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INTRODUCCION AL DERECHO
Miguel Reale
Ediciones Piramide. Madrid. 1984

1
Objeto y finalidad de la
Introducción al estudio del
Derecho.
__________________________________________________
SUMARIO:
Noción elemental del Derecho.
Multiplicidad y unidad del Derecho. Complementariedad del
Derecho.
Lenguaje del Derecho.
El Derecho en el mundo de la cultura.
El método en el Derecho.
Naturaleza de la Introducción al estudio del Derecho.
----------------------------------------------------------------------------------
Noción elemental del Derecho
Comenzar a disertar sobre el Derecho supone admitir, como
presupuesto de nuestro diálogo, una noción elemental y
provisional de la realidad de la que vamos a hablar.

Un gran pensador contemporáneo, Martin Heidegger, afirma,
con razón, que toda pregunta envuelve, en cierta forma, una
intuición de lo preguntado. En efecto, no se puede estudiar un
tema sin tener del mismo una noción preliminar, de la misma
manera como el científico, para realizar una investigación,
avanza una hipótesis, conjetura una solución probable y la
somete a posterior verificación.
En el caso de las ciencias humanas, tal vez el camino más
aconsejable sea el de aceptar, a título provisional o como
principio de discusión, una noción
corriente consagrada por el uso. Ahora bien, a los ojos del
hombre vulgar el Derécho es ley y orden, esto es, un conjunto
de reglas obligatorias que garanticen la convivencia social
gracias al establecimientó de límites a la acción de cada uno de
sus miembros. Cuando obra de conformidad con esta regla, se
comporta según derecho; cuando no lo hace, obra torcidamente.
Dirección, vinculación y obligatoriedad de un
comportamiento para que éste
pueda ser considerado lícito, tal parece ser la raíz intuitiva del
concepto de Derecho. La palabra ley, según su etimología más
prol1able, se refiere a vinculación, ligamen, lazo, relación, y se
completa con el sentido nuclear de jus, que invoca la idea de
uncir, unir, ordenar coordinar.
Podemos, pues, decir, sin mayores indagaciones, que el
Derecho corresponde a una exigencia esencial e insoslayable de
una convivencia ordenada.
Multiplicidad y unidad del Derecho

Como hecho social e histórico, el Derecho se presenta en
múltiples formas y en función de variados campos de interés y
se refleja en distintas y renovadas estructuras normativas.
Es innegable que, a pesar de los cambios que se suceden en el
espacio y en el tiempo, nos referimos siempre a una única
realidad. Esto indica que existen en ésta algunas "constantes",
algunos elementos comunes que nos permiten identificarla
como experiencia jurídica inconfundible con otras, como son la
religiosa, la económica, la artística, etc. En efecto, debe existir
algo común a todos los hechos jurídicos, sin lo cual sería
imposible hablar de Derecho como expresión constante de la
experiencia social. La primera finalidad de nuestras
explicaciones será, pues, ofrecer una visión unitaria y
panorámica de los diversos campos en los que se desdobla la
conducta humana según las reglas de Derecho. Antes de
estudiar un ámbito jurídico concreto, es preciso elaborar
previamente una visión de conjunto: primero hay que ver el
Derecho como un todo, para -pasar, luego, a examinarlo en sus
partes especiales.
El Derecho abraza un conjunto de disciplinas jurídicas. Aunque
más adelante tendremos oportunidad de examinar la cuestión
relativa a la división del Derecho, es indispensable anticipar,
ahora, algunas nociones sin las cuales nuestras consideraciones
no tendrían consistencia.
El derecho se divide, en primer lugar, en dos grandes ámbitos:
el del Derecho Privado y el del Derecho Público. Las relaciones
que se refieren al Estado y que traducen el predominio del
interés colectivo son llamadas relaciones públicas o de Derecho

Público. Sin embargo, el hombre no vive sólo en relación con el
Estado, sino también y principalmente vinculado a sus
semejantes: la relación que existe entre padre e hijo, o entre
quien compra y quien vende un determinado objeto, no es una
relación que interesa de manera directa al Estado, sino al
individuo en cuanto particular. Estas son relaciones de Derecho
Privado.
Estos dos sectores se subdividen, a su vez, en otras ramas. Tales
como, por ejemplo, el Derecho Constitucional y el Derecho
Administrativo, en el campo del Derecho Público, y el Derecho
civil y el Derecho Mercantil, en el campo del Derecho Privado. El
Derecho es, pues, un conjunto de estudios discriminados; abraza
un tronco que tiene varias ramas, recibiendo cada una de ellas
el nombre de disciplina.
¿Por qué se emplea a palabra disciplina? Advertimos siempre a
nuestros alumnos la conveniencia de prestar atención al sentido
de las palabras; éstas no surgen por azar, sino que como ya
vimos al referirnos a los términos lex y ius conservan el secreto
de su significado. El que impone disciplina es aquel que rige los
comportamientos humanos y sabe imponer o inspirar una forma
de conducta a los individuos, disciplina es un sistema de
principios y de reglas al que los hombres deben atenerse en su
comportamiento; es un sistema de enlaces destinados a balizar
el comportamiento de los individuos de cualquier edad o clase
social y también las actividades de las entidades colectivas y del
propio Estado. Importa mucho tener presente que, en el
concepto de disciplina, late siempre la idea de límite que
discrimina lo que puede hacerse, lo que debe ser hecho y lo que
no debe ser hecho; dando siempre la razón de los límites

compuestos a la acción. De ahí que podamos completar lo que
ya dijimos, con este proverbio: ubi ius, ibi ratio. Por lo demás, la
palabra "razón" es realmente elucidativa, porque significa límite
o medida (pensemos en la otra palabra que viene de ratio:
ración) y, a la vez, indica el motivo o la causa de medir. En
ningún caso, nadie puede ejercer una actividad sin razón de
derecho.
Pensemos, por ejemplo, que nuestro contacto personal está
protegido por el Derecho: todos, yo dando clase y vosotros
oyéndola, estamos ejerciendo una facultad jurídica. Vosotros
adquiriendo el derecho de asistir a clase mediante los exámenes
que os habilitan para ello, y así os encontráis en el ejercicio de
una actividad garantizada. También yo, por mi parte, estoy en el
ejercicio de una función que se integra en mi personalidad como
patrimonio mío: ejerzo un poder de obrar, tutelado por el
Derecho.
En cada comportamiento humano está presente, aunque sólo
sea indirectamente, el fenómeno jurídico: el Derecho se
presupone en cada acción del hombre que se relaciona con otro
hombre. El médico que receta a un enfermo practica un acto de
ciencia y. al mismo tiempo ejerce un acto jurídico; tal vez no lo
perciba ni tenga conciencia de ello, pues ordinariamente no es
necesario que haya percepción del Derecho que se está
ejerciendo. En realidad, el médico que extiende una receta está
en el ejercicio de una profesión garantizada por las leyes del
país y obra en virtud de un diploma que le faculta para examinar
al paciente y para señalarle el camino de su restablecimiento.
Otro hombre cualquiera que pretenda hacer lo mismo sin tener
estas cualidades estará ejerciendo iIícitamente la Medicina; no

habrá para él el manto protector del Derecho, antes, por el
contrario, su acto provocará la represión jurídica para proteger
un-bien: la salud pública.
El Derecho es, en cierto aspecto, una realidad tuteladora de la
organización y de la dirección de los comportamientos sociales.
En virtud del Derecho puedo entrar en mi casa cuando me
plazca, de la misma manera que puedo dedicarme a cualquier
ocupación sin estar obligado a estudiar Medicina o Derecho, a
ser comerciante o agricultor. Todas esas infinitas posibilidades
de acción condicionan la existencia primordial del fenómeno
jurídico. El Derecho, por consiguiente, tutela comportamientos
humanos: para que esta garantía sea posible es preciso que
existan normas de Derecho como instrumento de salvaguardia y
de amparo de la convivencia social. Existen tantas especies de
normas y, reglas jurídicas cuantos comportamientos y actitudes
humanas son posibles. Si el comportamiento humano es
delictivo, tal comportamiento sufre la acción de reglas penales;
pero si la conducta mira a la consecución de un objetivo útil a
los individuos y a la sociedad, las normas jurídicas la cubren con
su manto protector.
Las diversas disciplinas jurídicas toman cuerpo a partir del
hecho de que varias especies de normas del mismo género se
relacionan entre sí y constituyen campos distintos de intereses a
la vez. que implican diferentes esferas de investigación. Ni que
decir tiene que es preciso apreciarlas en su conjunto para no
caer en el equívoco de que cada una de ellas existe
independientemente de las otras (que el Derecho Mercantil,
pongamos por caso, nada tenga que ver con el Derecho
Constitucional). Las disciplinas jurídicas representan y reflejan

un fenómeno jurídico unitario. Y uno de los primeros objetivos de
la Introducción al estudio del Derecho es la visión panorámica y
unitaria de las disciplinas jurídicas.
Complementariedad del Derecho
No basta tener una visión unitaria del Derecho. Es necesario
poseer también el sentido de la complementariedad inherente a
esta unidad. Las diferentes partes del Derecho no se sitúan una
al lado de otra como cosas acabadas y estáticas, pues el
Derecho es ordenación que se renueva cada día. De ahí que la
segunda finalidad de nuestra disciplina sea determinar la
complementariedad de las disciplinas jurídicas, o sea, el sentido
sistemático de la unidad del fenómeno jurídico.
Existen varios tipos de unidad. Hay un tipo de unidad física o
mecánica que es más propia de los entes homogéneos por la
vinculación de elementos de la misma o de análoga naturaleza,
sin que de la composición de los elementos particulares en el
todo resulte acción o función alguna. Así, decimos que un bloque
de granito es unitario.
Hay otras realidades también unitarias, pero que lo son según
una unidad de composición de elementos distintos, aunque
implicados o correlacionados entre sí; composición que es
esencial a la función ejercida por el todo. Pensemos, por
ejemplo, en el corazón. El corazón es una unidad, pero una
unidad orgánica, que existe en virtud de la armonía de las
partes; contiene elementos varios, cada cual con su función
propia, pero ninguna de estas partes se desenvuelve con

actividad autosuficiente: sólo existe y tiene significado en razón
del todo en que se estructura y en el que sirve. Esa unidad que
se constituye en razón de una función común, se llama unidad
orgánica; tomando la denominación especial de unidad de fin
cuando se trata de ciencias humanas. En éstas, en efecto, el
todo se constituye para obtener un objetivo común, irreductible
a las partes componentes. En todo caso, la idea de fin pertenece
propiamente al plano de los hechos humanos, sociales o
históricos.
La Ciencia Jurídica obedece a este tercer tipo de unidad que no
es el físico ni el orgánico, sino el finalistico o teleológico. A
veces, empleamos la expresión "unidad orgánica" cuando nos
referimos al Derecho, pero es preciso tener en cuenta que lo
hacemos en el sentido de-una unidad de fines.
Conviene observar que algunos biólogos afirman que la idea de
"fin" es útil para la comprensión de los organismos vivos,
representando éstos como un paso entre lo "natural" y lo
"histórico". Pero es preciso ser precavidos para no caer en
peligrosas analogías bajo el influjo o la fascinación de las
ciencias físicas o biológicas. Una de estas analogías es la de
concebir la sociedad como un cuerpo social; así lo hicieron los
adeptos de la teoría organicista que tan en boga estuvo entre
los juristas y los teóricos del Estado a fines del siglo pasado y
primeras décadas del presente.
Lenguaje del Derecho

