5. PREFACIO
Confieso que este curso minúsculo de lecciones me ha costado mucho trabajo. De ello
tuve conciencia desde el principio, al punto de que, si no me hubiese persuadido de la máxima
utilidad de la iniciativa que responde a la fórmula de Clase única, viejo y cansado como estoy, no
habría asumido el compromiso.
Las dificultades, que he tratado de superar y que no estoy del todo seguro de haber
superado, dependen de la necesidad de una exposición excepcionalmente sintética y simple.
Síntesis en un doble sentido, por la amplitud del contenido y por la estrechez del
continente. Restringir a quince lecciones, cada una de las cuales debe durar aproximadamente un
cuarto de hora, el estudio de todo el proceso, comprendiendo sus dos formas elementales, la
penal y la civil, puede parecer empresa desesperada. Ya la exposición paralela de esas dos
formas presenta dificultades tan graves, que, en el campo científico, no se ha intentado todavía
seriamente; además de que por la extraordinaria brevedad del espacio dentro del cual ha de
contenerse, las lleva a la simplificación.
Si se considera, por otra parte, que una tal exposición tiene que adaptarse a un público
desprovisto por definición de toda preparación jurídica, surge una nueva dificultad que hace el
cometido casi imposible. No digo que más de una vez no haya sido esta mi impresión durante el
trabajo; pero, al final, y a pesar del riesgo, me he sentido contento de haberlo corrido.
Cierto es que si el librito cayera por casualidad ante los ojos de algún entendido, no podría
él menos que encontrar gran cantidad de defectos: lagunas, desarmonías, aproximaciones y hasta
inexactitudes; tanto el rigor como la perfección no podían menos que verse sacrificados por la
brevedad de la exposición, y más aún por su accesibilidad. Pero si es un verdadero entendido,
podrá, también, advertir que ciertas simplificaciones, ciertos esbozos, ciertas aproximaciones, me
han servido acaso, en último análisis, para profundizar y aclarar mis propias ideas acerca del
proceso.
También esta vez, como siempre y más acaso que siempre, el esfuerzo por hacerme
comprender me ha servido para comprender.

6. I
EL DRAMA
No se excluye que la RAI (Radio Italiana), al, proponerme el tema de las lecciones de
derecho para la reanudación de la Clase única, se haya inspirado en un criterio que pudiéramos
llamar de actualidad. El interés del público por los procesos, ante todo penales, pero también
civiles, ha existido siempre; pero hoy, acaso, con los estímulos de la prensa y del rotograbado,
ese interés ha llegado al paroxismo. El palacio de justicia de Roma, en los días del proceso Muto,
estaba más concurrido acaso que el estadio el día del partido entre el Lacio y el Roma; y el
apasionamiento no era menor entre la muchedumbre. El proceso contra el joven Muto era un
proceso penal; pero recuerdo que cuando hace muchos años defendí ante la Corte de Apelación
de Florencia la famosa causa civil entre los esposos Bruneri y aquel que otra familia había
reconocido como el desaparecido capitán Canella, los accesos a la calle Cavour, en las
proximidades de la plaza de San Marcos, estaban interceptados, para contener el alud de gente
que quería asistir, por una compañía de soldados. ¿Por qué tanta curiosidad?
¿Queréis que respondamos crudamente? Pues, porque la gente está ávida de diversión. En uno
de mis coloquios de la tarde, a ratos perdidos, recuerdo que me detuve en el concepto de
diversión, que es una desviación del curso normal de nuestra vida, una especie de paréntesis que
el hombre introduce en ella, o cree introducir en ella, a su placer. En realidad, en el teatro, en el
cinematógrafo, en el estadío, en la Corte de Assises, se vive la vida de los demás y se olvida la
propia. ¿No es así? Pero para que pueda esto ocurrir, es necesario que la vida de los demás esté
comprometida en el drama, que es un rudo contraste de fuerzas, de intereses, de sentimientos y
de pasiones; entonces se produce una especie de evasión de la propia vida en virtud de la cual el
espectador se identifica con los actores y hasta, con uno solo de ellos, ya que cada cual termina
por adoptar su héroe. Este es el origen de esa participación del público que hoy toma el nombre
de apasionamiento, y que no solo en los espectáculos circenses encuentra sus más clamorosas y
aun más escandalosas manifestaciones.
Hasta ahora ha surgido una analogía entre la Corte de Assises y el teatro, acerca de la cual
tendremos oportunidad de volver; pero se debe tener presente la diferencia. En el teatro, si la
ficción escénica consigue su objeto, se puede tener incluso la ilusión de un drama verdadero; pero
al menos en las pausas la ilusión desaparece. Lo contrario debiera ocurrir en las competiciones
deportivas; y así ocurría por cierto en el Circo Máximo cuando uno de los dos gladiadores ponía
en ello la vida; pero las recientes aventuras de la trigésima séptima Vuelta de Italia han sugerido la
sospecha a más de uno de que no todos los corredores, y sobre todo los predilectos del público, lo
hiciesen en serio.
Pues bien, una duda de esta índole no se presenta en la Corte de Assises. Las aventuras de Rina
Fort o de la condesa Bellentani eran tan dramáticas, que parecían inventadas; pero ninguno de los
apasionados que asistían a aquellos procesos, ignoraba que lo que se ponía verdaderamente en
juego era la vida. Sin embargo, como le ha sido negada, hoy, a la esencial crueldad de la multitud
la posibilidad de saciarse viendo correr la sangre en la arena, no le queda para gozar de aquel
escalofrío más que el aula de la Corte de Assises.
El parangón que hasta ahora he sostenido entre el proceso y la representación escénica o el
juego deportivo, no lo he inventado ciertamente; más de una vez, por el contrario, han hablado de
él filósofos, sociólogos, y juristas. Precisamente no hace mucho ha sido este el argumento de un
diálogo entre CALAMANDREI, uno de mis sutiles colegas italianos, y yo.
Un rasgo común, entre otros, a la representación y al proceso es que cada uno de ellos tiene sus
leyes; pero si el público que asiste a la una o al otro, no las conoce, no comprende nada. Ahora, si
las reglas no son justas, también los resultados de la representación o del proceso corren riesgo
de no ser justos, lo cual, cuando se trata de un partido de fútbol o una pelea de boxeo, no significa
una tragedia, pero cuando la apuesta es la propiedad o la libertad, amenaza al mundo, que tiene
necesidad de paz para hacer su recorrido, pero la paz tiene necesidad de justicia, como el hombre
de oxígeno para respirar. Precisamente las reglas del juego no tienen otra razón de ser que

7. garantizar la victoria a quien la haya merecido; y preciso es saber lo que vale esa victoria para
captar la importancia de las reglas y la necesidad de tener una idea de ellas.
Podrá parecer a alguien que la alusión recientemente hecha a los antiguos combates del Circo
Máximo, en que los gladiadores arriesgaban la vida, es demasiado violenta, y que no se llega a
tanto en el proceso. ¿De veras? Supongamos que la pena de muerte, en Italia, haya desaparecido
íntegramente, aunque no es así, por lo menos, en el derecho militar, como tampoco ha
desaparecido totalmente la tentación de restablecerla.
Sin embargo, la libertad vale más que la vida "como lo sabe quien por ella rehúsa a la vida"; y
aunque haya dicho yo, en el curso de Cómo nace el derecho, que esta sagrada palabra debe
tomarse en sentido más alto de lo que creen aquellos para quienes se resuelve dicha libertad en
la posibilidad de hacer lo que agrada, e incluso precisamente por ello, lo cierto es que en la mayor
parte de los procesos penales, incluso en los que pueden parecer menos graves, está en juego la
libertad del imputado. Y si no la libertad, otros bienes de grandísimo valor constituyen la apuesta
del proceso civil, donde no siempre se trata únicamente de intereses materiales: en ocasiones,
está en juego el problema mismo de la persona humana, que se apuesta con una solemnidad sin
paralelo.
Por eso, si el público italiano, y hasta el público de todo el mundo, se ha apasionado tan
vivamente con las alternativas judiciales del desconocido de Collegno, fue porque es cosa grave
reconocer o negar a un hombre su propia identidad personal y con ello vincularlo con su pasado o
desvincularlo de él. Como en los procesos de paternidad, en que se trata de ahondar en los
misterios de la generación y se corre el riesgo de dejar a un hombre sin padre o de asignarle un
hijo que no sea el suyo, la materia es igualmente solemne.
Por supuesto, no tiene tanta importancia la discusión acerca de la propiedad, que constituye la
materia acostumbrada de los juicios civiles, los cuales parecen en la mayoría de los casos
dedicados a los intereses materiales, menos elevados sin duda que aquellos supremos intereses
morales de que hasta ahora hemos hablado; pero sería necesario comprender cómo la propiedad
es la otra cara de la libertad para hacerse cargo de la aspereza y de la tenacidad de los hombres
cuando discuten acerca de lo mío y de lo tuyo; y de la gravedad del peligro de que a través del
proceso se viole la frontera entre lo mío y lo tuyo. Quiero decir con esto que el interés del público,
que constituye una especie de halo en tomo al proceso, es el signo infalible del drama que en él
se ventila, así como de su valor para la sociedad y para la civilización.
Si a ese drama, o más bien al drama en general, tratamos de ponerle un nombre, este es el de la
discordia. También concordia y discordia son dos palabras que, como la de acuerdo, que tanta
importancia tiene para el derecho, provienen de corde (corazón): los corazones de los hombres se
unen o se separan; la concordia o la discordia son el germen de la paz o de la guerra. El proceso,
después de todo, es el subrogado de la guerra. Es, en otras palabras, un modo para domesticarla.
Pensad, por ejemplo, para ayudaros a comprender esta verdad fundamental, acerca de aquella
forma de guerra legalizada que era el duelo. Más adelante veremos justamente qué interés tiene
el duelo en el proceso.
Recordemos, por ahora, lo que dijimos en el curso anterior acerca de las relaciones entre el
derecho y la guerra: el derecho nace para que muera la guerra. A este fin no puede hacer más
que ponerle una mordaza. El duelo es una guerra aprisionada. En lugar de bellum omniuni contra
onines [la guerra de todos contra todos], es la guerra solo entre dos, entre los adalides. A tal punto
es un combate el proceso, que en ciertos tiempos y entre ciertos pueblos se lo hace con las
armas: el éxito del duelo indica el juicio de Dios.
Más adelante los medios del combate se transforman y la relación entre vencer y tener razón se
invierte: no ya quien vence es el que tiene razón, sino que quien tiene razón resulta vencedor; sin
embargo, el vencer y el perder, que continúan significando las suertes del proceso, expresan
todavía su contenido bélico: si el proceso se asemeja por su estructura al juego, en la función
hace las veces de la guerra; ne cives ad arma veniant [para que los ciudadanos no lleguen a las
armas] decían los romanos: se acude al juez para no tener que acudir a las armas. El proceso es
un juego terriblemente serio, en una palabra. De ello tiene la sensación el público que llena las
salas o lee con avidez las crónicas judiciales. En los estadios no está ya en juego la vida de los

8. luchadores; pero en los tribunales la multitud puede gozar de veras el crudo espectáculo de la
discordia.
Puede gozarlo; pero es difícil que se interiorice en el drama como debiera para que pueda
beneficiarse del goce. Casi siempre la participación no pasa de la superficie. Los cronistas
judiciales, que debieran ser los espectadores más perspicaces, son desgraciadamente
responsables de captar únicamente los aspectos exteriores del espectáculo. Sus narraciones que
son a menudo ricas en particularidades y no raramente en indiscreciones y petulancias, casi
nunca descubren las razones por las cuales se agita y se apasiona el público.
Una leyenda que debería escribirse en las salas de los tribunales para que la gente comprendiera
un poco mejor los dramas que en ellas se representan, pudiera ser la antigua máxima: concordia
minimae res crescunt, discordia maximae dilabuntur [por la concordia las cosas mínimas crecen,
por la discordia hasta las mayores se desbaratan]. Lo que allí se ve son las tristes consecuencias
de la lucha "entre aquellos a quienes un muro y una fosa cercan". Hombres contra hombres,
ciudadanos contra ciudadanos, esposos contra esposas, hermanos contra hermanos. Hermanos
contra hermanos, he dicho, no solo en el sentido espiritual, sino también en el sentido camal de la
palabra. Los expertos en el proceso, jueces o defensores, sabemos que las experiencias más
sangrientas son precisamente aquellas en que luchan entre sí los descendientes de un tronco
común.
Todo esto he querido deciros a modo de introducción a nuestros coloquios, a fin de que os hagáis
cargo de que el argumento de ellos no es tanto la ley como la vida en uno de sus más dolientes y
peligrosos aspectos: las leyes no son más que instrumentos, pobres e inadecuados, casi siempre,
para tratar de dominar a los hombres cuando, arrastrados por sus intereses y sus pasiones, en
vez de abrazarse como hermanos tratan de despedazarse como lobos. El estudio de tales medios
en sí puede parecer árido y abstracto; pero quisiera haceros ver siempre sobre el fondo del cuadro
esa inquieta y doliente humanidad a la cual nuestros esfuerzos, a menudo demasiado en vano,
tratan de poner remedio.

