Origen y evolución de la Casación civil en Italia

2017
LA CASACIÓN CIVIL
PIERO CALAMANDREI

I N S T I T U T O P A C Í F I C O
PIERO CALAMANDREI
PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA
LA CASACIÓN CIVIL
Tomo I
HISTORIA Y LEGISLACIONES
Volumen 1

LA CASACIÓN CIVIL
INSTITUTO PACÍFICO 5
La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico ofrece en esta
oportunidad el libro La casación civil, del jurista, político y perio-
dista italiano, considerado como uno de los padres de la Constitu-
ción de 1948, Piero Calamandrei. Se recibió de abogado en Pisa en
1912; en 1915 fue nominado por concurso público profesor de
Derecho procesal civil en la Universidad de Messina; en 1918 fue
llamado a la Universidad de Modena, en 1920 a la de Siena y en
1924 a la nueva Facultad de derecho de Florencia, donde tuvo has-
ta su muerte la cátedra de derecho procesal civil.
Los capítulos seleccionados abordan el origen de la Casación en
Francia como una herramienta de anulación para controlar que los
fallos se sometan a la voluntad de la ley; y cómo el modelo fue
exportado a otros ordenamientos del continente, especialmente al
sistema alemán donde logró su perfeccionamiento.
Para la presente edición se ha tomado como fuente el original del
libro, publicado en 1945, Argentina, por la Editorial Bibliográfica
Argentina. Reproducimos tal como aparece en dicha edición, man-
teniéndose el estilo y el lenguaje de su época.

LA CASACIÓN CIVIL
ÍNDICE GENERAL
LA CASACIÓN CIVIL
VOL. I
Prefacio ................................................................................................................................ 11
Advertencia Bibliografica................................................................................................................................ 15
CAPÍTULO XVI: Origen y desarrollo del derecho soberano de anular las sentencias de los parlamentos
contrarias a la voluntad del rey...................................................................................................................... 19
Capitulo XVII: El recurso de casacion, medio concedido a los particulares para provocar el ejercicio
del poder de anulacion correspondiente al soberano.................................................................................... 37
LA CASACIÓN CIVIL
VOL. II
CAPÍTULO XXI: El tribunal de casación tal como fue en su forma originaria (órgano de control constitucional
sobre la actividad del poder judicial).............................................................................................................. 77
CAPÍTULO XXIV: El influjo de la casación francesa sobre las legislaciones particulares de los estados
germanos .................................................................................................................................................. 121

LA CASACIÓN CIVIL
A LA MEMORIA CARA
de
CARLOS LESSONA
profesor y abogado
ejemplo en la universidad y en el foro
en la enseñanza y en el patrocinio
de probidad y de carácter
sin los cuales la
ciencia carece
de valor

PIERO CALAMANDREI
10 ACTUALIDAD CIVIL

LA CASACIÓN CIVIL
PREFACIO
Este primer volumen, dedicado a la evolución histórica de la Casación civil, es-
taba ya casi enteramente escrito en mayo de 1915, merced a la preciosa ayuda
de sugerencias y de obras de no fácil consulta que me proporcionó en Roma el
Profesor Chiovenda, al cual no en vano se dirigen con fe los jóvenes que quieren
estudiar seriamente; y si hasta hoy no ha podido salir a la luz, ello se debe al he-
cho de que durante este lapso, por más de tres años, la mejor juventud de Italia
no ha podido acercarse a los libros. Pero ahora, al volver con la paz al trabajo in-
terrumpido, me doy cuenta de que ni siquiera para el pensamiento del estudioso
estos años de prueba victoriosa han transcurrido sin fruto; y me parece apreciar
en todos aquellos que se entregan al estudio después de tres años de guerra, aun
en los cultivadores de las ciencias jurídicas, un deseo nuevo de traducir los fru-
tos de la investigación científica en inmediato beneficio para la vida de nuestra
Patria, y de poner la especulación teórica al servicio de las necesidades de la
práctica, participando, cada uno en la medida de sus fuerzas, por modestas que
sean, en este fervor de renovación que la guerra ha dejado como herencia a las
Naciones vencedoras.
Demasiado ha tardado en aparecer este trabajo mío, para llegar oportunamente a
ser el homenaje, tenue de valor, pero pletórico de afectuosa gratitud, a CARLOS
LESSONA, el Maestro inolvidable que me sugirió el tema, y pensando en el cual
ha sido escrita cada página de este volumen; y me falta hoy, con la prematura
desaparición de él, la alegría de escuchar de su voz paternal la incitación a per-
severar y a producir mejor, con que él acostumbraba a saludar los trabajos de los
jóvenes salidos de su escuela. Pero, si esta larga pausa forzada ha hecho imposible
el premio que más ambicionaba para mi esfuerzo, la misma no ha bastado para
alterar en mi pensamiento la premisa fundamental colocada como base de mi tra-
bajo al iniciarlo; porque, no obstante haberse suscitado tantos nuevos y urgentes
problemas en este último período por los acontecimientos en todos los campos
de nuestra vida nacional, pienso todavía hoy, lo mismo y más intensamente que
antes, que la piedra de toque con la cual se podrá apreciar si verdaderamente Ita-

PIERO CALAMANDREI
12 ACTUALIDAD CIVIL
lia ha alcanzado su plena madurez nacional, será la solución que se llegue a dar al
urgente ordenamiento de la Casación civil.
El problema de la reforma judicial y procesal no es uno de esos problemas que
se denominan “de actualidad”: fuera de un limitado círculo de especialistas, el
pueblo ignora hasta los términos fundamentales de las cuestiones que se agru-
pan en torno a este problema; y los mismos profesionales del Derecho, en su
gran mayoría, no se sienten inclinados a estudiarlo y a apresurar su solución. Sin
embargo, las pullas fáciles, cada día más frecuentes aun en boca de los profanos,
contra las que POLACCO definió las “cabalas del mundo legal”; la multiplica-
ción de las jurisdicciones especiales que, en busca de formas simples y expeditas,
sustraen al herrumbroso mecanismo de los tribunales ordinarios grupos cada
vez más numerosos de controversias; la afirmación repetida hoy abiertamente de
que el excesivo número de abogados es una de nuestras calamidades nacionales,
todos estos pequeños indicios, que revelan la difusión cada vez mayor en las
masas de un sentimiento de profunda desconfianza en la justicia, tal como hoy
se administra, hacen comprender que el problema de la reforma, aun cuando
no llegue a captarse por los profanos en sus términos técnicos, es sentido y se
halla presente hoy en día, en su aspecto social y moral, aun en la conciencia del
pueblo. Y a quien se preocupe de elevarse mediante investigación desapasionada
a las causas de este estado de ánimo, se le presenta como evidente que la justicia
civil no podrá nunca librarse del descrédito en que ha caído actualmente en la
conciencia popular, sino cuando se tenga el valor de liberarla resueltamente de
todas las viejas “cábalas”, a través de las cuales, mientras este vertiginoso correr de
los tiempos se adelanta, aun a los ordenamientos más progresivos se perpetúan
en ella formas e institutos retardados en un siglo.
La más vergonzosa entre estas viejas “cábalas” es, indudablemente, la ordenación
actual de la Casación civil. Tuve ocasión, hace algún tiempo, en un trozo de tie-
rra italiana redimido por nuéstros soldados, de conversar con un magistrado de
la Suprema Corte de Viena y de llevar a cabo con él alguna comparación entre
nuestro proceso y el austríaco. Discutimos seriamente sobre las más importantes
diferencias; pero cuando aludí al sistema italiano de las cinco Cortes de Casación
regionales, el magistrado austríaco, aunque sin hacer comentarios, no pudo con-
tener la risa; tan extraño le parecía a él, no habituado, como estamos nosotros, a
esta absurda rareza de la unidad pluralizada, el fenómeno jurídico de la coexisten-
cia en un Estado de cinco órganos destinados a unificar la jurisprudencia. Sonreí
también yo, aduciendo como excusa nuestra el carácter provisional del sistema;
pero experimenté dentro de mí una amarga pena por no poder, también en este
terreno, demostrar a aquel extranjero que la nación vencedora en la guerra con

LA CASACIÓN CIVIL
sus armas y con su corazón, era también vencedora en la paz con la perfección de
sus ordenamientos civiles.
El pueblo italiano, que tantas pruebas de civilidad ha dado en el curso de esta
guerra, no tiene, en algunos campos, ordenamientos a la altura de su grandeza.
No faltan los Maestros, que han enseñado y enseñan, con voz que traspasa los
confines de Italia, el modo en que debería ser reformado, para corresponder a las
exigencias de la edad presente, nuestro sistema judicial; pero ha faltado a veces en
los gobernantes la honesta voluntad de hacer prevalecer, sin compromisos, sobre
los intereses de una clase o de una región, el supremo interés de todo el Estado.
La historia de los innumerables proyectos de reforma de la Casación que en me-
dio siglo de vida nacional nuestras asambleas legislativas, movidas por intereses
profesionales no declarados, han sabido sepultar con todos los honores sin atre-
verse siquiera a rechazarlos abiertamente, suscita reflexiones plenas de melancolía
en quien parte de la ingenua premisa de que los institutos judiciales no deben
servir para otra cosa que para garantizar a los ciudadanos la más rápida, la más
económica y la más fundada justicia.
Esta voluntad y esta honestidad de reformas, que hasta ahora no se tuvo, será
honor, todos estamos seguros de ello, de la nueva Italia, audaz y soñadora a un
tiempo, que ha surgido de la guerra. Pero, a fin de que el futuro legislador pueda
obrar, es necesario que alguno prepare para él los materiales de estudio, analice
con objetiva imparcialidad los institutos vigentes, los esclarezca en su génesis
histórica, los compare con cuanto de más progresivo han sabido escoger las legis-
laciones extranjeras. Así, también ante los estudiosos de derecho procesal, se abre,
hoy más que en ningún otro período, un campo de actividad en el cual podrán
llegar a ser beneméritos no sólo de la ciencia sino también de la Patria; y yo que-
daría satisfecho si a esta obra, oscura, pero fecunda, de preparación, pudiese este
trabajo mío llevar su contribución, modesta, pero llena de fe.
P. C.

LA CASACIÓN CIVIL
ADVERTENCIA BIBLIOGRAFICA
Se encontrará antepuesto a cada capítulo del presente volumen una relación alfa-
bética de obras atinentes al tema desarrollado en el texto ; pero se ha de tener pre-
sente que no se ha pretendido con esto ofrecer una completa reseña bibliográfica
de todos los trabajos que he debido consultar, aun incidentalmente, sino sólo un
medio práctico y rápido para facilitar la inteligencia de las citas abreviadas, colo-
cadas a pie de página, de las obras de que con más frecuencia me he valido para
mi trabajo. La bibliografía definitiva se dará al fin de la obra junto con el índice
de las fuentes legislativas, que indicará también las ediciones y las colecciones de
acuerdo con las cuales se citan las mismas.
Las abreviaturas más a menudo usadas para citar textos legales o colecciones y
periódicos jurídicos son las siguientes:
CC —Codice civile. (Código civil italiano).
CCo —Codice di commercio. (Código de Comercio italiano).
CP —Codice penale. (Código Penal italiano).
CPC — Codice di procedura civile. ( Código de procedimiento civil italiano).
CPP — Codice di procedura penale. ( Código de procedimiento penal italiano).
LOG —Legge sull’Ordinamento giudiziario. (Ley de Organización judicial
italiana).
RGG —Regolamento generale giudiziario. (Reglamento general judicial).
CC —Code civil. (Código civil francés).
CPC —Code de procedure civile. (Código de procedimiento civil francés).
CPO —Civilprooessordnung. (Ordenanza [o Reglamento] Procesal Civil ale-
mana).

