá-
Colombia. 2004. Pág. 538.

2.7. CONCLUSIÓN:
El Derecho penal es la rama del Derecho que se va a encargar de regular las
conductas humanas en la sociedad con la facultad de sancionarlas siempre y cuando
infrinjan el ordenamiento jurídico y la tranquilidad social. El Derecho penal es de
Ultima Ratio, es decir se va a utilizar y aplicar en última instancia al ciudadano que ha
infringido alguna norma tipificada en nuestro código penal. Las funciones principales
del Derecho penal para la protección de la sociedad son de prevención de bienes
jurídicos, protección de los mismos.
CAPÍTULO III
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA LEY PENAL
3.1. INTRODUCCIÓN
En este capítulo trataremos de detallar los puntos que abarca el principio de legalidad
como expresión de la ley y la aplicación el en el tiempo.
El principio de legalidad es un fundamento básico de la garantía de la ley penal en el
cual lo estipula en nuestra constitución en el Art. 2 inc. 24, apartado “d” : “Que nadie
será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este
previamente calificado en la ley ”, por lo tanto se da al ciudadano una seguridad
jurídica, puesto que el principio de legalidad se muestra más humanitario y por
consiguiente también se derivan de este principio manifestaciones dentro de las
cuales nos enfocaremos en la lex praevia dado que no hay delito si la ley no la prevé
de manera clara es por ello que en esta manifestación el legislador tiene que precisar
la ley para que así el ciudadano conozca la conducta prohibida y la pena que se le
puede aplicar en tanto así también en la aplicación en el tiempo, se tendría que dar
en cuanto la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho
punible . No obstante, se tendrá que aplicar la más favorable al reo en caso del
conflicto en el tiempo de las leyes penales.
3.2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Este principio forma la estructura angular sobre la cual se asienta el Derecho penal
que hoy nos rige, y que podemos percibir políticamente dentro del Derecho penal
liberal.12
Doctrinariamente el principio de legalidad señala que solo puede recibir pena el sujeto
que haya realizado una conducta ilícita específicamente descrita como merecedora
de dicha sanción por medio de la ley que esté vigente en el momento de su
realización; solo es delito, por consiguiente la conducta que como tal ha sido prevista
por la ley penal al asignarle una pena.
El principio de legalidad puede expresarse doctrinariamente afirmando que “no hay
delito “ni por consiguiente pena “sin tipo penal legal”, nulla poena sine lege praevia.
Este principio exige una norma de carácter general, es decir de una ley en sentido
formal y material; en tal sentido el Poder Legislativo penal está reservado solo a la ley
en sentido material.
3.2.1 FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Esta función
suele expresarse en la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege .esto quiere
decir que sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningún hecho puede
merecer una pena del Derecho penal.13
De este dicho principio adquirió carácter fundamental en el Derecho penal como
principio constitucional y como principio propiamente penal, independientemente de
cualquier teoría de la pena. La consecuencia práctica de este principio es la siguiente:
Ninguna sentencia condenatoria se puede dictar aplicando una pena que no esté
fundada en una ley previa, es decir en una ley en la que el hecho imputado el autor
sea amenazado con pena. En otras palabras el razonamiento judicial debe comenzar
con la ley pues solo de esa manera la condena se podrá fundar en la ley penal.
12
CREUS, Carlos. Derecho Penal-Parte General, 5o
Edición. Editorial Astrea. Buenos Aires-Argentina.2004 Pág.
52.
13
BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal Parte General. Editorial Ará Ediciones. Lima-Perú. 2004. Pág. 99.

3.2.2 IMPORTANCIA
El principio de legalidad tiende igualmente a establecer exigencias en relación a la
manera como el legislador redacta las disposiciones legales .Al respecto muchos
autores dicen con justeza: “nullum crimen , nulla poena sine lege certa”. Esto tiene
confirmación en nuestro derecho, cuando en el Art. II del Título Preliminar se exige
que la calificación de una acción u omisión como infracción punible debe ser
formulada de manera expresa o inequívoca.14
El principio de legalidad aparece básicamente como una consecuencia del principio
de culpabilidad, que además garantiza la objetividad del juicio de los tribunales. Ello
permite explicar que la protección se extienda tanto a las consecuencias jurídicas
como a los plazos de prescripción, así como también la exclusión de la extensión
analógica y la aplicación retroactiva de la ley penal.
Nos da a entender por tanto dicho principio que el Estado debe estar regido por la
ley y nunca por la voluntad de los individuos, dicho esto una persona no puede actuar
de manera contraria a lo establecido en lo que está estipulado en la ley. Siendo a la
vez un axioma de valoración de lo justo por una sociedad en virtud del cual no se
puede aplicar una sanción si no está escrita previamente.
3.4 ÁMBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
Teniendo una determinación en la doctrina se consideran 3 temas fundamentales: la
validez espacial (se determina hasta donde se extiende la vigencia en la ley penal en
un Estado); la validez temporal (se determina si rigen excepciones que se extiendan
la vigencia de la ley más allá de los límites), y la validez personal y funcional (esta se
determina del modo y de la medida en que funciona el principio de igualdad de la ley
penal).15
3.4.1 ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY
14
HURTADO POZO, José. Manual de Derecho penal Parte General. 2o
Edición. Editorial y Distribuidora de
Libros S.A. Lima-Perú. 1987. Pág. 153.
15
HUGO VIZCARDO, Silfredo. Derecho Penal General. Edit. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Lima-Perú.
2006. Pág. 230.

