Ensayo aborto t.

EL ABORTO TERAPÉUTICO Y EL DERECHO A LA VIDA
LUZ FAEDA MARROQUIN DELGADO
Fiscal Provincial de la Primera Fiscalía
Provincial Penal Corporativa de Pisco
SUMILLA:
El objeto del presente ensayo es manifestar que la vida humana del concebido
tiene el mismo valor que el de la madre gestante, y considerar que estamos
ante un estado de necesidad exculpante y no justificante, porque lo que está en
discusión son dos bienes jurídicos de igual valor.
RESUMEN:
La interrupción del embarazo que se realiza cuando la mujer tiene riesgo de
morir o por presentar un mal grave a su salud es conocida como Aborto
Terapéutico.
De los 193 países que integran las Naciones Unidas, 189 permiten el aborto
terapéutico cuando es para salvar la vida de la mujer embarazada y casi dos
tercios para preservar la salud física y/o mental de las mujeres. (Son cuatro los
países en todo el mundo las que penalizan cualquier tipo de aborto: El
Salvador, Irlanda, Chile y Nicaragua). En el Perú esta práctica se encuentra
contemplada en nuestro Código Penal y está despenalizada desde el año 1924.
Esta despenalización ha generado un conflicto de opinión en nuestra sociedad,
respecto a que si debe ser considerado como un estado de necesidad
exculpante o un estado de necesidad justificante, en el que algunos partidarios
consideran según los bienes jurídicos en juego, en unos supuestos el estado de
necesidad actuará como causa de justificación y en otros como causa de
exclusión de la culpabilidad.

PALABRAS CLAVES: Aborto terapeútico, Nasciturus, Estado de Necesidad
Exculpante, Estado de Necesidad Justificante.
I.- INTRODUCCIÓN:
En la actualidad se ha producido una discusión respecto al aborto terapéutico,
toda vez que la Iglesia recusa o desaprueba dicho procedimiento, alegando que
se trata de una vulneración al derecho a la vida, censurando o fustigando dicha
práctica.
Debe señalarse que la figura del Aborto Terapéutico se encuentra prevista en
el artículo 119 del Código Penal, en el que no se considera punible a dicha
conducta, siempre y cuando sea practicado por un médico y tenga por
finalidad salvar la vida de la gestante o evitar en su salud un mal grave y
permanente.
Como se puede advertir, debe cumplirse con diversos requisitos a efecto de
que la conducta descrita anteriormente referida al aborto terapéutico no resulte
punible, en consecuencia, como se desarrollará más adelante, no implicará un
atentado o una conculcación del derecho a la vida.
Esta no punibilidad del aborto terapéutico incluso puede explicarse a través de
lo que se conoce como el Estado de Necesidad Exculpante, donde se sacrifica
un bien jurídico para salvar otro bien jurídico de igual valor; siendo que en el
presente caso se estaría sacrificando la vida humana del producto de la
concepción o como los civilistas lo llaman el Nasciturus, para salvar otra vida,
que será la vida de la madre.
El ámbito de acción, queda en el ámbito de la ciencia médica, es decir, que la
conducta en comento, tendrá que ser objeto de una discusión o análisis por
parte de un médico o una junta médica, para optar por el llamado aborto
terapéutico.
En el caso del aborto terapéutico, incluso podemos encontrar una finalidad
altruista, debido a que si bien es cierto se elimina una vida, será con la
intención de salvar otra, siempre y cuando no exista otra alternativa; figura
totalmente distinta a los otros tipos penales de aborto, donde lo único que se
quiere es eliminar al producto de la concepción.
Existen, sin embargo dos tipos de abortos como son el eugenésico y el
sentimental, el primero cuando hay la posibilidad de que el producto de la

concepción tenga una tara y el segundo caso cuando el embarazo es producto
de una violación. En estos dos casos, aun cuando el aborto pueda basarse en
tales hechos, dicha conducta es punible. Como se puede apreciar estas dos
situaciones, en las que incluso las penas son simbólicas, son distintas al aborto
terapéutico.
II.- DESARROLLO:
El aborto terapéutico como ya se indicó está previsto en el artículo 119 del
Código Penal, señalando taxativamente lo siguiente:
“No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento
de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando
es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su
salud un mal grave y permanente”.
De la propia redacción del artículo, se aprecia una exigencia sine qua non,
cual es, que sea el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar
en su salud un mal grave y permanente.
Otro aspecto muy importante, está referido al consentimiento que debe de
darse a efecto de que el médico intervenga, ya sea de la madre o como la
norma lo indica de su representante legal, poniéndose en el caso que ya no
tenga la conciencia suficiente para poder pronunciarse.
Se había dicho que incluso podemos considerar a esta conducta como un
Estado de Necesidad Exculpante, de ser así, nos encontraríamos ante un caso
de inculpabilidad, y al no concurrir este elemento del delito, dicha conducta no
sólo, no será delictiva, sino que tampoco será punible.
El artículo 20 inciso 5 del Código Penal establece lo siguiente: “El que, ante
un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza
para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho
antijurídico para alejarel peligro de sí mismo o de una persona con quien
tiene estrecha vinculación. No procede esta exención si al agente pudo
exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las
circunstancias;especialmente, sicausó elpeligro o estuviese obligado por
una particular relación jurídica”.
Con respecto al Estado de Necesidad el doctor Alonso Raúl Peña Cabrera
Freyre señala lo siguiente: “El Estado de Necesidad disculpante se comprende