PIERO CALAMANDREI
16 ACTUALIDAD CIVIL
Str PO — Strafprocessordnung. (Ordenanza [o Regiamente ] Procesal Penai ale-
mana).
Ann. — Annali di giurisprudenza toscana (Firenze).
Arch. giur. — Archivio giuridico di F. Serafini.
D. co. — Il diritto commerciale (Genova).
D. e giur. — Diritto e giurisprudenza (Napoli). Dig. it. — Il Digesto italiano.
Diz. d. priv. — Dizionario pratico di diritto privato.
Enc. giur. — L’Enciclopedia giuridica.
F. it. — Il Foro italiano.
Giur. it. — La giurisprudenza italiana.
Giur. tor. — La giurisprudenza torinese.
Mon. trib. — Il Monitore dei tribunale (Milano).
R. d. c. — Rivista di diritto civile.
R. d. co. — Rivista di diritto commerciale.
R. d. p. — Rivista di diritto pubblico.
Rev. trim. — Revue trimestrielle de droit civil.
A. R. W. Ph. — Archiv für Rechts und Wirtschaftsphüosophie.
C. A. — Archiv für die civilistische Praxis.
D. J. Z. — Deutsche Juristen Zeitung.
Ger. S. — Gerichtsaal, Zeitschrift für Zivil und Militar-Strafrecht und Strafprozes-
srecht.
Qruchot B. — Beiträge zur erläuterung des deutschen Rechts, heraugs. von Grüchot.
Grünhut Z. — Zeitschrift für deutsch, privat und öffentlich Recht der Gegenwart,
heraugs. von Grünhut.

LA CASACIÓN CIVIL
Jhering Jahr. — Jahrbücher für Dogmatik des heutigen röm. u. d. Privatrechts, he-
raugs. von Gerber u. Jhering.
J. W. — Juristische Wochenschrift.
Rhein. Z. — Rheinische Zeitschrift für Zivilrecht und prozess.
Sachs. A. — Sächsisches Archiv für bürg. Recht und Prozess.
Z. — Zeitschrift für deutsch. Zivilprozess.
Z. Sav. — Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte.

LA CASACIÓN CIVIL
CAPÍTULO XVI
Origen y desarrollo del derecho soberano
de anular las sentencias de los parlamentos
contrarias a la voluntad del rey
SUMARIO—108. Lucha entre monarquía y Parlamentos, originada por la autoridad casi le-
gislativa adquirida por éstos: nexo directo entre tal lucha y el origen del recurso de
casación. — 109. a) La casación tiene lugar originariamente por transgresión de los
Parlamentos a la orden soberana contenida en las lettres de justice. — 110. b) Desa-
rrollo ulterior: casación por violación de normas procesales singulares. — 111. c)
Desarrollo definitivo: casación por violación de cualquier ordenanza (Ord. de Blois,
art. 208). — 112. La contravención a las ordenanzas concebida fundamentalmente
como un error in procedendo. — 113. Finalidad de la casación bajo el ancien régime: no
mantener la observancia del derecho objetivo, sino defender contra los Parlamentos
las prerrogativas subjetivas del soberano. — 114. La anulación de las sentencias de los
Parlamentos es una prerrogativa exclusiva del rey, y no tiene carácter jurisdiccional.
108. — El Parlamento de París, una vez separado, como se ha visto (en el
n. 100), del consejo de corte del soberano, no olvidó nunca que traía sus orígenes
de una asamblea investida de funciones políticas; en consecuencia de lo cual, ni
dicho Parlamento ni, más tarde, los otros Parlamentos surgidos en diversas ciu-
dades francesas sobre el modelo de aquél, redujeron nunca su propia actividad al
campo estrictamente judicial y pretendieron ininterrumpidamente ejercitar, ade-
más de la jurisdicción en última instancia, también atribuciones de naturaleza di-
versa, lindantes con la potestad legislativa. Una prerrogativa de los Parlamentos,
mediante la cual los mismos venían a participar en el poder soberano de dictar
leyes, era la del registro (enregistrement) de las ordenanzas reales, en virtud de la
cual las leyes emanadas del rey no se consideraban obligatorias en la jurisdicción
de un Parlamento hasta tanto que éste no hubiese levantado acta y reconocido

PIERO CALAMANDREI
20 ACTUALIDAD CIVIL
su obligatoriedad1
. Junto a tal participación en el poder legislativo, reservada a
los Parlamentos por medio de esta especie de sanción a las ordenanzas, que podía
ser denegada mediante una deliberación en la que se exponían al soberano los
motivos contra la ordenanza (remontrance), las Cortes soberanas gozaban de la
facultad de emanar, en forma de pronunciamiento judicial, resoluciones de ca-
rácter reglamentario, las cuales, siempre que no fuesen contrarias a las ordenanzas
reales o a las coutumes, tenían vigor también para el futuro2
; tales resoluciones,
cuya eficacia estaba limitada al territorio sobre el cual se extendía la competencia
del Parlamento, se dirigían casi siempre a regular la administración de la justicia y
se llamaban Arrêts de règlement, esto es, como las define Ferrière3
, décisions que
les Cours souveraines font, pour être observées comme loi dans l’étendue de leur res-
sort. Interesante es, pues, para demostrar que los poderes de los Parlamentos eran
mucho más extensos que los de los otros jueces no soberanos, el que las Cortes
soberanas, aun cuando se limitaban a realizar una función puramente jurisdic-
cional, emanando una sentencia limitada al caso singular, gozaban, al aplicar la
ley, de una libertad de interpretación que no se concedía a los jueces inferiores :
éstos estaban obligados a seguir con obediencia ciega la letra de la ley, y, cuando
ésta les pareciese oscura, a dar cuenta de ello al rey; los Parlamentos, en cambio,
peuvent en certains cas, et pour des justes tempéramens, s’en écarter de manière néan-
moins qu’il ne paroissent pas entièrement les détruire; en un mot, ce sont des Juges qui
peuvent donner aux loix une interprétation, que l’équité peut suggérer; mais les autres
juges n’ont pas ce privilège4
.
La facultad de controlar por vía de enregistrement los actos del poder legis-
lativo central; el ejercicio directo de un poder reglamentario dentro de la propia
jurisdicción ; la mayor libertad en la aplicación a los casos concretos de las leyes
de dudosa interpretación, todas estas prerrogativas de los Parlamentos transfor-
maron notablemente su naturaleza, y de órganos jurisdiccionales supremos los
llevaron a aspirar, en concurrencia con el rey, a funciones de soberanía política:
ocurrió así que la monarquía, la cual en un principio se había servido de los Par-
lamentos para extender la jurisdicción real en detrimento de la justicia de los ba-
rones y para afirmar, centralizando la jurisdicción suprema en mano de aquéllos,
el principio unitario sobre el fraccionamiento feudal, se encontró frente a ella
1 Seligman, Justice, pág. 36. Véase Holtzmann, Verfassungsgeschichte, págs. 218 y sigs.
2 Ferriére, Dictionaire, I, 431, voz Cour souveraine.
3 Dict. cit., II, 526, voz Réglament; véase también, I, 125, voz, Arrest de réglement; Denisart, Decisions (ed. 1783), voz
Arrét, V, n. 1: “… arréts célébres, en matiére d’ordre public, sont les arrets de Régiment: non pas seulement régiments
de pólice, mais régiments sur des points de droit qui étoinet contestés, et que le parlement a voulu fixer”; Boncenne,
Théorie, I, pâg. 125; Holtz-mann, pâg. 219; Sirey, Sccueil, 1808, II, 38; id., 1824, II, 19. Véase Seliqman, Justice,
pâg. 36, que habla de decisiones de Parlamentos qui réglementent le fonctionnement d’un service public.
4 Ferriére, Dic., II, 325, voz Parlement; en el mismo, pág. 62, voz Interprétation de loix; y I, 431, voz Cour souveraine;
Diderot y D’Alembert, Enciclopedie, vol. IX, voz Justice, pág. 53, col. 1.º.

LA CASACIÓN CIVIL
como antagonistas estos mismos Parlamentos, los cuales, de instrumento de cen-
tralización monárquica, trataban de hacerse fieros opositores del absolutismo5
.
Larga y rica en vicisitudes es la historia de la lucha secular entre los monar-
cas franceses y los Parlamentos, los cuales, de las primeras aisladas y momentáneas
denegaciones de registrar alguna ordenanza real, llegaron, en el siglo XVIII, a aso-
ciarse oficialmente entre ellos, a constituir un cuerpo político nacional opuesto y
rebelde al monarca6
; y se puede decir que la historia de los Parlamentos, autores
siempre de las ideas innovadoras, es la historia de los orígenes y de la preparación
de la Revolución Francesa. Para seguir, aunque sólo sea en los episodios salientes,
el desarrollo de una tan complicada y agitada lucha, no es éste el lugar oportuno:
al conflicto, que duró hasta la catástrofe del ancien régime, en que por una parte
el monarca luchaba por el mantenimiento del propio absolutismo y por otra los
Parlamentos, esforzando sus atribuciones originariamente judiciales, trataban de
establecer sobre el poder soberano un primer control constitucional7
, es suficien-
te con que nos hayamos referido aquí, al solo objeto de afirmar que de este con-
flicto, precisamente, y no de otra causa que de este conflicto, nació en Francia,
por primera vez, el poder soberano de casar las sentencias de los Parlamentos y el
correspondiente instituto procesal del recurso de casación8
.
En la investigación histórica que hemos realizado hasta ahora, contem-
plando en la época intermedia el encuentro de conceptos nacidos por una parte
en el derecho romano, por otra en los derechos germánicos, nos hemos limitado
a seguir la pista de algún elemento aislado del instituto que estudiamos aquí, y
muchas veees hemos emprendido y conducido una investigación al solo objeto
de obtener de ella un resultado negativo. Pero aquí, refiriéndonos finalmente
a esta lucha entre la monarquía y los Parlamentos franceses, nos acercamos al
origen directo e inmediato de la Casación y podemos asistir a la concreta y po-
sitiva combinación de los diversos elementos, hasta ahora separados, en torno
a un único núcleo vital. Se han estudiado hasta ahora instituciones diversas del
recurso de casación, aproximando artificiosamente en el estudio, al objeto de po-
ner en evidencia analogías y diferencias, productos de edades y de civilizaciones
dispares; desde este momento, en cambio, el estudio histórico que me dispongo
a hacer no tendrá ya la finalidad de obtener remotas analogías entre institutos
5 Véase Maury, L’administration française avant la Révolution de 1189, en “Revue des deux Mondes”, vol. CVII (1873),
pág. 581.
6 Seligman, Justice, págs. 66 y sigs.
7 Una sustanciosa exposición de este conflicto secular se encuentra en Holtzmann, Franz. Verf. Gesch., III. Perío-
do, 3. kap., ns. 3 y 4, págs. 346 y sigs.
8 Los procesalistas alemanes aprecian con mucha precisión este origen político de la casación; véase Mittermaier,
Gem. Pr., III, pág. 135; Harra- sowsky, Berhtsmittel, págs. 5 y sigs.; Engelmann, Rom. kan. Pr., págs. 193-194;
Weismann, Einheitliches Recht und einheitliche Rechtsprechung, en “Z.”, 1885, pág. 173.