Las leyes penales tienen normas jurídicas que son eficaces temporales vinculadas.
En el derecho positivo no es inmutable. Las leyes se dan en el tiempo, nacen y
mueren: el principio de legalidad se determina con notas especiales en cuanto a su
aplicabilidad a hechos cometidos bajo una vigencia de una u otra ley.
En el mandato constitucional la ley penal adquiere vigencia que es obligatoria hasta
su derogación. Promulgada la ley (por el Presidente de la República o
excepcionalmente por el Presidente del Congreso o el de la comisión permanente,
Articulo 108 de la Constitución); entra en vigencia desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que
posterga su vigencia en todo o en parte (Art. 109 de la Constitución). Se concluye con
la derogación que solo es posible por la ley y, por declaración expresa de
incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior.
En materia de leyes penales, la trascendencia de estos efectos, suele recomendarse
en la doctrina, la previsión de un tiempo prudencial entre la publicación y la entrada
en vigencia efectiva de la nueva ley (a este periodo se le denomina vacatio legis), a
efectos de permitirse su conocimiento tanto por los jueces y tribunales que deben
aplicarla, así como también por los ciudadanos que son los destinatarios de ellas,
siendo ellos los que recibirán sus consecuencias.
Desde dos perspectivas se pueden analizar las relaciones del Derecho con el tiempo.
Primero, teniendo en cuenta que es un componente de situaciones jurídicas; y,
segundo, considerando la temporalidad, la historicidad del Derecho.
Es evidente que las normas jurídicas tienen un ciclo vital. Cada sistema jurídico
contiene reglas que determinan las circunstancias en que aparecen y desaparecen
las normas legales.
3.1.1.2 PRINCIPIO BÁSICO DE IRRETROACTIVIDAD PENAL

Las leyes son la formación jurídica de las nociones sociales (valores), por lo que no
pueden ser eternas; cuando la valoración social cambie, la ley habrá envejecido y una
nueva deberá sustituirla.
La justificación de la irretroactividad de la ley penal más grave se halla en la
protección de la seguridad jurídica y la libertad personal.
En materia de aplicación de la ley, es el de la irretroactividad. A partir de su entrada
en vigencia, las leyes se aplicarían aún a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existenciales.16
La ley penal abastece sus efectos para el futuro. Para que la ley penal resulte
favorable hacia el reo, la norma penal de este principio está estipulado en el Artículo.
6 del Código Penal que dice:
“La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible.
No obstante, aplicara la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de
leyes penales.
Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado,
el juez sustituirá las sanciones impuestas por la que corresponde, conforme a la
nueva ley”.
3.1.2 SUCESIÓN DE LAS LEYES
El tema de la sucesión de leyes penales en el tiempo, constituye uno de los capítulos
más importantes de la teoría general del delito. Se relaciona directamente con la
problemática de la irretroactividad de la norma penal que, como se sabe, se refleja
hasta la exigencia primaria conectada con la originaria afirmación del principio de
legalidad.17
Esta genera 3 supuestos:
16
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. 2o
Edición. Editorial Glem. Buenos Aires-Argentina.
1998 Pág. 297.
17
GIMENEZ AUSUA, Luis. La Ley y el Delito, Principios del Derecho Penal 4o
Edición. Editorial Hermes.
Buenos Aires-Argentina. Pág. 150.

3.1.2.1 LA NUEVA LEY CREA UN DELITO
Para este supuesto solo se basa en no aplicar la ley a los actos determinado en el
nuevo tipo. Pues la no retroactividad de la ley actual viene a ser el principio de
legalidad, en pocas palabras es la irretroactividad “tempus regit actum”.
3.1.2.2 LA NUEVA LEY DISCRIMINALIZA UN ACTO
En este supuesto ante se decía que en un acto resulta prohibido, pues ahora es
permitido. Se aplica la retroactividad para favorecer al reo, retrotrayendo en la ley
actual ante los actos ocurridos con anterioridad de su vigencia. Teniendo 2 hipótesis:
A) Puede ser acto histórico que espera un proceso, o
B) Puede que haya quedado consentida con una sentencia condenatoria.
3.1.2.3 LA NUEVA LEY VARIA LA PENALIZACION EN FAVOR AL REO
Es este el último supuesto que dice que para favorecer al reo, regularizando el
segundo párrafo del Artículo. 6, ya citado, el Juez sustituirá la sanción impuesta que
corresponde conforme a la nueva ley.
3.1.3 RETROACTIVIDAD BENIGNA

Una ley es más favorable que otra, la benignidad afecta a aquellos plazos, penas,
beneficios, etc. Con una tendencia aceptada, donde la favorabilidad se determine en
la función del caso correcto.
Entendemos que la retroactividad de la ley penal más favorable no tiene excepciones,
es decir se trata de una garantía absoluta; por lo mismo su aplicación debe operar
frente a normas temporales, excepciones, ordinarias.18
No pueden emitirse reglas abstractas, pues ello se debe resolver en concreto
comparando, en cada uno de los hechos de la vida real, los resultados que pueda
generar la aplicación de las diferentes leyes; por ello es aconsejable bosquejar
hipotéticas soluciones del caso particular para terminar acogiendo la más correcta y
favorable al reo.19
Se resume en un punto diciendo que: “la ley más favorable, es aquella que aplicada al
caso particular (in concreto) y en todas sus disposiciones (in globo) conduce en
definitivo a un resultado más favorable al inculpado”
3.1.4 LEYES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES
Es aquella que se promulga para regir durante un determinado tiempo o en plazo
fijado en ella, en forma tal que el tiempo de vigencia de la ley viene predeterminada
expresa o tácita cuando la vigencia de la ley está pendiente de una circunstancia.
Las leyes son temporales por que responden a la necesidad de ciertos plazos, para
un buen gobierno. En tal caso hay leyes tributarias, financieras, policiales o en política
criminal, como leyes prémiales que tienen un periodo de vigencia preestablecido en la
propia ley.
Las leyes excepcionales originan las exigencias súbitas y catastróficas por un acto
humano. En las leyes excepcionales vienen hacer un instrumento útil en el control
social, en circunstancias donde prevengan calamidades mayores.
18
GOMEZ LOPES, Jesus Orlando. Tratado de Derecho Penal Parte General. Editorial Doctrina y Ley. 2001.
Bogotá-Colombia. Pág. 828.
19
VELASQUEZ VELASQUEZ. Fernando. Ob. Cit. Pág. 150.

