1. Y VISTOS:
La Ordenanza 2960-HCD-2004 que autoriza la ocupación, por un
particular, del espacio aéreo público de dominio municipal.-
CONSIDERANDO:
Que a través de la ordenanza citada y, en forma temporalmente
indefinida, se ha cedido, sin especificar onerosidad alguna, el
dominio público municipal a un tercero para su beneficio
individual. Ello, en base a una norma que debiera ser general y
abstracta y no, particular y concreta como se manifiesta en la
norma de referencia.-
Que sobre la calle Maipú de la ciudad de San Luis, se advierte
que a la altura de la numeración (945/948) se ha colocado un
puente peatonal para uso privado de una clínica y que se
extiende desde la pared “este” hasta la pared “oeste” de dicha
arteria y ocupando en su totalidad, el espacio aéreo que
pertenece al dominio público municipal (calle y veredas) y en
abierta contradicción con el código de edificación previsto en la
Ordenanza N° 968/77.-
Destácase que, contradictoriamente, la Ordenanza N° 2960-
HCD-2004 declara el carácter público del espacio aéreo, lo que
nos ubica en el ámbito del derecho público caracterizado en su
ejercicio como IMPRESCRIPTIBLE e INALIENABLE (compromete
directa o indirectamente el bien de la comunidad) y resulta que
por la misma norma cede a perpetuidad el derecho real de uso a
un particular en detrimento del interés general claramente
postergado por el interés o lucro individual de un tercero.-
La inalienabilidad e imprescriptibilidad son características que
permiten hacer efectiva la protección del dominio público a
efectos de cumplir el “fin “ que motiva su afectación. Tal
protección no solo va dirigida contra hechos o actos ilegítimos
procedentes de los particulares sino también contra actos
provenientes de los propios funcionarios públicos. Sobre éste
particular Marienhoff Tratado Tomo V Pág. 269 nos dice que:

2. “ ... Los bienes del dominio público por el “
fin” al que se hayan destinados –uso publico directo o indirecto-
necesitan una protección más estricta o rigurosa que los bienes
del dominio privado “ “.-
Que en función de lo expuesto, el Estado no solo tiene el
“derecho” sino también y fundamentalmente, el “deber” de velar
por la conservación del dominio público; ese deber de tutela es
inexcusable, por cuanto las normas que regulan la actuación de
la Administración Publica, háyanse establecidas en el “ interés
general”, lo cual no ha sido respetado o resguardado por la
ordenanza cuestionada en su constitucionalidad.-
Que la ORDENANZA MUNICIPAL es un típico acto legislativo
cuyo carácter esencial es disponer normas de alcance
GENERAL Y ABSTRACTAS, destinadas a reglar la vida de la
comunidad, lo cual se contradice abiertamente con la parte
dispositiva de dicha ordenanza que en el Art. “1” dispone:
“Autorizase la ocupación del espacio aéreo
público de dominio municipal para el uso especifico de
construcción de un pasarela técnica aérea sobre la calle Maipú
con el fin de conectar funcionalmente los dos edificios de
propiedad de la Clínica CERHU ubicados en calle Maipú Nº 945 y
948.-
Resulta evidente que el alcance de la norma cuestionada en su
constitucionalidad, es PARTICULAR y CONCRETA,
contradiciendo la naturaleza jurídica de las Ordenanzas que,
reitero, deben ser generales y abstractas.-
La citada norma refiere concretamente a la autorización, para el
ejercicio del derecho real de uso, a un PARTICULAR que es la
“Clínica Cerhu” y para un uso EXCLUSIVO y ESPECÍFICO de ese
particular que es “conectar funcionalmente” los edificios
propiedad de ese particular; lo cual, ATENTA Y
DESNATURALIZA el carácter fundamental del DOMINIO
PUBLICO: que es el uso común; de todos y para todos.-