PIERO CALAMANDREI
22 ACTUALIDAD CIVIL
que en su manifestación concreta tuvieron existencia totalmente separada, sino
que seguirá inmediatamente aquel movimiento político al que en la práctica se
remonta el nacimiento de la Casación, y a través del cual se puede llegar, sin ulte-
rior interrupción ni de tiempo ni de lugar, al instituto formado por la Revolución
francesa y transmitido por ella a los ordenamientos procesales contemporáneos.
109. — El conflicto entre rey y Parlamentos, del que debía surgir el insti-
tuto de la Casación, no nació, por lo que se refiere al tema de mi estudio, de una
sola vez, ni tuvo desde un principio el carácter y la extensión alcanzados en los
dos últimos siglos de la monarquía: originariamente, a través de tantos episodios
esporádicos, estuvo, desde luego, limitado a los casos singulares que lo ocasiona-
ban, y solamente después asumió un alcance más general, que fijó de un modo
característico su naturaleza.
a) La primera y la más simple de las formas en que se manifiesta el conflicto
entre el monarca y las Cortes soberanas va unida a aquel derecho de intervención
en la justicia que el rey, como juez supremo de todo el Estado, ampliamente ejer-
citaba por medio de las lettres de Chancellerib. Ya se ha visto cómo el soberano,
con la única finalidad de regular la actividad de los tribunales en interés de la
buena marcha de la justicia (aun cuando con mucha frecuencia bajo esta finali-
dad confesada se ocultase la de obstaculizar el camino regular de la justicia con
arbitrarios favoritismos), tenía por costumbre dirigirse a los jueces inferiores, y en
especial a los Parlamentos, con órdenes escritas, por medio de las cuales suspen-
día o modificaba la marcha de un proceso, limitando, o en absoluto eliminando,
la competencia de los tribunales ordinarios. Mientras los tribunales ordinarios se
mostraban obedientes a estas órdenes soberanas, y, apenas la jurisdicción regia se
sobreponía a su jurisdicción, se despojaban de todo conocimiento sobre el proce-
so en curso sin proceder a actos ulteriores, ningún conflicto se manifestaba entre
el poder real y los órganos judiciales; pero podía ocurrir que los Parlamentos, sea
porque la jurisdicción se consideraba entonces más que una función pública un
verdadero derecho del órgano que la ejercitaba, sea porque la intervención del
monarca ocultaba muchas veces la más descarada iniquidad, y por otra parte era
muy fácil a los particulares obtener, por medio de corrupción de los cortesanos,
las cartas de cancillería aun en los casos en que faltase todo presupuesto para ello,
se rebelasen a la orden real y procedieran a la decisión de la controversia de que
estaban investidos, sin preocuparse del mandato soberano que les imponía sus-
pender el proceso o les quitaba definitivamente el conocimiento del mismo. Sur-
gió así, de esta posibilidad, el conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas:
de una parte el rey, como juez supremo del que los jueces inferiores eran simples
delegados, dirigía un mandato a sus representantes, prohibiéndoles realizar cual-

LA CASACIÓN CIVIL
quier acto procesal; por otra parte, los jueces inferiores, sin prestar obediencia a
la orden de su mandante, procedían contra su expresa voluntad a realizar el acto
prohibido, usurpando de este modo un poder que, por el acto singular, les había
sido revocado. El hecho de que un Parlamento hubiese pronunciado una sen-
tencia, no obstante que el soberano les hubiese prohibido pronunciarla, no debe
parangonarse con la hipótesis de una sentencia pronunciada por un Parlamento
en el legítimo ejercicio de sus poderes, pero viciada por cualquier defecto de
forma o de sustancia; a este último caso proveen, como se ha visto, los remedios
extraordinarios de la proposition d’erreur y de la requête civile, los cuales tratan de
corregir una sentencia lesiva del interés de las partes, pero no específicamente di-
rigida contra un mandato del rey. En cambio, en el primer caso, el solo hecho de
la existencia de una sentencia en un proceso en que había sido prohibido al Par-
lamento sentenciar, constituía una rebelión a la voluntad específica del soberano;
y el rey, que intervenía para reprimir esta rebelión, no obraba como juez supremo
en interés de la justicia, sino como monarca en defensa de la propia autoridad
disminuida por quien no obedecía sus órdenes.
La providencia que el soberano tomaba en estos casos en que los Parla-
mentos procedían a actos judiciales que con respecto al caso singular habían sido
prohibidos por una orden real, era la de destruir sin más, el acto realizado contra
su voluntad, anulándolo mediante un decreto de su Consejo. Ejemplos prácticos
de semejantes conflictos entre rey y Parlamentos, limitados a una controversia
singular y seguidos de la respectiva anulación deliberada del soberano, son muy
numerosos en la historia del derecho francés. Me limitaré aquí a citar tres casos.
Ante todo, el de las lettres d’évocation, con las cuales el soberano, de motu propio
o en virtud de una súplica de los interesados, acostumbraba (y con tanta frecuen-
cia que subvertía toda garantía de justicia)9
a dirigirse a los jueces inferiores para
despojarlos del conocimiento de una causa, la cual quería decidir directamente él
mismo o investir a algún otro órgano judicial10
: si el juez inferior, obedeciendo a
la orden real, suspendía, sin más, todo acto en el juicio evocado, no se producía
ningún conflicto entre él y el soberano; pero si, desconociendo la orden, pro-
nunciaba la sentencia, ésta, que constituía una patente infracción a la voluntad
del rey, podía ser anulada por el monarca, puesto que acta facta post evocationem
intimatam non subsistere sed esse ipso iure nulla11
. Otro caso en que podía nacer un
9 Véase Chenon, Cassation, págs. 24 y sigs.: Seligman, Justice, pág. 54, nota 1.
10 Acerca de las avocaciones véase Rebuffe, Tractatus de evoca Tionibus, en obra citada, vol. I, quien define la avocación
(en el n. 9) como causae pendentis coram inferiore ad principem vel alium superiorem legitime facía revoeatio seu transla-
tio; Jousse, Idée générale ou abrégé de l’adm. de la justice, tít. III, sec. IV, p. 1, § 5, Des évocations par main souveraine.
11 Rebuffe, Tract. cit., art. I, n. 82. Tal nulidad fue reconocida expresamente en la ord. De Agosto de 1669, tít. I, art.
2, según la cual “les procés évoqués seront jugés par les juges pardevant lesquels le renvoi a été fait suivant les Cutu-
mes des lieux d´ou les procés auront été évoqués, á peine de nullité et cassation des Jugements at Arrêts qui auront
été rendus, pour raison de quoi les Parties se pourront pourvoir en notre Conseil”; véase comentario en Bornier,

PIERO CALAMANDREI
24 ACTUALIDAD CIVIL
conflicto semejante y, por consiguiente, la necesidad de una anulación, por parte
del rey, era el de las lettres de committimus, mediante las que el soberano declaraba
exentos a sus funcionarios de la jurisdicción ordinaria y les concedía que fueran
juzgados por las Requêtes de l’Hôtel du Roy o por otro fuero privilegiado12
: si, no
obstante las cartas de exención debidamente presentadas en juicio, los jueces or-
dinarios decidían un proceso en el que era parte un funcionario real, el soberano
intervenía para anular la decisión, por haber sido pronunciada desobedeciendo a
su mandato13
. Se puede, finalmente, citar en tercer lugar, como causa de conflicto
entre el soberano y los Parlamentos, las lettres d’état, por las cuales, en favor de
cualquier ciudadano que estuviese ausente del reino por motivos de orden públi-
co (por ej., para Luchar en la guerra), Rex judicibus mandat, ut causam in eodem
statu reliquant, quamdiu impetrans pro causa ista erit absens14
; si los jueces, sin
obedecer la orden de suspensión, seguían adelante el proceso hasta su definición,
sus actos constituían tantas infracciones de la voluntad soberana, v el rey proveía
a anularlos para mantener respetada la propia autoridad15
.
Los primeros ejemplos de Casación de sentencias de los Parlamentos rea-
lizada en Francia por el monarca se refieren, pues, a estos conflictos surgidos
entre el rey y las Cortes soberanas en el ámbito de una controversia singular: el
Parlamento, procediendo a actos judiciales que el rey había prohibido en relación
a aquella controversia singular, se rebelaba contra la voluntad del soberano, y el
soberano actuaba para restablecer el respeto y la observancia de la propia autori-
dad. Obsérvese, sin embargo, que en estos conflictos limitados a una controversia
singular, puesto que el rey, al emanar las lettres de justice relativas a un proceso
único, actuaba no como legislador sino como juez supremo, los Parlamentos no
se rebelaban contra una voluntad general y abstracta establecida por el soberano
como norma para una serie de casos, sino a su voluntad concreta manifestada
para el solo juicio en curso; de suerte que cuando el monarca intervenía para anu-
lar la sentencia pronunciada en desobediencia a este concreto mandato suyo, no
actuaba en tutela de su poder soberano de legislador, sino en tutela de su poder
Conferences cit, II, pág. 327.
12 Véase Stein, III, 474; Jousse, ob. cit., tít. III, sec. IV, p. I, § 6.
13 Ord. de agosto de 1669, tít. IV, art. 10: “... et ou il y aurait quelques procedures faites au préjudice, la cassation en
sera requise judiciairement … et tout ce qui aura éte fait au préjudice du renvoi será cassé”. Véase Bornier, Confé-
rences, II, págs. 342 y sigs.; Gauret, Stile Universal, I, 65, y fórmulas que allí se indican.
14 Rebuffe, Tract, de literis dilatoriis, en ob. cit., II, 376; según este autor el nombre de tales cartas se explicaba “quia in
eodem statu et conditiono xemanet causa illa in quo erat tempore quo istae literae praesentantur”, y lo mismo según
Bornier, Conférences, II, 372; pero según otros (Chenon, Cassation, 24) el nombre aludía al hecho do que tales
cartas se concedían por razones públicas de Estado.
15 Ordenanza de agosto de 1669, tít. V, art. 4: “Faisons défenses á tous juges d’en connaître, ni de paser outre á
l’instruction et jugement des process, au préjudice de la signification des lettres; et aux Parties de continuer leur pour-
suites, ni de s’aider des jugements qui pourront être intervenus, á peine de nullité, cassation de procédure, dépens,
dommages et intérêts”. Véase Bornier, Conferences, 377.

LA CASACIÓN CIVIL
soberano de juez supremo, al cual los Parlamentos, no atendiendo la orden dada
por él en tal calidad, habían llevado una disminución. La infracción al mandato
soberano cometida por los Parlamentos constituía, por lo demás, esencialmente
un error in procedendo, un vicio de actividad, en virtud del cual nacía una diver-
gencia entre el modo en que el Parlamento había obrado, y el modo en que el rey
habría querido que el Parlamento obrase: no ya un error in indicando por el cual
el Parlamento hubiese afirmado como voluntad de ley para el caso concreto una
norma contraria a la voluntad legislativa del soberano.
110. — b) Un paso decisivo hacia la formación definitiva del recurso de
casación se da cuando el soberano interviene para anular sentencias, que los Par-
lamentos habían pronunciado violando alguna norma procesal impuesta por el
soberano bajo pena de nulidad, o siguiendo formas procesales que el rey, no con
una orden singular limitada al juicio actual, sino con una norma general extensi-
va a todos los eventuales juicios, hubiese específicamente prohibido. En este caso,
la infracción cometida por los Parlamentos era todavía un error in procedendo, en
cuanto los mismos obraban de un modo diverso de como por ley habrían debido
obrar: pero este error in procedendo iba más bien que contra la voluntad real ma-
nifestada en un mandato singular emitido en cualidad de juez supremo, contra
la voluntad real proclamada en cualidad de legislador en una norma de carácter
general. Como consecuencia, el soberano, que intervenía para anular el acto co-
metido por los Parlamentos contra su voluntad, trataba con esta intervención
suya de mantener intacta no tanto su prerrogativa de juez supremo, cuanto la de
legislador, cuyos mandatos debían ser obedecidos por todos los funcionarios que
le estaban sometidos.
Un ejemplo característico de esta intervención del soberano para mante-
ner dentro de los Parlamentos la observancia de normas singulares procesales, se
tiene en la anulación de las sentencias pronunciadas por los Parlamentos no si-
guiendo el procedimiento ordinario sino con un procedimiento especial llamado
par petits commissaires. Para terminar con los abusos a que esta arbitraria forma
de procedimiento, en virtud de la cual el juicio se delegaba por el Parlamento a
una comisión llamada precisamente de los petits commissaires16
, había dado lugar
entre los Parlamentos franceses, la Ordenanza sobre la justicia, de enero de 1563,
la prohibió de un modo absoluto: y previendo la posibilidad de que las Cortes so-
beranas, desconociendo la prohibición, continuasen todavía sirviéndose de ella,
añade (art. 30) : Le tout ce que dessus, à peine de nullité desdits arrests et jugements,
16 Merlin, Rép., voz Commissaire, n. VII, Los petits commissaires eran consejeros a los que una Corte encargada, por lo
general, que examinaran un proceso para después dar cuenta del mismo para decisión a la Corte; pero parece que no
fuese válida la costumbre de confiarles no sólo el examen del proceso sino también la desición.