Con las leyes temporales y excepcionales se consagran a costa del infractor y en
beneficio funcional de la sociedad.
3.1.5 LEYES INTERMEDIAS
Entre la comisión y el enjuiciamiento de una conducta pueden variar las leyes dos,
tres, o más veces.
En primer término, no hay fundamento científico para firmar la aplicación de la ley
intermedia cuando es más favorable; pero sí abonan los sentimientos humanitarios.20
Surgen de un conflicto de leyes cuando el delito se comete bajo una vigencia de una
ley, pero al transcurrir del proceso pueden aparecer nuevas leyes, las cuales pueden
ser más beneficiosas para el reo, a esta sucesión de leyes penales, se le conoce
como leyes intermedias.
3.1.6 MOMENTO DEL HECHO DELICTIVO
En la teoría de la acción se manifiesta la voluntad, se puede manifestar tal voluntad
de muchas formas. El de la actuación de la voluntad determinado en caso de los
hecho positivos, después del momento en que el autor ceso la acción típica, sea
dolosa o culposa, en el caso de la omisiones, cuando cese para autor el deber de
actuar.
21
Teniendo en cuenta los delitos continuados y permanentes. En los continuados
repercutan en el último acontecimiento delictivo y en el permanente en un inicio y en
un final del acto.
20
JIMENEZ ASUA, Luis. Ob. Cit. Pág. 157.
21

3.2 ÁMBITO ESPACIAL EN LA LEY PENAL
La ley penal en el espacio da lugar al llamado derecho Penal internacional, este
nombre se le fue dado por Benthan, que hoy se tiene como contenido de reglas del
derecho nacional sobre la aplicación de la ley en el espacio y las normas de auxilio
para asegurar la justicia punitiva que deben prestarse entre sí los estados.
Las facilidades de las comunicaciones y la comunidad de intereses y de cultura han
hecho que se concedan más importancia que nunca a los problemas de la ley penal
en el espacio.
Busca que la ley rija dentro del territorio del Estado que la promulga, no es más que
una manifestación directa de la soberanía estatal y consecuencia del ejercicio de un
determinado poder político actuando; justamente, los diversos órdenes normativos
designados como estados, son precisamente por el hecho de que sus ámbitos de
validez, se encuentran limitados22
3.2.1 PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Conforme a este principio la ley penal de un estado es aplicable a un hecho punible
cometidos dentro de su territorio, sin consideración de la nacionalidad del autor.23
Según Carlos Creus24
: Para este principio lo que se decide es la aplicación de la ley
penal del estado siendo el lugar de comisión del delito: dicha ley penal se aplica a los
delitos cometidos dentro del estado o en los lugares sujeto a la jurisdicción, sin que
importe la condición del autor o del defendido ni la “nacionalidad del bien jurídico
protegido”. La extensión física, del territorio se extiende a todos los lugares sobre los
que el estado ejerce jurisdicción legislativa y judicial: Las tierras que son
comprendidas dentro de los límites que internacionalmente le son reconocido en el
mar territorial, el espacio aéreo sobre ellos las naves y aeronaves públicas y privadas.
22
VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Ob. Cit. Pág. 155.
23
HUGO VIZCARDO, Silfredo. Ob. Cit. Pág. 232
24
CREUS, Carlos. Derecho Penal-Parte General, 5o
Edición. Editorial Astrea. Buenos Aires-Argentina.2004.

3.2.1.1 COMISIÓN DEL DELITO
El delito se entiende realizado en el lugar donde se produce la actuación de la
voluntad, aunque sea otro lugar del resultado.
Según Francisco Muños y Mercedes García: Cuando la acción como el resultado del
delito se produce dentro del territorio no existen dudas sobre la aplicación del
mencionado principio. El problema se engendra en los llamados delitos a distancia,
en los que la acción y su resultado se producen en los lugares distintos.
3.2.2 PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD
Lo decisivo es la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relación jurídica
originada por el delito; considerando que la ley del Estado sigue a las naciones donde
quiera que es que se encuentre; en otras palabras, loa individuos son portadores de
su propio estatuto personal.
Surge como una exageración de la doctrina de las nacionalidades y pretende que la
ley siga al sujeto como la sombra al cuerpo. Todo nacional debe ser juzgado
conforme a la ley de su país.
La ley del país a que el individuo pertenece es la que debe aplicársele: un francés o
un argentino, cualquiera sea el lugar donde el delito se cometió, debería ser jugado
conforme a la ley francesa o argentina. Se funda esta tesis en el sentido de
dependencia personal de cada súbdito a su estado.
3.2.2.1 FORMAS
a) ACTIVA
Se trata de la aplicación de la ley penal a hechos cometidos fuera de territorio del
estado, en función de la nacionalidad del autor.
La ley peruana se aplica al nacional que cometa una infracción en el extranjero.
(Artículo 2 inc. 4 del C.P. Libro Primero). Se exige que la infracción sea

susceptible de extradición, que exista doble incriminación (delito también punible
en el Estado extranjero) y que cuando el culpable ingresare de cualquier modo en
el territorio de la República. La nacionalidad de la víctima es indiferente.
b) PASIVA
Cuando la referencia es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por
el delito.25
Aquí de lo que se trata es que la ley peruana persiga al extranjero que delinque en
el extranjero en agravio de peruano.
La ley peruana se aplica al extranjero que comete un delito contra un nacional fuera
del territorio de la República (Artículo 2 inc. 4 del C.P. Libro Primero). Se exige que la
infracción sea susceptible de extradición, que haya doble incriminación y que cuando
el culpable ingresara de cualquier modo en el territorio de la República.
3.2.3 PRINCIPIO UNIVERSAL
Se trata de aplicación de la ley de un Estado a hechos cometidos en el extranjero sin
necesidad de que los hechos afecten interés del Estado de sus nacionales y sin que
importe la nacionalidad del infractor, es decir se entiende así a la formación que un
Derecho penal universal, para defender a la comunidad mundial contra el crimen, tal
es el caso de los crímenes de lesa humanidad (genocidio, torturas, etc.) o hechos
como la piratería, terrorismo, el narcotráfico, etc.26
En el art 2 inc. 5 del C.P recoge restrictivamente que “La ley peruana se aplica a todo
delito cometido en el extranjero cuando el Perú está obligado a reprimir conforme a
tratados internacionales”
3.2.4 PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN
25
HUGO VIZCARDO, Silfredo. Ob. Cit. Pág. 237.
26
GOMEZ LOPEZ, Jesús Orlando. Ob. Cit. Pág. 875.