9. II
EL PROCESO PENAL
El proceso penal sugiere la idea de la pena; y esta, la idea del delito. Por eso el proceso penal
corresponde al derecho penal, como el proceso civil corresponde al derecho civil. Más
concretamente, el proceso penal se hace para castigar los delitos; incluso para castigar los
crímenes. A propósito de lo cual recuérdese que no se castigan solamente los delitos, sino
también esas perturbaciones menos graves del orden social, que se llaman contravenciones.
Precisamente porque los delitos perturban el orden y la sociedad necesita de orden, al delito debe
seguir la pena para que la gente se abstenga de cometer otros delitos y la misma persona que lo
ha cometido pueda recuperar su libertad, que es el dominio de sí, y con ella la capacidad de
reprimir las tentaciones, que desgraciadamente nos acechan continuamente a lo largo de nuestro
camino. Uno ha robado: he aquí el delito; debe ponérsele en prisión: he ahí la pena. En esta
simple fórmula el delito y el castigo se consideran como dos hechos equivalentes, cuya
equivalencia incluso restablece el orden social; pero esa equivalencia disfraza la estructura
profundamente diversa del uno y del otro: una diversidad que se manifiesta, entre otras cosas, en
el plano temporal.
Hay ciertos delitos largamente preparados; ciertos hurtos, por ejemplo, que exigen mucha
paciencia; en materia de homicidio se habla a este respecto de premeditación; pero
frecuentemente, en cambio, el delito ocurre tan rápidamente que se puede decir de él que es
instantáneo: por ejemplo, un homicidio en riña o un hurto con destreza. La premeditación, en
cambio, si es un carácter accidental del delito, es un carácter esencial del castigo.
Cuando oímos decir que la justicia debe ser rápida, he ahí una fórmula que se debe tomar con
beneficio de inventario; el cliché de los llamados hombres de Estado que prometen a toda
discusión del balance de la justicia que esta tendrá un desenvolvimiento rápido y seguro, plantea
un problema análogo al de la cuadratura del círculo. Por desgracia, la justicia, si es segura no es
rápida, y si es rápida no es segura. Preciso es tener el valor de decir, en cambio, también del
proceso: quien va despacio, va bien y va lejos. Esta verdad trasciende, incluso, de la palabra
misma "proceso", la cual alude a un desenvolvimiento gradual en el tiempo: proceder quiere decir,
aproximadamente, dar un paso después del otro.
El homicidio en riña, dijimos, es un ejemplar de delito instantáneo; pero como siempre ocurre,
apenas escapa el muerto, como dice la gente, se escabullen los que reñían; la policía, en nueve
de cada diez veces, aunque acuda con urgencia, llega cuando todos han desaparecido; entonces
comienzan las investigaciones, pero aquello (y la triste crónica de estos días ofrece algún ejemplo
clamoroso de ello) es como buscar un alfiler en la arena de la playa. ¿Cuánto tiempo se
necesitará para descubrir a los que tomaron parte en la riña? Supongamos que se los capture;
pero ¿serán ellos? En cuanto a los arrestados, nueve de cada diez dirán que no. Testimonios,
interrogatorios, reconocimientos, careos: cosas todas ellas fáciles de decir, pero difíciles de hacer.
Y aunque uno confiese: sí, yo he sido quien ha disparado, dirá en nueve de cada diez veces, pero
si no lo hubiese matado yo a él, él me hubiera matado a mí; y se debe probar si es esto verdad,
pues de serlo, el homicida no debería ser castigado. Un ejemplo como este basta para demostrar
cuáles son las primeras dificultades por las cuales el castigo, desgraciadamente, no puede ser
rápido, como lo es el delito.
Y esas exigencias, lógicamente, se explican reflexionando que castigar quiere decir, ante todo,
juzgar. El delito, después de todo, puede hacerse de prisa precisamente porque a menudo es sin
juicio; si quien lo comete tuviese juicio, no lo cometería; pero un castigo sin juicio sería, en vez de
castigo, un nuevo delito. Pues bien, el juicio es la mayor dificultad que el hombre encuentra en su
camino. Nuestra tragedia está en que no podemos actuar sin juzgar, pero no sabemos juzgar.
Cuando el Señor nos dijo: no juzguéis, quiso precisamente decir: despacio, en el juzgar, porque es
muy fácil equivocarse. Pero, ¿cómo se puede castigar a uno sin juzgarlo? El proceso penal, por
consiguiente, es en su esencia un juicio; pero si se lo llama proceso es cabalmente para dar a
entender que el juicio procede, o debe proceder, o no puede menos de proceder, con pies de
plomo.

10. Detengámonos un poco. Unos disparos de pistola llaman la atención de la gente; la gente acude a
la policía; la policía inicia sus investigaciones. Pero la policía no basta; ella es un instrumento
necesario, pero insuficiente a los fines tanto de la prevención de los delitos como de su castigo; y
no se debe ocultar que no pocas veces es peligrosa.
El sargento de los carabineros o el comisario de seguridad pública, después de las indagaciones
más urgentes, debe dejar paso al juez. Y el juez, ya se sabe, tiene que proceder con cautela:
examen de las relaciones, inspección del cadáver, de las cosas, de los lugares, interrogatorio a los
testigos, audición del imputado, solo sirven, por lo menos en los casos más graves, para darle una
primera orientación, en virtud de la cual le será posible, no ya saber sin más si debe o no castigar,
sino si debe abrir a este fin una investigación pública.
Más adelante veremos cuáles son las razones que aconsejan la publicidad del juicio penal;
aunque esta, precisamente por agravar el sufrimiento y el daño del imputado, no se la debe
encarar sino cuando se ofrecen serias probabilidades de culpabilidad en él. He aquí por qué,
como diremos mejor a continuación, el proceso penal se desdobla normalmente de lo que resultan
dos fases distintas, una de las cuales toma el nombre de instrucción y la otra el de debate; las
cuales sirven, no tanto para castigar, cuanto para saber si se debe castigar; de no hacerlo así, se
correría el riesgo de castigar a inocentes.
Solo que tampoco ese doble examen que se hace normalmente mediante la instrucción y el
debate, exime del error judicial, que puede ser tanto positivo (condena de un inocente) como
negativo (absolución de un culpable). Ocurre en esta materia como en los cálculos matemáticos,
que, no tanto para estar seguros cuanto para reducir las probabilidades de error, no hay otro
camino más que el de volver a realizar la operación. Si no siempre, sí, por lo menos, las más de
las veces este es el camino que se sigue en el proceso penal. Volveremos a hablar de ello mejor
más adelante.
De cualquier modo, ya desde ahora, a lo dicho para describir un proceso penal se debe agregar
que con frecuencia, por no decir siempre, salvo que asuma una cierta importancia, el proceso
penal, después de hecho, ya termine en la condena o en la absolución, se rehace, si bien este
rehacerse no sea en todo igual a cuando se lo hizo por primera vez. Y puede también ocurrir que
no baste rehacerlo una sola vez, pues, en una palabra, la sed de justicia, que debiera saciarse
ante todo con el proceso penal, no se extingue jamás.
Ahora bien, después de estas explicaciones, la palabra "proceso" nos ha descubierto acaso un
poco de su secreto. Se trata en honor a la verdad, de un proceder, de un caminar, de un recorrer
un largo camino, cuya meta parece señalada por un acto solemne, con el cual el juez declara la
certeza, es decir, dice que es cierto: ¿el qué? Una de estas dos cosas: o que el imputado es
culpable o que el imputado es inocente. Meditemos también acerca de estas dos hipótesis.
Si es inocente, el proceso en verdad está terminado, y todos tienen la impresión de que ha
terminado del mejor de los modos; pero la verdad es que en este caso la máquina de la justicia ha
trabajado con pérdida, y la pérdida la constituyen, no solo el costo del trabajo realizado, sino sobre
todo el sufrimiento de aquel a quien se lo imputó y a menudo hasta se lo encarceló, cuando nada
de esto debía hacerse con él; sin hablar de que no raras veces para su vida ello ha sido una
tragedia, si no una ruina. Desde ahora debéis comprender que la llamada absolución del imputado
es la quiebra del proceso penal: un proceso penal que se resuelve con una tal sentencia, es un
proceso que no debiera haberse hecho, y el proceso penal es como un fusil que muchas veces se
encasilla cuando no suelta el tiro por la culata.
De todos modos, decíamos, cuando se cierra con la absolución, el proceso penal termina
verdaderamente, mientras que no ocurre así en el caso opuesto, cuando se pronuncia una
condena contra el imputado. También en este caso la impresión es que, hecha definitiva la
condena, ocurre como en el teatro cuando al final del último acto cae el telón y se vacía la sala;
pero no sería exagerado decir que en el teatro de la justicia por el contrario, el drama no solo
continúa sino que da la sensación de estar comenzando. Condenar no quiere decir, después de
todo, más que ordenar el castigo; pero este, después de ordenado, debe ser ejecutado, y la
ejecución, muy frecuentemente, dura años y años, y no pocas veces dura toda la vida del
condenado. Con la condena definitiva cae efectivamente el telón en uno de los teatros de la
justicia, pero se alza en otro: el primero se llama tribunal, el segundo penitenciaría. Y el proceso

11. sigue procediendo, continúa su triste camino. La condena, al cabo, se asemeja a la diagnosis del
médico: un hombre está enfermo y se le debe curar, dice este; un hombre es culpable y debe ser
castigado, ha dicho el juez; pero ¿ha terminado el cometido del médico cuando ha diagnosticado
la enfermedad y prescrito la cura? Tampoco el oficio del juez queda cumplido cuando ha
pronunciado la condena.
De acuerdo con los técnicos después del proceso de cognición, que sirve para conocer si un
hombre es culpable o inocente, cuando se resuelve con la condena, viene el proceso de
ejecución, sin embargo, durante mucho tiempo se ha creído que la ejecución era algo muy diverso
de la cognición y no tenía nada de común con el proceso. Claro, últimamente, se han modificado
estas ideas. Hoy, por ejemplo, se piensa que son, en cambio, dos fases de un mismo proceso,
como son dos fases de la medicina el diagnóstico y la cura. Con esta diferencia por desgracia en
daño de la cura del alma en comparación con la cura del cuerpo, se dice, que igualmente, cuando
la experiencia de la cura advierte al médico que el diagnóstico estaba equivocado, puede él
corregirlo, sería absurdo que no se lo pudiera hacer también así respecto del alma; pero en
cambio la cura del culpable prescrita por el juez con la sentencia de condena, salvo casos
excepcionales, es por desgracia irrevocable, y son pocos, incluso poquísimos, los que se rebelan
contra este absurdo.
De todos modos, decíamos, al transferirse del tribunal a la penitenciaría, el proceso continúa su
triste camino. También aquí la gente tiene impresiones equivocadas, que debo tratar de rectificar.
Se tiene la impresión de que, cuando la pena infligida con la condena ha sido expiada, o como se
dice, cuando se ha cumplido la condena el camino ha llegado por fin a la meta. Pero ¿cuál es la
meta de la cura de un enfermo, sino su curación? Si la cura no resulta, ¿no se intenta otra? En
cambio, la cura del delito, que es el proceso penal, termina de todos modos en el momento fijado,
sin que nadie se preocupe por saber si se ha curado el enfermo ni cuál habrá de ser su suerte
cuando se le haya dado de alta en el hospital.
Por desgracia, las curaciones son pocas. Las hay, naturalmente; sería injusto negar un cierto
progreso también en este sentido. Por eso cuando el enfermo se decide a recuperar la salud, la
cárcel, como el hospital, no es ya un lugar de dolor; entonces el camino se alegra, como cuando al
frío del invierno sucede el calor de la primavera; pero la verdad es que esos enfermos, cuando
curan, nadie sabe si han curado siquiera; y si alguien lo sabe, los demás no lo creen. La gente los
considera enfermos todavía, temen su contagio, los rehuyen y rechazan; y así aquel retorno a la
vida que ellos soñaron para cuando se les abrieran las puertas de la cárcel, se resuelve en una
desilusión atroz, pues si ellos se han hecho con la expiación idóneos para ser reincorporados a la
sociedad, esta se niega a admitirlos. De esta manera, aun cuando parezca que ha conseguido su
fin, el proceso penal ha fracasado en su objeto.