En nuestro estudio, para conseguir una visión unitaria del
Derecho es necesario estar en posesión de un adecuado y
específico vocabulario. Cada ciencia se expresa en su propio
lenguaje. Decir que hay una ciencia física es decir que existe un
vocabulario propio de la Física. Por este motivo algunos
pensadores modernos consideran que la ciencia es el mismo
lenguaje, porque en el lenguaje se expresan los datos y los
valores comunicables. Haciendo abstracción del problema de la
relación entre ciencia y lenguaje, preferimos afirmar que donde
quiera que exista una ciencia existe también su correspondiente
lenguaje. Cada científico tiene su propia manera de expresarse;
y esto también acontece tratándose de la jurisprudencia o
ciencia del Derecho. Los juristas hablan su lenguaje propio y
pueden tener a gala que el que poseen es un lenguaje
multimilenario, dignidad que muy pocas ciencias pueden
invocar.
A veces, las expresiones corrientes de uso común en el pueblo
adquieren, en el mundo jurídico, un sentido técnico especial. Por
ejemplo, la palabra "competencia" y su adjetivo "competente".
Cuando decimos que el juez municipal es "competente" para
juzgar las causas que le están asignadas, no nos estamos en
modo alguno refiriendo a la preparación cultural del magistrado.
Es competente el juez que, en virtud de disposiciones legales de
la organización judicial, 'tiene poder para' examinar y resolver
determinados casos, porque competencia, en sentido jurídico, es
la "medida o la extensión de la jurisdicción". Decir que un juez
es incompetente resulta sorprendente para el hombre del
pueblo; "Cómo', ¿incompetente? Se trata de un juez
competentísimo", me replicaba perplejo un cliente. Tuve que
explicarle que no se trataba del saber ni del mérito o demérito

del magistrado, sino de su capacidad legal de tener
conocimiento de la acción que nos proponíamos ejercer.
Es preciso prestar cuidadosa atención a la terminología jurídica,
sin la cual no podríamos penetrar en el mundo del Derecho. Al
escoger el estudio del Derecho y no el de otra zona del saber, el
futuro jurista se somete a un estudio sistemático del mundo
jurídico en un largo periplo que ha de durar cinco años; cinco
años para descubrir y reconocer el mundo jurídico. Pero sin un
específico lenguaje jurídico no habrá posibilidad de
comunicación, ya que la teoría de la comunicación y la teoría del
lenguaje se desenvuelven en íntima correlación, verdad que no
debe ser olvidada por los juristas.
Una de las finalidades de nuestro estudio mira a esclarecer y
determinar el sentido de los vocablos jurídicos, trazando los
contornos de las realidades y de las palabras. A medida que se
adquiere el específico vocabulario jurídico manteniendo una
constante exigencia de rigor científico -que no excluye, antes,
por el contrario, exige los valores de belleza y elegancia- se
avanza pari passu en el ámbito del conocimiento del Derecho.
El Derecho en el mundo de la cultura
No pensemos que solamente existen continentes geográficos.
Los hay también de otra naturaleza, como son los de la historia
y de la cultura, los del conocimiento y los de la acción del
hombre. Cada uno de nosotros elige un país en uno de los
continentes- del saber, para su conocimiento y para su morada.
Unos escogen las Matemáticas, otros la Física o la Medicina;
nosotros queremos adentrarnos en el mundo del Derecho. Y, en

nuestro empeño, habremos de cuestionamos sobre temas muy
graves: ¿Cuál es la naturaleza de este mundo jurídico que nos
corresponde conocer? ¿Cuáles son los caminos que hemos de
recorrer en nuestra búsqueda de sus valores? ¿Encuentra el
mundo jurídico en sí mismo su propia explicación? ¿O se explica,
por el contrario, en razón de otros valotes? El mundo del
Derecho, ¿tiene un valor propio o tendrá un valor secundario? El
Derecho, ¿existe de por sí o existe en función de otros valores?
etcétera. Nuestra tarea exigirá emplazar el fenómeno jurídico y
la ciencia del Derecho en la posición que les corresponde frente
a los demás campos de acción y de conocimiento. La cuarta
misión de nuestra disciplina consiste. pues, en localizar el
Derecho en el mundo de la cultura, en el universo del saber
humano. Lo cual nos llevará a proponemos una serie de
cuestiones: ¿Qué relaciones ligan al Derecho Con la Economía?
¿Que lazos se dan entre el fenómeno jurídico y el fenómeno
artístico? ¿Que relaciones existirán. y existen entre el Derecho y
la Religión? ¿Cuáles son los influjos e influencias que la técnica y
las ciencias físico-matemáticas ejercen sobre los hechos
jurídicos? etcétera. En definitiva, se hace necesario que
conozcamos adecuadamente nuestro mundo, lo cual es también
una forma de adentrarse en el conocimiento de uno mismo.
El método en el Derecho
Para poder llevar a buen puerto estas tareas. es preciso seguir
un método, una vía que nos lleve a un conocimiento seguro y
cierto de lo que traemos entre manos. A lo largo de nuestra
disciplina iremos adquiriendo las nociones básicas del método
jurídico. Método es el camino que debe ser recorrido para llegar

a la adquisición de la verdad, para llegar a un resultado exacto o
rigurosamente verificado. Sin método no hay ciencia. El hombre
vulgar puede conocer con certeza, pero no tiene certeza de la
certeza.. El conocimiento vulgar no siempre es equivocado o
incompleto. Puede ser cierto, pero lo que lo pone en cuestión es
la falta de seguridad referente a aquello que afirma. Es un
conocimiento parcial, aislado, fortuito, sin nexo con los demás
conocimientos. En el conocimiento metódico, la realidad es muy
otra. Cuando decimos que tenemos ciencia de una cosa es
porque verificamos lo que se enuncia respecto de la misma. La
ciencia es una verificación de conocimientos y un sistema de
conocimientos verificados. Sería simplemente inútil recorrer el
mundo jurídico buscando su visión unitaria sin disponer de los
métodos adecuados para conocerlo, pues cada ciencia tiene su
forma de verificación, que no es necesariamente la del modelo
físico o matemático.
A lo largo de la exposición que hemos hecho han' quedado
consignadas algunas de las finalidades básicas de la disciplina
que muy oportunamente se imparte en el primer año de la
carrera. Tenemos ante nosotros todo un mundo que descubrir.
Cualquier viajero o turista que se proponga recorrer ignotos
países se procura un guía que le oriente acerca de dónde podrá
tomar el tren, el barco, el avión; dónde tendrá un hotel para
pernoctar; dónde están los museos, bibliotecas y curiosidades
que preferentemente deba conocer. Quien está cursando el
primer año en una Facultad de Derecho debe recibir indicaciones
acerca de su viaje de cinco cursos académicos que le permitan
conocer los elementos preliminares indispensables para situarse
en el complejo dominio del Derecho cuyos secretos no logrará
desvelar plenamente en toda su vida.

Naturaleza de la Introducción al estudio del Derecho
No es la Introducción al estudio del Derecho una ciencia en el
riguroso sentido de la palabra porque le falta un campo
autónomo y propio de investigación; pero sí lo es en cuanto
constituye un sistema de conocimientos lógicamente ordenados
de acuerdo con un objetivo preciso de naturaleza pedagógica.
No importa, pues, que sea un sistema de conocimientos
recibidos de otras ciencias que, articulados armónicamente,
constituyen un todo unitario según las normas del arte.
Se trata, en suma, de una ciencia introductoria como su propio
título indica, o sea, de una ciencia propedéutica en la cual el
elemento articulador es decisivo. Quien escribe un libro de
Introducción al estudio del Derecho compone con arte datos
procedentes de diferentes ramos del saber, imprimiéndoles una
orientación que es la razón de su unidad:-Por consiguiente, no
se puede hablar de una ciencia jurídica titulada "Introducción al
estudio del Derecho" como sinónima, por ejemplo, de "Teoría
General del Derecho" o de "Sociología Jurídica" Nuestra
disciplina se sirve de investigaciones realizadas en otros campos
del saber y las conforma a sus propios fines, teniendo como
fuente primordiales a la Filosofía del Derecho, a la Sociología
Jurídica, a la Historia del Derecho y, last not least, a la Teoría
General del Derecho.
Podemos, pues, concluir nuestra primera lección diciendo que la
Introducción al estudio del Derecho es un sistema de
conocimientos, recibidos de múltiples fuentes de información,

destinado a ofrecer los elementos esenciales al estudio del
Derecho, en términos de lenguaje y de método, con una visión
preliminar de las partes que lo componen y de su
complementariedad, así como de su situación en la historia de la
cultura.
2
El Derecho y las ciencias afines