Se trata de un principio que tiene carácter subsidiario: interviene cuando, cualquiera
que sea la razón, no tiene lugar la extradición, y autoriza que el Estado que tiene al
autor en su poder lo juzgue aplicándole su ley penal. En este sentido es frecuente la
aplicación del principio del derecho penal por representación cuando un Estado
deniega la extradición de un nacional reclamado por otro Estado competente en razón
del principio territorial.27
3.2.5 EXTRADICIÓN
Surge como expresión de la necesidad de la cooperación internacional entre las
naciones con miras a perseguir los delitos y evitar la impunidad cuando un
delincuente que ha violado la ley penal en un Estado, se refugia en su propio Estado
o en otro.
Es la entrega del acusado o del condenado, para juzgarlo o ejecutar la pena,
mediante petición del Estado donde el delito perpetuase, hecha por aquel país en que
busco refugio
Se trata de una institución de Derecho interno que regula lo concerniente a “La
entrega que un Estado hace a otro Estado “de un individuo acusado o condenado,
que se encuentre en su territorio, para que en ese país se le ejecute o enjuicie la
pena.
3.2.5.1 FORMAS
a) EXTRADICION ACTIVA
Se da cuando el Estado requirente pide formalmente al estado requerido y en
donde se encuentre al extraditurus (Como autor o partícipe de un hecho punible. A
esta persona requerida se le suele identificar como el sujeto extraditable), que lo
entregue a fin de aplicarle la ley del lugar de los hechos.
b) EXTRADICION PASIVA
27
BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte General, Ed. Hammurabi, 2ª edición totalmente renovada y
ampliada, 1ª reimpresión, Buenos Aires, 2007, p. 184

Ocurre inversamente es decir, cuando el Estado entrega el extraditurus, al Estado
requirente, aceptando la petición formal que se ha hecho en ese sentido.
c) EXTRADICION DE TRÁNSITO
El extraditurus por procedimiento de extradición seguido entre, terceros países,
está de paso por el Perú y se concede el permiso administrativo de tránsito.
3.3. ÁMBITO PERSONAL DE LA LEY PENAL
El Derecho penal con respecto a las personas es que las leyes son obligatorias para
todos los que habitan el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros,
domiciliados o transeúntes. Resultan, por tanto, cuales quiera que sean las
condiciones o calidades personales del autor, y en especial cualquiera que sea el
estado al que pertenezca queda sometido al imperio de la ley de su país.28
La ley penal se aplica con igualdad en relación a las personas que se rigen por el
principio de igualdad. Las prerrogativas que por razón de su función o por cargo se
reconocen a ciertas personas habrán de estar taxativamente previstas en las leyes.29
Sin embargo, existen excepciones al principio de igualdad, que son privilegios que se
otorgan a cierta personas, pero, en realidad, constituyen prerrogativas de los órganos,
es decir, estos privilegios operan en forma objetiva, en relación a la función que
ejercen, y no en forma personal, en relación a la persona misma.
3.3.1 IGUALDAD ANTE LA LEY
28
FONTAN VALESTRA, Carlos. Ob. Cit. Pág. 315.
29
VILLAVICENCIO T, Felipe. Ob. Cit. Pág. 215.

En el Derecho Penal todos los hombres son responsables por los delitos que
cometen, al cumplimiento de la pena impuesta, a ser juzgados por los tribunales
competentes y con privilegios establecidos. 30
Art. 7o
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobado por las
Naciones Unidas: Todos son iguales ante la ley.
Según el Art. 2o
inc. 2. Const. Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley.
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
Art. 10o
del C.P. La ley se aplica con igualdad. Las prerrogativas que por razón de la
función o cargo se reconocen a ciertas personas, habrán de estar taxativamente
previstas en las leyes o tratados internacionales.
3.3.2. PRERROGATIVAS PENALES
Estas aluden, en sentido genérico, al conjunto de derechos y garantías que la
Constitución ofrece al Parlamento como institución y a sus miembros de manera
individual, a efectos de salvaguardar su independencia, el libre y normal accionar en
el desempeño de su misión constitucional, su seguridad y jerarquía. Esta pluralidad
de derechos y garantías reciben el nombre de prerrogativas en razón a que se
otorgan como consecuencia de la necesidad de defensa de la función parlamentaria.
Estas no pueden ser consideradas de modo alguno como privilegios de índole
personal o social. No se establecen para favorecer el interés del congresista a quien
protegen y benefician, sino en favor del Parlamento en sí; o sea, en aras de la
voluntad popular por él representada.
3.3.2.1 INVIOLABILIDAD
30
CUBA SALERMO, Ricardo. Manual de Derecho Penal-Parte General. Editorial Rodas. 1929. Pág. 112.