normativamente bajo el estado de inexigibilidad, donde el autor a fin de salvaguardar un
bien jurídico fundamental, realiza una conducta antijurídica de lesión a un bien jurídico
también importante, pero es exonerado de punición, pues no le era exigible sacrificar sus
intereses jurídicos más preciados o de un tercero. El decaimiento de pena se produce
también por razones preventivas, pues desde un punto de vista admonitorio, disuasivo y
rehabilitante ya no es aconsejable la imposición de una pena. Para unos autores, la razón
de ser de esta causal de inculpabilidad es la no exigibilidad de un comportamiento distinto.
Bajo los efectos de esta eximente disculpante, el sujeto activo bajo un estado emocional
perturbado, no entendido desde un punto de vista estrictamente psicológico, sino desde la
óptica de una condición que afecta una motivación normal. En efecto no se le puede exigir
la realización de un comportamiento distinto al cometido, lesionando o poniendo en
peligro un bien jurídico protegido (…) esto es, que el derecho no considera conveniente ni
adecuado exigir a ningún ciudadano que se abstenga de intervenir ante un conflicto propio
o ajeno para salvar intereses superiores o equivalentes. La inexistencia del reproche se
funda en la inexigibilidad de conducta diferente a la realizada.1
El ProfesorEspañolFrancisco Muñoz Conde establece con respecto al Estado
de Necesidad lo siguiente: “La regulación del estado de necesidad en la codificación
penal española ha sufrido una progresiva ampliación, que lo ha llevado de ser una causa
de justificación muy estrecha a una eximente muy amplia. La doctrina española dominante
considera que en la actual eximente 5 del artículo 20 se regulan conjuntamente el estado
de necesidad como causa de justificación y como causa de exculpación. El primero se
daría cuando el Estado de Necesidad surge de la colisión de dos bienes jurídicos de
distinto valor; el segundo cuando los bienes jurídicos en conflicto son del mismo valor.
Mientras que en el primero la ley aprueba el sacrificio del bien de menor valor; en el
segundo se dice, la ley no puede inclinarse por ninguno de los dos bienes que son de igual
valor, pero por razones preventivas (falta de necesidad de pena), disculpa a quien actúa en
dicha situación”.2
Era necesario dejar zanjado el tema del Estado de Necesidad, a efecto de
determinar, si nos encontrábamos ante un Estado de Necesidad justificante o
exculpante, lo que ha sido debidamente aclarado o dilucidado,
fundamentalmente gracias al análisis realizado por el profesor Muñoz Conde;
sin embargo, como veremos más adelante, algunos autores todavía hablan de
un estado de necesidad justificante, lo que será debidamente refutado.
1PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Parte General, Editorial Rodhas. Segunda
Edición. Setiembre 2007. Primer tiraje 1000 ejemplares. Pág. 610.
2
MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal – Parte General. 5ta. Edición. Brant lo Blanche.
Valencia 2002. Pág. 333.