_______________________________
SUMARIO:
Nociones de Filosofía del Derecho, Ciencia del Derecho y Teoría
Derecho y Sociología.
Derecho y Economía.
_______________________________
Nuestra primera lección se destinó a configurar la Introducción
al estudio del Derecho como una forma de conocimiento de
naturaleza propedéutica, o sea, como un sistema auxiliar y
preparatorio de conceptos situado en la base de las disciplinas
jurídicas. Tuvimos ocasión de señalar algunas de las finalidades
a que esta clase de investigación se dirige, mostrando que se
trata de un conjunto sistemático de principios y de nociones
indispensables a aquel que va a penetrar en el mundo jurídico y
desea, además, hacerlo con seguridad científica.
Conviene ahora considerar, siquiera sea sumariamente, sus
vinculaciones y nexos con otros órdenes de conocimiento,
especialmente con la Filosofía del Derecho, la Teoría General del
Derecho y la Sociología Jurídica.
Noción de Filosofía del Derecho
Resulta imposible poder ofrecer aquí un concepto cabal de lo
que es la Filosofía del Derecho, que ha de estudiarse con
adecuada amplitud al final de la carrera. Pero sí podemos

adelantar algunos elementos fundamentales, empezando por
considerar lo que significa el término "Filosofía".
"Filosofía" es una palabra de origen griego que proviene de
philos (amor) y sophia (sabiduna). Surgió del talante atribuído a
Pitágoras, que recusaba el título de sophos (sabio). El gran
matemático y pensador no se consideraba sabio y, como tal,
capaz de enfrentar y resolver todos los problemas del universo;
prefería ser tan sólo un "amigo de la sabiduría". "Filósofo",
etimológicamente hablando, no significa ser señor de todas las
verdades, sino tan solo ser un fiel amigo del saber. Ahora bien,
la amistad significa una permanente dedicación de un ser
humano a otro, sin buscar interés personal alguno. La amistad
no es una relación fortuita, ni una vinculación ocasional; se
constituye, por el contrario, como un lazo permanente de
dedicación. De esta suerte, la "Filosofía" podría ser vista ya
desde el principio.
como una dedicación desinteresada y constante al bien Y, a la
verdad. Dedicarse no ocasionalmente, sino permanentemente, a
la búsqueda Y conocimiento de la verdad Y del bien, sin que
intencionalmente se pretenda una finalidad práctica o utilitaria:
tal es la condición primordial de la actitud filosófica.
La Filosofía del Derecho se refiere propiamente a una inquisición
permanente y desinteresada de las condiciones morales,
lógicas e históricas del fenómeno Jurídico y de la ciencia del
Derecho. Existe, indiscutiblemente, a lo largo del tiempo, el
fenómeno jurídico que va desarrollándose a través de mil
vicisitudes y conflictos y que presenta aspectos diferentes en las

diversas etapas del acontecer histórico. El Derecho que hoy
estudiamos es ciertamente la misma realidad que' ya existía en
el mundo romano o entre los babilonios del tiempo del rey
Hammurabi; pero también es cierto que las normas jurídicas que
hoy están vigentes en España no son las qu e estuvieron en
vigor en el Medioevo, así como la no identidad entre la vida
jurídica española y aquella que podemos examinar en otros
países como el Brasil, Italia o China. El Derecho es un fenómeno
histórico-social sujeto siempre a variaciones e
intercomunicaciones, a flujos Y reflujos en el espacio y en el
tiempo.
Dentro de esta mudanza. ¿habrá algo permanente que nos
permita saber en qué consiste el Derecho? Si éste cambia, ¿será
posible determinar las razones de su mutación? En otras
palabras, si el Derecho es un hecho social en que se
desenvuelve a través del tiempo, ¿habrá leyes que gobiernen tal
proceso? ¿Cómo explicar la aparición del Derecho y el sentido de
sus transformaciones? Estos problemas y otras análogos son de
orden filosófico, Y constituyen un conjunto de indagaciones
indispensables para penetrar en las "razones fundamentales de
la experiencia jurídica".
Hemos visto que la Ciencia del Derecho abraza un conjunto de
disciplinas o de sistemas de normas que exigen de los hombres
determinadas formas de conducta. Por ejemplo, las reglas del
Código de Comercio establecen cómo deben comportarse las
personas cuando practican actos de comercio; las normas del
Código Penal delimitan las acciones reputadas como delictivas Y
las penas que les corresponde. Existen, pues, diversas series de
directrices que se dirigen a regular el comportamiento social.

Siendo así las cosas, surge una pregunta fundamental: ¿por qué
estoy obligado a obedecer las reglas del Derecho que son tan
diversas? Puede dársele una respuesta simplista: obedezco las
reglas del Derecho, porque así me lo ordena el Estado.
Tal aserto suscita, inmediatamente una duda: ¿Por ventura el
Derecho será aquello que se manda? ¿Se reduce el Derecho a
ser una expresión de fuerza? He ahí una serie de indagaciones
que pertenecen también al campo de la Filosofía del Derecho.
Estas consideraciones y otras que podríamos suscitar nos llevan
a la conclusión de que, si resumimos los tipos de investigación
formulados, llegaremos a tres órdenes de investigaciones a los
que responde la Filosofía del Derecho: ¿Qué es el Derecho? ¿En
qué se funda o cómo se legitima el Derecho? ¿Cuál es el sentido
de la Historia del Derecho?
La definición del Derecho sólo puede ser obra de la Filosofía del
Derecho.
A ninguna ciencia jurídica particular le es dado definir el
Derecho, pues es evidente que la especie no puede abrazar el
género. No debe inducimos a error el hecho de encontrar una
definición del Derecho en el inicio de un tratado o de un
compendio de Derecho Civil. Cometería una grave equivocación
quien pensara que todo lo que se halla en un libro de Derecho
Civil pertenece al ámbito del Derecho Civil. Lo que sucede es
que el civilista, antes de entrar propiamente en el estudio de su
disciplina, se ve obligado a dar algunas nociones que se
presuponen a su investigación. Tal es el caso del concepto de
Derecho, que plantea un problema de índole filosófica; problema
que reclama. al mismo tiempo, una de las tareas primordiales de
carácter lógico que corresponde resolver al filósofo del Derecho.

Otro problema complementario es el relativo a la legitimidad o
fundamento del mismo Derecho: ¿Por qué obliga el Derecho?
¿Se basa el Derecho en la fuerza? ¿Puede explicarse el Derecho
según criterios de utilidad? ¿El Derecho se funda en la libertad o
tiene su razón de ser en la igualdad? Basta enunciar tales
preguntas para caer en la cuenta que ellas envuelven el
problema ético del Derecho. que se inscribe en el axiológico, en
el de los valores jurídicos.
Al lado de este segundo problema, ahora apuntado, que versa
sobre el fundamento del Derecho, existe un tercero no menos
importante y que no se refiere a la historia del Derecho como tal
(ésta es tarea del historiador del Derecho), sino al sentido de la
experiencia jurídica: ¿Hay progreso en la vida jurídica?, ¿se
puede afirmar que existen leyes generales que gobiernan la
experiencia del hombre en su ardua tarea de hacer y rehacer
leyes?
En conclusión, el filósofo del Derecho indaga los principios
lógicos, éticos e
histórico-culturales del Derecho.
La Filosofía del Derecho no se confunde con la Ciencia del
Derecho puesto que se emplaza delante de la indagación
científica a fin de examinar las condiciones de posibilidad de la
misma. Toda ciencia suscita una inquisición referente a las
condiciones lógicas de su propio desenvolvimiento. Si la Ciencia
del Derecho llega a determinados resultados, es preciso saber
cual es su grado de certeza y de seguridad. Contemplando esta
problemática en profundidad podemos decir que la Filosofía del
Derecho es la Filosofía de la Ciencia del Derecho; pero sin que
por ello el filósofo del Derecho quede confinado en este tema de

carácter lógico, sino que ha de indagar, además y
concomitantemente, los valores éticos e históricos de la
juridicidad l.
Para un más amplio conocimiento sobre el triple orden de
investigaciones filosófico-jurídicas.vease Miguel Reale. Filosofia
do Direicho. 7." edición. Saraiva. Sao Paulo. 1975.
Noción de Ciencia del Derecho
La Ciencia del Derecho o jurisprudencia2 -tomada esta palabra
en su acepción clásica- tiene por objeto el fenómeno jurídico tal
como se halla realizado históricamente. La Ciencia del Derecho
estudia el fenómeno jurídico tal como éste toma cuerpo en el
espacio y en el tiempo; en cambio, la Filosofía del Derecho
investiga las condiciones mediante las cuales esta concreción es
posible.
La ciencia del Derecho es siempre ciencia de un Derecho
Positivo, esto es, "positivizado" o concretado en el espacio y en
el tiempo, como experiencia efectiva, pasada o actual. De esta
suerte, el Derecho de los antiguos griegos puede ser objeto de
Ciencia lo mismo que el de la Grecia de nuestros días. No hay
Ciencia del Derecho en abstracto, no es posible un conocimiento
científico-jurídico sin referencia directa a un campo de
experiencia social.
Lo cual no significa que, al estudiar las leyes vigentes -y eficaces
en España, en el Brasil o en cualquier otro país no debamos
fundamos en principios generales comunes que se descubren a
través de las múltiples y variadas concreciones de una

experiencia histórica multisecular que echa sus raíces en el
mismo fondo donde plantó las suyas el Derecho Romano.
Más adelante estudiaremos la cuestión de los principios
generales que acompañan siempre la experiencia jurídica de los
pueblos pertenecientes a una misma fase histórica y de qué
manera se puede hablar de una Ciencia Jurídica universal. Pero,
por más que se alargue el campo de la experiencia social del
Derecho, será siempre nota característica de toda investigación
jurídica de naturaleza científico-positiva su referibilidad
inmediata a la experiencia. Podemos, pues, concluir que la
Ciencia del Derecho es una forma de conocimiento positivo de la
realidad social según normas o reglas objetivadas en el
transcurso del proceso histórico.
Con esto queda esclarecido otro punto esencial que versa
acerca del sentido que hay que dar a la expresión Derecho
Positivo entendido como aquel Derecho que, en un momento
histórico determinado, entró en vigor y que tuvo o continúa
teniendo eficacia. Desde esta perspectiva, la positividad del
Derecho puede ser vista como una relación entre vigencia y
eficacia, tema importante en el que no vamos a entrar ahora.
Tampoco nos es dado, en este lugar, adentrarnos en la
investigación sobre la naturaleza de la Ciencia Jurídica, que
algunos pretenden reducir a un arte una técnica.
________________________
2 Cuando empleemos la palabra Jurisprudencia como sinónimo
de Ciencia del Derecho, la escribiremos siempre con mayúscula.
Noción de Teoría General del Derecho