12. III
EL PROCESO CIVIL
El proceso civil se distingue, a simple vista, del proceso penal, por un carácter negativo: no hay un
delito. Siendo el delito negación de la civilidad, podríamos llamar al proceso penal a fin de
entendernos, un proceso incivil; y al proceso civil, en cambio, lo llamaríamos civil porque se realiza
inter cives, es decir, entre hombres dotados de civilidad.
Esta es la apariencia; pero si bien se mira hay algo más hondo, que puede modificar la primera
impresión. Es asunto, ante todo, de entendemos sobre el concepto de civilidad. Civilitas es el
modo de ser del civis o también de la civitas, es decir, del ciudadano y de la ciudad. También
desde este punto de vista surge un rayo de luz de la palabra: civis, probablemente, deriva, de cum
ire, ir o andar conjuntamente. La civilidad no es, pues, otra cosa que un andar de acuerdo; pero si
los hombres tienen necesidad del proceso, quiere ello decir que falta el acuerdo entre ellos, Y
vuelve a aflorar aquí el concepto aquel del acuerdo que ya dijimos es fundamental para el
derecho.
El bacilo de la discordia es el conflicto de intereses. Quien tiene hambre, tiene interés en disponer
del pan con que saciarse; si son dos los que tienen hambre y el pan no basta más que para uno,
surge el conflicto entre ellos. Conflicto, que, si los tales son inciviles, se convierte en una lucha: en
virtud de esta, el más fuerte se sacia y el otro continúa con hambre. En cambio, si fuesen
enteramente civiles o civilizados, se dividirían el pan, no según sus fuerzas, sino según sus
necesidades. Pero puede darse también un estado de ánimo del que no surja la lucha, pero del
que puede surgir de un momento a otro: uno de los dos quiere todo el pan para sí y el otro se
opone a ello. Una tal situación no es aún la guerra entre ambos, pero la contiene en potencia por
lo cual se comprende que alguien o algo deba intervenir para evitarla. Ese algo es el proceso, que
se llama civil porque todavía no ha surgido el delito que reclama la pena; y la situación frente a la
cual interviene, toma el nombre de litis o litigio.
La litis es, pues, un desacuerdo. Elemento esencial del desacuerdo es un conflicto de intereses: si
se satisface el interés del uno, queda sin satisfacer el interés del otro, y viceversa. Sobre este
elemento sustancial se implanta un elemento formal, que consiste en un comportamiento
correlativo de los dos interesados: uno de ellos exige que tolere al otro y la satisfacción de su
interés, y a esa exigencia se la llama pretensión; pero el otro, en vez de tolerarlo, se opone.
No hay necesidad de agregar que la litis es una situación peligrosa para el orden social. La litis no
es todavía un delito, pero lo contiene en germen. Entre litis y delito, hay la misma diferencia que
existe entre peligro y daño. Por eso litigiosidad y delincuencia son dos índices correlativos de
incivilidad: cuando más civil o civilizado es un pueblo, menos delitos se cometen y menos litigios
surgen en su seno.

13. En la litis va siempre implícita una injusticia. En efecto, no es posible que ambos litigantes tengan
razón, esto es, que tanto la pretensión como la oposición respondan a la justicia: o es justa la una
o es justa la otra, o una y otra solo son justas en parte. Ahora bien, la injusticia perturba el orden y
la paz social. Por eso es necesario, no tanto que los litigantes se pongan de acuerdo, cuanto que
el acuerdo sea justo; tampoco en música un acorde que desentone, es acorde. No se debe creer,
pues, socialmente útil que uno de los dos se rinda a la voluntad del otro, si es injusta; en tales
casos, no hay más que una apariencia de paz, ya que la paz sin justicia no es paz. La moral no
aconseja nunca la vileza: resistir al comportamiento injusto del adversario no es contrario sino
conforme a la moral. De ahí que, para eliminar el litigio, no sirva tanto un medio que impida a la
litis que degenere en lucha abierta, cuanto un medio, que, encontrando la senda de la justicia,
componga a los litigantes en paz. Este medio es el proceso civil.
El proceso civil, pues, opera para combatir la litis, como el proceso penal opera para combatir el
delito. Pero la acción, o mejor la reacción del proceso civil, es más compleja que la del proceso
penal. Este último, mientras no se dé, si no propiamente la existencia, por lo menos la apariencia
de un delito, no se pone en movimiento. En cambio, el proceso civil puede operar, no solo para la
represión, sino también para la prevención del litigio, a fines higiénicos y no terapéuticos.
Precisamente la actividad preventiva del proceso civil se da en presencia de ciertas situaciones
que pueden propiciar la injusticia. Por eso, porque la injusticia es el bacilo de la discordia, el
proceso opera a fin de que no se manifieste. A estas dos formas del proceso civil, preventiva o
represiva, se podría dar genuinamente el nombre del proceso civil con litis o sin litis; pero la
ciencia jurídica, que no ha llegado todavía a descubrir, no tanto la distinción, cuanto la
coordinación entre ellas, utiliza las dos fórmulas, mucho menos claras, de proceso contencioso y
proceso voluntario.
El proceso civil voluntario, que tiene por tanto carácter preventivo, es la figura menos importante, o
con más exactitud, menos compleja de las dos; por eso escapa fácilmente a la atención de quien
no se ocupa de él. Sin embargo, es harto conocido que en muchos casos se recurre al juez para
obtener permisos, autorizaciones, convalidaciones de ciertos actos respecto de los cuales es más
grave el peligro de injusticia. Por ejemplo, cuando alguien quiere adoptar a otro como hijo, o
cuando el esposo quiere vender un bien dotal, o cuando el progenitor quiere realizar un negocio
que excede de la administración ordinaria sobre los bienes de sus hijos menores, o cuando varias
personas quieren constituir entre sí una sociedad por acciones: esos actos no quedan válidamente
realizados sin la intervención del juez, quien tiene precisamente el deber de impedir que se lleven
a cabo si no responden a la justicia. Pero para cumplir con ese deber realiza a su vez y ordena
realizar una serie de actos que constituyen un proceso; ese proceso, no siendo evidentemente un
proceso penal, no puede ser más que un proceso civil.
La figura del proceso civil que más llama la atención del público, es el proceso represivo, o
contencioso, como se lo quiera llamar, que se desarrolla en presencia de un litigio; será uno que
pretende ser hijo de otro, mientras ese otro niega ser su padre; será uno que sostiene tener la
propiedad de un poder que otro posee, mientras ese tal no quiere reconocer su propiedad; serán
dos vecinos que litigan acerca de una servidumbre de paso, que el uno reclama y el otro discute;
serán dos socios que no están de acuerdo acerca de la parte de utilidades que a cada uno de
ellos le corresponde; serán los herederos legítimos que afirman la nulidad del testamento a favor
de un extraño mientras este está convencido de su validez; será el vendedor de una mercadería
que pide el pago del precio mientras el comprador quiere restituírsela porque, según él, no
responde a la calidad pactada. En todos estos casos, y en mil casos más, en que el egoísmo pone
en desacuerdo a los hombres que se encuentran en conflicto de intereses, vemos que se dirigen
al juez para pedirle cada cual que le dé a él la razón y se la niegue al otro litigante.
El proceso civil contencioso se caracteriza, pues, por un contraste entre dos hombres o entre dos
grupos de hombres, cada uno de los cuales pretende tener razón o se queja de la injusticia del
otro, lo que viene a ser lo mismo. El proceso penal se realiza aun cuando el que ha cometido un
delito se reconoce culpable de él y admite que debe ser castigado; no así el proceso civil.
Nosotros decimos, para representar esta diferencia, que un proceso civil no se puede promover de
oficio; el juez, a fin de promoverlo, debe ser solicitado por quien en ello tenga interés; son raros los
casos en los cuales la iniciativa puede partir de un magistrado del que hablaremos más adelante,
y que se llama ministerio público.

14. Naturalmente, cuando se trata de proceso contencioso, esta dependencia de la iniciativa de los
litigantes, que constituye su fuerza motriz, viene a ser una razón de que también el proceso civil,
como el proceso penal, esté llamado a recorrer un lento y largo camino: no solo la justicia penal,
sino también la justicia civil, anda como una tortuga.
A primera vista puede parecer que la verdad, cuando se trata de contratos o en general de
negocios lícitos y no de delitos, no se ocultará al juez como cuando tiene, en cambio, que
descubrir un delito. pero desgraciadamente los litigantes, cada uno de los cuales cree tener razón,
o en todo caso quiere vencer aunque no la tenga, procuran, como se suele decir, embrollar los
papeles. Por otra parte, difícilmente pueden encontrar un límite en la proposición de sus
demandas, en la exposición de sus razones, en la exhibición de sus pruebas y en la presentación
de sus reclamaciones. Así, los oímos frecuentemente quejarse de que la justicia no sea rápida,
aunque si se tomaran el trabajo de hacer un examen de conciencia, tendrían que convencerse de
que la culpa de su lentitud grava en gran parte sobre sus espaldas. Ellos la cargan a la cuenta de
muchas otras causas, entre las cuales ocupa el primer puesto la imperfección de la máquina
procesal; y no decimos que no haya algo de verdad en sus quejas, pero se debe confesar también
que aun cuando se eliminasen esas causas, sería la naturaleza de la litis la que retardara el paso
de la justicia civil.
La verdad es que si uno de los litigantes, normalmente el que pide al juez que cambie el estado de
las cosas (el acreedor que quiere ser pagado, el propietario que quiere recuperar su fundo, el
comprador que pretende la entrega de la mercadería que se le debe), tiene interés en que se
proceda rápidamente, el otro, el que si pierde tendrá que pagar, restituir o entregar, tiene interés
en lo contrario. Ninguno de ellos se resigna a dejar al otro la última palabra. Si una providencia del
juez no responde a sus deseos cada cual busca todos los medios para hacer que se la revoque o
modifique; y si no lo consigue, difícilmente se resigna a ejecutar las órdenes del juez, y entonces
también el proceso civil debe proseguir pasando, como se dice y como veremos, de la fase de
cognición a la fase de ejecución. Así el proceso se arrastra en medio de una maraña de
dificultades que retardan su marcha, agravan el costo y a menudo comprometen su resultado.
Siempre están dispuestos a cargar la culpa a los demás y con facilidad olvidan sus propias
responsabilidades.