PIERO CALAMANDREI
26 ACTUALIDAD CIVIL
dont nous avons réservé et rétenu la connaissance17
. Repitiendo la prohibición, to-
davía de una forma más explícita, la Ordenanza de Moulins de 1566 en su art.
68, estableció: déclarons les jugemens qui autrement seront donnez nuls et de nul
effet, réservans aux parties contre les juges leur dommages et intérest procédant de la
contravention à cette nostre ordonnance et se pourvoir pour ce égard pardevers Nous
et nostre conseil18
; y la misma prohibición y la misma amenaza de anulación en
caso de transgresión se repitió por otras Ordenanzas19
, y por diversas normas
procesales20
. Se trataba, como se ve, de una medida limitada a tutela de normas
singulares, mediante la cual el soberano tendía a defender con rigor especial la
observancia de ciertas prohibiciones, que fácilmente, sin esta sanción expresa,
habrían sido transgredidas por los jueces: no se había, pues, llegado todavía a la
anulación genérica de toda ‘ sentencia pronunciada contra cualquier ordenanza
real, ni al remedio general de la Casación para mantener la observancia de cual-
quier ley. Y erróneamente STOLFFI21
hace remontar el origen de la Casación,
como remedio general contra cualquier contravención a las Ordenanzas, a la
Ordenanza de Moulins que en su art. 68 claramente limitaba la sanción de nu-
lidad al solo caso de violación de la prohibición específica de los jueces par petits
commissaires (...contravention à cette nostre ordonnance ...).
111-—c) Pero el remedio general de la casación de cualquier sentencia
pronunciada contra las Ordenanzas reales, aun cuando no estuviesen acompaña-
das de específicas amenazas de nulidad contra los actos realizados en contraven-
ción de ellas, no debía tardar en manifestarse.
Ya en las más antiguas ordenanzas de los reyes franceses se encuentran dis-
posiciones que imponían la rigurosa observancia de toda norma derivada del so-
berano22
, y, con medidas que recuerdan las señaladas por nuestros Estatutos con
el mismo objeto, se establecían funcionarios especiales encargados de vigilar el
mantenimiento de las ordenanzas o penas contra los transgresores23
, se disponía
que, dos veces al año, c’est a scavoir le lendemain de la saint Martin et le lendemain
de Quasimodo24
, las ordenanzas reales fuesen leídas en las audiencias de los tri-
17 Recueil, XV, pág. 167.
18 Recueil, XV, pág. 207. Vease también D’Espeises, tít. XI, sec. II, n. 36; Denisart, voz Cassation, § 1, n. 2.
19 Ord. de Rouen de 1597, art. 23.
20 Por ej., Ord. de Blois, art. 179. Otro caso fue el de anulación de las sentencias de los Parlamentos por haber admitido
la apelación contra las sentencias de los jueces presidiales, que eran inapelables (Dec. de 27 dic. De 1574, art. 4, en
Recueil, XIV, 272); véase Chenon, Cassation pág. 83; Garsonnet, Traité, VI, pág. 366.
21 Escrito citado, p. 212.
22 Véase Henrion de Pansey, cap. XXXI, sec. VIII, al final.
23 Véase Ord. de Carlos VIII de julio de 1493 sobre la administración de la justicia (Recueil , XI, págs. 247 - 248) donde (arts.
110-111) “a ce que les ordonnances des rois nos predecesserus, et les nostres soinent doresnavant gardées et observeés” se
nombraba una comisión y se conminaba penas. Lo mismo en la ordenanaza de marzo de 1498, art. 162 (Recueil, XI, 377).
24 Ord. citada de marzo de 1498, art. 78 (Recueil, XI, 356); Ord. de octubre de 1535 para la Provenza, Dispos. Gen.,
art. 1 (Recueil, XIII, 490).

LA CASACIÓN CIVIL
bunales, y que los jueces estuvieran siempre provistos de un livre desdites ordon-
nances25
. Pero si, además de estas cautelas específicas, en todas las Ordenanzas, y
con mayor energía cuanto más recientes son, se ordenaba a los jueces que icelles
gardent, entretiennent et observent, facent garder, entretenir et observer26
, antes de la
Ordenanza de Blois no se había llegado a establecer como sanción general de tal
orden la consecuencia de la nulidad de tales sentencias rendidas contra las Orde-
nanzas. La creciente potencia de los Parlamentos y la amplitud cada vez mayor
en la interpretación de las ordenanzas que los mismos se atribuían en virtud de
su souveraineté hacía, sin embargo, cada vez más frecuentes las violaciones de las
ordenanzas por parte de los jueces; y aun cuando los jueces, al tomar posesión del
cargo, jurasen observarlas fielmente, el Canciller de l’Hôpital, en el Lit de justice,
celebrado en Ruán en 1563, se veía obligado a dirigirles una admonición con-
cebida en los siguientes términos : Vous jurez à vos réception de garder les ordon-
nances, et entrez en vos charges par serment, jurez et promettez les garder: les gardez
vous bien. La pluspart d’icelles est mal gardée; il y a pis, car vous dites estre pardessus
les ordonnances et n’estre obligez par icelles, si n’est en temps qu’il vous plaist. M. M.,
faites que l’ordonnance soit pardessus vous. Vous dites estre souveraines: l’ordonnance
est le commandoment du roy, et vous n’êtes pas pardessus le roy27
.
De este conflicto agudo, que aparece a plena luz de las palabras de
l’Hôpital, entre la autoridad legislativa del rey y la independencia de las
Cortes soberanas, nació finalmente la necesidad de mantener la observancia
de las ordenanzas con algún medio más eficaz que laa simples admoniciones,
tantas veces inútilmente repetidas. Este medio fué aplicado por primera vez
en la Ordenanza de Blois, de mayo de 1579, la cual, en su art. 208, después
de haber mandado a todos los jueces y magistrados que observasen e hicie-
sen observar las ordenanzas reales tant es jugement de procès qu’autrement,
añadió una norma que es verdaderamente la consagración de la Casación
como instituto general para tutela de la ley: déclarant les jugements, sentences
et arrestes qui seront donnez contre la forme et teneur d’icelles nuls et de nul
effet et valeur. Una declaración similar de nulidad en cuanto a toda sentencia
dictada contra las leyes emanadas del rey, se repitió en sucesivas ordenanzas,
como en el art. 32 del Edicto de Ruán, de enero de 1597 (aunque limitada
a las ordenanzas concernant le faict de la justice) y en el art. 54 de la Ord. de
25 Ord. Citada de octubre de 1535, art. 3.
26 Ord. de Villers-Cotterets de agosto de 1539, art. 132 (Recueil, XIII, 640); Ord. de Orléans, enero de 1560, art. 150
(Recueil, XV, 97); Ord. de Moulins, 1566, art. 86 (Recueil, XV, 212). Antes de la Ord. de Blois se encuen tran decisio-
nes del Conseil privé, que terminaban los conflictos mandando simple niente que fueran observadas las ordenanzas:
véanse las decisiones de 30 de noviembre de 1563, de 23 de febrero, 24 de abril y 28 de agosto de 1564, expuestas
por Valois, Le conseil du Roi aux X1V, XV, XVI siécles (Paris, 1888), páginas 200-201.
27 Recueil, XV, 147-148.

PIERO CALAMANDREI
28 ACTUALIDAD CIVIL
enero de 162928
; y fué acogida definitivamente en la Ordenanza del 1667,
la cual impuso con particular energía la observancia de las ordenanzas en los
arts. 6-8 del Tít. I, estableciendo que las mismas fuesen rigurosamente man-
tenidas tant aux jugemen des procès qu’autrement sans y contrevenir y sin que
los jueces pudieran s’en dispenser ou en modérer les dispositions, en quelque cas
et pour quelque cause que ce soit (art. 6), reservando al soberano el derecho de
interpretarlas (art. 7), y finalmente declarando la nulidad de toda sentencia
contraria a ellas, en estos términos: Déclarons tous Arrests et Jugemens qui
seront donnez contre la disposition de nos Ordonnances, Édits et Déclarations,
nuls et de nul effet et valeur; et les Juges qui les auront rendus, responsables des
dommages et intérests des parties, ainsi qu’il sera par nous avisé (art. 8).
112. — Con la diposición — introducida por primera vez por la Ordenan-
za de Blois y mantenida, por la Ordenanza de 1667, hasta la Revolución— por
la cual se declaraba la nulidad de toda sentencia dada en general contra las nor-
mas legislativas emanadas del poder real, la intervención del soberano, dirigida
a destruir los actos del poder judicial constitutivos de una desobediencia a su
mandato, se hace sistemática: no es ya la destrucción aislada de una sentencia
pronunciada en rebelión a una orden referente al proceso singular; no es ya la
sanción de nulidad limitada a cualquier esporádica violación de normas pro-
cesales muy rigurosas; sino la anulación general de toda sentencia dictada en
contravención a una ordenanza cualquiera del monarca. El rey reivindica así, de
un modo definitivo y absoluto, su prerrogativa de emanar en el reino leyes obli-
gatorias para todos: y, frente a los Parlamentos, que se consideraban superiores
a las Ordenanzas y que afirmaban estar obligados a observarlas sólo en cuanto
aprobasen su contenido, el soberano declara que ningún valor jurídico debe tener
el pronunciamiento, con el cual el juez ha procedido á negar la autoridad de las
ordenanzas reales y a ponerse así en oposición con el poder legislativo correspon-
diente solamente al monarca. La anulación de las sentencias dictadas contra las
ordenanzas se convierte, pues, en un instituto de uso amplio e importante, en un
arma poderosa en manos del soberano contra las rebeliones del poder judicial; se
convierte, como acertadamente observa Weismann29
, en “el medio con que el rey
defiende la autoridad de sus ordenanzas frente a los Parlamentos”.
Ante esta amenaza de nulidad establecida por los reyes franceses contra
toda sentencia dictada en contravención de las ordenanzas, surge de una manera
espontánea el recuerdo de aquella análoga sanción de invalidez que nuestras le-
gislaciones municipales establecían contra todo acto del juez contrario al Estatu-
28 Recueil, XVII, 240.
29 Escrito citado, pág. 173.

LA CASACIÓN CIVIL
to (véase, anteriormente, n. 79) ; y es necesario repetir aquí con mayor insistencia
en cuanto al derecho francés una observación que ya hice de una manera rápida
en relación al derecho estatutario. La observación es la siguiente: que cuando los
reyes franceses establecían la nulidad de las sentencias dictadas en contravención
a las ordenanzas, no pretendían distinguir entre errores in procedendo y errores in
indicando, entre violación de leyes relativas al proceso y violación de leyes concer-
nientes al mérito; incluso, para decirlo mejor, no sólo no distinguían las dos ca-
tegorías de vicios, sino que en absoluto concebían toda violación de ordenanzas
como un error in procedendo, como un acto contrario a las ordenanzas, en cuanto
la ordenanza mandaba proceder en modo diverso a como el juez había procedido.
Los monarcas franceses, en suma, no veían el atentado de los Parlamentos a la
prerrogativa soberana de dictar leyes en el hecho de que los Parlamentos juzgasen
contra las ordenanzas, o sea aplicasen a los hechos controvertidos normas que
no respondiesen a las ordenanzas; sino, principalmente, en el hecho de que los
Parlamentos desobedecieran al mandato de las ordenanzas, o sea no hiciesen lo
que las ordenanzas les mandaban hacer: la ofensa que el soberano recibía de la
contravención a sus ordenanzas, no revestía gravedad por la circunstancia de que
fuese realizada por jueces, con todos los daños que pueden derivar del mal uso del
poder jurisdiccional; sino de la circunstancia de que los jueces eran funcionarios
reales, los cuales, como todo otro oficial adscrito a los servicios del soberano,
debían obedecer sin protesta las leyes emanadas de su señor. Los grandes peligros
que pueden derivar al ordenamiento público cuando el error de derecho se come-
ta por el juez precisamente en el delicado momento en que aplica la ley al hecho,
no fueron advertidos por los reyes franceses cuando establecieron las medidas,
en las cuales debía tener origen nuestra Casación. La prueba mejor de la verdad
de tales observaciones es ésta: que la mayor parte de las ordenanzas reales en que
se encuentra la antes indicada sanción de nulidad son ordenanzas procesales, en
las que se regula el modo en que los jueces deben proceder; que de una manera
especial la Ordenanza de 1667, en la que tal sanción de nulidad está expresada
con particular vigor, representa precisamente el código de procedimiento civil
del ancien régime; que, finalmente, como veremos a su tiempo, la mayor parte
de las anulaciones que eran decididas por el Conseil, se basaban, al menos en los
primeros tiempos, sobre transgresiones de leyes procesales.
Después, durante el último siglo del régimen monárquico, se comenzó
a considerar entre los motivos de casación también el error in indicando, con-
sistente en una violación de una ordenanza que habría debido aplicarse al caso
concreto sometido a decisión (Boutaric se refiere a este caso cuando habla de