La referencia que hicimos acerca de los principios generales
comunes a las diversas investigaciones sobre el Derecho, nos
descubre, desde el primer momento, que la ciencia jurídica no
permanece circunscrita al análisis de determinados sectores de
normas, sino que procura estructurarlos según principios o
conceptos generales unificadores.
"Teoría", del griego theoresis, significa la conversión de un
asunto en problema sujeto a indagación y a investigación, a fin
de superar la particularidad de los casos aislados para
englobarlos en una forma de comprensión que correlacione
entre sí las partes y el todo. Ya Aristóteles nos enseñaba que no
hay ciencia sino de lo genérico, pues en cuanto quedamos
apegados a lo peculiar de cada caso, no captamos la esencia de
las cosas, ni las "constantes" de los fenómenos. Lo cual se aplica
tanto a las ciencias naturales como a las ciencias humanas.
No cabe duda que la Ciencia Jurídica se eleva por encima del
plano de una Teoría General del Derecho, que constituye la parte
general común a todas las formas de conocimiento positivo del
Derecho y en la que se fijan los principios o directrices capaces
de iIustrarnos acerca de la estructura de las reglas jurídicas y de
su concatenación lógica y sobre los motivos que rigen los
distintos campos de la experiencia jurídica.
Algunos autores distinguen entre la "Teoría General del derecho"
y "Enciclopedia Jurídica", atribuyendo a ésta la tarea de elaborar
una súmula o compendio de cada una de las disciplinas
jurídicas, convirtiéndose así en una especie de microcosmos
jurídico. Enciclopedia significa "conocimiento o visión de
naturaleza circular" y, en este sentido, implica una serie de

problemas concatenados y distribuidos según las diversas ramas
jurídicas (Derecho Constitucional, Civil, Penal, etc.). A nuestro
parecer, el alcance de esta panorámica del mundo del Derecho
es muy reducido y sólo puede tener pleno valor por' quien ya ha
recorrido cada una de las ramas del Derecho. Es la Introducción
al estudio del Derecho a la que corresponde, a nuestro modo de
ver, la función de dar una noción general de cada disciplina
jurídica, pero sin la pretensión de realizar una síntesis de las
respectivas cuestiones fundamentales. Como dice irónicamente
Joao Mendes Junior, la Enciclopedia Jurídica nos IIevaría a
conocer un poco de cada cosa y nada del todo….
Derecho y Sociología
El que la Sociología figure como disciplina obligatoria en el plan
de estudios jurídico 3 nos dispensa de la labor de realizar
mayores indagaciones sobre la materia, pero no será ocioso
prevenir contra la pretensión de ciertos sociólogos de reducir el
Derecho a un capítulo de la Sociología.
_____________________________
3. El autor se refiere al plan de estudios de la carrera de
Derecho en la Universidad de Sao Paulo, (N. del T.)
Sabemos que, hasta el presente, los sociólogos no han
conseguido llegar a un acuerdo acerca de lo que constituye el
objeto de la Sociología, lo cual no debe extrañamos, porque con
el Derecho, que es mucho más antiguo, acontece lo mismo.
Parece que hay que buscar la causa en el carácter problemático
del objeto propio de las ciencias humanas.

En líneas generales podemos afirmar que la Sociología tiene
como fm el estudio del hecho social en su estructura y en su
funcionamiento y así conocer cómo los grupos humanos se
organizan y se desenvuelven en función de los múltiples
factores que actúan sobre las formas de convivencia.
Esta noción elemental nos permite ver que la Sociología no tiene
por objeto trazar normas o reglas para la vida colectiva, antes
por el contrario, su objetivo mira a descubrir, en la vida social,
diversos tipos de reglas y saber como se reacciona ante ellas
según las diversas circunstancias, etc.
Hace mucho Tiempo que la Sociología dejó de aspirar a ser
-como en otro tiempo alimentó Augusto Comte, principal
fundador de esta disciplina- la ciencia por excelencia, la
verdadera y omnicomprensiva filosofía social, en la cual
culminarían todos los valores del saber positivo.
Hoy en día, la Sociología, sin perder su carácter de investigación
global o sistemática del hecho social en cuanto social, se acerca
más a la realidad, sin la preocupación de alcanzar formas puras
o arquetípicas. Se desenvuelve como investigación de las
estructuras del hecho social, inseparables de su funcionalidad
concreta, y sin considerar accesorios o secundarios los "estudios
de campo" relativos a áreas delimitadas de la experiencia social.
Es en este contexto don-de se sitúa la actual Sociología Jurídica,
mis preocupada en determinar las condiciones objetivas que
favorecen o impiden la disciplina jurídica de los
comportamientos, que en ocupar el lugar de la Filosofía del

Derecho, como pretenden los seguidores del."sociologismo
jurídico", La Sociología Jurídica se presenta hoy como una
ciencia positiva que procura valerse de rigurosos datos
estadísticos para comprender cómo las normas jurídicas se
presentan efectivamente como experiencia humana, y descubrir
los resultados que con hasta frecuencia son muy diversos de los
que esperaba obtener el legislador. La Sociología Jurídica no
mira a la norma jurídica como tal, sino a su eficacia o efectividad
en el plano de la realidad social.
La Sociología del Derecho se hace necesaria, tanto para el
jurista como para el legislador. Si bien carece de finalidad
normativa en el sentido de instaurar modelos de organización y
de conducta, sus conclusiones son indispensables para quien
tiene la misión de modelar los comportamientos humanos y así
discriminar los lícitos de los ilícitos.
Derecho Y Economía
Entre los fines motivadores de la conducta humana se destacan
los relativos a nuestra propia subsistencia y conservación. Las
exigencias vitales tienen un
evidente carácter prioritario. El primum vivere, deinde
philosophare, como enunciado de filosofía existencial, reconoce
el orden de urgencia en que deben ser atendidas las
necesidades ligadas a nuestra estructura corpórea.
Es cierto que los actos de los héroes, de los sabios y de los
santos, lo mismo que los de abnegados anónimos en el campo
de las ciencias y de las técnicas, están atestiguando el posible

sacrificio de necesidades vitales en favor de otros valores; pero
la satisfacción primordial de los intereses relacionados con la
vida y con su desenvolvimiento continúa constituyendo la regla.
.
La acción orientada a producir y distribuir bienes indispensables
o útiles a la vida colectiva es la razón de ser de la Economía,
cuyo estudio se incluye en el plan de estudios de la carrera
jurídica, lo cual nos libera de entrar en consideraciones más
profundas. Pero sí nos corresponde, ahora, analizar la relación
entre el fenómeno jurídico y el fenómeno económico, sobre todo
dada la significación que ha adquirido la concepción marxista de
la Historia en la civilización contemporánea.
Según el lIamado "materialismo histórico" el Derecho no es otra
cosa que una superestructura de carácter ideológico,
condicionada por la infraestructura económica. Es ésta, al decir
de Marx, la que modela la sociedad, determinando las formas
del Arte, de la Moral o del Derecho, etc., en función de la
voluntad de la clase que detenta los medios de producción.
Aquel que tiene el poder de las fuerzas económicas es el que,
mediante ellas, plasma el Estado y el Derecho, presentando sus
pretensiones con ropajes ideológicos destinados a disfrazar la
realidad de los hechos.
. Los marxistas más abiertos a la crítica reconocen el carácter
unilateral de este planteamiento del problema, planteamiento
que incide en el vicio lógico de consebir una estructura
económica anterior al Derecho e independiente del mismo,
cuando en realidad el Derecho está siempre presente,
cualquiera que sea la ordenación de las fuerzas económicas. Por

otro lado, cuando una nueva técnica de producir determina la
sustitución de una estructura jurídica por otra, la nueva
estructura repercute, a su vez, sobre la vida económica,
condicionándola. Hay, pues, entre Derecho y Economía una
interacción constante, no Pudiéndose .afirmar que ésta sea la
causa de aquél o que el Derecho sea mero "ropaje ideológico"
de una forma dada de producción.
Hay, en suma, una interacción dialéctica entre lo económico y lo
jurídico. sin que sea posible reducirla a una relación de nexos
causales, ni tampoco a una relación entre forma y contenido.
Rudolf Staminler, uno de los renovadores de la Filosofía del
Derecho contemporánea, en una obra célebre publicada a
finales del siglo pasado rechaza el materialismo histórico'
afirmando que el contenido de los actos humanos es económico
y que su forma es necesariamente jurídica.
Nada justifica la concepción del Derecho como forma abstracta y
vacía que incluye un contenido económico. Más todavía, el
Derecho está lleno de reglas que regulan actos totalmente
indiferentes o ajenos a cualquier finalidad económica. Como
muy bien observa Ascarelli, la cuestión es muy distinta, porque
es propio del Derecho recibir los diversos valores (económicos,
artísticos, religiosos, etc.) regulándolos según sus propias
estructuras y fines, convirtiéndolos así en jurídicos eI:1 la
medida en que los integra en su ordenamiento.
Cabe también considerar que así como el factor económico
actúa sobre el Derecho, éste resulta también de otros elementos
de naturaleza religiosa, ética, demográfica, geográfica, etc. Lo