La persona que goza de la inviolabilidad no puede ser sancionada. Entre las personas
que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas: ellos no son
responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional.
Sobre la naturaleza jurídico-penal de la inviolabilidad existen diferentes opiniones: es
una causa de inculpabilidad, de justificación, una excusa legal absolutoria o causa
personal de la exclusión de la punibilidad. A nuestro juicio, se trata de una causal
personal de exclusión de punibilidad y se puede admitir una legítima defensa contra
ella. Aunque el hecho cometido califique como un delito, por razones de política
criminal, no es necesaria la imposición de una pena. No pudiendo ser perseguidos ni
detenidos, mientras permanezcan en el ejercicio de ellos.31
3.3.2 INMUNIDAD
Este privilegio implica que su titular no puede ser perseguido ni sancionado
penalmente mientras ocupa su cargo.32
Este privilegio se termina hasta un mes
después de haber cesado en sus funciones, ni siendo responsable de las acciones
que realizan en el ejercicio de sus funciones. La disfrutan ciertas personas por razón
de su cargo.
Gozan de inmunidad: Primero el Presidente de la República, quien solo puede ser
acusado durante su periodo, por traición a la patria, por impedir las elecciones
presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales. Segundo, los congresistas,
pues no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del congreso o de
su comisión permanente, desde su elección hasta un mes posterior al cese en sus
funciones, excepto por delito flagrante. Tercero, los miembros del Tribunal
constitucional gozan de la misma inmunidad que los congresistas (art. 201, segundo
párrafo de la constitución).33
31
CUBA SALERMO, Ricardo. Ob. Cit. Pág. 112.
32
HURTADO POZO, José. Ob. Cit. Pág. 308
33
VILLAVICENCIO T. Felipe. Ob. cit. Pág., 217.

3.3.3 PRIVILEGIO PROCESAL DEL ANTEJUICIO
Es el privilegio procesal penal en el que se somete a la persona a la ley o jurisdicción
diferente, la que decidirá si se le juzgara como a cualquier otro ciudadano. Las
personas que gozan de este privilegio no pueden ser enjuiciado sin antes haber sido
autorizados por el congreso. Al que corresponde señalar si hay o no lugar a la
formación de causa por las acusaciones hechas, y si se encuentran
responsabilidades se le pone a disposición del organismo competente.
3.4. CONCLUSIÓN
El Estado tiene la obligación de proteger los derechos fundamentales de la persona
humana, y se requiere que los derechos humanos se encuentren sustancialmente
incorporados en la dogmática penal y que se tome como referencia una serie de
principios jurídicos.
La validez de la Ley Penal aparece limitada en el espacio donde el Estado ejerce
soberanía. Su aplicación se rige por principios y contempla reglas de extensión que
en ningún caso atenta contra la soberanía de otro Estado.
Los delitos cometidos serán sancionados aplicando la Ley Penal vigente.
CAPÍTULO IV
4. LA RETROACTIVIDAD BENIGNA

4.1 INTRODUCCIÓN
Como podemos apreciar en nuestra constitución, en el artículo 103, el principio de
retroactividad de la ley penal más favorable posee un rango de derecho individual
fundamental, por lo consiguiente es una garantía, la cual es inalienable e inviolable de
obligatoria aplicación. Por lo tanto se trata de una garantía que si es contradicha
implicaría que se esté vulnerando el principio de legalidad, dado que no se puede
aplicar una ley que le resulte más gravosa.
No ofrece duda alguna que el principio de retroactividad de la ley más favorable se
desarrollará de forma consecuente cuando la sentencia no es definitiva.
4.2 DEFINICIÓN
Debe entenderse que el principio de retroactividad de la ley más favorable no tiene
excepciones y se extiende a todas las leyes generales y especiales, frente a toda
situación normativa (inclusive jurisprudencial) y que establezca aspectos sustantivos,
procesales o de ejecución penal más favorable al proceso o condenado.34
En la retroactividad, un hecho se retrotrae a los efectos de la ley vigente durante la
determinación de la sentencia, que es más favorable que la ley que estaba vigente en
el momento de la comisión del hecho. La retroactividad benigna se complementa con
la ultractividad de la ley penal. Esta última, supone que un hecho se rige por la ley
penal vigente al tiempo de su comisión por ser más favorable que la nueva ley.35
4.3 POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE SU APLICACIÓN
34
GÓMEZ LÓPEZ, Orlando. Ob. Cit. Pág. 826.
35
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. Cit. Pág. 175.

Actualmente las opiniones de los jurisconsultos no tienen el valor que les dio el
Derecho Romano y práctica judicial de los siglos XVI, siendo considerada fuente
subsidiaria, sin embargo la ciencia jurídica al reducir a sistema el Derecho positivo e
investigar sus fines, constituyendo una fuente de interpretación de notoria importancia
en las decisiones judiciales, vale decir que las teorías están destinadas a servir para
la práctica.36
4.3.1. A FAVOR
Según Álvaro Bunster: Nos dice que la retroactividad tiene un carácter especialmente
amplio, ya que se aplica aun cuando la nueva ley se haya dictado con posterioridad
la sentencia condenatoria y se esté cumpliendo la sentencia, es así que la ley con
esto nos está dando a entender, que en cualquier tiempo hasta antes que se haya
extinguido la pena, podrá aplicarse con efecto retroactivo la ley mas favorable
Juan bustos Ramírez y Hernán hormazabal malaree . Lecciones de derecho penal.
Editorial trotta S.A . 2006 . España Madrid pag 114.
Se debe aplicar retroactivamente la ley, puesto que si se ha decidido crear una ley es
para que tenga valor aun para hechos anteriores
Según Peña Cabrera: Nos dice que la aplicación de la ley más benigna es generosa
por su extensión. Recorre imponiéndose durante todo el proceso penal, vale decir
desde la comisión del hecho hasta la sentencia definitiva, igualmente la ley penal más
benigna se impone aun durante y después de la condena a favor del reo.
Peña Cabrera Pag 237
Si en el momento de la condena el legislador considera que una conducta es menos
merecedora de pena o incluso que no lo es en absoluto, desde el punto de vista
político criminal no tendría el menor sentido castigar.
36
BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. Derecho penal Peruano-Visión Histórica-Parte General. Edit. Jurídica
UNIFÉ. 2004. Lima-Perú. Pág. 224.