15. IV
EL JUEZ
Tanto el proceso penal como el proceso civil nos ofrece una distinción entre quien juzga y quien
es juzgado. Basta penetrar en la sala de un tribunal para advertir que tal distinción se da entre uno
que está arriba y otro que está abajo, entre un súbdito y un soberano. Debemos ahora meditar
acerca de esta posición diversa.
En fin de cuentas, la necesidad del proceso se debe a la incapacidad de alguien para juzgar, por
sí, acerca de lo que debe hacerse o no hacerse. Si quien ha robado o matado hubiese sabido
juzgar por sí, no hubiera robado ni matado; y si los litigantes supiesen juzgar por sí mismos, no
litigarían, pues reconocerían por sí mismos la razón y la sinrazón. El proceso sirve, pues, en una
palabra, para hacer que entren en juicio aquellos que no lo tienen. Y puesto que el juicio es propio
del hombre, para sustituir el juicio de uno al juicio de otro u otros, haciendo del juicio de uno la
regla de conducta de otros. El que hace entrar en juicio, es decir, el que suministra a los otros que
lo necesitan, su juicio, es el juez.
Juez es, en primer lugar, uno que tiene juicio; si no lo tuviese, ¿cómo podría darlo a los demás?
Se dice que tienen juicio los que saben juzgar. He aquí por qué, para comprender cómo se hace
un proceso, se debe comprender, cómo se hace para juzgar. Y he aquí por qué la ciencia del
derecho, y en particular la ciencia del proceso, nos sitúa ante el más difícil de los problemas; no es
exagerado decir que es el menos soluble de los problemas. Quienes dudaron y dudan todavía de
que exista una ciencia verdadera y propia del derecho, del mismo rango que las ciencias
naturales, tiene la intuición más o menos clara de esta verdad: la ciencia del derecho tendría que
ser la ciencia del juicio, ¿y quién ha poseído o quién poseerá una ciencia del juicio?
En la raíz de esa intuición está, aun para los no creyentes, la palabra de Cristo: no juzguéis. Si
supiesen qué quiere decir juzgar, se darían cuenta de que es lo mismo que ver en el futuro; pero
el hombre es prisionero del tiempo y el juicio es una evasión imposible. Todo esto lo digo para
hacer comprender una sola cosa, para tener una idea del proceso: el juez, para serlo, debiera ser
más que hombre: un hombre que se aproximara a Dios, De esta verdad conserva un recuerdo la
historia al mostramos una primitiva coincidencia entre el juez y el sacerdote, que pide a Dios y
obtiene de Dios una capacidad superior a la de los demás hombres. Aun hoy todavía si el juez,
pese al desprecio hacia las formas y los símbolos, que es uno de los caracteres peyorativos de la
vida moderna, lleva el hábito solemne que llamamos toga, ello responde a la necesidad de hacer
visible la majestad; y esta es un atributo divino.
Pero ¿dónde encontrar un hombre que sea más que hombre? El problema del proceso, en este
aspecto, parece un rompecabezas. Probablemente las soluciones, en el plano lógico, son dos,
dependientes de los dos conceptos de la cualidad y de la cantidad. Desde el punto de vista
cualitativo, aflora nuevamente la coincidencia original entre el juez y el sacerdote. En el aspecto
cuantitativo, se trata de acrecentar la idoneidad del hombre, poniendo varios hombres a la vez;
este es el principio del colegio judicial o del juez colegiado; en sus orígenes, juez, particularmente
en los procesos penales, era todo el pueblo. Toda la obra de la humanidad en orden a la elección
del juez, se realiza a la luz de estas ideas.
Todos están de acuerdo en reconocer que debiera ser juez el mejor; pero ¿cómo se encuentra al
mejor? Cuando el derecho se ha separado de la religión y el proceso ha venido perdiendo su
carácter sagrado, el problema de la elección del juez, en su aspecto cualitativo, ha pasado a ser el
problema del órgano de la elección: el mejor debiera buscarlo el que tuviera la capacidad para
elegir. Hoy la regla consiste en que el juez es elegido por el Estado, es decir, por ciertos órganos
del Estado, según ciertos dispositivos que se conceptúan idóneos para hacer la elección. Estos
dispositivos son de dos tipos, según que la elección se haga desde arriba o desde abajo, por
decreto o por elección.
En Italia no existen actualmente jueces electivos; pero los hay, por ejemplo, en la vecina Suiza.
Una forma de investidura electiva se puede contemplar en el arbitraje, en cuanto se consiente
dentro de ciertos límites que provea al proceso civil un juez elegido por acuerdo entre las partes.

16. No se debe creer que con ello se sustituya a la justicia del Estado por una justicia privada; al
contrario, tanto el proceso penal como el proceso civil constituyen siempre una función del Estado,
precisamente porque tanto el delito como el litigio interesan al orden social, y el Estado no puede
nunca permanecer indiferente respecto de él. Naturalmente, en ciertos casos, también el ejercicio
de esta función pública se puede consentir a un particular, que está no obstante sometido de
varias maneras a la autoridad del Estado. Con este límite, o si se quiere con esta excepción, el
juez es elegido por el Estado en los Estados modernos; incluso, a fin de garantizar su idoneidad,
es un funcionario del Estado vinculado a este por una relación de empleo, en virtud de la cual
queda investido de poderes y gravado con una obligación determinada, como medios para el fin
del cumplimiento de su altísima función.
La intuición originaria, según la cual, para poseer el juicio necesario para hacer justicia, es preciso
sumar varios hombres a la vez, conserva su valor aun después de que se ha constituido poco a
poco una técnica y sobre ella una ciencia del proceso. El llamado colegio judicial o juez colegiado
es, aun en el día de hoy, un tipo de juez que existe, más que al lado, por encima del juez singular,
en el sentido de que se considera que ofrece mayores garantías al feliz cumplimiento de su oficio;
pero solo en razón del mayor costo, para los procesos penales o civiles de menor importancia, se
prefiere el juez singular al colegiado.
En el fondo, la constitución colegial del juez se explica por la limitación de la mente humana por un
lado y por su diversidad por el otro. Poniendo varios hombres juntos se consigue, o se espera
conseguir por lo menos, la construcción de una especie de superhombre, que debiera poseer
mayores aptitudes para el juicio de las que posee en singular cada uno de los que lo integran. El
fenómeno es el mismo que aquel por el cual se uncen al arado una o más yuntas de bueyes en
vez de un solo buey; pero cualquiera se hace cargo de que el mayor rendimiento de la yunta está
condicionado por el trabajo efectivo de cada uno de sus miembros, y no es fácil, por exigencias
técnicas además de razones psicológicas, obtener de todos los miembros del colegio judicial una
participación igual en el trabajo común,
La figura más interesante de formación colegiada del juez es la que toma el nombre de colegio
heterogéneo, en razón de que no todos los jueces reunidos en el colegio tienen una misma
preparación técnica. Compárese, a este respecto, la composición de una Corte de Apelación o de
la Corte de Casación con la de la Corte de Assises: en esta, además de los jueces técnicos, o sea
de los jueces que son técnicos del derecho, sesionan predominantemente los llamados jueces
populares o legos, llamados así por cuanto se prescinde en su elección de un tipo específico de
cultura. Esta formación mixta del colegio encuentra su razón profunda, no solo en la necesidad de
la más diversa experiencia de la vida, en cuanto al conocimiento del derecho para juzgar bien,
sino también en el peligro de que la costumbre de juzgar determine una especie de de
deformación profesional que termine por embotar la sensibilidad del juez y con ella su capacidad
de apreciar intuitivamente los valores humanos.
Hemos esbozado así el planteamiento de un problema muy grave, del cual la naturaleza de estas
lecciones no nos permite una adecuada profundización, para el cual se han intentado en el curso
de la historia otras soluciones. Los menos jóvenes, entre quienes me escuchan, recordarán que
en un pasado no muy remoto la Corte de Assises ha experimentado una importante
transformación: en el sentido de que en otro tiempo los jueces populares participaban en el juicio
con funciones distintas de los jueces técnicos, ya que solo se les encomendaba a ellos la
comprobación de los hechos, mientras que se reservaba a los técnicos la aplicación del derecho;
ahora en cambio, los jueces populares y los de derecho concurren con iguales poderes tanto a la
comprobación de la culpabilidad como al castigo del culpable; y no se puede decir que la reforma
haya satisfecho gran cosa las exigencias de justicia respecto a lo que los franceses llaman les
grandes crimes [los grandes delitos].
Ciertamente, una colaboración de los legos con los técnicos del derecho es necesaria tanto para
resolver problemas técnicos distintos de los que se refieren al derecho (para indagar, por ejemplo,
las causas del derrumbamiento de un edificio o de la muerte de un hombre), como también para
suministrarle un criterio de justicia inmediato e independiente de los esquemas de la ley, los
cuales a menudo se adaptan mal a la naturaleza del caso; pero a esta necesidad, mejor que la
introducción del lego en el colegio judicial, responde su asistencia al juez de derecho en concepto
de consultor. En el lenguaje corriente se continúa hablando, en este sentido, de pericia y de

17. peritos, pero esta fórmula no expresa tan exactamente como la otra, la idea del consejo y del
consejero, con la cual se transfiere simplemente al proceso una práctica muy útil y difundida en la
vida: quien tiene que resolver en asuntos de gran importancia, pide consejo a uno o más hombres
cuya experiencia y prudencia estima, sin que con ello delegue en ellos su juicio, simplemente se
sirve de ellos como se serviría de un apoyo en un paso peligroso del camino.
Esta del consultor, o perito, como se quiera decir, no es la única asistencia necesaria al juez en su
difícil actuación, e incluso es una asistencia de la cual no siempre tiene necesidad, mientras que
es constante la exigencia de que sea ayudado por otros respecto a las formas de actividad inferior
que responden a las llamadas funciones de orden, según la terminología burocrática. Así, vemos
en primera línea, al lado de él, dos figuras bien conocidas, que son la del secretario y la del oficial
judicial, adscrito el primero particularmente a la documentación de los actos del proceso, esto es,
a formar los documentos que constituyen la prueba de él, y el segundo a la notificación, o sea, a
suministrar las noticias que son necesarias para procurar al juez la presencia y colaboración de
personas respecto de las cuales, o en concurso de las cuales, tiene él que actuar.
El juez, singular o colegiado, juntamente con el secretario y el oficial judicial, son las figuras
principales que constituyen un grupo de empleados del Estado que, por la estabilidad de sus
cometidos, se llama oficio, y por el carácter específico de los mismos, se denomina oficio judicial.
Salvo los casos de ordenamientos relativos a unidades políticas de menores dimensiones (como
sería, por ejemplo, la República de San Marino, o algún cantón de la Confederación helvética), un
solo oficio judicial sería insuficiente para todo el territorio del Estado; y por otra parte un juez,
singular o colegiado, un secretario o un oficial judicial, no bastarían para constituir un oficio que
tiene que proveer, no a un solo proceso, sino a todos los procesos necesarios para administrar
justicia de acuerdo con las exigencias de un determinado sector de población. De ahí que veamos
que en Italia hay diversos tribunales constituidos en las diversas capitales de departamentos, y
que, por otra parte, de cada tribunal forman parte jueces, secretarios y oficiales judiciales, en un
número superior a los que bastarían para la gestión de un proceso singular.
Por otra parte, en el conjunto de los oficios se dejan sentir las exigencias que plantea la
especialización en orden a las diversas materias de los asuntos y de los litigios que se presentan
al juicio, y también de las diversas funciones que al respecto se ven obligados los jueces a ejercer,
al punto de que entre los varios oficios deben distribuirse los cometidos según un plano que da
lugar al instituto de la competencia judicial. Si al conjunto de los asuntos y de los litigios se
atribuye un cierto volumen, es fácil ver que la distribución se hace en sentido horizontal y en
sentido vertical, esto es, principalmente en razón del territorio o en razón de la función; así se
distinguen, por ejemplo, el tribunal de Roma del tribunal de Nápoles o de Milán; por otra, en la
circunscripción de Roma el tribunal se distingue de la Corte de Apelación o de la Corte de
Casación; e igualmente el tribunal de menores o el tribunal militar se distinguen del tribunal
ordinario.