que demuestra la unilateralidad y la inconsistencia de todas las
teorías que, como la marxista, confinan al hombre en una de sus
múltiples dimensiones.
Diríamos que el Derecho es como el Rey Midas. Si en la leyenda
griega este monarca convertía en oro todo aquello que tocaba,
aniquilándose en su propia riqueza, el Derecho, no por castigo,
sino por destino ético, convierte en jurídico todo aquello que
toca, para ponerlo en condiciones de poder realizarse con
garantía y en armonía con los demás valores sociales.
3
Naturaleza y cultura
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SUMARIO:
Lo dado y lo construido.
Concepto de cultura.
Leyes físico-matemáticas y leyes culturales.
Bienes culturales y ciencias culturales.
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Lo dado y lo construido
Si miramos a lo que nos rodea observamos que existen hombres
y que existen cosas. El hombre no sólo existe, sino que coexiste,
o sea, vive necesariamente en compañía de otros hombres. En
virtud del hecho fundamental de la coexistencia, los individuos
establecen entre sí relaciones de coordinación, de
subordinación, de integración o de otra naturaleza, relaciones
que no se dan sin la concomitante aparición de reglas de
organización y de conducta.
Pues bien, estas relaciones pueden aparecer por consideración a
personas o en función de cosas. Por ejemplo, comprobamos que
un determinado individuo tiene su casa y que puede disponer de
ella a su talante estando facultado para venderla y para
alquilarla. Hay un nexo claro entre un hombre y un cierto bien
económico. Caben diversos tipos de relaciones, cuya
discriminación se va enriqueciendo a medida que progresa la
ciencia. No es necesaria mucha meditación para reconocer, por
ejemplo, que existen dos órdenes de relaciones que
corresponden a dos especies de realidades: un orden que
denominamos realidad natural y otro que llamamos realidad
humana, cultural o histórica.
En el universo hay cosas que se encuentran, por así decir, en
estado bruto y cuyo nacimiento no requiere ninguna
participación de nuestra inteligencia o de nuestra voluntad.
Pero, al lado de estas cosas puestas originariamente por la
naturaleza, hay otras sobre las cuales el hombre ejerce su
inteligencia y su voluntad adaptando la naturaleza a sus fines.

De esta suerte se constituyen dos mundos complementarios: el
de lo natural y el de lo cultural; el de lo dado y el de lo
construido,' el de lo crudo y el de lo cocido. Los elementos que
son presentados a los hombres sin su participación, tanto en lo
que se refiere a su aparición como en 'lo tocante a su
desenvolvimiento, forman lo que nos es "dado";-el "mundo
natural". "Construido" es el término que empleamos para indicar
aquello que sobreañadimos a la naturaleza a través del
conocimiento de sus leyes en orden a obtener un determinado
fin 1.
Ante estas dos esferas de lo real, el hombre se comporta de
diversa manera, pero antes procura conocerlas descubriendo los
hechos existentes entre sus elementos y las leyes que las
gobiernan.
Montesquieu, que es uno de los grandes maestros de la ciencia
jurídicopolítica de Francia en el siglo XVIII, escribió una obra de
gran repercusión en la cultura de Occidente titulada De l' Esprit
des Lois, cuya influencia se hizo notar en la Revolución francesa
primero y, después, en la organización de la Democracia liberal.
Pues bien, en este libro de Montesquieu la leyes definida como
una "relación necesaria que resulta de la naturaleza de las
cosas".
Esta definición vale tanto para las leyes físico-matemáticas
como para las leyes culturales. Veamos si se puede hablar de
"naturaleza de las cosas"
cuando nos referimos a las leyes que explican el mundo físico, o
sea, el mundo de lo "dado" y cuando nos referimos a las leyes
morales y jurídicas que tienen una importancia capital entre las

que rigen el mundo de la cultura y de la conducta humana, es
decir, el mundo de lo "construido".
Concepto de cultura
Una aclaración previa acerca de lo que debe entenderse por la
palabra "cultura" nos facilitará la comprensión de lo que
traemos entre manos. Decimos que el universo presenta dos
órdenes de realidades: una, que llamamos realidad natural o
físico-natural y otra, que llamamos realidad cultural. La
expresión ha sido impugnada o criticada alegando que ha sido
importada a nuestro medio cultural por influencia de la filosofía
alemana que se desenvolvió en gran parte alrededor del término
Kultur, dejando preterido el término "civilización".
Esta objeción no tiene consistencia. La palabra es genuinamente
latina y no creemos que se deba condenar el empleo de un
vocablo sólo porque ha sidoobjeto de estudios especiales en
otros países. Además, la palabra "cultura" ya fue empleada por
los autores latinos que, siguiendo 'a Cicerón, la utilizaban en dos
sentidos: como cultura agri y como cultura animi. La Agricultura
nos da claramente la idea de la interferencia creadora del
hombre a través del conocimiento de las leyes que explican la
germinación, la fructificación, etc. Al Iado de la cultura del
campo, los romanos descubrían la cultura del espíritu, el
perfeccionamiento espiritual basado en el conocimiento de la
naturaleza humana. Es en la naturaleza humana donde reposan,
en último análisis, las leyes culturales sin que la aceptación del
concepto "naturaleza humana" implique necesariamente el

reconocimiento de "leyes naturales" anteriores a las que se
hacen positivas en la historia.
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1 Observamos que aunque inspirada en la terminología de
Francois Gény. la distinción que hacemos aquí entre "dado" y
"construido" no corresponde a la desarrollada por el ilustre
jurisconsulto francés.
Pues bien, "cultura" es el conjunto de todo aquello que, en los
planos material y espiritual, el hombre construye sobre la base
de la naturaleza, ya sea para modificarla, ya sea para
modificarse a sí mismo. De esta suerte, en el conjunto de los
utensilios e instrumentos, de las obras y servicios, así como de
las actitudes espirituales y formas de comportamiento que el
hombre va formando Y perfeccionando a través de la historia
como caudal o patrimonio de
la especie humana.
No vivimos en el mundo de una manera indiferente, sin rumbo y
sin finalidad. Al contrario, la vida humana es siempre una
búsqueda de valores. Vivir es indiscutiblemente optar
diariamente, permanentemente, entre dos o más valores. La
existencia es una constante toma de posición de acuerdo con
unos valores. Si suprimimos la idea de valor, perderemos la
sustancia de la propia existencia humana. Vivir es una
realización de fines. El más humilde de los hombres tiene
objetivos que alcanzar, y los realiza muchas veces sin tener
plena conciencia de que hay algo condicionando sus actos.

El concepto de fin es básico para caracterizar el mundo de la
cultura. La cultura existe porque el hombre, en su búsqueda de
la realización de fines que le son propios, modifica aquello que le
es, "dado" modificándose a sí mismo.
Para ilustrar este tránsito de lo natural a lo cultural -advierte
Jaspers que la naturaleza está siempre en la base de toda
creación cultural- se acostumbra a presentar el ejemplo de un
científico que encuentra en una caverna un pedazo de sílex.
Tiene ante sí una pieza tosca, muy vecina de lo natural
espontáneo y, considerándola con ojos de geólogo, indaga sus
cualidades para cIasificarla según los esquemas del saber
positivo. Un examen más atento revela que aquel trozo de sílex
recibió una forma resultante -de la interferencia humana, del
trabajo del hombre, adecuándose a fines humanos para servir
como utensilio, como hacha, como arma. Desde este momento
lo dado de naturaleza se convierte en elemento de cultura
adquiriendo una nueva significación y dimensión, exigiendo la
participación del etnólogo, del estudioso de la Antropología
cultural. Este ejemplo, que nos lleva a los orígenes de la cultura,
tiene el mérito de mostrar la vinculación originaria de la cultura
con la naturaleza y contribuye a ponerse en guardia frente a
ciertas exageraciones culturalistas que hacen del hombre un
Barón de Münchausen. Apoyándose en la naturaleza, la cultura
surge y se desenvuelve. .
El sentido que damos ahora a la palabra cultura no debe
confundirse con la acepción corriente del término. Cultura, en la
acepción común de este vocablo, indica primariamente el
afinamiento del espíritu que posibilita a los hombres cultivar
todos los valores humanos. Hombre culto es aquel que tiene su

espíritu conformado de tal manera, mediante meditaciones y
experiencias, que, para él, no existen problemas inútiles o
secundarios cuando tales problemas se sitúan en el horizonte de
su existencia. El hombre culto es mucho más que el hombre
erudito. Éste se limita a reunir y a yuxtaponer conocimientos,
mientras que aquél los unifica y anima con un soplo de
espiritualidad y de entusiasmo. Como término técnico,
"cultural", mantiene también el mismo sentido ético y humano;
basta considerar que la cultura se desdobla en diversos ciclos
culturales o estadios históricos, cada uno de los cuales
corresponde a una "civilización". El vocablo "cultura" designa,
por tanto, un género, del cual la "civilización" es una especie.
Leyes físico-matemáticas y leyes culturales.
La afirmación de que la cultura implica la idea de valor y de fin
nos da el criterio distintivo entre las dos esferas de realidades
que estamos analizando. Si observamos el trabajo de un físico o
de un químico, percibiremos que lo que pretende es llegar a
explicar la realidad de la manera más exacta y rigurosa. El
talante de un químico en su laboratorio es ser neutral ante la
realidad que estudia, haciendo enmudecer todos sus prejuicios,
a fin de poder hallar una fórmula feliz, abstracta y objetiva, que
explique dicha realidad en la totalidad de sus elementos
componentes. La Ciencia Física es una ciencia descriptiva de lo
real que pretende enunciar las leyes que sean síntesis del hecho
natural. La ley física ideal ha de ser neutra, sin añadir nada a la
naturaleza, y ha de recoger en su enunciado las relaciones
observadas como puro "compendio estadístico del hecho". No
cabe duda que el científico, cualquiera que sea su objeto de

estudio, está siempre condicionado por teorías y valoraciones; si
bien, en el caso de las ciencias empírico-formales, la
investigación se desenvuelve con mayor vinculación a los
hechos, por lo cual, en cierta manera, puede ser considerada
neutra o ciega para los valores.
Entre los fenómenos hay relaciones de funcionalidad y de
sucesión, siendo importante la fijación cuantitativa de tales
relaciones: el físico tiene por oficio y objetivo examinar los
fenómenos y, a través de observaciones, experimentaciones y
generalizaciones, alcanzar los principios y las leyes que los
gobiernan. La ley física es, en cierta manera, el retrato del
hecho en la plenitud de sus aspectos. Cuando enuncio, por
ejemplo, la ley que rige la dilatación de los gases, estoy
indicando de manera sintética los hechos observados y los que
necesariamente acontecerán siempre que se den las mismas
circunstancias.
Siendo expresión neutra del hecho, cualquier ley física, por
precisa que parezca, cede ante cualquier aspecto fáctico que
venga a contradecir su enunciado. En el mundo físico, la
discrepancia entre la ley enunciada y el hecho se resuelve en
favor de éste, siempre que sea un hecho observado; en tal caso
se modifica la teoría y se altera la ley.
Veamos si esto es posible en todos los campos del "mundo de la
cultura" al que pertenece el Derecho. Imaginémonos un hecho
alterando una ley jurídica: un individuo matando a otro,
modificaría, mediante su acto, el Código Penal.