PIERO CALAMANDREI
30 ACTUALIDAD CIVIL
la contravention aux ordonnances en ce qui regarde la decisión du fonds)30
; y, como
veremos dentro de poco, cuando los jurisconsultos franceses comenzaron a darse
cuenta del instituto de la Casación y a estudiar sus presupuestos, distinguieron, al
enumerar los motivos que podían dar lugar a la anulación, las violaciones de las
normas de derecho sustancial de las contravenciones a las formalidades procesales
(véase, más adelante, n. 121). Sin embargo, la concepción de la contravención
a las ordenanzas como error in procedendo continuó prevaleciendo y siendo con-
siderada como la base fundamental del instituto de la Casación31
. Esto se halla
probado por una carta muy notable dirigida el 5 de junio de 1750 por el canciller
D’aguesseau a las Cortes soberanas de Francia, en la que, al darse a los Parla-
mentos las instrucciones en cuanto al modo con que los mismos debían redactar
las memorias en defensa de sus sentencias contra las cuales se hubiera recurrido
en casación al soberano, se advertía que la demande en cassation ne soit fondée que
sur des moyens tirés de la forme; y que il est trèsrare que des moyens de cassation tirés
du fond même de la contestation (errores in indicando) soient écoutés au Conseil32
.
113. — La distancia que existe, apreciándola desde nuestros puntos de vis-
ta, entre la anulación de una sentencia por haber sido emanada desobedeciendo
un mandato específico y singular del soberano juez supremo, y la anulación de
una sentencia por haber sido emanada en contravención a una norma general y
abstracta establecida por el soberano legislador es muy grande; pero sólo en la
segunda hipótesis encontramos el germen y la sustancia característica del insti-
tuto que debía después desarrollarse hasta convertise en el custodio supremo del
mantenimiento del derecho objetivo. Pero en la forma que la Casación, más por
gradual elaboración práctica que por categórica regulación de normas, alcanzó
bajo el ancien régime, la diferencia entre las diversas hipótesis no fué advertida y el
propósito con el cual el soberano anuló las sentencias de los Parlamentos rebeldes
fué siempre el mismo, sea que éstos hubiesen transgredido la orden contenida en
una lettre de justice, sea que al juzgar hubiesen contravenido a las normas genera-
les de una ordenanza.
30 Explitation, cit., en nota al art. 34 del tít. XXXV, pág. 393.
31 Holzschuher, Der Rechtsweg (Nürnberg, 1831), pág. 125, nota **, considera que el primer origea de la casación se
encuentra en la vigilancia de las normas de derecho procesal, que después, por la constitución deI 1791, habría sido
extendida también a las normas sustanciales: tal opinión es errónea, sea porque la casación surgió no para vigilar la
regularidad del proceso, sitio para defender la autoridad del soberano, con finalidad, pues, política, no procesal; sea
porque también bajo el anejen ré qime la violación de las ordenanzas relativas al fondo constituye, aunque sea menos
frecuente, un motivo usual de casación.
32 Oeuvres de M. le Chancellier, D’aguesseau, vol. X (Paris. 1777), pág. 24. Todavía más explícitamente, aun cuando
erróneamente, en el índice de aquel volumen, pág. 237, col. 1, se deduce de esta carta el principio de que la deman-
de en casa tion doit n’étre fond qeve sur des moyens jirés de la forme. Que las casaciones por violación de ordenanzas
pronunciadas en materia, sustancial (por ej., ea ma ten de donaciones o testamentos) fueron rarísimas está afirmado
por el propio D’aguesseau en otra carta de 29 de octubre de 1736 al Parlamento de Tolosa (Oeuvres, vol. IX, París,
1776, pág. 445). Véase también lo que dice el defensor del contrarrecurrente en el proceso del falso Caille, según el
cual la casación sólo puede tener lugar por vicios de forma (más adelante, n. 132, nota).

LA CASACIÓN CIVIL
La Casación fué en todos los casos un arma de la cual el monarca se
sirvió para reprimir la desobediencia a un mandato suyo : y puesto que en
el absolutismo francés la lettre de justice, derivada del juez supremo, y la
ordonnance, derivada del legislador, eran en realidad actos de una misma
persona, el rey, y de un mismo poder, la soberanía, así la desobediencia a la
orden singular en el primer caso y la contravención a la norma abstracta en
el segundo fueron consideradas de la misma suerte como rebeliones contra
la voluntad del soberano33
. La idea de la ley, como norma objetiva separada
del órgano que la había emanado, y, por consiguiente, la idea de la senten-
cia contraria a la ley por no coincidir objetivamente con ella, no existía ni
podía existir en el derecho público de la monarquía francesa : en efecto,
las ordenanzas reales, aun cuando se habían separado del monarca que las
había dictado, mantenían en sí, inmanente y viva, la voluntad del soberano
que las había producido, la intención de mando que el príncipe había te-
nido al pronunciarlas: y la sentencia que contravenía a las ordenanzas, más
que una material no coincidencia con el derecho objetivo, significaba una
infracción del imperativo contenido en toda norma, una rebelión contra la
orden soberana que estaba presente en toda ordenanza y que mantenía, aun
con la fórmula abstracta de una ordenanza, una destinación individual y
directa frente a todo súbdito34
.
33 El carácter de arma del soberano contra los Parlamentos que la Casación conservó bajo el ancien régime esta probado
por la hostilidad con que los Parlamentos miraron siempre esto instituto, en el que no veían un auxilio para el mejor
funcionamiento del Estado, sino una represión contra sus derechos. Se comprende así que algunos Parlamentos se
negasen a enregistrer las nuevas ordenanzas por el solo temor de que las mismas diesen lugar a posibles violaciones y
a consiguientes casaciones: es curiosa a este respecto la carta de d’aguesseau del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres,
IX, 439) en la que observa que para los Parlamentos la crainte des demandes en cassation est une terreur panique! No
tables son también a este respecto las diversas cartas escritas por d’aguesseau a los Parlamentos franceses en materia
de cassations et revisions (Oeuvres, VIII, págs. 251 y sigs.), entre las cuales, en la escrita el 3 de junio de 1744 (íd., pág.
259), el Canciller trata de aplacar la indignación de un Parlamento que había visto en la casación de una sentencia
suya una ofensa hecha a los jueces: “je ne m’attendois pas... qu’un jugement exciteroit une si grande fermentation et
une doleur si vive dans l’esprit de vótre cornpagr.ie. J’ai vu casser un grand nombre d’Arréts de tous les Parlements
du Royanme depuis que j’ai “l’honneur de présider au Conseil du Roi; aucune de ces Compagnies ne s’est eme des-
honorée par lh, et la cassation, qui est l’objet de vótre lettre, dcvoit d’autant “moins toueher le Pariement de *, qu’il a
été notoirc qu’elle étoit uniquement “ fondée sur des moyens tirés de la forme et sur des nullités qui échappent que!
“quefois aux yeux des nieilleurs juges”. Más tarde las lamentaciones de los Parlamentos por el abuso de casaciones
que llevaba a cabo el Conseil, provocaron una investigación sobre el tema por parte de Luis XV, quien ordenó a dos
consejeros Joly de Fleury y Gilbert de Voisins la relación de dos memorias sobre el tema, recogidas en parte
por Henrion de Pansey, Autorité judiciaire, cap. xxxi, see. X. Acerca de la lucha entre Conseil y Parlamentos véase
también el Arrét de Conseil de 8 de julio de 1661 (Tarbé, Lois, n. 10) y Chenon, Cassation, págs. 40-41
34 Me parece, pues, que weismann, escrito citado, pág. 174, cuando afirma que ya bajo el ancien régime el derecho de
casación aparecía como “un elemento (Bestandtheil) del poder legislativo mismo; entre la ley y los tribunales llamados
a su aplicación, se coloca un órgano especial, para velar por su aplicación; es el órgano de vigilancia del poder legisla-
tivo del soberano”, anticipa en un siglo la concepción que de la Casación se tuvo después de la revolución francesa. Yo
diría, en lugar de ello, que bajo la monarquía el derecho de casación, más que como un subsidio del poder legislativo,
aparece como una defensa de la soberanía, del poder de mando que corresponde en general al monarca, ya se exprese
en normas generales o en órdenes específicas. Pero se comprende que, cuanto más se aproxima uno a la Revolución,
tanto más se delinca el concepto de casación como defensa del poder legislativo del soberano. Denisart, Décisioas
(ed. 1786), voz Cassation, § 1, n. 1, enseña que, en efecto, “le droit d’inspecter les jugemens et de les easser, lorsqu’ils
sont opposés aux bis, fait done partie intégrante du pouvoir législatif; saas ini, ce pouvoir seroit, en quelque sort,

PIERO CALAMANDREI
32 ACTUALIDAD CIVIL
Más bien que como un medio para unificar y coordinar el recto funcio-
namiento del organismo estatal, la Casación nació como un instrumento de
batalla entre el poder real que mandaba y el poder judicial que no obedecía;
más bien que como una defensa del derecho objetivo, nació del choque de
dos fuerzas antagónicas, la monarquía y los Parlamentos, con el carácter de
tutela de pretensiones subjetivas afirmadas por una parte y desconocidas por
la otra35
.
Puesto que, originariamente, la anulación de las sentencias de los Parla-
mentos no se dirigió a distruir el hecho antijurídico de un pronunciamiento
del juez en discordancia con el derecho objetivo, sino a reprimir el acto revolu-
cionario del juez que se rebelaba al mandato del soberano, se comprende como
en un principio la Casación, presupuesto de la cual era un acto realizado por el
juez contra la voluntad del monarca, estuvo destinada a tutelar, entre las múl-
tiples normas de derecho objetivo que estaban en vigor, procedentes de fuentes
diversas, en Francia, solamente las que de una manera directa procedían del so-
berano36
. Con la anulación de las sentencias de los Parlamentos se amenazó, en
efecto, primeramente sólo por contravención a las Ordonnances (Or. de Blois,
art. 208) o a cualquier norma emitida, aun con nombre diverso, por el poder real
(Ordonnances, Édits et Déclarations, Ord. 1667, tít. I, art. 8) ; quedó excluida así
la casación por contravención a las reglas del derecho romano o del droit coutu-
mier, que, sin embargo, constituían la parte más importante del derecho vigente
en Francia, y la casación por violación de los arrêts de règlement que también, en
los distritos de cada Parlamento, tenían fuerza de ley37
. Originariamente, pues,
la Casación se destinó, más bien que al mantenimiento del derecho objetivo en
general, al mantenimiento de una pequeña parte del mismo, esto es, de aque-
llas normas que habían sido directamente establecidas por el poder soberano. Y
también cuando, más tarde, se comenzó a admitir la casación por violación de
nul”. Véase también el Arrét du Conseil del 18 de diciembre de 1775, del que se habla más adelante en el n. 119
(Recueil, XXIII, 289), y Alglave, Action du Ministére public, Note II, pág. 636.
35 El mismo Denisarp, voz citada, § II, n. 1, demuestra, por lo demás, que la Casación se establecía en defensa no tanto
de la ley, cuanto de la voluntad del soberano aun manifestaba en forma diversa de la ley general: en efecto, admite la
casación también por violación de “lettres-patentes qui accorderoient le privilége d’une entreprise quelconque: si l’on
jugeoit contre ce privilége, celui qui l’auroit obtenu, pourroit se pourvoir, paree que le jugement seroit une contra
vention la volonté du prinee, manifestée par des lettres-patentes et que l’auto rite du roi seroit illusoire si l’on pouvait
mépriser sa volonté. . .”.
36 Véase Weismann, escrito citado, 173.
37 Denisart, voz Cassation (ed. 1786), § II, n. 3.