18. V
LAS PARTES
El juez es soberano; está sobre, en alto, en la cátedra. Abajo, frente a él, está el que debe ser
juzgado.
¿El o los? Se perfila a este propósito una diferencia que parece distinguir el proceso penal del
proceso civil; en este último, aquellos sobre quienes se debe juzgar son siempre dos: no puede el
juez dar razón a uno de ellos sin negársela al otro, y viceversa; en cambio, en el proceso penal el
juicio atañe solamente al imputado. Cuando además del imputado hay también la llamada parte
civil, no se trata ya de proceso penal puro, sino de un proceso mixto, en el cual se mezcla el penal
con el civil. Pero, si se pone mayor atención, se advierte que esa diferencia no tanto distingue al
proceso penal del proceso civil, como al proceso voluntario del proceso contencioso, y
precisamente por ello el proceso penal pertenece a la primera de estas dos categorías: por
ejemplo, aun cuando el progenitor pida autorización para vender un bien del hijo menor o el
esposo para vender un bien dotal, no se trata de dar razón o negarla a uno con respecto al otro.
Podríamos decir, para entendernos, que el proceso contencioso es esencialmente bilateral,
mientras que el proceso voluntario es, o puede ser al menos, unilateral; por eso el proceso
contencioso es respecto del proceso voluntario un proceso de partes.
La estructura del proceso contencioso permite entender por qué los que deben ser juzgados se
llaman partes, que es un nombre extraño y un poco misterioso. ¿Qué tiene que ver con el
proceso, y en general con el derecho, la noción de parte? La parte es el resultado de una división:
el prius de la parte es un todo que se divide. La noción de parte está, por tanto, vinculada a la de
discordia, que a su vez es el presupuesto psicológico del proceso; no habría ni litigios ni delitos si
los hombres no se dividiesen.
Con estas reflexiones el nombre de parte aparece expresivo y feliz. Los litigantes son partes
porque están divididos; si viviesen en paz formarían una unidad; pero también el delito, cuyo
concepto está estrechamente vinculado al de litigio, resulta de una división. Se comprende, pues,
que también el imputado, frente al juez, sea una parte; y de ahí que la diferencia entre proceso
penal y proceso civil, o más genéricamente, entre proceso voluntario y proceso contencioso, sea
únicamente en el sentido de que en este último las partes comparecen en escena, mientras que
en el proceso penal, o en general en el proceso voluntario, una de ellas queda entre bastidores.
Sobre el fondo del proceso las partes son, pues, siempre dos. Cuando se trata de delito se
distinguen por una razón sustancial: uno es el que actúa, y otro es el que sufre la acción; uno es el
ofensor y otro el ofendido. En cambio, cuando se trata de litigio, la distinción se funda en la
iniciativa: una de las dos partes pretende y la otra resiste a la pretensión. El criterio de la distinción
es común: agresor y agredido. En el proceso penal, dijimos, el agredido no comparece como
parte, esto es, como justificable; pero, puesto que quien ha cometido un delito debe no solo sufrir
la pena sino restituir también a quien lo ha sufrido, las cosas que le ha quitado, y en todo caso
resarcirle por los daños, se consiente que el juez penal juzgue también acerca de ello, es decir,
que cuando declara la certeza del delito y aplica la pena, condene también al culpable a la
restitución y al resarcimiento por el daño. Entonces, como dijimos, el proceso penal se complica
con un proceso civil, y también la otra parte, es decir el ofendido, entra en escena con el nombre
de parte civit
La parte en el proceso penal toma el nombre de imputado. Imputado es aquel que es sometido al
proceso penal a fin de que el juez compruebe si ha cometido o no un delito, y en caso afirmativo lo
castigue. El proceso penal nace, por tanto, con la imputación, acto propio del juez por el cual
afirma que es probable que tal haya cometido un delito.
Pero, así como el hombre antes de nacer tiene una vida intrauterina, así también ocurre en el
proceso penal; antes de formular la imputación se realizan ciertos actos preparatorios de ella: por
ejemplo, si se encuentra un cadáver y hay razón para sospechar que la muerte proviene de delito,
se hacen las indagaciones preliminares que tienden a establecer ante todo las causas de la
muerte, y en segundo lugar, si resulta que se trata de homicidio, quién pudo haberlo cometido;

19. pero mientras no haya un indicio en lugar de la simple posibilidad, no entra en existencia un
proceso penal verdadero y propio. En esta fase puede intervenir el oficio judicial, aunque por lo
común actúa la policía judicial, constituida por empleados del Estado pertenecientes a una rama
distinta de la administración pública. Estos colaboran sin duda con el juez, y en particular preparan
su intervención, no importa, que según el ordenamiento vigente no tengan todavía respecto de él
una posición de verdaderos y propios auxiliares.
Las partes adoptan en el proceso civil el nombre de actor y demandado. Mientras que imputado se
llega a ser a consecuencia de aquel acto del juez que hemos visto es la imputación, la cualidad de
actor o demandado depende de una iniciativa de las partes. Actor es propiamente aquella de las
partes que pide al juez el juicio, y se llama, así, precisamente porque toma la iniciativa de la
actuación; y es demandado aquel respecto del cual se demanda el juicio, y se lo llama así porque
se le pide, invita o demanda, presentarse ante el juez juntamente con el actor, a fin de que el uno
y el otro puedan ser juzgados.
Imputado puede ser un hombre siempre que sea una persona. Actor o demandado, en cambio,
pueden ser hombres aunque no sean personas o personas aunque no sean hombres. Esto, que
en un principio puede provocar una impresión desconcertante, se refiere a un aspecto sumamente
delicado del ordenamiento jurídico, que atañe a la personalidad. Hombre y persona no son la
misma cosa, el primero de estos conceptos se refiere a la vida física, el segundo a la vida
espiritual.. Puesto que todo hombre, por lo menos en su normalidad, tiene una vida espiritual
además de la vida física (normalmente ambos conceptos coinciden); pero pueden darse hombres
que no sean personas y personas que no sean hombres. Personas, en una fase de la civilidad o
civilización casi totalmente superada, no eran los esclavos, no porque no tuviesen una vida
espiritual, sino porque esta no les era reconocida (a propósito de lo cual, aunque no podamos
desarrollar este concepto, diré que la vida del espíritu se resuelve en la libertad).
Hoy, como decíamos, está abolida la esclavitud, particularmente según el ordenamiento italiano;
sin embargo, se dan hombres a los cuales no se les reconoce la personalidad; puesto que el
reconocimiento de la personalidad ocurre mediante la atribución de la capacidad jurídica, se los
llama entonces incapaces, como los infantes y los enfermos mentales. Pero puede darse también
la situación inversa, o sea el reconocimiento de la personalidad no ya a hombres, sino a grupos de
hombres que son considerados por el derecho como un solo hombre, y en tal caso, en el lenguaje
jurídico corriente se habla de personas jurídicas en lugar de personas físicas.
El problema de las personas jurídicas constituye, a su vez, el aspecto más delicado del problema
de la personalidad, y naturalmente no podemos hacer aquí más que esbozarlo: baste indicar que
su nudo más apretado es si la atribución de la personalidad, es decir de una vida espiritual
autónoma a un grupo de hombres y no a un hombre singular, constituye una ficción del derecho o
el reconocimiento, en cambio, de un modo de ser de ese mismo grupo según la realidad.
La fórmula que hace poco he empleado: imputado puede ser un hombre siempre que sea una
persona, y actor o demandado puede ser un hombre aunque no sea persona o una persona
aunque no sea un hombre, expresa una de las diferencias más destacadas entre el proceso penal
y el proceso civil. Puesto que el proceso penal solo se hace para certificar y actuar la
responsabilidad penal, el concepto de parte está doblemente limitado respecto de él. No puede
ser imputado, porque no es penalmente imputable, un niño menor de nueve años o un enfermo
mental, como no puede ser penalmente imputable una persona jurídica (por ejemplo, una
sociedad comercial); imputado puede ser quien no sea penalmente imputable solo con la
condición de que se ignore en el momento de la imputación que él no es imputable y el proceso se
haga para saber si lo es o no. Así, puede ser imputado un niño entre los nueve y los catorce años
porque su imputabilidad depende no exclusivamente de la edad, sino del discernimiento, el cual
no se puede establecer más que en el proceso y por medio del proceso.
En cambio, puesto que el proceso civil se hace para reprimir o para prevenir una litis, el concepto
de parte respecto de él se extiende a todos los hombres aunque no sean personas y a todas las
personas aunque no sean hombres, en cuanto se encame en ellos uno de los intereses
comprometidos en el litigio. Un niño de menos de nueve años o un enfermo mental no puede
haber cometido un delito, pero puede ser propietario de una cosa, así como acreedor o deudor de
una suma; igualmente, una sociedad comercial puede haber comprado, vendido o arrendado, y

20. encontrarse comprometida en una litis referente a uno de tales contratos. Otra es la cuestión
sobre si y cómo, el menor, el enfermo mental o la persona jurídica pueda hacer valer sus derechos
ante el juez. Pero esto es un asunto del que por el momento no debemos tratar, ya que aquí las
partes solo se consideran en su posición de personas acerca de las cuales se debe emitir el juicio,
no en cuanto actúan en el proceso, sino solamente en cuanto lo sufren, es decir, en cuanto son
juzgados.
Ser juzgables (es decir, personas acerca de las cuales se debe emitir un juicio) y ser juzgados
quiere decir tener que prestar obediencia al juicio del juez. El juicio del juez, tal cual se forma, con
los modos que veremos, es el proceso, no es un juicio cualquiera; en particular, no tiene el simple
valor de un consejo, de modo que aquel a quien se lo dirige pueda seguirlo o no, según le parezca
bien o mal; es un juicio que tiene la fuerza de un mandato, cual si estuviese escrito en la ley.
La ley dice: quien roba, es castigado; y el juez dice: Ticio ha robado, y por tanto lo castigo. Ello es
como si en la ley estuviese escrito: Ticio debe ser castigado. La ley dice: el padre debe mantener
y educar al hijo menor de edad; y el juez dice: Cayo es padre del menor de edad Sempronio; ello
es como si en la ley estuviese escrito: Cayo debe mantener y educar a Sempronio. La ley dice:
quien ha librado una letra de cambio debe pagarla a su vencimiento; y el juez dice: Comelio ha
librado una letra de cambio a Mevio; ello es como si la ley dijese: Comelio debe pagar a Mevio el
importe consignado en la letra de cambio. La ley dice: el marido solo puede vender un bien dotal
en caso de necesidad o de utilidad evidente; y el juez dice: es necesario o manifiestamente útil
que Juliano venda el fundo entregado en dote por su esposa; ello es como si estuviese escrito en
la ley que Juliano puede vender aquel fundo. El juicio del juez transforma, pues, el mandato
genérico de la ley (quienquiera que robe debe ser castigado; quienquiera que sea padre debe
mantener y educar al hijo menor; quienquiera que esté obligado cambiariamente debe pagar al
vencimiento la suma indicada en la letra de cambio; quienquiera que sea esposo donatario puede
vender un bien dotal en caso de necesidad o de utilidad evidente), es un mandato específico
dirigido a la parte o partes respecto de las cuales se lo pronuncia.
Los juristas expresan esta eficacia, del juicio pronunciado por el juez con la fórmula de cosa
juzgada: cosa, en esta fórmula, quiere significar la materia del juicio, es decir la posición de la
parte o de las partes, que antes del juicio era incierta y en virtud del juicio se ha convertido en
cierta; antes era una cosa pendiente de juicio, y después ha venido a ser una cosa juzgada; y una
vez que ha sido juzgada, no se puede ya discutir sobre ella. Por eso, antiguamente se decía
resiudicata pro veritate habetur [la cosa juzgada vale como verdad]; el juez se habrá equivocado
pero su equivocación es irrelevante porque el juez, según la ley, no se puede equivocar.
Por eso las partes deben someterse y obedecer al juicio del juez. Aquí reaparece el sentido
profundo de la palabra parte: el juez, frente a las partes, representa al todo, y la parte desaparece
frente al todo; la parte puede contradecir a otra parte, pero no al juez. El juez tiene en su mano la
balanza y la espada; si la balanza no basta para persuadir, la espada sirve para constreñir. Por
eso, cuando el ladrón ha sido condenado, debe ir a prisión, de grado o por fuerza; cuando al
deudor le exige el juez que pague la letra de cambio, si no paga se le quitan tantos bienes cuantos
sean necesarios para traducirlos en el dinero necesario para el pago; cuando el juez ha ordenado
la trascripción de una venta, el conservador de las hipotecas (registrador de la propiedad) la
transcribe sin más, aunque una de las partes se oponga a ello. Los juristas dicen a este propósito
que el juicio del juez tiene fuerza ejecutiva, y quieren decir con ello que, aunque las partes no se
presten a ejecutarlo, alguien interviene para hacerlo ejecutar por la fuerza.