Este ejemplo nos muestra la diferencia fundamental entre las
leyes físicomatemáticas y las leyes del tipo de las jurídicas,
diferencia que resulta de la "naturaleza de las cosas" peculiar a
cada esfera de la realidad. Unas son leyes subordinadas al
hecho, las otras son leyes que se imponen al hecho aislado que
entra en conflicto con ellas.
Las relaciones que conectan los elemento de un fenómeno
natural entre sí se desenvuelven según el principio de
causalidad o expresan meras referencias funcionales que son
ciegas para captar los valores. Las relaciones que se establecen
entre los hombres envuelven, por el contrario, juicios de valor e
implican una adecuación de los medios a los fines.
Recapitulando, podemos decir que, al revés de lo que sucede en
las leyes físico-matemáticas, las leyes culturales se caracterizan
por su referencia a valores o, más específicamente, por su
adecuación de los medios a los fines. De ahí su naturaleza
axiológica o teleológica. Axiología significa teoría de los valores;
teleología, teoría de los fines.
No todas las leyes culturales tienen la misma naturaleza. Las
leyes sociológicas, históricas y económicas son enunciaciones
de juicios de valor que se basan en hechos observados (la
Sociología como la Historia o la Economía no se limitan a
detectarlos, como pretendieron los filósofos positivistas). No
sucede lo mismo en el plano de la Ética que es la ciencia
normativa de los comportamientos humanos.
El sociólogo, el historiador y el economista no tienen el propósito
deliberado de regular formas de conducta, aunque sus

conclusiones puedan y deban influir en la ordenación de los
comportamientos. Se acostumbra a decir que la Historia es la
maestra de la vida en el sentido de que la experiencia pasada
debe servimos de ejemplo, lo mismo se puede aplicar a la
Sociología y a la Economía; pero ninguno de sus cultivadores.,
mientras se mantengan en el plano objetivo de sus
investigaciones puede pensar en convertir sus convicciones en
normas o reglas de comportamiento colectivo.
Por otra parte, las estimaciones y valoraciones económicas,
sociológicas, históricas, demográficas, etc., orientan al legislador
y, en general, al político en la elaboración de normas,
sancionando las que considera que deben ser formuladas e
impuestas. Cuando una ley cultural supone una toma de
posición ante la realidad e implica el reconocimiento de la
obligatoriedad de un comportamiento estamos ante lo que se
denomina regla o norma.
Quedan por esclarecer otros aspectos de esta cuestión a fin de
caracterizar mejor el momento normativo de la Ética, entendida
como ciencia o teoría general, no sólo de los comportamientos,
sino también de los obligatorios. Más adelante insistiremos en el
tema. Esquematizando lo dicho, ahora, podemos construir el
siguiente cuadro sinóptico:
a) físico-matemática o natural
a ') sociológica, histórica,
Ley: económica, etc.
b) cultural:
b´) etica o norma etica (moral,
política, reIigiosa, Jurídica. etc.)

Bienes culturales y ciencias culturales
Hemos dicho que existen dos órdenes de fenómenos: los de la
naturaleza y los de la cultura. En el estudio de los fenómenos
puramente naturales el hombre llega a un acervo de
conocimientos que forman' el contenido de las llamadas ciencias
físico-matemáticas, como son la Física, la Química, la
Matemática, la Astronomía, la Geología, etc. No son ciencias
culturales, pero sí constituyen bienes de cultura; entran a formar
parte del patrimonio de la cultura, pero no son ciencias
culturales porque su objeto es la naturaleza; son "ciencias
naturales" y, como producto de la actividad creadora del
hombre, integran también el mundo de la cultura.
El hombre no se confina en la investigación de la naturaleza.
Dirige también su estudio ,sobre sí mismo y su propia actividad
consciente, abriéndose así perspectivas en otros campos del
saber como son la Historia, la Economía, la Sociología, el
Derecho, etc. Estas ciencias, que tienen por objeto el propio
hombre o' las actividades del hombre y buscan la realización de
fines- especialmente humanos, son las que llamamos ciencias
propiamente culturales.
Ha de quedar bien establecido que todas las ciencias
suponen hechos culturales, bienes culturales, pero no todas las
ciencias pueden ser llamadas, en sentido riguroso, ciencias
culturales.

Ciencias culturales son aquellas que, además de ser elementos
de cultura. tienen por objeto un bien cultural. La sociedad
humana, por ejemplo, no es un mero hecho natural, sino que es
algo que, a lo largo del tiempo, ha recibido el influjo de
generaciones sucesivas.
Cuando nace, el hombre recibe, a través de los primeros
vocablos, una serie de enseñanzas de las generaciones
anteriores. Hereda, a través del lenguaje, un acervo de
espiritualidad que se integra en la convivencia. Después, el ser
humano irá recibiendo educación y adquiriendo más
conocimientos, para, más tarde, actuar sobre el medio ambiente
y, de este modo, transformarlo a través de nuevas formas de
vida. La sociedad, que tiene su origen en la naturaleza social del
hombre, está en continua mutación. Conviene insistir en la
enseñanza que nos viene desde Aristóteles de que "el hombre
es un animal político" y que lo es por su propia naturaleza; es
decir, es un animal destinado a vivir en sociedad, de tal suerte
que, fuera de la vida, social, jamás podría realizar su proyecto
vital.
El sentido de la palabra "natural" empleada por Aristóteles
y sus seguidores hay que conectarlo con el hecho de que en la
naturaleza humana yace la raíz del fenómeno de la convivencia:
es propio de la naturaleza humana que los I hombres vivan unos
al lado de los otros en una interdependencia recíproca.
Esto no quiere decir que el hombre no añada nada a su misma
naturaleza, sino más bien que la transforma transformándose a
sí mismo movido por la irrenunciable exigencia de perfección.

La sociedad en que vivimos es, también, una realidad cultural y
no un mero hecho natural. La sociedad de las abejas y de los
castores puede ser contemplada como un simple dato de
naturaleza, por cuanto estos animales viven actualmente de la
misma manera como vivían, en el pasado, sus antecesores y
han de vivir, en el futuro, sus descendientes. La convivencia de
los hombres es, por el contrario, algo que se modifica a través
del tiempo, sufriendo influencias variadas según los lugares y las
épocas. Ésta es la razón por la cual la Sociología ha sido
entendida, por la mayoría de sus cultivadores, como una ciencia
cultural.
Y el Derecho, siendo una ciencia social, es también una ciencia
cultural y ha de ser objeto de estudios especiales.

4
El mundo ético
_________________________________
SUMARIO:
Juicios de realidad y juicios de valor.
Estructura de las normas éticas.
Formas de actividad ética.
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Juicios de realidad y juicios de valor
En el último capítulo vimos que las leyes éticas, o mejor dicho,
las normas éticas no envuelven solamente un juicio de valor
sobre los comportamientos humanos, sino que culminan en la
opción de una directriz considerada obligatoria en el seno de
una colectividad. De la toma de posición axiológica resulta la
imperatividad de la vía escogida; imperatividad que no
constituye el mero resultado de una decisión arbitraria, sino que
es la expresión de un complejo proceso de opciones valorativas
en el que se halla, más o menos condicionado, el poder que
decide.

La característica de la imperatividad del Derecho como la de
todas las normas éticas -aunque haya sido y continúe siendo
contestada- nos parece esencial para una comprensión realista
de la experiencia jurídica o moral. Toda la cuestión radica en no
concebir la imperatividad en términos antropomórficos, como si
detrás de cada regla de derecho húbiera siempre un gendarme
empuñando su arma para imponer el cumplimiento de dicha
regla.
En el acto de aprobar una ley se da siempre un cierto margen de
decisión libre y, a veces, también de arbitrariedad; pero también
la realidad nos muestra que la obligatoriedad del Derecho está
impregnada de exigencias axiológicas, de un complejo conjunto
de opciones que se elabora en el medio social y del que no se
obtiene autoridad decisoria alguna.
Toda norma enuncia algo que debe ser en virtud de haber sido
reconocido un valor como razón determinante de un
comportamiento declarado obligatorio. Existe en toda regla un
juicio de valor cuya estructura es preciso contemplar y que se
emplaza en el horizonte de la actividad del juez y del abogado.
De ahí la conveniencia de tener en cuenta lo que la lógica
enseña acerca del juicio.
El juicio es el act9 mental por el que atribuimos, con
carácter de necesidad, cierta cualidad a un ser. Por ejemplo,
cuando digo: "la Tierra es un planeta", estoy vinculando al sujeto
"Tierra" una determinada cualidad: la de ser planeta y no
estrella o cometa. El nexo que une el sujeto y el predicado tiene
carácter necesario; de no ser así no tendríamos propiamente