4.3.2. EN CONTRA
Según Ana calderón: Nos dice que la ley se ha creado para regular una determinada
realidad social, en un determinado tiempo, por lo tanto la ley que se le aplicará al reo
será al vigente al momento de la comisión de delito sin ningún efecto retroactivo.
Ana claderon sumarriva . El abc del derecho penal pag 27. 2 ed . 2005. Lima- Peru
editoial San marcos
Como la prohibición de la retroactividad es una norma protectora para el reo,
inspirada en la idea de seguridad jurídica inherente al Estado de derecho, al
interpretar la ley debe observarse el axioma según el cual: ”Lo favorable debe
ampliarse y lo odioso restringirse; ello permite, entonces, exceptuar el carácter
general de la prohibición. En fin, ello explica que las normatividades reguladores del
supuesto de hecho y sus respectivas consecuencias jurídicas no puedan ser objeto
de modificación con posterioridad; puesto que, de serlo, la situación jurídica y los
derechos adquiridos por el ciudadano sufrirían grave daños.
4.4 LA LEGISLACIÓN COMPARADA Y LA RETROACTIVIDAD BENIGNA DE LA
LEY
La retroactividad, es un posible efecto de las normas o actos jurídicos que implica la
extensión de su aplicación sobre hechos pasados o previos a la ley. Siendo así,
trataremos la comparación entre las normas presentes en ordenamientos
jurídicos distintos.
4.4.1. ARGENTINA

Según el código penal de la Nación de Argentina, prevé al principio de Retroactividad
Benigna, en el articulado segundo del mismo cuerpo normativo; y lo establece de la
manera siguiente:
ARTICULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la
que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la
más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la
establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la
nueva ley se operarán de pleno derecho.
En el desarrollo de este principio, como idea general advertimos una semejanza en
cuanto al contenido y alcance de este principio con el derecho penal peruano; ello
debido a que este principio se aplica en distintos momentos, teniendo como finalidad,
que ante la existencia de dos o más leyes que regulan un determinado hecho, se
aplique la más favorable al reo.
Decimos tiene aplicabilidad en distintos momentos, debido a que, de la misma norma,
esto es Art. 2, se prevé tres proposiciones que tienen la misma finalidad, aplicar la ley
más favorable; y estos son:
1. se aplicara la ley más favorable, Si la ley vigente al tiempo de cometerse el
delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo;
2. Se aplicara la ley más favorable, Si la ley vigente al tiempo de cometerse el
delito fuere distinta de la que exista en el tiempo intermedio;
3. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a
la establecida por esa ley.
Todas estas premisas separadas por el conector disyuntivo, suponen una excepción
al principio de legalidad, que en buena cuenta seria aplicar la ley que estuvo vigente
en el momento que se cometió el delito; toda vez que, al regular un hecho como

delito, hace que la persona se motive de acuerdo a lo previsto en dicha norma al
momento de cometer la acción delictiva; sin embargo, este principio se flexibiliza para
favorecer al reo, con la aplicabilidad de la norma más favorable, ante la existencia de
dos normas vigentes en el tiempo.
4.4.2. COLOMBIA
Tal principio de favorabilidad se halla consagrado constitucionalmente en Colombia
en el artículo 29, inciso 3°, de la carta política, que reza así: en materia penal, la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.
De igual forma, el Código Penal vigente lo establece de la siguiente forma en su
artículo 6°, inciso 2°: La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se
aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también
rige para los condenados.
El principio de favorabilidad en sentido estricto, supone una sucesión de Leyes
penales entre el momento de realización de la conducta punible y el instante de la
extinción de la sanción penal, frente a la cual se debe aplicar la más favorable al
procesado, o incluso, al condenado pues la ley penal colombiana es clara al señalar
que la garantía de la favorabilidad también rige para este último.
4.4.3. BRASIL
La retroactividad de la ley más favorable es un derecho y garantía individual
consagrados en la Constitución y en el Código Penal justificándose su aplicación en
cualquier circunstancia o fase del proceso. “Nadie puede ser punido por un hecho que
la ley posterior deja de considerar delito, cesando en virtud de ella la ejecución y los
efectos penales de la sentencia condenatoria” (art. 2.º). La retroactividad de la ley

más benigna se aplica también a los hechos ya decididos con sentencia firme (CP
parág. único del art. 2°). Una de las consecuencias naturales del principio en examen
es el de la prohibición de leyes con efecto retroactivo.
El sistema constitucional y penal brasileño consagra el derecho penal del hecho y
reprueba el llamado derecho penal de la voluntad. No hay incriminación fuera de los
límites del hecho típico, ilícito y culpable. El art. 2° del CP indica expresamente el
hecho (humano) como requisito del delito y presupuesto de la pena. En diversas otras
partes del diploma así también ocurre, sea con referencia a la acción u omisión sea
con la mención de la palabra hecho o de una situación que lo identifique. Se puede
concluir que fuera del hecho no hay delito y sin la conducta no existe pena.
4.4.4. BOLIVIA
Durante mucho tiempo se ha investigado y se ha discutido en cuanto a la
extractividad de la ley penal, a la retroactividad y la irretroactividad de la ley penal, sin
embargo, casi todas las legislaciones han coincidido en cuanto a la irretroactividad de
la ley penal, y solamente la retroactividad en determinadas situaciones, más que todo,
cuando la nueva ley penal es más benigna para el imputado o el reo.
Sin embargo, en Bolivia a partir de la vigencia de la Nueva Constitución Política del
Estado , se modificó sustancialmente el régimen de la extractividad de la ley penal,
indicando en su art. 123 lo siguiente: “La ley solo dispone para lo venidero y no tendrá
efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a
favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a
la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y
sancionarlos delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del
Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.”
El Código Penal boliviano en cuanto al principio de legalidad y a la retroactividad de la
ley penal en su art. 4 indica: “Nadie podrá ser condenado o sometido a medida de
seguridad por un hecho que no esté expresamente previsto como delito por ley penal
vigente al tiempo en que se cometió, ni sujeto a penas o medidas de seguridad
penales que no se hallen establecidas en ella. Si la ley vigente en el momento de
cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el fallo o de la vigente en