Respecto al Aborto Terapéutico, el Dr. Amado Ezaine Chávez, en su
Diccionario Jurídico de Derecho Penal, citando al Dr. Luis Bramont Arias,
señala lo siguiente: “…El aborto legalmente permitido debe obedecer a fines terapéuticos
(curativos) exclusivamente. El Código rechaza el aborto sin otra causa que el capricho o las
preocupaciones estéticas o los motivos eugenésicos, demográficos, económicos, psicológicos
(evitar la deshonra), profesionales (evitar trabas en el desempeño laboral)”.3
Como se puede apreciar el propio autor, hace un deslinde entre lo que es el
aborto terapéutico con otro tipo de aborto que se inspira en otros móviles.
Resulta evidente, que en el aborto terapéutico existe hasta cierto punto un
móvil altruista, pues lo que se busca fundamentalmente es salvar la vida de la
madre (previo consentimiento de ésta o su representante); ergo, no nos
encontramos ante una vulneración del derecho a la vida, por las especiales
circunstancias que rodean al hecho, respecto de lo cual coinciden los autores.
El Dr. Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre en su obra Derecho Penal – Parte
Especial, respecto del Aborto Terapéutico señala lo siguiente: “Partimos en este
caso que se trata de un estado de necesidad justificante, esto quiere decir, que estamos ante una
conductaquesi bien es constitutiva detipicidad penal,al haberlesionado un bien jurídico tutelado
por el Derecho Penal, no resulta reprimible, por haberse realizado bajo el amparo de un precepto
permisivo, que hace desaparecer por entero el juicio de antijuricidad penal. … En el aborto
terapéutico,entra en conflicto una vida humana en formación (esperanza devida),que detenta un
menor valor que una vida que ya ha adquirido cierto desarrollo. Se trata de un caso en que el
ordenamiento jurídico, con carácter excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad autoriza
la destrucción; cuya inclusión expresa en el texto punitivo obedece a la necesidad de que su
admisión como eximente de pena, haya de tomar lugar, bajo la concurrencia de una serie de
presupuestos”.4
Discrepamos en este aspecto con el Dr. Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre,
pues para la autora de este ensayo la vida humana del Nasciturus o de la
madre, tiene el mismo valor. Situación distinta son las circunstancias en que
se opta por una de las dos vidas, como el único medio para salvar la vida de la
gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. Es esta situación
precisamente lo que caracteriza el aborto terapéutico, y es en tales
circunstancias estrictamente, que no se puede hablar de un atentado a la vida
3EZAINE CHAVEZ, Amado,DiccionarioJurídicode DerechoPenal.AFA Editores Importadores. 2da,
Edición 1991.Tomo I, Pág. 12.
4
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal – Parte Especial, Editorial IDEMSA. Edición
actualizada 2010, Pág. 214 – 215.

humana. Es por esta razón también, que la autora hace referencia a un Estado
de Necesidad exculpante y no justificante, porque lo que está en disputa son
dos bienes jurídicos de igual valor.
En este sentido resulta importante lo señalado por el Dr. Carlos Vásquez
Sbimajuko al analizar el artículo 20 inc 4 sobre el Estado de Necesidad
Justificante, en el Código Penal comentado (Gaceta Jurídica), señalando lo
siguiente: “… Ahora bien, es necesario tener presente que los bienes jurídicos
personales no son susceptibles de una ponderación aritmética y, en consecuencia, será
inadmisible abarcar dentro de esta eximente el hecho de sacrificar la vida del ciclista en la
carretera para salvar la de un salón de clases que se dirige a una excursión al campo. En
este caso, sólo cabe un estado de necesidad exculpante. …”. 5
Incluso, el propio Jurista Hurtado citado por el Dr, Alonso Raúl Peña Cabrera
Freyre, señala “que no se trata de una causa de justificación pues nuestra Ley no
reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carácter antijurídico de una acción
que daña el bien jurídica vida; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit. p.98; como se
desprende claramente de nuestros fundamentos jurídicos – penales, el aborto
terapéutico, no es una causa de justificación que reposa en el consentimiento de la
gestante, pues en definitiva el nasciturusno es de su propiedad (titularidad), y la vida no es
un bien jurídico disponible; la eliminación del carácter antijurídico de la conducta,
obedece a la ponderación de intereses jurídicos en conflicto, sin ligamen alguno al
consentimiento, su concurrencia sólo es necesaria a efectos de evitar abortos no
deseados, como se apunta líneas más adelante, la embarazada puede decidir libremente
continuar con el proceso de gestación”. 6
Coincidimos con el Jurista Hurtado en el sentido de que no se trata de una
causa de justificación, pero en lo que discrepamos es que sea el tema referido
al consentimiento la razón por la que no estamos ante una causa de
justificación o como también se le conoce una causa excluyente de
antijuricidad; en el que queda claro que la madre no puede decidir sobre su
propia vida, al ser un bien jurídico indisponible, mucho menos podrá decidir
sobre la vida de un menor, aun cuando fuese su hijo. Si no existe causa de
justificación en el presente caso, es porque los bienes en conflicto no son de
distinto valor (como lo ha querido presentar el Dr. Alonso Raúl Peña Cabrera
Freyre), sino por el contrario son de igual valor, y siendo así nos encontramos
5VASQUEZ SBIMAJUKO,Carlos.CódigoPenal Comentado.TomoI.Editorial GacetaJurídicaS.A..
PrimeraEdición Setiembre 2004. Pág.699 – 700.
6PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal – Parte Especial, Editorial IDEMSA. Edición
actualizada 2010, Pág. 214 – 215.