juicio. Este nexo puede ser de dos clases: simplemente
indicativo o, por el contrario, imperativo.
En todo juicio lógico -cuya expresión verbal se denomina
proposición- hay siempre un sujeto del que se predica algo. Esta
unión entre el sujeto y. el predicado puede hacerse mediante el
verbo copulativo ser y mediante el verbo debe ser, dando lugar
a los llamados juicios de realidad y a los juicios de valor.
Podemos representar estos dos tipos de juicios de la siguiente
manera:
"S" es "p"
"S" debe ser "P"
Una ley física, por ejemplo, la de la inercia, explica el fenómeno
del movimiento estableciendo conexiones necesarias entre los
hechos observados; pero no los sitúa según una escala positiva
o negativa de valores, ni determina que alguna cosa deba ser
hecha como consecuencia de la verdad enunciada.
Las relaciones que se establecen entre los hombres pueden ser
estudiadas según nexos lógicos de esta naturaleza, como
acontece en la Sociología; si bien ésta opera también con juicios
de valor formulando apreciaciones de naturaleza valorativa o
axiológica sobre los hechos sociales observados.
Cosa diversa ocurre en los dominios de la Ética, especialmente
en lo que se refiere a la Moral y al Derecho, en donde los juicios
de valor asumen un talante diverso en virtud del carácter de
obligatoriedad conferido al valor que se quiere preservar o que

se quiere hacer efectivo. El legislador no se limita a describir un
hecho tal como él es a la manera del sociólogo, sino que,
basándose en aquello que es, determina algo que debe ser, con
la previsión de diversas consecuencias para el caso en que se dé
la acción o la omisión, la obediencia a la norma o su violación.
Estas diferencias se reflejan en la estructura de cualquier norma
de naturaleza ética, como vamos a ver.
Estructura de las normas éticas
Toda norma ética expresa un juicio de valor, al cual se liga una
sanción, una forma de garantizar la conducta que, en función de
aquel juicio, es declarada permitida, prescrita o prohibida. La
necesidad de que una sanción sea prevista para asegurar el
cumplimiento del fin propuesto basta para revelarnos que la
norma enuncia algo que debe ser y no algo que
inexorablemente tenga que ser.
. La previsión de un deber susceptible de no ser cumplido nos
coloca ante un problema que envuelve la substancia de la
estructura normativa. Se trata de que t()d..a norma está
formulada sobre el presupuesto esencial de la libertad que tiene
su destinatario para obedecer o no sus dictámenes.
Toda norma ética se caracteriza por la posibilidad de su
violación. Tal afirmación, a primera vista paradójica, es
verdadera. En cambio, ningún físico pretendería enunciar una
ley sin tomar como presupuesto necesario su correspondencia
con los hechos por ella explicados, aunque reconozca el carácter

provisional de sus enunciados, sometidos siempre a los
resultados de nuevos testimomios.
Se comprende la diferencia radical entre los dos tipos de leyes si
se piensa que la norma tiene por objeto decisiones y actos
humanos, que es inherente a éstos la dialéctica del sí y del no.
el cumplimiento de la, regla o su transgresión.
. Esta alternativa de conducta positiva o negativa es la que
explica que la violación de la norma no afecte a su validez;
como dice elegantemente Rosmini, filósofo italiano de la
segunda mitad del siglo pasado, la norma ética brilla con
esplendor insólito en el instante mismo en que es violada. La
regla transgredida y en razón de haber sido transgredida
continúa válida. y fija, al mismo tiempo, la responsabilidad del
transgresor.
La imperatividád de una norma ética o su deber ser no excluye,
sino que presupone la libertad de aquellos a los cuales se
destina. Esta correlación esencial entre el deber y la libertad
caracteriza al mundo ético, que es el mundo del deber ser
diverso del mundo del ser; en éste no hay deberes que cumplir,
sino previsiones que tienen que ser confirmadas para continuar
siendo válidas.
La norma ética se estructura, pues como un juicio de deber
ser. Esto significa que establece, a la vez, una dirección a seguir
y la medida de la conducta para que sea considerada conducta
lícita o ilícita. Si efectivamente, se trata de algo que debe ser,
resultaría absurdo que la norma no explicitase tanto lo que debe
ser hecho y como debe obrarse.

Hemos dicho y repetido que las palabras guardan el secreto de
su significado. Así acontece con el término "regla", que proviene
del latín regula, y que puede indicar tanto una dirección en el
plano físico como una directriz en el plano cultural. Por otro lado,
la palabra norma nos sugiere inmediatamente lo que es normal.
y traduce la previsión de un comportamiento que, a la luz de la
escala de valores dominantes en una sociedad, debe ser
normalmente esperado o querido como comportamiento normal
de sus miembros.
La norma en general se configura o estructura en función de los
comportamientos normalmente previsibles del -hombre común
es decir, de aquel tipo de hombre dotado de tales o cuales
cualidades que lo convierten en el destinatario razonable de un
precepto de carácter genérico. Esto no impide que haya normas
complementarias que prevean situaciones específicas o
particulares que acentúen o atenúen las consecuencias
contenidas en la norma principal.
La regla representa así un módulo o medida de conducta. Cada
regla nos dice hasta qué punto podemos ir; dentro de qué
límites podemos situar nuestra persona y nuestra actividad.
Cualquier regla que examinemos presentará como característica
ineludible la de ser una limitación del obrar. Regla
consuetudinaria, de trato social de orden moral-o jurídico. etc.
es siempre una medida de aquello que podemos o no podemos
hacer.
Formas de actividad ética

Una vez expuesta la naturaleza de las normas éticas, debemos
pasar a determinar cuántas especies de normas de este tipo son
posibles en una sociedad. La fijación de estas especies de
normas puede hacerse en función de las diferentes finalidades
que los hombres se proponen.
El filósofo alemán contemporáneo Max Scheler contrapone a la
ética formal de Kant, o sea, a la ética del deber por el deber. una
ética material de valores. mostrándonos que cualquier actividad
humana debe ser considerada conducta ética en cuanto que
intencionalmente está dirigida a la realización de un valor. Es
más, puede suceder que el desmedido apego a un valor vaya en
detrimento de otros y determine aberraciones éticas, como es el
caso de los hombres que lo sacrifican todo sobre el altar del
poder, de la belleza, de la economía, etc. Creemos certera esta
actitud scheleriana respecto del contenido axiológíco de las
actividades éticas. A través de ella podemos distinguir las
especies fundamentales de normas siempre en función de
algunos valores cardinales que, a través del tiempo, han sido
considerados como el bien al cual mira la acción. Veámoslos
para dedicar, finalmente, nuestra atención a la ética
considerada en función del bien individual y del bien social.
LO BELLO. Las actividades relativas a la realización de lo que es
bello tienen como consecuencia la aparición de los juicios
estéticos, de las normas estéticas. Hay hombres que se
preocupan durante su vida única y exclusivamente del problema
de la belleza y lo transforman en su centro de interés. Es el caso
de los artistas, de los poetas, de los hombres para los cuales la
vida tiene una nota dominante, que es la nota estética. No todos

los hombres se dejan absorber por este problema; pero sí es, en
cierta manera, general. El crecimiento de la cultura y de la
civilización trae como consecuencia el que un número cada vez
mayor de hombres participen del problema de la belleza.
LO ÚTIL. Todos buscamos la realización de bienes económicos
para satisfacer nuestras necesidades vitales. El valor de lo que
es. "útil-vital" implica un complejo de' actividades humanas en
el; comercio, en la industria, en la agricultura. Así como
corresponde a lo bello una ciencia llamada Estética y una
actividad que son' las Artes, también con relación a lo útil
existen las Ciencias Económicas y una serie de actividades
orientadas a la producción, circulación y distribución de las
riquezas. Cuando la Ética se subordina al primado de las
exigencias económicas, se convierte en mera superestructura
ideológica, tal como acontece en el materialismo histórico de
Marx y de Lenin.
LO SANTO. 'Es el valor al cual corresponden las religiones y los
cultos. También en este campo existen hombres que sólo viven
del valor de lo "santo", de lo "sacro"; aunque todos los hombres
sientan más o menos necesidad de este complemento
transcendente de la vida. -Es el valor de lo divino dirigiendo al
hombre en la sociedad y exigiendo determinado
comportamiento por parte de los individuos y de los grupos.
EL AMOR. Cabe considerarlo en sus diferentes especies y
modalidades. que van desde la simpatía hasta la pasión,
pasando por todas las relaciones capaces de establecer un nexo
emocional entre dos seres. También éste es un campo vastísimo

que traduce un fin que ha de ser alcanzado, un valor que ha de
ser realizado intersubjetivamente. No faltan tentativas
encaminadas a fundar una Ética del amor o Erótica.
El PODER. Es el valor dominante en la Política. que es la ciencia
de la organización del poder y el arte de realizar el bien social
con el mínimo de sujeción. Existe una Ética de la Política o Ética
del poder. No hay que olvidar que hay hombres para los cuales
la "razón de Estado" debe prevalecer sobre todos los valores; y.
en esta perspectiva. la Política se colocaría por encima de todo
de la Religión. del Arte de la Ciencia. etc., que quedarían a su
servicio como hemos visto en los Estados totalitarios.
BIEN INDIVIDUAL y BIEN COMÚN. Todos los hombres procuran
alcanzar lo que les parece ser el "bien" o la "felicidad". El fin que
se indica con la palabra "bien" corresponde a varias formas de
conducta que componen en su conjunto el dominio de la Ética.
Ésta en cuanto ordenación teórico-práctica de los
comportamientos en general y en la medida en que éstos se
destinan a la realización de un bien puede ser vista bajo dos
prismas fundamentales:
a) El del valor de la subjetividad del autor de la acción.
b) El del valor de la colectividad en la que el individuo actúa,
En el primer caso el acto es apreciado en función de la
intencionalidad del agente, el cual mira antes que nada a la
plenitud de su subjetividad para que ésta se realice como
individualidad autónoma, esto es como persona. La Etica vista
desde este ángulo se verticaliza en la conciencia individual toma

el nombre de Moral y de este modo puede ser considerada como
la "Ética de la subjetividad" o Ética del bien de la persona.
Cuando la acción o conducta se analiza en función de sus
relaciones intersubjetivas, implicando la existencia, de un bien
social que supera el valor del
bien particular en una trama de valoraciones objetivas. la Ética
asume dos expresiones distintas: la de la Moral social
(costumbres y convencionalismos sociales) y la del Derecho.
Bien personal es aquel que el individuo se lo propone como
deber suyo propio y lo realiza en cuanto individuo. Así un sujeto
puede ser temperante sin que lo sea para otro: la virtud de la
templanza se realiza en el individuo y en favor del propio
individuo. Por el contrario nadie podrá ser justo consigo mismo
porque la justicia es siempre un lazo entre un hombre y otros
hombres; será bien del individuo porque, éste es miembro de
una sociedad y participa del bien propio del todo colectivo. Por
consiguiente, el bien social se sitúa en otro campo de acción
humana campo que es propio del Derecho.
Esta cuestión exige que nos detengamos con cierta calma en su
estudio. Hemos de advertir antes de entrar en él que si bien el
valor de la subjetividad es el fundamento de la Moral, esto no
significa que el individuo como tal sea la medida de los actos
morales. Cuando los individuos se respetan mutuamente,
reconociéndose unos a otros como personas, entonces avanzan
en la realización de sí mismos llevando a cabo su subjetividad
en el seno de una necesaria relación de intersubjetividad. Por
esta razón, la Moral, que mira al bien de la persona, mira
también implícitamente al bien social. Con lo cual se demuestra

la unidad de la vida, ética por mucho que ésta pueda ser vista a
través de prismas diversos.