LA CASACIÓN CIVIL
leyes romanas38
o de coutumes39
, se tuvo cuidado de advertir que la casación tenía
lugar también en tales casos en defensa de la voluntad del soberano, el cual, al
aprobar el uso del derecho romano o del derecho consuetudinario, había impreso
sobre estas normas la inviolable autoridad de su mandato40
(véase, más adelante,
n. 135).
Se debe, sin embargo, observar que, aun cuando la unificación del derecho
objetivo no fuese la finalidad directa de la casación, la misma pudo, sin embargo,
indirectamente y casi inconscientemente, contribuir a tal unificación: piénsese,
en efecto, que la lucha entre el soberano y los Parlamentos significó la lucha entre
el poder monárquico centralizador y los poderes locales disgregadores ; y que la
resistencia de las cortes soberanas a seguir, al administrar justicia, las ordenanzas
del rey fué tanto mayor cuanto más fuerte actuó con influjos discordes, sobre
las concepciones jurídicas de estos diversos cuerpos judiciales, la tradición de la
coutume local41
.
En el conflicto entre la monarquía y los Parlamentos se puede apreciar, por
consiguiente, una lucha entre el derecho real unitario y el derecho consuetudi-
nario regional, semejante a aquella que ya existió en el imperio romano entre el
derecho imperial y las concepciones jurídicas populares propias de las diversas
provincias (véase, anteriormente, ns. 26-27). Como se comprende, la aproxi-
mación se hace, más que otra cosa, a título de curiosidad ; ya que, para poder
apreciar en la Casación francesa una filiación del derecho imperial de Roma,
sería necesario olvidar la distancia, y hasta la inconciliabilidad, que existe desde
38 Denisart, Décisions (cd. 1786), voz Cassation, § II, n. 2. Son fundamentales para este tema dos cartas del Canciller
D’aguesseau al Parlamento de Tolosa, una del 29 de septiembre de 1736 (Oeuvres, IX, pág. 439) y la otra, ya citada,
de 29 de octubre de 1736 (id., pág. 445), en la primera de las cuales explícitamente se afirma que, en aquellas partes
de Francia donde se seguía el Droit écrit, la contravención a un texto del derecho romano es motivo de Casación
“lorsque, d’un coté, la disposition de ce droit est certaine, et de l’autre que la con travention est évidente; autrernent,
la distinction célébre et constante des Pro vinces du Royaurne od le Droit écrit tien lieu de la Loi, et de celles od ji n’a
paz la méine autorité, seroit mutile et illusoire” (loc. cit., pág. 440). Y en la segunda: “Ceux de M. M. du Parlement
qui vous ont dit qu’on nc fondoit point les moyens de eassation sur des dispositions du droit romain, ne sont paz
bien informés des maximes du Conseil. Si un Pariement avoit confirmé un testament fait par un fils de famille, il
n’est paz douteux que son arrêt ne fût cassé tout d’une voix nu Conseil. . I i faut seuiement y ajouter, que cela nc
peut avoir lieu lorsque il s’agit d’une régle tombée en désuétude. . .“ (Oeuvres, IX, 446-447). Véase Dalloz, Rép., voz
Cassation, n. 1389.
39 Denisart, Décisions (ed. del 1777), voz Cassation, n. 7; id. (ed. del 1786) § II, n. 2; véase también la memoria de
Gilberp de Voisins, ofrecida por Dalloz, Rép., voz Cassation, de la que se hablará más adelante, en el n. 118, y la
carta de D’aguesseau citada en la nota precedente. También Ferriére, Dict., 1, 244, voz Cassation, coloca entre los
motivos de casación el caso en que la sentencia haya sido dictada contre les termes exprés des Coutumes; así Potrier,
Procédnre, p. III, sec. III, art. II; Merlin, Rép., voz Cassation, § 2, n. 5; Dalloz, Rép., voz Cassation, n. 1395; Deni-
sart, voz Coutumes, § II, n. 2.
40 Denisart, voz Cassation (cd. 1786), § II, n. 2: “…nos roys ayant consenti que quelques-unes de leurs provinces
vécusscnt sous l’empire cm droit romain, et que ce droit y eut force de loix, ce droit est consideré dans ces provinces,
comme s’il étoit émanée directement du roi”; el mismo (id. id.) en cuanto a las coutumes, que, por medio de la ho-
mologation “sont adoptées par le législateur et mises au rang des loix”.
41 De la Grasserie, Cassation, pág. 7.

PIERO CALAMANDREI
34 ACTUALIDAD CIVIL
el punto de vista procesal, entre el concepto romano de inexistencia jurídica de la
sentencia dada contra ius constitutions (véase, anteriormente, n. 25) y el concepto
francés de casabilidad de la sentencia que contiene una contravention aux ordon-
nances (más adelante, n. 120).
114. — Las decisiones de las Cortes soberanas eran, como se ha visto, ina-
pelables y sólo podían perder su irrevocabilidad cuando interviniese el soberano
para quitarles su vigor. Semejante intervención del soberano, dirigida a quitar
vigor a la souveraineté de las sentencias de los Parlamentos, podía ser provocada
en interés de los particulares litigantes y destinada, por consiguiente, a garan-
tizarles una mejor justicia: éste es el caso de las lettres procedentes de la Canci-
llería real por las cuales se admitía una proposition d’erreur o una requête civile;
en semejante hipótesis, en efecto, el soberano, como juez supremo del Estado,
intervenía únicamente para remediar las injusticias cometidas por los tribunales
inferiores, en detrimento de la pretensión hecha valer en juicio por la parte ven-
cida sin razón para ello. Pero, en otros casos, la misma intervención del soberano
dirigida a quitar vigor a la souveraineté de los Parlamentos, era provocada no ya
por el interés de los litigantes lesionados en su derecho por una sentencia injusta,
sino por un interés propio del monarca que en un acto realizado por cualquier
órgano judicial apreciaba un ataque contra su autoridad, un atentado a alguna
de sus prerrogativas: de suerte que, mientras en una hipótesis, la intervención del
soberano en la marcha de la justicia trataba de garantizar y de actuar derechos
ajenos, en la segunda hipótesis el monarca intervenía al solo objeto de garantizar
y de actuar un derecho propio, prescindiendo totalmente del interés privado de
las partes en causa42
.
La facultad de anular, en los casos que se han indicado en las páginas pre-
cedentes, las sentencias de los Parlamentos contrarias a la voluntad soberana, no
era, pues, un poder que el rey, como juez supremo, ejercitase en común con los
otros órganos jurisdiccionales ; sino que era un derecho exclusivo del monarca,
con el cual trataba él de reprimir los ataques dirigidos contra su autoridad, y que
sólo podía ejercitar como soberano contra los jueces que se sustraían a su man-
dato de soberano.
La casación de los Arrêts de los Parlamentos contrarios a las ordenanzas
aparece, pues, en el derecho francés como una prerrogativa exclusivamente reser-
vada al rey. Corte soberana es, según Ferrière43
, aquella dont les jugemens ne peu-
42 Se equivoca, pues, Stein, Geschichie, III, 656, afirmando que la Casación es en sustancia una aplicación de la requête
civile a determinados casos. Los dos institutos confundidos en parte al final del siglo XVIII (véase, más adelante, n.
123), tienen origen totalmente separado.
43 Dict., I, voz Cour Souveraine, pág. 431.

LA CASACIÓN CIVIL
vent être cassez que par le roi; Joussé, hablando de las cassations d’arrêts et jugemens
en dernier ressort, advierte expresamente que “esta suerte de casaciones no pueden
ser acordadas más que por el rey en quien reside la potestad soberana”44
; y Deni-
sart45
, escribe que el rey peut seul casser les arrêts de Cours souveraines; parce que
dans sa persone réside la plénitude de la justice ,et que les magistrats ne tiennents que
de lui le pouvoir de la rendre à ses sujets. Por otra parte, si en las ordenanzas a que
he hecho referencia (anteriormente, en el n. 111) se alude sólo indirectamente
al órgano al que corresponde pronunciar la casación, en un Arrêt del Consejo de
Estado de enero de 166946
se declara expresamente, renovando la prohibición de
contravenir a las ordenanzas : . . . réservant Sa Majesté à sa Personne la connaissan-
ce de toutes les contraventions qui pourront être faites par ses Cours et Juges de dernier
ressort, et d’y pourvoir selon l’exigence des cas, ainsi qu’il sera avisé par sa Majesté.
De este modo la palabra cassation, que originariamente tenía el significado
genérico de anulación (véase, más adelante, el n. 117), tomó el significado técni-
co y específico de aquella anulación que sólo el rey podía llevar a cabo sobre una
sentencia por razones de índole política47
; es, por otra parte, oportuno observar
a este respecto que el acto mediante el cual el soberano anula la sentencia de un
Parlamento por ser contraria a su voluntad, no tiene originariamente la sustancia
de un acto jurisdiccional; dejando por ahora aparte el fenómeno que dentro de
poco estudiaremos (en el n. 119), por el cual el monarca, aprovechándose del
interés privado como instrumento del propio interés, concedió a los litigantes
la facultad de presentar una demande en cassation, lo cierto es que mientras el
rey se limita a ejercitar directamente y de propia iniciativa su poder de casar las
decisiones de los Parlamentos, no se puede decir que con ello él juzgue. El acto
que realiza en tal hipótesis es acto del poder ejecutivo, no del poder judicial; y
si la noción más elemental de la jurisdicción conduce al concepto de un tercero
imparcial que se coloca entre dos partes en conflicto para decidir, no se puede
ciertamente pensar que el monarca lleve a cabo acto de jurisdicción, decidiendo
como juez un conflicto en el que él mismo, frente a los Parlamentos rebeldes, es
parte directamente interesada. Veremos dentro de poco que los reyes franceses, al
pronunciar la casación de las sentencias contrarias a las ordenanzas, no actuaron
nunca sin consultar a los propios consejeros de Corte, y hasta invistieron del
conocimiento de semejantes asuntos a su Conseil de gobierno, que, presidido por
el rey, decidía las anulaciones mediante deliberaciones judiciales; la existencia de
semejante Conseil no debe, sin embargo, inducir a creer que la decisión sobre las
44 Idée générale, cit., pág. 102. Véase también Denisart (ed. 1786), voz Cassation, § 1, n. 1.
45 Décisions, voz Cassation.
46 Lo refiere Bornier Con férences, I, págs. 8 y sigs.
47 Véase Tarbé, Lois, pág. 13, al principio.

PIERO CALAMANDREI
36 ACTUALIDAD CIVIL
casaciones estuviese confiada a un órgano autónomo e imparcial, el cual pudiese,
en el conflicto entre rey y Parlamentos, juzgar con garantía de independencia:
el Conseil, en efecto, no era otra cosa que una asamblea elegida por el soberano
para que coadyuvara con él en el despacho de los negocios de Estado, y, por
consiguiente, era un órgano esencialmente ejecutivo, no jurisdiccional. Cuando
el Consejo de Estado, presidido por el rey, casaba un arrêts de un Parlamento,
no juzgaba en el sentido en que juzga hoy la Corte de Casación, sino que sim-
plemente deliberaba; de la misma manera que hoy una autoridad administrativa
puede deliberar, sin que por esto lleve a cabo un acto de jurisdicción, de anular
un acto realizado por un funcionario jerárquicamente inferior.
La anulación de las sentencias de los Parlamentos por violación de las or-
denanzas nace, en conclusión, como una función reservada al monarca, para
tutela de su soberanía y no de la justicia, en interés de él y no en interés de los
particulares; la misma no es una función jurisdiccional, sino una función de
carácter ejecutivo mediante la que el rey impide a los órganos judiciales exceder
sus poderes e invadir los reservados al soberano: parece que les juges —como ob-
serva Bornier48
— dépendent du Prince et de l›autorité de la Loi. Quand il leur donne
la puissance de juger souverainement, ce n›est pas pour exercer une autorité absolue, mais
pour s›en servir dans les bornes qu›il leur a, prescrites, et suivant les règles qu›il veut qu›ils
observent. La verdadera naturaleza de la casación resulta en forma muy exacta de
las palabras de Gilbert de Voisins49
: La cassation est moins un acte de juridiction
que de puissance. Il suit de là qu’il appartient au roi seul de l’interposer et qu’elle ne
peut régulièrement partir que de lui ou de son Conseil, où il est toujours réputé agir
de lui-même.
48 Bornier, Conf érences, en el art. VIII, del tít. I.
49 Memoria citada, recogida por Tarbé, n. 518. Véase también Boncenne, Théorie de la procédure, I, pág. 489, que vé
en la casación bajo el ancien régime el carácter de un acto de souveraineté législative.