tiempo intermedio, se aplicara siempre la más favorable. Si durante el cumplimiento
de la condena se dictare una ley más benigna, será esta la que se aplique. No
obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, las leyes dictadas para regir solo
durante un tiempo determinado se aplicaran a todos los hechos cometidos durante su
vigencia.”.
Conforme se tiene de la revisión de este artículo, que si bien ha quedado
parcialmente derogado tácitamente por la disposición derogatoria de la Ley No. 004,
la retroactividad de la ley penal está prohibida, sin embargo se acepta la
retroactividad cuando la ley penal es más benigna.
4.4.5. ECUADOR
En el artículo 256 de la Constitución, párrafo I: “Los tratados e instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados
o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a
los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”.
En el mismo sentido, la interpretación de la Constitución de acuerdo a los tratados
internacionales de derechos humanos, cuando éstos prevean normas más favorables,
se dispone en el artículo 256, párrafo II, de la ley fundamental: “Los derechos
reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados
internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más
favorables”.
No obstante de ello, existen algunos contenidos del texto constitucional que no
guardan congruencia con los principios y valores supremos que constituyen el fondo
sobre el cual se desarrollan y ejercen los derechos fundamentales de las personas.
En cuanto a la regulación del Derecho a la Seguridad Personal, el texto constitucional
establece que cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible;
sin embargo, autoriza la aplicación retroactiva de la ley penal en perjuicio del
imputado para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores
públicos contra los intereses del Estado.

4.5 LA RETROACTIVIDAD BENIGNA EN EL DERECHO NACIONAL
El Sistema Penal lo integran el derecho penal material, el derecho procesal penal, la
política criminal y el derecho en ejecución penal, únicamente a partir de una
interpretación sistemática integradora puede abordarse un tema, de suma relevancia,
como lo es la posibilidad o no de aplicar la ley procesal penal a hechos no vigentes al
momento de la comisión del delito, es pues sin duda una funcionalización político-
criminal.37
Para los preceptos del Derecho penal del Estado de Derecho, existe una prohibición
de efecto retroactivo, que rige de modo incondicional respecto a quienes se hallen
sujetos a su poder, y que solo se atenúa en aquellos casos en que su aplicación
conduzca a un inequitativo gravamen del autor, incompatible con la esencia de la
pena.38
4.5.1. POSICIÓN DE LA DOCTRINA
La doctrina penal es unánime al señalar que la determinación de la ley penal más
favorable debe hacerse mediante una perspectiva del análisis del caso concreto, no
mediante una comparación abstracta de los textos legales, sino mediante una
referencia al caso concreto.39
Según Villavicencio la retroactividad de la ley favorable se basa en criterios políticos
criminales, pues el legislador decide no sancionar una determinada conducta o
reducir su intensidad. En otras palabras, es preferible aplicar al inculpado las nuevas
37
PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Derecho penal-Parte General. 2º Edición. Edit. RODHAS. Lima-Perú. 2007.
Pág. 95.
38
39
GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte General. Edit. Grijley. Lima-Perú. 2008. Pág.
168.

penas más favorables, a los hechos anteriores a la vigencia de dicha ley. Esto se
hace por razones humanitarias y esencialmente en el principio de necesidad de la
pena.40
Según Hurtado pozo, nos dice que la ley favorable, es aquella que aplicada al caso
particular (in concreto) y en todas sus disposiciones (in globo) conduce en definitiva
un resultado más favorable al inculpado.41
Según Villa Stein, nos dice que la retroactividad benigna por favorecerle al reo, hace
que la nueva ley considere lícita un hecho que en la ley anterior era considerado
ilícito, con lo que dejan de ser punible, y se extinguen la pena impuesta y los efectos
de esta pena.42
En el caso de la retroactividad favorable al reo, esta es admitida en el derecho penal;
aunque en todo caso, interesa señalar que la retroactividad perjudicial para el reo , ya
no viene a tener cabida alguna en el derecho penal moderno porque si nos
planteamos el caso donde: Un sujeto no puede ser condenado por una acción
realizada en abril cuando la ley creadora de ese delito entró en vigor en mayo en el
momento de la realización, esa acción no era delictiva y no pueden retrotraerse los
efectos perjudiciales para el reo en fechas anteriores .
4.5.2. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y LA RETROACTIVIDAD BENIGNA
Nuestro ordenamiento jurídico penal autoriza la aplicación retroactiva de la ley penal
favorable al reo. La constitución lo señala en el artículo 103º (luego de la modificación
efectuado por el artículo 2 de la Ley 28389, de 17 de noviembre de 2004): “La ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal, cuando favorece al reo”.43
40
41
HURTADO POZO, José. Ob. Cit. Pág. 276.
42
VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. Pág. 174.
43