21. VI
LAS PRUEBAS
Se ha dicho que el juez hace historia; no es todo lo que se debe decir de él, pero lo cierto es que
el primero de sus cometidos es precisamente el de la historia, o mejor el de la historiografía,
concebida en sus términos más estrictos y acaso no suficientes. El historiador escruta en el
pasado para saber cómo ocurrieron las cosas. Los juicios que él pronuncia, son por tanto juicios
de realidad, o más exactamente juicios de existencia; en otras palabras, juicios históricos. Un
hecho ha ocurrido o no, Ticio ha robado o no, Cayo ha engendrado o no a Sempronio, Cornelio ha
librado o no una letra a Mevio. El juez, al principio, se encuentra ante una hipótesis; no sabe cómo
ocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese estado presente en los hechos sobre los que debe
juzgar, no sería juez, sino testigo y si decide, precisamente, convierte la hipótesis en tesis,
adquiriendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estar
cierto de un hecho quiere decir conocerlo como si se lo hubiese visto.
Para estar ciertos de un hecho que no se ha visto, es necesario ver otros hechos de los cuales,
según la experiencia, se pueda decir que, si han ocurrido, el hecho desconocido ha ocurrido a su
vez o no. El juicio de existencia exige, pues, ante todo en el juez una actividad perceptiva: debe
aguzar la vista y el oído y estar muy atento a mirar y escuchar algo. Los hechos que el juez mira o
escucha se llaman pruebas. Las pruebas (de probare) son hechos presentes sobre los cuales se
construye la probabilidad de la existencia o inexistencia de un hecho pasado; la certeza se
resuelve, en rigor, en una máxima probabilidad. Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar; un
proceso no se puede hacer sin pruebas.
Todo modo de ser del mundo exterior puede constituir una prueba. Por eso la actividad del juez
exige una constante y paciente atención sobre los hombres y sobre las cosas que están en
relación con el hecho desconocido que se le pide que declare cierto; la literatura policial ha hecho
del dominio público estas nociones.
Al decir hombres y cosas, he sugerido una primera distinción en el inmenso cúmulo y variedad de
las pruebas. Pruebas personales, las cuales consisten en el modo de ser de un hombre; pruebas
reales, las cuales consisten en el modo de ser de una cosa. El juez o el oficial de policía que corre
junto a un herido caído en la calle, observa con todo cuidado el hombre y el arma que encuentra al
lado de él. Precisamente porque las pruebas son un modo de ser de hombres y de cosas y ese
modo de ser está sujeto a continua mutación, una de las primeras precauciones en materia de
pruebas es su toma lo más inmediatamente que sea posible, y su conservación en una forma que
puedan prestarse a observaciones posteriores. Toma y conservación de las pruebas de los delitos
constituyen los cometidos principales de la policía judicial.
El estado de una persona o de una cosa puede servir de prueba en dos formas diferentes, según
las cuales las pruebas se dividen en pruebas representativas y pruebas indicativas o indiciarias.
Es esta una distinción de suma importancia, acerca de la cual trataré de ser lo más claro que me
sea posible. Esencial a este objeto es el concepto de representación, que ocupa en la lógica un
puesto de primer plano.
La palabra misma muestra la importancia que tiene para la teoría de las pruebas la noción del
presente, ya que representar no quiere decir otra cosa que hacer presente algo que no está
presente, es decir que ha pasado ya o que es todavía futuro. Teniendo en cuenta el significado
más amplio de representación, se la puede referir también al futuro, y se puede hablar en este
sentido de una representación fantástica, la cual llega en ocasiones a anticipar el futuro. Pero la
que nos interesa a nosotros es la representación del pasado, mediante la cual no se evoca algo
que no ha ocurrido todavía, sino algo ya acaecido. Esta evocación se realiza a través de medios
sensibles, idóneos para provocar, dentro de ciertos límites, sensaciones análogas a las que
determinaría el hecho evocado; tales medios merecen, precisamente, el nombre de medios
representativos.
En el estado actual de la técnica podemos hablar de una representación directa y de una
representación indirecta. La representación indirecta, que es la más antigua y constituye aún la

22. regla del proceso, se hace a través de la mente del hombre, el cual describe lo que percibió. La
representación directa se obtiene mediante cosas capaces de registrar los aspectos ópticos o
acústicos de los hechos y reproducirlos.
Un ejemplar de representación indirecta es la narración de un testigo. Ejemplares de
representación directa son un disco fonográfico o una fotografía. Puesto que, por lo común, los
hechos que deben ser declarados ciertos en el proceso, ocurren sin la presencia de los
instrumentos necesarios para su registro, la disponibilidad de pruebas representativas se limita de
ordinario a la representación indirecta; pero a medida que se perfecciona la técnica representativa,
crece y crecerá el número de casos en que el proceso podrá disponer de pruebas representativas
directas.
En este aspecto se advierte una diferencia muy conocida entre proceso civil y proceso penal, pues
solo de ciertos negocios civiles se piensa en el momento de realizarlos en formar la prueba, y
cuando se piensa en ello se adoptan, naturalmente, las nuevas técnicas representativas, mientras
que el delito se realiza en condiciones que muy raras veces, y en vía totalmente excepcional,
consienten que se disponga su representación.
La representación indirecta que hasta los tiempos modernos, y a un modernísimos, era la única
representación conocida, se lleva a cabo de dos modos diversos, según que la actividad del
representador se despliegue en presencia o en ausencia del hecho representado, y en ausencia o
en presencia de aquel o de aquellos a quienes debe ser representado el hecho. De acuerdo con
este criterio, se distingue la representación documental de la representación testimonial.
Dicho en términos empíricos, el testigo es una persona, y el documento es una cosa que narra.
El notario forma el documento mientras alguien le declara su voluntad; el testigo forma el
testimonio mientras el juez lo escucha: en el primer caso está presente el declarante, pero está
ausente el juez; en el segundo ocurre lo contrario: está presente el juez, pero está ausente la
persona cuyo testimonio refiere la declaración. Este criterio distintivo aclara los méritos y
deméritos de cada uno de estos dos tipos de representación: el documento garantiza la fidelidad
de las pruebas, en particular protege de los peligros de infidelidad de la memoria del hombre; pero
por otra parte, el testimonio puede adaptarse con más ductilidad a las exigencias del juez, las
cuales, en el momento en que se forma el documento, pueden no estar del todo previstas.
Y ya hemos indicado la razón por la cual el documento sirve preferentemente en orden al proceso
civil y el testimonio en orden al proceso penal. En este último los hechos que hay que certificar
son típicamente hechos ilícitos, que en la mayoría de los casos se sustraen a la documentación,
mientras que en el proceso civil se comprueba que son frecuentemente actos lícitos, contratos,
acuerdos, testamentos y similares, que por lo común en el momento mismo en que se realizan
son documentados, bien por las partes mismas que los realizan, bien por un documentador
público, en particular por un notario.
Según se trate de una o de otra hipótesis se habla de documentos privados, o de documentos
públicos u oficiales. Por lo común los documentos se forman mediante la escritura, al punto de
que en el lenguaje corriente de los juristas, documento y escritura son palabras que se emplean
indistintamente; pero comienza a asomar también en los procesos la documentación directa en la
forma de la fotografía, de la fonografia y hasta de la cinematografía.
Tanto los documentos como los testimonios pueden provenir de las personas mismas que tienen
en el proceso posición de parte, como de otras personas. Los testimonios, en sentido amplio, se
distinguen, por tanto, en testimonios de la parte y testimonios del tercero; la palabra testimonio, sin
embargo, se usa a menudo también en sentido estricto, para indicar solamente al tercero
narrador, con exclusión de las partes. Cuando una parte narra hechos contrarios a su interés (por
ejemplo, refiere haber cometido un delito), su testimonio toma el nombre de confesión.
Las pruebas indicativas, a diferencia de las representativas, no sugieren inmediatamente la
imagen del hecho que se quiere certificar y, por tanto, no actúan a través de la fantasía, sino por
medio de la razón, la cual, sirviéndose de las reglas sacadas de la experiencia, argumenta de
ellas la existencia o inexistencia del hecho en sí. Tales pruebas se distinguen en dos categorías,
según sean naturales o artificiales: las pruebas indicativas naturales se denominan indicios; las
artificiales toman el nombre de señales. También estos dos tipos de pruebas indicativas sirven en