LA CASACIÓN CIVIL
Capitulo XVII
EL RECURSO DE CASACION, MEDIO CONCEDIDO A
LOS PARTICULARES PARA PROVOCAR EL EJERCICIO
DEL PODER DE ANULACION CORRESPONDIENTE AL
SOBERANO
Sumario — 115. El ejercicio del poder político de casación se entrega, en su origen,
a la iniciativa del rey, que casa “de son propre mouvement”.— 116. La casación
política se distingue de la casación por sentencias contradictorias ejercitada por
el Grand Conseil. — 117. Origen de la demande en cassation a iniciativa de las
partes; refutación de la opinión general sobre el momento de tal origen. — 118.
Desarrollo práctico del instituto: fuentes. — 119. Significado del instituto, en el
que la iniciativa privada se pone al servicio del interés del soberano. — 120. La
demande en cassation desde el punto de vista procesal: relaciones y diferencias con
la querela nullitatis. — 121. Presupuestos de la demande en cassation: los motivos
de casación en los escritores franceses. — 122. Distinción de la casación según
que tenga lugar por contravención a las ordenanzas procesales o a las ordenanzas
sustanciales. — 123. La demande en cassation por el primer motivo se aproxima
en la práctica a la querela nullitatis. — 124. La demande en cassation por el segun-
do motivo se aproxima en la práctica a una revisión en interés privado. — 125.
Otros presupuestos de la demande en cassation: quién puede recurrir y contra qué
sentencias; la casación es un remedio “extremo”.
115. La casación de las sentencias de las Cortes soberanas contrarias a la
voluntad del rey, bajo cualquier forma que se manifieste, aparece en su origen
como una prerrogativa del monarca, el cual ejercita este poder suyo únicamente
en interés de la propia autoridad disminuida por la desobediencia de los Par-
lamentos. En el instituto de la Casación aparece, pues, manifestada la directa
iniciativa del soberano11
el cual, vigilante del propio interés, manifestaba su acti-
vidad, sin que nadie la solicitase, para reprimir los atentados dirigidos contra él; y
1 Justamente Bonnecase, Des pourvois en cassation duns l’intérét de la loi et pour excés de ponvoir, observa (pág. 37) que
la “conception sur laquelle repose le pourvoi dans l’intérét de la loi a apparu en méme temps que l’idée méme de
cassatjon et lui est inhérente”.

PIERO CALAMANDREI
38 ACTUALIDAD CIVIL
del mismo modo que muchas veces la avocación de los procesos de los Parlamen-
tos al Consejo de Estado era, por razones políticas, ordenada directamente por
el rey sin que ningún particular la solicitase2
, así también la casación podía tener
lugar por impulso directo del monarca, el cual, considerando que una sentencia
de un Parlamento contenía un ataque a sus prerrogativas, procedía sin más, sin
preocuparse en absoluto de los derechos privados decididos en tal sentencia, a la
anulación de la misma. Esto ocurría con tanta mayor frecuencia cuanto menores
eran, en los tiempos más antiguos de la monarquía francesa, las disposiciones
expresas relativas a la casación: en efecto, mientras la misma, en lugar de un
remedio general y constante para el mantenimiento de las ordenanzas, fué un
medio irregular y arbitrario de coacción con el que el monarca reprimía caso por
caso las contravenciones a cualquier mandato singular suyo, se comprende que
la misma estuvo entregada únicamente al discernimiento del soberano que se
servía de ella a su criterio cuando lo estimaba oportuno. La función de deliberar
sobre las casaciones de las sentencias de los Parlamentos, fué, en efecto, conser-
vada celosamente por el rey a su Consejo de Estado3
, que era la asamblea con la
cual el monarca tenía continuo e inmediato contacto en el despacho de los más
importantes negocios de gobierno: y cuando, a principios del siglo XIV, los reyes
franceses dividieron el consejo que los rodeaba en tres organismos diversos (Con-
seil, propiamente dicho, para los negocios políticos; Chambre des comptes, para
los negocios financieros; Parlement, para la justicia)4
; la transmisión de la justicia
suprema ai Parlamento no quitó al Conseil, que continuó rodeando al soberano,
la prerrogativa de avocar los procesos de los jueces inferiores o de anular las sen-
tencias que contenían una rebelión al mandato soberano5
; y el influjo notabilísi-
mo ejercido sobre la administración de la justicia por las lettres de Chancellerie
(véase, anteriormente, n. 102) procedió precisamente del Conseil, del que los
Maîtres des requêtes formaban parte. El derecho de avocar y de casar en interés del
rey se mantuvo como prerrogativa del Consejo de Estado aun cuando al final del
siglo XV una nueva escisión tuvo lugar en la asamblea que rodeaba al monarca6
,
y frente al Conseü étroit, encargado de los negocios públicos, el Grand Conseil,
asumió el carácter de una Corte autónoma y a él fueron atribuidas funciones
2 Rebufee, Tr. de evocationibus, n. 18: et in hoc non potest adsignarsi regula, quia pro ratione voluntas.
3 Empleo esta expresión en sentido genérico, sin referirme a la especial denominación de Conseil d’État que, en varios
momentos de la monarquía francesa, fué asumida por una sección especial del Consejo real. Véase, más adelante, n.
126.
4 Véase acerca de esta división tripartita Maury, Les premiéres conquéíea de la ceniralisation, en “Revue des deux Mon-
des”, CVII, pág. 846; Mortet, voz Conseil du Roi, en “Grande Ene.”, vol. XII, pág. 495.
5 No se puede, sin embargo, decir, sin caer en un anacronismo, que el Conseil, ya en el siglo XIV “como Corte de
casación anulaba por error de hecho o por violación de las ordenanzas las sentencias en última instancia” (Mortet,
pág. 497). Las primeras casaciones, como se ha visto, no tenían lugar, en efecto, por motivos predeterminados, sino
por transgresiones singulares a mandatos concretos del rey.
6 Más adelante, n. 116.

LA CASACIÓN CIVIL
judiciales que hasta aquel momento había ejercido el soberano como juez su-
premo, entre las cuales fué la principal la de anular las sentencias contradictorias
originadas por conflictos de competencia entre diversas cortes soberanas (véase,
más adelante, n. 116).
Dentro del Consejo de Estado, que asistía al rey en el ejercicio de todas sus
prerrogativas, la casación de las sentencias contrarias a la voluntad del monarca
se llevaba así a cabo sin que ningún particular lo solicitase, por el solo impulso
o por la sola voluntad del soberano Esto fue la regla mientras la casación cons-
tituyó una medida aislada y excepcional contra infracciones cometidas por los
Parlamentos a las órdenes singulares y específicas del rey; pero cuando la casación
fué elevada a ser un remedio general y regular contra la violación de cualquier
orde nanza, la iniciativa del soberano pareció insuficiente para descubrir y para
reprimir en todo el reino las múltiples violaciones a las ordenanzas que podían
ser cometidas por los jueces: de suerte que la monarquía, en defensa del propio
interés, se vió constreñida, como diré dentro de poco, a servirse del interés de los
particulares, dando a los litigantes ei encargo de denunciar al Conseil, por medio
de la demande en cassation, las violaciones de las ordenanzas que los Parlamentos
hubieran cometido al decidir las controversias entre los litigantes mismos.
Asi, mientras originariamente la casación tenía lugar, de una manera pre-
dominante, por impulso inmediato del soberano, con el desarropo ulterior del
instituto ocurrió que el mayor número de casaciones derivo del impulso de los
particulares. Pero esta inversión de los términos primitivos no condujo nunca a la
exclusión de la casación directamente promovida por el rey. En los siglos XVII y
XVIII, cuando el instituto que estudiamos alcanzó una relativa perfección, se es-
tableció la distinción a este respecto entre las ordenanzas que regulaban materias
concernientes al orden público, y las ordenanzas que disciplinaban en cambio
materias de interés privado; y mientras para las contravenciones a esta segunda
categoría de ordenanzas se dejó el impulso de la casación a los litigantes, en cuan-
to a las contravenciones a las ordenanzas de la primera categoría el rey continuó,
también en la práctica, procediendo a las casaciones por su propia iniciativa.
Semejante distinción llevó también a una separación material de órganos: ya
que mientras para decidir sobre las demandas de casación presentadas por los
litigantes en materia de interés privado, se creó en 1578 una sección especial
del Consejo de Estado, llamada Conseil des parties (véase, más adelante, n. 126),
la casación por violación de ordenanzas en materia de orden público se reservó
a otras secciones del mismo Consejo. En el Règlement pour le Conseil d’État et
Finances de 21 de mayo de 1595, se estableció expresamente qu’il connaîtra des
contraventions qui seront faites aux ordonnances, en ce qui concernera l’État et repos

PIERO CALAMANDREI
40 ACTUALIDAD CIVIL
public7
; y tal atribución pasó después al Conseil des dépêches, sección del Consejo
de Estado que fué encargada, como escribe Denisart8
, de vigilar sobre tout ce
qui intéresse la grande administration et la grande police de l’État. A otras secciones
del Consejo de Estado correspondió después la casación por violación de leyes
concernientes al orden público en materias especiales; al Conseil des finances le
correspondió la casación por violación de ordenanzas financieras9
: al Conseil du
Commerce la casación por violación de ordenanzas comerciales10
. En todas estas
secciones del Consejo de Estado, diversas del Conseil des parties, que vigilaban el
mantenimiento de las ordenanzas concernientes al interés público, las casaciones,
aun pudiendo tener lugar también en virtud de demanda de un particular, ocu-
rrían generalmente por impulso del soberano o del Consejo que lo representaba,
por medio de decisiones que se llamaban arrêts du propre mouvement du roi11
, o
también, según Tolozan12
, arrêts en commandement13
.
Casaciones du propre mouvement du roi podían, por lo demás, tener lugar, aun-
que fuese excepcionalmente, también en controversias de índole privada: también
en tal materia, en efecto, según Denisart14
, il y a des exemples de cassations ordon-
nées du propre mouvement du roi. Cela arrive losque la législation est directement
attaquée par des arrêts rendus sans le procureur général, ou non conformément à ses
conclusions; y el propio autor nos refiere un caso práctico15
. Con estas casaciones
que el rey por su iniciativa llevaba a cabo en tutela de su autoridad de legislador,
que por contravención a la ordenanza, aunque fuese cometida en una controver-
sia de interés privado, había resultado disminuida, no debe confundirse el caso
en que, habiendo el rey figurado, lo mismo que cualquier particular, como parte
ante un Parlamento en una controversia relativa a su patrimonio privado (en
macere demaniale), sus representantes recurrían en casación contra la sentencia
emitida en tal controversia: en este caso, en efecto, previsto por el art. 16 del tít.
IV del Reg. de 28 de junio de 173816
el impulso a la casación se daba, es verdad,
7 Chenon, Cassation, pág. 36; Henrion, Autorité judiciaire, pág. 174. Fuentes en Garsonnet, Traité, VI, § 2299,
nota 26.
8 Décisions (ed. 1786), voz Conseil du Roi, § II, n. 3.
9 Denisart, id. id., § II, n. 4.
12 Réglement du Conseil (Paris, 1786), pág. 24, citado por Chenon, Cassation, pág. 37 y por Bonnecase, Cass. da,s
l’intérêt de la loi, pág. 40.
13 A estas decisiones que el Consejo real tomaba por su propia iniciativa, y por las cuales a veces una sentencia del Parla-
mento era anulada en el mismo día en que había sido pronunciada, hacen remontar los escritores franceses el origen
de nuestro recurso en interés de la ley (Chenon, Cassation, pág. 37) y del recurso pour excés de pouvoir (Bonnecase,
obra citada, pág. 41); mejor diría que el mismo se remonta, por el contrario, al recurso presentado por el Procurcur
général en interés público, ya que en las casaciones decididas por el rey de son propre mouvement no había recurso
alguno.
14 Véase Cassation, cit., § IV, n. 1.
15 Véase Cassation royaux, en el mismo volumen, n. 8.
16 Denisart, voz Cassation, § 4, n. 1; Tarbé, Lois, n. 208.