Su inserción constitucional apareció en el texto de 1979, incluso extendida a las
materias tributaria y laboral.
Nuestro texto fundamental acepta como regla básica el principio de aplicación
inmediata de la ley. Esta consiste en que los hechos, relaciones o situaciones
jurídicas se regulan mediante la norma legal que se encuentra vigente durante su
verificación fáctica (es decir, genéricamente, desde el día siguiente de su publicación
en el diario oficial El Peruano y hasta el momento en que es subrogada, derogada o
suspendidas en su aplicación).44
No faltan opiniones que han cuestionado la constitucionalidad de la retroactividad de
la ley más favorable. Esta tesis hace una simple aplicación formal de las
consecuencias de la jerarquía normativa: La constitución está por encima del Código
Penal y por lo tanto toda contradicción con ella sería ilegítima. Pero este punto de
vista es erróneo, pues entre la Constitución y el Código Penal esa relación solo se
rige cuando se trata de ampliarlos.45
Una de las consecuencias del Estado moderno, es estar sometido a un orden
constitucional, en base a la consideración de estimar a la constitución como norma
fundamental. Asimismo, el mismo Tribunal Constitucional ha establecido en sus
últimos ejecutorios que se aplica la ley vigente en los procesos en trámite desde su
promulgación, pero siempre que no se limite “derechos constitucionales”, por ende, el
que posteriormente se sancione una ley que signifique una mayor restricción para la
procedencia de un beneficio penitenciario, se constituye en una agravación en un
tiempo razonable, consecuentemente se limita derechos constitucionales.46
4.5.3. EL CÓDIGO PENAL Y LA FAVORABILIDAD DE LA LEY
44
GARCÍA TOMA, Víctor. Legislativo y Ejecutivo en el Perú. 2º Edición. Edit. Jurista. Lima-Perú. Pág. 136.
45
BACIGALUPO, Enrique. Ob. Cit. Pág. 179.
46
PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Ob. Cit. Pág. 113.

Sobre la base de fundamentos político-social se ha establecido que cuando la ley
penal es favorable al reo se puede aplicar retroactivamente. Así, la Constitución
Política establece la aplicación retroactiva de la ley en materia penal "cuando
favorece al reo" (Art. 103°). Disposición similar está contenida en el Código Penal
(Arts. 6° y 7°). Para determinar la favorabilidad de la ley es recomendable precisarlo
según el caso específico que se analiza, debiéndose valorar cuidadosamente los
diferentes marcos penales que se comparan considerando las circunstancias y
condiciones personales del sujeto. 47
Se regula el segundo párrafo del Art. 6 y establece la ejecución de la sentencia, y se
promulga la ley más favorable al condenado. El juez tendrá que reemplazar la
sanción forzada que corresponde a la nueva ley. La favorabilidad se determina con
función del caso concreto.48
La aplicación de la ley más benigna generosa por su extensión, recorre imponiéndose
durante todo el proceso penal, vale decir, desde la comisión del hecho hasta la
sentencia definitiva, igualmente la ley penal más benigna se impone aún durante y
después de la condena.49
Este principio dice Villavicencio Terreros no está sólo inspirado en razones
humanitarias sino esencialmente en el principio de necesidad de la pena.50
La determinación de la ley más favorable es una cuestión sencilla, cuando una sola
de las leyes establece el beneficio. Deja de serlo si las leyes en juego otorgan
beneficios diferentes. En estos casos, la determinación de la favorabilidad no se
puede apreciar en abstracto, sino en concreto, en relación al caso específico.
47
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal. 2º Edición, Edit. Grijley. Lima-Perú. 1997. Pág. 59.
48
VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. Pág. 159.
49
50
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho penal-Parte General. Edit. Cultural Cusco.
Lima-Perú. Pág. 77.

En caso que la nueva ley eleve el máximo de la pena disminuyendo el mínimo, será
más favorable la ley antigua si en el caso concreto, él consideraría que debe ser
aplicado al máximo, consideraría más favorable la nueva ley.
Estas normas son interpretadas y diligentes conforme al artículo 139. Inciso 11 de la
Constitución Política de Perú, en que la estatuye como garantía de distribución de la
justicia; “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de
conflicto entre leyes penales”.51
4.5.4. LA RETROACTIVIDAD BENIGNA Y LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
El artículo 25 de la Constitución de 1933 establecía simplemente que: “Ninguna ley
tiene fuerza ni efectos retroactivos”.
Durante la vigencia de esta disposición, la jurisprudencia generó una interpretación en
favor de la aplicación retroactiva a las normas penales y laborales que resultasen más
favorables al reo o trabajador respectivamente. Sin embargo, más allá del tema penal,
en el que sí existe un consenso de la doctrina nacional e internacional, no hubo
mayor consistencia o registro de ella, que puedan llevarnos a concluir algo distinto al
hecho que la retroactividad benigna no fue la regla, sino una excepción
jurisprudencial no constante ni consistente en el tiempo.52
Como se puede apreciar, la cita constitucional de 1933 se mantuvo incólume, pese a
los 46 años transcurridos entre una y otra norma. Sin embargo, el constituyente de
1979 consideró conveniente flexibilizar la disposición, estableciendo tres excepciones
puntuales: en materia penal, laboral o tributaria siempre y cuando las nuevas
disposiciones sean más favorables al reo, trabajador o contribuyente,
respectivamente.
51
HURTADO POZO, José. Ob. Cit. Pág. 300.
52
MENDOZA, Dante. El Principio de Retroactividad Benigna. Ediciones CIC. Lima-Perú. 2013. Pág. 47.

La retroactividad benigna en materia penal es un lugar común en la doctrina y la
jurisprudencia, tanto nacional como comparada.
Nuestra actual Constitución, de 1993, señala en su artículo 103º que: “(…) La ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...)”. Cabe advertir que el
texto original, vigente entre 1993 y 2004 establecía, al igual los textos de 1933 y
1979, que: “Ninguna Ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal,
cuando favorece al reo”.53
4.7. CONCLUSIÓN
De acuerdo a los criterios señalados hemos llegado a la conclusión de que la
retroactividad benigna es una ley favorable en las cuales se basa razones
humanitarias par el reo, cuando se le adjudica esta ley , nosotros como grupo
estamos a favor de que se le dé porque el reo si merece una oportunidad en la
sociedad y cuando se le establece esta ley siente más que todo esas ganas de poder
sobre llevar el encarcelamiento y la esperanza en que su condena será menor e
integrase a la sociedad .
53
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. 5º Edición. ICS –
Editora RAO. Lima-Perú. 1999. Pág. 495.

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