3. Otro aspecto que pone en crisis la constitucionalidad de la
Ordenanza 2960-HDC- 2004, se evidencia cuando QUEBRANTA
lo dispuesto expresamente por un ordenamiento jurídico esencial
y específico del plexo normativo municipal : el Código de
Edificación.-
Así veremos que el Código de Edificación (Ordenanza Municipal
Nº 968-77) expresamente dispone:
Art 5: Las líneas de edificación, no podrán
avanzar sobre la línea municipal que determina el comienzo del
dominio publico Municipal (vereda y calzada) salvo los casos
expresamente previstos en el Art 12 .
Art 12: Las líneas de edificación podrán
avanzar sobre la línea municipal conforme con las siguientes
normas a) En los primeros 2,70 mts no se permitirá ninguna
clase de vitrinas salientes, ni hojas de celosías, puertas, o
ventanas que abran para afuera. Arriba de los 2.70 mts de
altura se permitirán detalles arquitectónicos fuera de la
línea d( pantallas y/o volúmenes ) con un saliente o vuelo
máximo de 0.30mts.- b) Los balcones y los aleros en los pisos
altos podrán tener una saliente máxima de la línea
municipal de 1,50 m llegando solo hasta 0,50 del cordón de
la vereda y hasta 0,15 de la línea divisoria de la
propiedad ....”
Es claro entonces que la Ordenanza 2960–2004, contradice el
Código de edificación (norma específica) pues habilita a que un
particular (CERHU) extienda su derecho (uso privado) hasta la
pared de enfrente, excediendo inclusive cualquier flexibilización
que pudiere invocarse como argumento.-
Destacamos además que si bien el Art. 7 de la ordenanza
cuestionada refiere a la “ flexibilización “ de los parámetros:
ALTURA, FOS ( factor de ocupación del suelo) y FOT ( factor
máximo de edificación ) previstos para la zona R3, lo cierto es
que tal flexibilización importa una perfecta “ extinción ” de la

4. exigencia, pues el dominio público municipal se observa
restringido de la pared Este a la pared Oeste, ocupando todo
el espacio aéreo sobre las veredas y calle. Veamos que:
A ) Altura máxima permitida 9,00 mts – flexibilizado: 18,00mts
(el doble )
B) FOS permitido 0,70 – flexibilizado: 0,73
C) FOT permitido 1,4 – flexibilizado: 4,5 ( el cuádruple ).-
No caben dudas entonces que bajo el disfraz de la
FLEXIBILIZACION se han EXTINGUIDO, en éste caso
particular, las exigencias normadas por el Código de
Edificación.-
Por si esto fuera poco y, mas allá de que la autorización
excede la flexibilización referida, señalo que la Ordenanza
cuestionada contraría lo dispuesto por el Art 2 de la
Ordenanza 2155/89 que dispone quien es la autoridad
competente para efectuar dicha valoración sobre los márgenes
de flexibilización:
Art 2: Los márgenes de “ flexibilización” de
las normas y para cada caso en particular, será establecido
mediante Resolución especial emanada de la Secretaria de
Obras y Servicios Públicos Municipal , previo dictamen del
Órgano Técnico de Aplicación.-
Indudablemente, ésta norma también específica no ha sido
resguardada por la Ordenanza cuestionada, pese a que la
misma se encuentra vigente; es decir, constituye orden jurídico
municipal.-
Que el derecho real de uso del dominio público solo puede ser
cedido precariamente, destacando que existen supuestos en los
cuales es válido el otorgamiento de un permiso o una concesión
del uso del dominio publico, pero tales instrumentos o
instituciones jurídicas tienen el carácter de la PRECARIEDAD, (