no ante un Estado de Necesidad Justificante, sino ante un Estado de Necesidad
Exculpante o como otros lo señalan un Estado de Necesidad Disculpante.
El Dr. Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, hace referencia a un aspecto muy
importante, y es el referido a los casos más frecuentes de abortos necesarios,
sin que ello implique claro está un númerus clausus, y es el caso de los
siguientes: “los graves vómitos incoercibles (toxamia gravídica), estado epiléptico,
esterosis mitral, cólera gravídica, insuficiencia cardiaca y gravidez ectópica, mediante las
cuales el médico se ve forzado a interrumpir la gravidez con la muerte del feto o del
embrión. Ello debe ir aparejado con un diagnóstico médico debidamente certificado por los
médicos tratantes; debe constituir una enfermedad o mal de tal gravedad que ponga en
serio riesgo la vida y/o salud de la embarazada, objetivamente idóneo para que pueda
producirse su muerte o lesiones graves. En todo caso, la realización del aborto no puede
determinar un riesgo mayor que el que trata de prevenirse”.7
El Dr. José Urquizo Olaechea, citando a Creus, C (1999), señala que “el aborto
debe haber sido decidido a fin de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la
madre, pero esa finalidad sólo influirá en la impunidad cuando el peligro no pueda ser
evitado por otros medios distintos del aborto. Los bienes que tienen que ponerse en
peligro por la continuación misma del embarazo o por la eventualidad del alumbramiento,
son los de la vida o la salud de la embarazada; otros perjuicios que no se refieran a ellas
(por ejemplo, deformaciones que no influyan en el funcionamiento orgánico de la mujer),
no quedan comprendidos”.8
Como se ha señalado, lo que nos lleva a afirmar que el aborto terapéutico no
atenta contra la vida humana, es precisamente los elementos constitutivos que
el dispositivo legal tiene, y que es analizado con minuciosidad
precedentemente; sin embargo para un mayor desarrollo citamos al Dr. Luis
Alberto Bramont – Arias Torres, quien en su Manual de Derecho Penal –
Parte Especial señala lo siguiente: “Se requiere para configurar el aborto terapéutico
que se den los siguientes requisitos: 1.- El aborto tiene que practicarlo un médico: por
tanto, no se comprende a ninguna otra persona, ni inclusive a un estudiante de medicina.
… 2.- Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviera: se
entiende que el consentimiento por parte de la gestante tiene que ser expreso. Pero el
7PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal – Parte Especial, Editorial IDEMSA. Edición
actualizada 2010, Pág. 216.
8URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal Tomo I. Doctrina, Jurisprudencia, Concordancia,
evolución legislativa. Editorial IDEMSA. Primera Edición. Abril del 2010. Pág. 375.

legislador se ha puesto en el supuesto que la gestante no pueda dar su consentimiento,
por ejemplo, si es menor de edad el consentimiento lo prestará quien ejerza la patria
potestad o tutela, etc.; 3.- El aborto es el único medio para salvar la vida de la gestante o
para evitar un mal grave y permanente en su salud. Se establecen dos supuestos: cuando
está en peligro la vida de la gestante, se prefiere ésta a la del embrión o feto, en cuanto al
segundo, ¿qué se entiende por mal grave y permanente?. El mal grave y permanente
puede ser tanto físico como psíquico. De otro lado, el mal grave lo va a tener que
determinar el médico tomando en consideración la opinión de la gestante, pensamos que
estamos hablando de un amplio margen, si bien, la otra fórmula sería detallar las
enfermedades graves que entrarían en juego, lo cual lo consideramos peor. Un elemento
que va a ayudar a restringir el mal grave es el que usa a continuación el legislador, esto es,
que tiene que ser “permanente”.9
El profesor argentino Ricardo C. Núñez, señala con respecto al aborto
terapéutico y su relación con el Estado de Necesidad lo siguiente: “Es un estado
de necesidad que persigue finalidades curativas he ahí que se lo llama aborto terapéutico.
Por esto sólo un médico diplomado puede decidir acerca de la necesidad de practicar el
aborto. El derecho para ejecutarlo ha sido conferido únicamente a quien, teniendo un
título de médico expedido de acuerdo con la reglamentación pertinente, está inscrito en la
matrícula profesional. No basta que se trate de una persona autorizada para curar,
aunque ésta pueda ejercer la medicina, porque la decisión ha sido confiada a quien se
presume dotado de una real capacidad terapéutica. Esta capacidad debe ser ejercida de
una manera leal. Lo que justifica el aborto no es la simple intervención del médico, sino
que se trata de un caso de aborto aconsejado por la terapéutica, certificado por un médico
diplomado. Si bien la Ley deja libradas la oportunidad y la justificación técnica del aborto
al criterio del profesional interviniente, la opinión de este no se justifica para ningún
criterio médico, hecho será punible”.10
Finalmente, debemos tener presente que la figura del Aborto Terapéutico no
sólo está recogido en el Código Penal peruano, sino que también ha sido
recogido por diversos Códigos Penales del mundo, como es el Código Penal
argentino en su artículo 86 segundo párrafo, o el Código Penal Mexicano
(Distrito Federal) en su artículo 148 punto II, o en el Código Penal de Brasil
que lo contempla en el artículo 128 denominándolo como Aborto Necesario;
9BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal – Parte Especial. Primera
Edición. Editorial San Marcos. Lima – Perú. Pág. 72 – 73.
10NUÑEZ, Ricardo C. Derecho Penal Argentino. Tomo Primero – Parte General. Editorial
Bibliográfica Argentina. SRL. Abril de 1964. Pág. 338 – 339.