LA CASACIÓN CIVIL
por el rey, pero en tutela inmediata de un derecho patrimonial suyo más que en
tutela de su soberanía ofendida por la contravención a una ordenanza17
. Difería
también de la casación du propre mouvement du roi, la provocada por los procu-
radores generales contra las sentencias emanadas en un juicio en que los mismos
hubieran sido partes o hubiesen pronunciado una requisitoria en interés público
(art. 17, tít. IV, Reg. de 28 de junio de 1938)18
.
Las anulaciones de las sentencias de las Cortes soberanas por medio de
arrêts du propre mouvement du roi, que, en el último siglo de la monarquía consti-
tuían la regla sólo en los casos de contravenciones a ordenanzas concernientes al
orden público, bastan para probar de un modo evidente que la Casación, aun en
el período de su máximo desabollo bajo el ancien régime, fué considerada como
un instituto establecido en interés del rey: de suerte que si, por necesidades prác-
ticas, se hubo de utilizar, para el funcionamiento del instituto mismo, la iniciati-
va de los particulares, admitiéndolos a valerse del recours en cassation no por ello
se transformó, como se dirá dentro de poco, la naturaleza fundamental del poder
de casación, el cual siguió siendo siempre aun poniéndose en movimiento por
impulso privado, un arma del soberano destinada a tutelar el interés del mismo
en defender sus prerrogativas.
116. — Antes de estudiar la forma en que poco a poco el soberano, no
obstante continuar considerando el poder de casación como prerrogativa reser-
vada a él, delegó en los particulares el impulso para su ejercicio, debo despejar el
camino de una confusión, a mi parecer errónea, que se establece entre la casación
derivada de un conflicto entre el monarca y las Cortes soberanas y la casación que
el soberano como juez supremo, o un órgano delegado por él, podía llevar a cabo
al objeto de regular los conflictos de competencia entre los Parlamentos o de di-
rimir en general obstáculos que se interpusieran a la buena marcha de la justicia:
y equivocadamente, en mi concepto, Weismann, que sin embargo ha captado de
un modo tan preciso los caracteres fundamentales de la génesis de la Casación,
coloca junto al caso en que un Parlamento violase en cualquier forma la voluntad
soberana, el caso en que “pronunciándose en la misma causa sentencias contra-
dictorias por Parlamentos diversos, no se tenía para resolver el conflicto ningún
otro poder que el del rey”19
. En este último caso, en efecto, el conflicto entre la
voluntad del rey y la actuación de los Parlamentos, que, como he mostrado, es el
motivo característico de la casación, no existía en absoluto; el rey no intervenía
para defender un derecho propio desconocido, sino únicamente para resolver
17 Véase sobre este caso, más adelante, n. 127.
18 Denisart, loc. cit.; Tarbé, Lois, n. 209.
19 Einheitliches Recht, pág. 173.

PIERO CALAMANDREI
42 ACTUALIDAD CIVIL
como juez supremo un conflicto surgido entre jueces inferiores; su intervención
no estaba, pues, determinada por un interés suyo sino por el interés de la justicia,
esto es, por el mismo interés por el que estaban exteriormente justificadas las
lettres de Chancellerie (véase, anteriormente, n. 102).
Pocas observaciones serán suficientes para poner de manifiesto que esta
materia es sustancialmente extraña a la casación de la que yo me ocupo aquí. Se
debe, ante todo, recordar que, cuando, como ya se ha advertido (en el n. 108)
fueron creados, junto al Parlamento de París, otros Parlamentos en las diversas
provincias francesas, nació la posibilidad de que dos Cortes soberanas fuesen
investidas simultáneamente de una misma controversia, o de que dos Cortes
soberanas, celosas ambas de la propia jurisdicción, reclamaran el conocimiento
de una misma controversia. En tal hipótesis, al producirse un conflicto entre dos
órganos jurisdiccionales sobre la delimitación de las respectivas atribuciones —si
sit discordia inter dúo parlamenta, dice Rebuffe20
, quia forte agitur de limitibus
utriusque— era necesaria la intervención de una autoridad superior a los Parla-
mentos en contienda: y esta autoridad no podía ser más que el rey, el cual, como
juez supremo, avocaba a sí la causa en torno a la cual había surgido el conflicto y
decidía a cuál de las dos Cortes debía corresponder su conocimiento. Tal procedi-
miento, llamado de règlement des juges, que, desarrollándose antes de la senten-
cia, no daba lugar a casación (ésta podía tener lugar, en todo caso, cuando uno de
los Parlamentos hubiese llegado a decidir la causa no obstante la avocación), fué
regulado por diversas ordenanzas, la más importante de las cuales fué la de agosto
de 166921
, en gran parte reproducida en la ordenanza de agosto de 173722
; y en
modo análogo fué regulado el procedimiento en los casos de sospecha contra los
jueces por parentesco con una de las partes o por otros motivos23
.
Pero si el conflicto positivo entre dos Parlamentos no daba lugar a casación
cuando, antes del pronunciamiento de las sentencias, el soberano procedía, como
juez supremo, al règlement des juges, la situación era más complicada cuando
habiéndose considerado competentes, en relación a una misma causa, dos Parla-
mentos diversos, ambos habían llegado a decidirla con dos sentencias contradic-
torias entre sí. Prescindiendo de la hipótesis de una sentencia única conteniendo
diversos extremos inconciliables entre sí, contra la cual, por la ordenanza de 1667,
20 Trae, de evoc. citado, n. 69.
21 Nouvelle Ordonnance du mois d’aoút 1669, en Bornier, Conférences, I, págs. 295 y sigs. Especialmente tít. II, art. 1:
“Il y nura Réglement de juges lorsque deux de nos Cours et autres Jurisdiction inférieures, indépendantes I’une de
l’autre et non resortissant en même Cour, seront saisies d’une méme differend...” etc. Ya el art. 73 de la Ordenanza
de julio de 1493 (Recueil, XI, 239), recogida también por Rebuffe. de evoe., art. I, encomendaba al Conseil soberano
el resolver preventivamente los conflictos de competencia.
22 Véase Tarbé, Lois, ns. 147 y sigs.
23 Véase Reg. de 28 de junio de 1738, tít. I, en Tarbé, Lois, n. 188. Véase también Rebuffe, De evoeationibus, passim.

LA CASACIÓN CIVIL
podían las partes proveer por requête civile24
, hemos visto que un caso de requête
civile era, sin embargo, aquel en que un mismo Parlamento hubiese pronunciado
en la misma causa dos sentencias con diverso dispositivo25
; pero cuando las dos
sentencias contradictorias habían sido emitidas por dos Cortes diversas, no era
posible deferir a una de ellas la decisión de este conflicto, que cada uno de los dos
Parlamentos en oposición habría querido resolver en favor propio26
, y era necesa-
rio, en consecuencia, para la resolución, la intervención de un órgano superior a
ambas Cortes soberanas, el cual, en su origen, no pudo ser más que el monarca.
En semejante casos el rey, en su Consejo de Estado, examinaba cuál de las dos
Cortes que habían sentenciado sobre la misma causa debía considerarse compe-
tente para la controversia decidida, y, a base de tal examen, anulaba la sentencia
de la otra Corte. La anulación que tenía lugar en tal hipótesis, justificada por la
necesidad práctica de llevar la certeza jurídica a una controversia decidida por dos
sentencias discordantes entre sí, difería profundamente, como cualquiera puede
ver, de la anulación derivada de un conflicto entre el rey y la autoridad judicial:
en efecto, en el caso presente, el Parlamento que había decidido una controver-
sia respecto de la cual ya otra Corte soberana había sentenciado, no pretendía
con ello oponerse a la voluntad superior del soberano, sino solamente afirmar,
frente a un órgano igual a él, el propio derecho de jurisdicción. Así el monarca,
al cual, por necesidad jerárquica era deferido el conflicto, no casaba por tutelar
el respecto de la propia soberanía, sino para remover un obstáculo que impedía
prácticamente lograr los fines de la justicia.
Por lo demás, la mejor demostración de que la casación por sentencias
contradictorias tuvo un fundamento únicamente judicial y no político, está dada
por este hecho: que mientras de la casación por finalidad política el soberano
conservó siempre celosamente su ejercicio para sí y para su Consejo de Estado
(véase, anteriormente, n. 115), delegó, en cambio, en un órgano judicial au-
tónomo, el Grand Conseil, la función de casar las sentencias contrarias a las ya
pronunciadas en la misma causa por otro Parlamento. A causa del número cada
vez mayor de asuntos judiciales que eran deferidos al conocimiento directo del
rey, éste se vió constreñido a separar de su Consejo un órgano judicial autónomo,
que, asumiendo el nombre de Grand Conseil reservado hasta entonces a todo el
Consejo del soberano, perduró hasta la caída del anden régime, con el carácter
24 Ord. 1667, tít. XXXV, art. 34; Denisart, Décisions, voz Contrariété d’Arréts, § 1., n. 3.
25 Denisart, id., § II, n. 1. Ord. 1667, tít. XXXV, art. 34; véase también el Ed. del 1545 y la Ord. de Orléans del 1560,
anteriormente, n. 106, así como el art. 68 de la Ord. de 1629 (Recueil, XVII, 245) según la cual “pour le regard dez
contrariétéz pretendiles, par les arrests d’un mame parlement entre mémes parties l’on se pourvoira audit pariement
par requeste civile ou proposition d’erreur”.
26 Véase Bornier, Conférences, I, pág. 279, al art. 34 del tít. XXXV, ord. 1667.

PIERO CALAMANDREI
44 ACTUALIDAD CIVIL
de un tribunal supremo único para todo el reino (su lema era único universus)27
.
Las atribuciones de este nuevo órgano judicial, cuya fundación estable se hace
remontar a una ordenanza del 2 de agosto de 149728
fueron múltiples; pero la
principal entre ellas29
, que conservó aún cuando las otras fueron poco a poco
asumidas de nuevo por el Consejo de Estado, fué la de casar las sentencias con-
tradictorias provenientes de dos Parlamentos diversos30
. Una ordenanza de 1629,
art. 68, confirmó, en efecto, que les instances en contrariétés d’arrests seront jugées
en nostre Grand Conseil, auquel toutefois les parties ne se pourront pourvoir en la
dite contrariété, sinon que les arrêts fussent donnéz entre mêmes parties, pour même
sujet, par diverses cours et contenant disposition manifestement contraire31
; y tam-
bién en el siglo XVIII correspondía siempre al Grand Conseil este oficio, como
enseña Denisart, según el cual si la contrariété est reconnue, le Grand Conseil casse
toujours le dernier arrêt, puesto que le second arrêt est vicieux, en ce qu’il est contraire
au premier déjà devenu loi inviolable entre les parties32
. Se comprende que esta
función de casación era directamente reasumida por el Consejo de Estado cuan-
do una de las dos sentencias en conflicto provenía o del Grand Conseil o de una
sección del Consejo de Estado mismo: en este caso, faltando al Grand Conseil la
imparcialidad o la autoridad para dirimir el conflicto, la resolución correspondía
al soberano, en su cualidad de jefe supremo de la justicia33
.
117. — Volviendo ahora a la verdadera y propia casación política, origi-
nada por un conflicto entre el acto de una Corte soberana y la voluntad del rey,
es necesario darse cuenta del modo como nació de ella un remedio procesal que
respondía de una manera inmediata al interés privado, aun teniendo siempre la
finalidad de servir mediatamente al interés del monarca. La idea fundamental
sobre la que se basó el nacimiento de este remedio fué la siguiente: puesto que
en la decisión de un proceso ante las Cortes soberanas podía la sentencia, aun
sin contener ninguno de los vicios que legitimaban el ejercicio de la proposition
d’erreur o de la requête civile, constituir, en los modos ya vistos (en los ns. 109 y
sigs.), una contravención a la voluntad del rey y estar, por consiguiente, sujeta a
la anulación por parte de aquél, parece natural que la parte vencida manifestase
su actividad para reclamar la atención del soberano sobre la contravención con-
27 Véase Tarbé, Lois, pág. 14; Maury, escrito citado, pág. 847; Mornet, voz Conseil du roî, págs. 499-500; Seligmán,
Justice, pág. 59; Chenon, Cassation, págs. 24-25.
28 En Recueil, XI, 296, se dice que el texto de esta ordenanza se perdió; Tarbé, Lois, pág. 14, habla en cambio de una
ordenanza del 2 de agosto de 1477. La institución del Grand Conseil fué confirmada por una ordenanza del 13 de
junio de 1408 (Reeueil, XI, 296).
29 Según Denisart, Décisions, voz Contrariété d’arréts, § II, n. 1, la primera ordenanza que atribuyó esta función al
Grand Conseil es de septiembre de 1552.
30 Vónse Chenon, Cassation, pág. 36.
31 Recueil, XVII, 245.
32 Voz Contrariétó d’Arréts, § II, n. 4.
33 Denisart, id., § II, n. 11. Reg. de 28 de junio de 1738, parte II, tít. VI, a que se refiere Tarbé, Lois, ns. 234-240.

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