23. diversa medida para el proceso penal o para el proceso civil; en el primero prevalecen los indicios,
y en el segundo las señales, por la razón misma que determina en el uno y en el otro el
predominio del testimonio o del documento.
En el proceso civil figuran frecuentemente sellos, marcas, contraseñas, que son otros tantos
ejemplares de la señal, mientras que en el proceso penal toman gran importancia ciertos modos
de ser de las personas o de las cosas mediante los cuales se pueden reconstruir pacientemente
los hechos que se quiere certificar: heridas en el cuerpo de la víctima y de las cuales se puede
argüir la causa de la muerte o la naturaleza del arma; estado del cadáver que sirve para
establecer el tiempo de la muerte; huellas de lucha, manchas de sangre en las ropas de alguien,
impresiones digitales, etc.
Las pruebas, cualquiera que sea el tipo a que pertenezcan, deben ser en primer lugar percibidas
por el juez, y en segundo lugar valoradas por él. En particular debe el juez interrogar a las partes y
a los testigos, así como leer los documentos, interpretar su narración y estimar su veracidad. Son,
estas, dos formas de actividad entre las cuales se debe distinguir a los fines teóricos, pero que en
realidad se entrecruzan en forma casi indisoluble. Entre otras cosas, la interrogación de las partes
y de los testigos se guía a medida que se suceden las impresiones que el juez recibe acerca de la
exactitud y sinceridad de sus relatos.
De cualquier modo que sea, se trata de actividades de grandísima importancia, que exigen del
juez atención, sagacidad, experiencia y paciencia. Tales actividades culminan en la llamada crítica
de las pruebas, acerca de la cual, especialmente en orden a la prueba testifical, sirve una
preparación técnica inspirada en la rama de la psicología que es la psicología judicial.
La verdad es que el testimonio es una prueba indispensable, pero desgraciadamente peligrosa,
que debe ser percibida y valorada con extrema cautela, ya porque la fidelidad del relato depende
de la atención del testigo en el momento en que acaecieron los hechos narrados, de su memoria,
de sus condiciones psíquicas en el momento en que hace la narración; ya porque, a menudo, los
intereses que juegan en tomo a las partes, presionan sobre él y lo inducen, con mayor o menor
energía, a la reticencia y al engaño.
La necesidad y el esfuerzo para extraer de las partes y de los testigos la verdad, determinó en
tiempos lejanos, una costumbre que desgraciadamente ha resucitado en tiempos recientes, un
instituto al que antiguamente, y acaso hoy tampoco, falta la nobleza del fin, aunque le falta en gran
parte la idoneidad del medio y cuyo rendimiento, además, es en todo caso inferior a su costo.
En efecto, la tortura olvida que no es suprimiendo, sino únicamente excitando la libertad del
hombre, como se puede obtener aquella comunicación espiritual a la que se confía únicamente el
buen fin del testimonio. Como la tortura, así también los medios técnicos recientemente hallados a
fin de obrar sobre el espíritu del testigo a través de su cuerpo, son ineficaces y peligrosos. No hay
otro camino para obtener del testigo todo lo que puede dar, sino el camino de la inteligencia, de la
humanidad, de la paciencia de quien lo interroga en un ambiente sereno, como lo es casi siempre,
mucho más, el despacho del juez instructor que la sala del debate, donde el aparato exterior, el
contraste entre las partes y la presencia del público, determinan desgraciadamente en el ánimo
del testigo sugestiones nocivas.
La experiencia del proceso, sobre todo, enseña, aun al gran público, que las pruebas no son a
menudo suficientes para que el juez pueda reconstruir con certeza los hechos de la causa. Las
pruebas debieran ser como faros que iluminaran su camino en la oscuridad del pasado; pero
frecuentemente ese camino queda en sombras.
¿Qué hacer en tales casos? Es necesario juzgar. Pero es esta una situación sumamente penosa:
no se puede pronunciar una condena penal contra alguien sin estar ciertos de su culpabilidad, ni
condenarlo a que pague una deuda sin estar ciertos de que es deudor; pero es igualmente injusto
también absolverlo sin la certeza de que no haya cometido el delito o de que no hubiera contraído
la deuda. En todo caso, en el supuesto de incertidumbre, se corre el riesgo de cometer una
injusticia. Son estos los casos en que el proceso fracasa en su objeto.
Sin embargo, repito, se debe juzgar. La justicia no puede reconocer su impotencia. No hay otro
camino, en tales casos, que el de elegir el mal menor. Ahora bien, se ha considerado siempre
como mal menor el absolver a un culpable, antes que condenar a un inocente. Tal es el principio

24. que los juristas denominan del favor rei. La duda se resuelve en favor de aquel a quien la
existencia del hecho incierto irrogaría perjuicio. Los juristas formulan este principio diciendo que la
parte tiene la carga de suministrar las pruebas de los hechos de los cuales depende el efecto
jurídico que pide al juez que constituya o certifique. Si no las suministra, su demanda debe ser
rechazada. Esta fórmula se aclarará mejor más adelante, cuando tengamos que hablar del
contradictorio, que es el más delicado de los dispositivos del proceso.

25. VII
LAS RAZONES
En dos palabras: después de haber remontado el curso del tiempo hurgando en el pasado, el juez
tiene que dirigirse al futuro; después de haber establecido lo que ha sido, tiene que establecer lo
que será: Ticio ha robado, por consiguiente debe restituir e ir a la cárcel; Cayo ha engendrado a
Sempronio, y, por consiguiente, debe mantenerlo y educarlo; Cornelio ha obtenido dinero en
préstamo de Mevio, y, por consiguiente, debe restituirlo.
Cuando se dice que el juez es un historiador, se da de él una definición exacta, pero incompleta;
es ciertamente un historiador, pero no solo un historiador; después del juicio histórico, tiene que
pronunciar el juicio crítico; después de haber verificado la existencia de un hecho, tiene que
ponderar su valor. Ahora bien, la diferencia fundamental entre el juicio de existencia y el juicio de
valor es precisamente que el primero concierne al pasado y el segundo atañe al futuro; cuando se
dice que Ticio, al hacer algo, ha hecho bien o mal, se hace referencia a las que serán las
consecuencias, ventajosas o nocivas, de su acción.
Ahora bien, si las pruebas sirven para buscar en el pasado, las razones ayudan al juez para
penetrar el secreto del futuro. Este concepto de la razón y de las razones exige para su
esclarecimiento un poco de paciencia. La razón, como todos saben, es una de las fases o de los
aspectos de la mente humana. Su distinción respecto de la inteligencia no es fácil de señalar. De
cualquier modo, a los fines modestos de estas conversaciones baste saber que la inteligencia
consigue mediante el juicio un resultado provisional y para ratificarlo se necesita de la razón: la
una procede en avanzada, y la otra sigue precavida-
El hombre razonable, el que razona, es uno que no se fía de la intuición, sino que la verifica
cautelosamente. Ahora bien, el fin de la verificación no es otro que el de prever las consecuencias
de las propias acciones, que son buenas o malas según que haya de seguirse de ellas un bien o
un mal. Tiene, pues, razón el que sabe usar de su razón; así se aclara el significado del modo de
decir, en virtud del cual la razón se opone a la sinrazón. El juicio del juez, en su segunda fase, que
es la fase crítica, se resuelve en último análisis, en saber si una parte, obrando como lo ha hecho,
ha tenido razón o no.
No hay un cuchillo capaz de separar la razón de la sinrazón, dice un gran escritor italiano. La
justicia es como una roca situada en la cima de un monte: el hombre no tiene alas para llegar
hasta ella volando; lo único que puede hacer es abrirse paso fatigosamente hacia ella escalando
las laderas; y a menudo se extravía y se destroza las manos. Lo que lo guía, lo que lo atrae, lo
que lo eleva, es la belleza de aquella cumbre que resplandece a lo lejos. La fuerza que le sirve
para subir, es la razón; y él llama razón a cada paso que da en su camino. El sentido de la justicia,
que posee innato en su corazón, se refracta, como la luz a través de un prisma, en mil colores;
cada rayo que le llega de aquella fuente, es una razón. Claro, son, estas, formas poéticas de
decir, pero no es fácil expresar de otro modo ciertas verdades sublimes. El juez debería decir de
sí, mientras cumple con este su cometido: "io mi son un che quando — amore spira noto, e a quel
modo,— che detta dentro vo significando". Las razones son aquellos centelleos de verdad que
fulguran ensu mente y pronto se desvanecen.
Hay casos, y había más en el pasado, en que la demanda que corresponde al juicio crítico o juicio
de valor, se planteaba al juez simplemente así: lo que según el juicio histórico ha acaecido, ¿está
bien o mal? Y según este libre juicio se le consentía establecer libremente sus consecuencias. Tal
era, y es todavía, el llamado juez de equidad. La equidad, ha dicho un gran jurisconsulto italiano,
es la justicia del caso singular. El juez de equidad no tiene otro guía que su conciencia: es decir, la
ciencia del bien y del mal que él lleva en sí. Es verdad que la ciencia del bien y del mal es el fruto
prohibido a los hombres; pero precisamente por eso el juez debería ser más que un hombre y
pedir a Dios la gracia de superar su humanidad. El nexo que de ahí surge entre el juicio y la
plegaria, encuentra todavía expresión en cierto momento; en el gran salón del palacio real de los
Borbones, donde tiene su sede la Corte de Apelación de Nápoles, existe y está en uso todavía la
Cappella della Sommaria, que ofrece a los jueces, antes de juzgar, el inestimable viático de la

26. oración. Pero esta, del juez de equidad, es una figura hoy casi totalmente desaparecida del
panorama moderno del proceso.
En el curso precedente, sobre Cómo nace el derecho, traté de explicar por qué al lado y por
encima del juez actúa cada vez más el legislador. El juez de derecho, a diferencia del juez de
equidad, no busca ya en su conciencia las razones del juicio crítico, porque ellas están formuladas
por la ley. No se debe exagerar la diferencia entre los dos casos creyendo que, cuando juzga
según equidad, encuentre el juez las razones en sí mismo, y cuando juzga según el derecho las
encuentre fuera de sí; una tal fórmula podría inducir a engaño si encontrar las razones en sí
mismo se entiende en el sentido de que la conciencia sea la fuente de ellas. La conciencia no es
más que un espejo, el cual no engendra, sino que refleja, la luz.
Las razones, como las pruebas, pertenecen a la realidad, no al mundo de las ideas; en otros
términos, son objeto, no medio de conocimiento. Solo que, a diferencia de las pruebas que
pertenecen a la realidad física, las razones están en el campo de la realidad metafísica. La
verdadera diferencia entre juicio de equidad y juicio de derecho atañe al buscador de las razones,
que en un caso es el juez mismo y en el otro lo es el legislador. Cuando el juez no es libre para
juzgar según equidad, encuentra él las razones formuladas ya en el legislador. Transferidas al
plano del proceso, las normas jurídicas (los artículos del código, para darme a entender) se
convierten en las razones del juicio crítico.
Permítaseme insistir sobre la analogía, y aun sobre la simetría, entre las pruebas y las razones.
Unas y otras, para servir al juicio de existencia o al juicio de valor, exigen del juez la misma
actividad.
Las razones deben en primer lugar ser buscadas, lo mismo que las pruebas. Esta actividad de
búsqueda compromete mucho más a la inteligencia que a la razón; incluso a la fantasía. Sin
fantasía o imaginación, ni el instructor consigue encontrar las pruebas, ni el que ha de decidir
logra seleccionar las razones. Las normas jurídicas están en parte recogidas en los códigos y en
parte dispersas en los actos legislativos; pero también en el primer caso los códigos se asemejan
a los grandes emporios comerciales, en los cuales no es fácil que el adquirente encuentre lo que
necesita. Para orientarse en el laberinto de los códigos, el juez no solo debe tener un
conocimiento profundo de ello, sino que debe poseer la perspicacia que le permita captar de una
mirada la semejanza entre el hecho que ha conseguido establecer y la hipótesis, es decir el caso
previsto por la ley. Si el médico no tiene lo que se llama ojo clínico, no le bastará la preparación
doctrinal; ni para el juicio del juez es menos necesaria una tal disposición.
Una vez que ha encontrado o cree haber encontrado la norma referente al caso, debe él
interrogarlo con atención, con no menor atención que la necesaria para examinar un documento o
un testimonio. Alguien le habla a él a través de la norma, exactamente como lo haría el testigo; las
normas jurídicas, o artículos de la ley, como se quiera decir, están hechas con palabras ellas
también, por eso conviene abrir bien los ojos para leerlas y los oídos para escucharlas. Aquí, lo
que se exige al juez es la atención, hija de la paciencia. El deseo de correr, el fastidio de leer y de
escuchar, la orgullosa convicción de haber comprendido, son tentaciones contra las cuales no
tiene el juez otra defensa que la paciencia y la humildad.
Por último, también las razones, como las pruebas, tienen que ser valoradas; y esta es una
operación más difícil y delicada todavía, que toma el nombre de interpretación de la ley. La
interpretación, como dice la misma palabra, es una mediación: el juez tiene que situarse entre la
ley y el hecho. Pero es esta una expresión oscura que se debe aclarar a fin de que los discípulos
se hagan cargo de lo que es en realidad el proceso. Algo hemos dicho de ello en el curso de las
lecciones precedentes, a propósito de la ley y del juicio; pero sobre este punto fundamental la
insistencia nunca será excesiva.
Las leyes del derecho suponen un hecho y extraen de él ciertas consecuencias: si alguien roba,
se le inflige un castigo; si alguien contrae una deuda, se lo constriñe a pagarla, etc. La hipótesis
del hecho o fattispecie [hecho específico] y se resuelve en la descripción de un hecho; pero es
una descripción sumaria o genérica, formada con pocos caracteres. El art. 575 del Código Penal
dice: "quien ocasiona la muerte de un hombre"; más pobre no podría ser la hipótesis del hecho:
nos pone frente a dos personas, el homicida y el muerto, sin rostro, sin sexo, sin edad; en cambio,
el hecho, en su realidad, es tan rico, que resulta francamente indescriptible. Por minuciosa que