siendo que en otros países incluso esta forma de aborto alcanza
diversos supuestos, por lo que podemos considerar que nuestro país adopta
una posición restringida.
III.- CONCLUSIONES:
1.- El Derecho a la vida, sigue siendo el primer derecho reconocido a nivel
Constitucional; de ahí su ubicación dentro de nuestra Carta Magna.
2.- Existen posiciones, fundamentalmente de la Iglesia Católica en el sentido
de rechazar el aborto terapéutico por considerar que atenta contra la vida
humana, sin embargo, dicha figura no habría sido analizada suficientemente.
3.- El aborto terapéutico no constituye un atentado contra la vida humana, sino
que por las especiales circunstancias que rodean al hecho, como es el ser el
único medio para salvar la vida humana de la madre o evitar un daño
permanente, se sacrifica al producto de la concepción.
4.- Desde el punto de vista de la Teoría del Delito nos encontramos ante un
Estado de Necesidad Exculpante, por lo que el hecho no es delito y tampoco
es punible.
5.- Algunos consideran que estaríamos ante un Estado de Necesidad
Justificante como el Dr. Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, ya que se estaría
sacrificando la vida del nasciturus (bien jurídico de menor valor) para salvar
un bien jurídico de mayor valor (la vida de la gestante); pero esta posición ha
sido rebatida debidamente, citando para el efecto incluso a otros penalistas;
considerando la autora, que nos encontramos ante un Estado de Necesidad
Exculpante, toda vez que las dos vidas son igualmente importantes y tienen el
mismo valor.
6.- El aborto terapéutico tiene reconocimiento incluso internacional, es decir,
también está consagrado en diversos Códigos Penales del mundo.
IV.- BIBLIOGRAFIA:
1.- BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal –
Parte Especial. Primera Edición. Editorial San Marcos. Lima – Perú. Pág. 72 –
73.

2.-EZAINE CHAVEZ, Amado, Diccionario Jurídico de Derecho Penal. AFA
Editores Importadores. Tomo I, pág. 12.
3.- PEÑACABRERAFREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Parte General,
Editorial Rodhas. Segunda Edición. Setiembre 2007. Pág. 610.
4.- PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal – Parte
Especial, Editorial IDEMSA. Edición actualizada 2010. Pág. 214 – 215.
5.- MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal – Parte General. 5ta.
Edición. Brant lo Blanche. Valencia 2002. Pág. 333.
6.- NUÑEZ, Ricardo C. Derecho Penal Argentino. Tomo Primero – Parte
General. Editorial Bibliográfica Argentina. SRL. Abril de 1964. Pág. 338 –
339.
7.- URQUIZO OLAECHEA, José. Código Penal Tomo I. Doctrina,
Jurisprudencia, Concordancia, evolución legislativa. Editorial IDEMSA.
Primera Edición. Abril del 2010. Pág. 375.
8.- VASQUEZ SBIMAJUKO, Carlos. Código Penal Comentado. Tomo I.
Editorial Gaceta Jurídica S.A.. Primera Edición Setiembre 2004. Pág. 699 –
700.
9.- Código Penal de la Nación Argentina. LexisNexis. Abeledo – Perrot.
Buenos Aires. Edición 2005.
10.- Código Penal de Chile. LexisNexis. 5ta. Edición 2005.
11.- Códigos Penal, Processo Penal e Constituicao Federal de Brasil.
Editora Saraiva. 2da. Edicao, Año 2006.
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