5. es decir llevan una limitación temporal ) no como en el
presente caso que dispone un uso casi a “ perpetuidad “ o “sine
die” , ver el Art 3 Ord. 2960 –HDC -2004:
“En virtud de los previsto en el Art 1, la
ocupación del espacio aéreo tendrá duración por el tiempo de
subsistencia de la edificación que lo soporta , pudiendo reverse
la autorización si los edificios cambian de uso”
Así, la falta de LIMITE TEMPORAL, constituye un nuevo vicio
que afecta la norma aquí atacada y condiciona el derecho de
propiedad del dominio público municipal.-
Que la ordenanza referida, vulnera el Art 17 y cc de la
Constitución Nacional , Art 35 de la Constitución Provincial y
los Arts. 24, 25 y 31 de la Carta Orgánica municipal , que
concretamente establecen la inviolabilidad del patrimonio, y
determinan su composición por lo que en este caso, la
propiedad es atributo concreto del Estado Municipal y goza de
las mismas garantías y medios de defensa que la propiedad
privada.-
La propiedad como atributo del Estado, en este caso municipal,
su inviolabilidad y su protección constitucional han sido puesto
de manifiesto en reiteradas oportunidades por nuestra
jurisprudencia, y, en este sentido basta pensar en los
argumentos esgrimidos por la provincia de San Luis, en los
1
autos, Provincia de San Luis c/ Estado Nacional al momento
de reclamar del Poder Judicial la protección de su derecho
propiedad con motivo del corralito financiero que sofocó a
nuestro país.-
Ahora bien, en oportunidad del corralito el estado provincial
puso en juego mecanismos de defensa de sus bienes de
1
Publicado en: Sup.E.Emerg.Económica y Rec.Extraordinario 2003 (diciembre), 178 - LA LEY 2003-
E, 472, con nota de Mario A. Midón - Sup.Emergencia Económica y Teoría del Derecho 2003
(agosto), 218 - LA LEY 2003-B, 537, con nota de Walter F. Carnota - LA LEY 2003-C, 38, con nota
de Claudio Cavallo - Sup.Especial 2003 (marzo), 4 - DJ 2003-1, 585 - RU 2003-2, 25 - RU 2003-3, 17
- JA 2003-03-19, 8 - JA 2003-I, 188 - ED 2003-03-13, 1 - ED 201, 377 - RDM 2003-2, 96 - LLP
2003-2, 243 - LA LEY 2003-C, 228, con nota de Andrés Gil Domínguez

6. dominio privado, por lo que más aun debe admitirse la
protección de los bienes de dominio publico del estado en cuya
preservación y defensa se encuentra en juego los bienes que
se encuentran destinados a la comunidad toda, y en particular
en este caso, el espacio aéreo es un atributo del estado
soberano.
En este sentido Marienhoff sostiene en su obra derecho
administrativo Tomo V pág. 117 dice: “ En ese orden de ideas,
integran el dominio publico los siguientes “ objetos inmateriales”
1º- El espacio aéreo que cubre el territorio del Estado. Es lo que
hoy se denomina “ dominio publico aéreo “ ...mas adelante y a
los efectos de demarcar su situación jurídica resalta la
importancia del espacio aéreo en relación al derecho
internacional ( como aspecto de la soberanía ) y en el derecho
interno, recurriendo a los principios de la analogía jurídica, le
asigna condición similar a la del mar territorial.-
El espacio aéreo, es propiedad del Estado, como tal goza de la
protección constitucional, por lo que una ordenanza como la
aquí cuestionada, implica una clara afectación, un ilegal
desmembramiento que violenta su destino y naturaleza.-
La norma cuestionada violenta también el derecho de igualdad
consagrado por nuestra Constitución Nacional en su art 16... “
todos los habitantes son iguales ante la ley... La igualdad es la
base del impuesto y las cargas públicas....”, Violenta
concretamente, los derechos y garantías consagrados por
nuestra Carta Orgánica Municipal a favor de los vecinos ( Art 15
) y también el criterio de imposición tributaria consagrado en el
art 21, en tanto en tanto crea a favor de un particular
condiciones de ejercicio de un derecho de uso del espacio
aéreo por el cual, a otros vecinos se les cobra ( ver Art 1 y 2 de
la Ordenanza 2672/ 1996 – Sobre Normas de cableado del
Servicio de TV por cable) que constituye una clara expresión de
la importancia de la regulación y limitación del uso del espacio

7. aéreo municipal, lo cual no ocurre con la ordenanza 2960-
HCD-2004 que nada dice acerca de la carga tributaria por el
uso del espacio aéreo, lo cual debió ser explícitamente
regulado o establecido.-
POR TODO ELLO EL HONORABLE CONCEJO DELIBERANTE
DE LA CIUDAD DE SAN LUIS
SANCIONA CON FUERZA DE
ORDENANZA
ARTICULO 1: DEROGASE la Ordenanza N° 2960-HCD-2004
COMUNIQUESE, PUBLIQUESE y oportunamente ARCHIVESE