27. sea, toda descripción de él lo empobrece y, por tanto, lo deforma. En una palabra, la ley es
abstracta y el hecho es concreto. Pero el cometido del juez, como ya lo dijimos, consiste en
transformar la ley dictada en general, para categorías enteras de casos, en una ley especial para
este caso particular.
En ello está la mediación a que poco antes me he referido. El juez, por lo menos cuando es juez
de derecho, debe tender un puente entre la ley y el hecho, como lo hace el intérprete de una
partitura musical al convertir en sonidos los signos con que el compositor expresó su idea. Por eso
no le basta al juez la ciencia sin el auxilio del arte. Suele llamarse interpretación también a la
explicación de la norma jurídica, y no es un modo de decir incorrecto. Interpreta la ley también el
profesor que trata de esclarecer sus fórmulas a los escolares; pero incomparablemente más
intensa es la mediación que el juez realiza entre el legislador y las partes con la interpretación
judicial, pues en el tribunal se hace sentir mucho más que en la escuela el contraste entre la
pobreza de la ley y la riqueza de la vida.
Estas reflexiones nos permiten comprender cómo las normas jurídicas, al convertirse en razones
en el plano del proceso, sufren una transformación en virtud de la cual no es razón tanto la norma
en sí como el encuentro entre la norma y el hecho, o sea la capacidad de la norma para gobernar
el hecho o la idoneidad del hecho para ser gobernado por la norma; cuando el juez dice: yo te
condeno porque has robado, no quiere decir solamente: te condeno porque una ley castiga el
hurto, sino porque la ley atañe precisamente a tu caso.
Precisamente en esa conversión de la ley general en la ley especial culminan la necesidad y la
dificultad del cometido del juez. La ley, aunque general, está hecha para gobernar los casos
concretos; no obraría, por consiguiente, si no se convirtiese en ley especial en cada caso, y en ello
está su necesidad. Por otra parte, la ley, no habiendo sido promulgada en relación con un caso
concreto, puede no responder con perfecta justicia a las exigencias del caso concreto.
Los trajes de confección se hacen para que cada uno de ellos vista a un hombre determinado;
pero precisamente porque se los confecciona en serie, es difícil que lo vistan tan perfectamente
como lo vestiría un traje hecho a medida. La ley se asemeja a un traje de confección, que el juez
debiera transformar en un traje a medida. Infortunadamente, mientras el sastre puede corregir el
traje de confección, al juez no se le consiente que pueda corregir la ley. Debe hacer justicia de tal
modo que la ley encaje perfectamente en el caso singular, pero no dispone de los medios
necesarios para hacerlo. En rigor, pues, el cometido del juez, por lo menos cuando es juez de
derecho, es frecuentemente un cometido imposible.
Quienes me escuchan no podrán reprimir a este respecto un movimiento de extrañeza. La verdad
es que los hombres, para vivir en sociedad, necesitan por igual de certidumbre y de justicia; pero
certidumbre y justicia no se pueden obtener a la vez: toda concesión a la justicia perjudica a la
certidumbre, y viceversa. Todo ordenamiento jurídico es un compromiso entre las dos exigencias
opuestas, y precisamente en el terreno del proceso es donde se manifiesta su imperfección. Por
eso el juez es el Cireneo del derecho.

28. VIII
EL CONTRADICTORIO
Tan difícil es el cometido del juez, lo mismo en materia de pruebas que de razones, que no
consigue llenarlo por sí solo; por lo cual, la experiencia ha elaborado un dispositivo que le ayude.
Este dispositivo tiende a procurarle la colaboración de las partes.
Conviene partir del principio de que cada una de las partes tiene interés en que el proceso
concluya de un modo determinado: el imputado tiende a ser absuelto; quien pretende ser
acreedor, aspira a la condena del deudor, y este, a su vez, a que se lo absuelva. Es natural, por
tanto, que la parte ofrezca al juez las pruebas y las razones que considere idóneas para
determinar la solución por él deseada. De aquí una colaboración de las partes con el juez, que
tiene, sin embargo, el defecto de ser parcial: cada una de ellas obra a fin de descubrir no toda la
verdad, sino aquel tanto de verdad que a ella le conviene.
Pero si la colaboración de una parte es parcial o en otros términos, tendenciosa, este defecto se
corrige con la colaboración de la parte contraria, puesto que esta tiene interés en descubrir la otra
parte de la verdad; por tanto, lo que hace posible y útil dicha colaboración es el contradictorio. Así
vemos en el proceso, a las partes, combatir la una contra la otra, chocando los pedernales, de
manera que termina por hacer que salte la chispa de la verdad.
De aquí la conveniencia de que las partes sean estimuladas a colaborar con el juez,
suministrándole razones y pruebas, lo cual se obtiene mediante la prohibición al juez de buscarlas
por sí mismo; entonces la parte, puesto que corre el riesgo de dejarse llevar por su propia
dinámica, tiene que esmerarse en procurar al juez los medios necesarios para que se le dé la
razón. Siendo esto así, el interés de las partes se convierte en carga, en el sentido de que si la
parte no ofrece una prueba o una razón, soporta el daño de que el juez no puede tomarla en
cuenta.
En este sentido se habla, entre otras cosas, de carga de la prueba; cada una de las partes debe
presentar las pruebas de los hechos de los cuales depende que el juez le dé la razón. El principio
de la carga de la prueba tiene la ventaja de imprimir el máximo de energía a la actividad de las
partes; pero también el inconveniente de paralizar la actividad del juez en aquellos casos en que
podría hacerlo por sí; por eso no se la ha adoptado en todo caso ni nunca del todo; en particular,
el juez es siempre libre tanto en la crítica de las pruebas como en la búsqueda y valoración de las
razones; su dependencia del contradictorio se limita a la indagación de los hechos, de los cuales
las partes, que los han vivido, están naturalmente más informadas que él.
El contradictorio se desenvuelve a la manera de un diálogo, para cuya eficacia se necesita de una
cierta preparación técnica y de un cierto dominio de sí: dos cualidades de que raramente están
dotadas las partes; por lo común, son ellas inexpertas y están dominadas por la pasión. Por eso,
al menos en los procesos de mayor importancia, las partes actúan por medio de ciertos técnicos a
los cuales se les da el nombre de defensores. Estos no son, ni deben ser, como los jueces,
empleados del Estado, pero ejercen igualmente, si bien en régimen privado, un oficio público; a
este fin están inscritos en un registro al que no llega sino quien esté provisto de ciertos títulos, en
primer lugar del doctorado en jurisprudencia, y haya superado ciertos exámenes; además, están
sometidos a una disciplina.
Según una distribución de tareas, que podemos dejar de lado, los defensores se distinguen en
abogados y procuradores. Precisamente porque no son, como los jueces, empleados del Estado,
los defensores prestan su servicio en virtud de un contrato con la parte que se llama contrato de
patrocinio y pertenece a la gran familia del contrato de trabajo: por tanto, el defensor, en
reciprocidad con el servicio prestado, tiene derecho al pago de una merced o, como se suele
decir, de unos honorarios, salvo que a la parte, cuando se encuentre en condiciones de pobreza,
se le conceda el beneficio del patrocinio gratuito.
Hasta aquí el contradictorio, tal como se nos aparece, supone lo que hemos llamado el proceso de
partes, esto es, el proceso contencioso. Este no parece, en cambio, posible, cuando el proceso es
voluntario, y por tanto se desarrolla en relación con una sola parte: así ocurre en primer lugar, en

29. el proceso penal. En este, no hay otra parte que el imputado; si contra el imputado está la parte
civil, ya he hecho notar que no nos hallamos en presencia de un proceso penal puro, sino de un
proceso mixto, penal y civil; en efecto cuando no hay parte civil el juez pronuncia su sentencia
respecto de aquel, y nada más. Esto no quita que el imputado, naturalmente, colabore con el juez,
como lo hace el demandado en el proceso civil, ofreciéndole pruebas y razones; pero la suya es
una colaboración unilateral, que corre el riesgo de extraviar al juez en vez de ayudarlo; por eso al
juez penal no se le prohíbe, como en principio al juez civil en el proceso contencioso, la iniciativa
en orden a la indagación de los hechos.
El proceso penal, si se me permite hablar burdamente, se sostiene sobre una pierna solamente.
Se debe ponerle otra para que pueda mantenerse en equilibrio: a este oficio sirve el ministerio
público. Con él se restablece el contradictorio. El proceso civil, diríamos, opera con un
contradictorio natural; el proceso penal, con un contradictorio artificial.
El ministerio público es la figura más ambigua del proceso. El Código de Procedimiento Penal dice
que es una parte; pero el Código de Procedimiento Civil lo distingue de la parte verdadera y
propia; en efecto, pertenece, como los jueces, al orden judicial. Pero su función original,
ciertamente, es la de integrar el contradictorio, oponiéndose al imputado, o más bien a su
defensor. Es ahora esta pareja, del ministerio público y del defensor, la que debe ocupar nuestra
atención. Una pareja análoga a la del actor y del demandado en el proceso civil. También en el
proceso civil el diálogo, más que entre el actor y el demandado en persona se desarrolla entre los
defensores del uno y del otro; pero estos hacen las veces de las partes, y por tanto dependen de
ellas. Al contrario, el ministerio público no hace las veces de nadie; se acostumbra a decir
ciertamente que representa al Estado o a la sociedad, pero de este modo se hace de él un
duplicado del juez. El Estado no acusa, sino que castiga; el Estado, entre otras cosas, no puede
menos de tener razón, mientras que al ministerio público se la quita cuando no acoge sus
conclusiones.
Por otra parte, el defensor penal no está en el mismo plano que el defensor civil. Este último debe
representar el interés de la parte que lo ha nombrado, mientras que el defensor del imputado no
está en modo alguno obligado a hacer y decir lo que este quiera. La diferencia entre defensor civil
y defensor penal no está todavía del todo desarrollada según la costumbre vigente; pero resulta
hoy de una importante innovación introducida en el Código Procesal Penal a principios del
presente siglo, cuando se admitió la defensa del imputado contumaz (así se denomina a la parte
que no se presenta ante el juez).
En el proceso civil la defensa del contumaz es inconcebible; en cambio, en el proceso penal, esté
o no presente el imputado, no puede faltar el defensor, ello quiere decir que el defensor es hoy
dependiente del imputado. También el ministerio público y el defensor forman, pues, una pareja
ciertamente análoga a la pareja actor-demandado; pero existe entre ellas una diferencia que
tenemos que precisar.
Se podría decir: el contradictorio existe porque existen el actor y el demandado; el ministerio
público y el defensor existen porque debe existir el contradictorio. Una idea similar afloró cuando
contrapuse a las partes naturales el ministerio público como una parte artificial. En una palabra, el
proceso sirve a las partes y las partes sirven al proceso. Ministerio público y defensor son partes
que sirven al proceso, no se sirven del proceso. Se trata ahora de comprender bien en qué
consiste ese servicio.
Para comprender esto se debe partir de la función que tiene la duda en la investigación de la
verdad. La duda es una expresión de la limitación de la mente humana; para nosotros la verdad se
fragmenta en las razones, como la luz en los colores. No podemos aprehender la verdad sino en
pequeñas dosis: cada razón contiene una dosis de verdad, unas veces relevante y otras
desdeñable. Cada uno de nosotros solo llega a descubrir una parte de la verdad; por eso en cada
uno de nosotros la verdad está mezclada con el error y para depurarla, cada uno de nosotros
necesita del otro: tal es la necesidad del diálogo.
El juez debe superar la duda; pero para superarla debe proponérsela; debe haber, pues, quién se
la proponga; y para proponerla no basta uno solo. No olvidemos que duda, como duelo, viene de
duo (dos). Entre ministerio público y defensor ¿no se desarrolla, pues, un duelo? Retorna aquí la
metáfora de los dos pedernales de cuyo choque salta la chispa. Para saber si el imputado es