5
Derecho y Moral
____________________________________
SUMARIO:
La teoría del mínimo ético.
El cumplimiento de las reglas sociales.
Derecho y coacción.
Derecho y heteronomía.
Bilateralidad atributiva.
Breves datos históricos.
Comparación con las normas de trato social.
_____________________________________
Nos encontramos, ahora, ante uno de los problemas más
difíciles y también más bellos de la Filosofía Jurídica: el de la
distinción entre Moral y Derecho. No pretendo, ahora, agotar el
tema, sino más bien dar algunos elementos necesarios para no
confundir ambos-conceptos aunque sin llegar a escindirlos. No
raras veces el avanzar en el conocimiento de la verdad radica en
distinguir las cosas sin separarlas. Al hombre de poca cultura le
basta con percibir una diferencia entre dos seres para
inmediatamente oponerlos; pero los más experimentados

conocen el arte de distinguir sin separar, siempre que no haya
razones esenciales que justifiquen la contraposición.
Muchas son las teorías acerca de las relaciones entre el
Derecho y la Moral.
Nos limitaremos a tratar algunos puntos de referencia
esenciales, teniendo en cuenta de modo especial el papel que
desempeñaron en el desenvolvimiento histórico de la
problemática que el tema presenta l.
La teoría del mínimo ético
En primer lugar, recordemos la teoría del "mínimo ético" ya
expuesta de alguna manera por el filósofo inglés Jeremías
Bentham y desarrollada, más tarde, por varios autores entre los
que se cuenta el gran jurista alemán de fines del siglo pasado y
principios de éste, Georg Jellinek.
La teoría del mínimo ético consiste en afirmar que el Derecho
representa el mínimo de Moral necesario para que la sociedad
pueda sobrevivir. Como no todos pueden ni quieren cumplir de
una manera espontánea las obligaciones morales. se hace
indispensable dotar de fuerza ciertos preceptos éticos para que
la sociedad no zozobre.
_________________________________
I Para mayores desarrollos véase nuestra Filosofia do Direito. 7.a
edición. cit.. vol. II.
La Moral dicen los partidarios de esta doctrina, se cumple de
manera espontánea; pero como las violaciones son inevitables,

es necesario que se castigue con más vigor y rigor la
transgresión de los dispositivos que la comunidad considera
indispensables para la paz social. Así. el Derecho no aparece
como algo diverso de la Moral, sino que es una parte de ésta,
protegida por garantías específicas.
La teoría del mínimo ético puede esquematizarse a través de la
imagen de dos círculos concéntricos de los cuales el mayor
corresponde a la Moral y el menor al Derecho. De esta suerte
aparecerá un campo de acción común a ambos; estando eI
Derecho comprendido dentro de la Moral. Conforme Con este
.símil podríamos decir que "todo lo que es jurídico es moral, pero
no todo lo que es morales jurídico".
¿Son aceptables los principios de esta doctrina? ¿Será correcto
afirmar que todas las normas jurídicas se contienen dentro del
plano moral? El bien social ¿se realiza siempre que se alcanza la
plena satisfacción de los valores de la subjetividad. es decir. el
bien personal de cada uno?
Observemos que fuera de la Moral existe lo "inmoral"; pero
existe también lo "amoral". Una regla de circulación viaria -por
ejemplo aquella que exige que los vehículos circulen por la
derecha- es una norma jurídica. Pero si mañana el legislador,
obedeciendo a imperativos técnicos, opta por la izquierda
¿podrá decirse que esta decisión influye en el campo moral?
Evidentemente, no. El Derecho Procesal establece que el
demandado debe contestar a la demanda dentro de un plazo
determinado. Y ¿por qué no otro? Si fuese otro ¿podríamos decir
que el cambio influiría en la vida moral? Evidentemente, no. El
artículo 1.301 del Código Ovil establece que la acción de nulidad

de los contratos cuando adolezcan de los vicios que los in
validan con arreglo a la ley (art. 1.300) "sólo durará cuatro
años". ¿Por qué no un plazo de cinco años o de tres años y
medio? Son razones puramente técnicas, de utilidad social, las
que resuelven muchos problemas de carácter jurídico. Por tanto,
no es exacto decir que todo lo que sucede en el mundo jurídico
sea dictado por motivos de orden moral.
También existen actos jurídicamente lícitos que no lo son
desde el punto de vista moral. Tenemos, por ejemplo. el caso de
una sociedad mercantil de dos socios uno de los cuales se
dedica totalmente a los objetivos de la empresa, mientras que el
otro descansa en el trabajo ajeno prestando de tarde en tarde
una débil colaboración a fin de' justificar su participación en
los .beneficios sociales. Si el contrato social establece para cada
socio una compensación igual. 'ambos, recibirán la misma
cantidad. Cabe preguntar: ¿es esto moral? Hay pues un campo
de la Moral que no se confunde con el campo jurídico.
El Derecho llega a tutelar muchas materias que no son morales.
Un hecho concreto puede provocar nuestra repulsa íntima sin
que acaso pueda ser objeto de reclamación jurídica. Muchas
relaciones amoral es o inmorales se realizan al amparo de la ley
creciendo y desenvolviéndose sin que aparezcan obstáculos
jurídicos a las mismas. La aspiración constante de que el
Derecho tutele sólo lo "lícito-moral" no es plenamente realizable
en la práctica; a pesar de todas las providencias posibles,
siempre permanece un residuo inmoral que es tutelado por el
Derecho. Hay, pues, que acotar una esfera dentro del campo
jurídico que si no es inmoral, al menos es amoral y que induce a
representar al Derecho Y a la Moral como dos círculos secantes.

Podemos decir que estas dos representaciones -la de los dos
círculos concéntricos y la de dos círculos secantes- corresponden
a dos concepciones: la primera, referida a la concepción ideal, y
la segunda mirando a la concepción real o pragmática de las
relaciones entre el Derecho y la Moral. Si bien las
representaciones gráficas tienen sus ventajas y sus desventajas
-entre estas últimas está la de simplificar excesivamente los
problemas-, sin embargo, sirven, al iniciar los estudios, de
puntos de referencia para ulteriores investigaciones.
El cumplimiento de las reglas sociales
Si analizamos los hechos que generalmente suceden en la
sociedad o los que nos rodean en nuestra vida cotidiana,
podemos comprobar que existen reglas sociales que son
cumplidas de manera espontáneo.- A su lado existen otras
reglas que los hombres solamente cumplen en determinadas
ocasiones cuando son forzados a ello. Hay, pues, una distinción
entre cumplimiento espontáneo y cumplimiento obligatorio o
forzado de las reglas sociales.
¿A cuál de estas categorías pertenece la Moral? Podemos decir
que la Moral es el mundo de la conducta espontánea, el mundo
del comportamiento que encuentra en sí mismo su razón de
existir. El acto moral indica la adhesión del espíritu al contenido
de la regla. Sólo tenemos Moral auténtica cuando el individuo,
por un movimiento espiritual espontáneo, realiza el acto
enunciado por la norma. No es posible concebir acto moral fruto
de la fuerza y de la coacción. Nadie puede ser bueno por la
violencia. Sólo es posible practicar el bien en sentido propio

cuando él nos atrae por lo que en sí mismo vale y no por la
interferencia de terceros o por la fuerza que venga a consagrar
la utilidad o la conveniencia de una actitud. Aun cuando haya
reparos a poner a la ética kantiana por su excesivo formalismo
-ética que pretende el cumplimiento riguroso de "el deber por el
deber"-, queda fuera de duda que Kant vislumbró una verdad
esencial cuando puso en evidencia la espontaneidad del acto
moral.
La Moral para realizarse auténticamente debe contar con la
adhesión de los obligados. Quien practica un acto, consciente de
su moralidad, se adhiere por lo mismo al mandamiento que
acata. Si respeto a mi padre, práctico un acto en la plena
convicción de su intrínseca valía; coincidiendo el dictamen de mi
conciencia Con el contenido de la regla moral. ¿Acontecerá lo
mismo con el Derecho? ¿Habrá siempre una adecuación entré
mi manera de pensar y obrar y el fin que, en abstracto,
prescribe la regla jurídica? En el plano de la Moral, como ya
hemos dicho, esta coincidencia es esencial. Pero esto mismo no
ocurre en el mundo jurídico.
Otro ejemplo viene a esclarecer la cuestión. Es un ejemplo traído
de mi experiencia profesional y que puede repetirse con
cualquiera de los oyentes a lo largo de esta vida llena de
imprevistos y de dramas que nos dejan perplejos. Cierta vez fui
llamado a una residencia de ancianos que me expusieron su
angustiosa situación económica, carentes como estaban de los
más elementales medios de subsistencia. Como decían los
romanos en su comprensión realista de Ia vida, la vejez es la
peor de las dolencias. Los ancianos me revelaron que un
industrial de gran capacidad económica, poseedor de fábricas y

establecimientos comerciales, no solamente se negaba a
prestarles toda asistencia, sino que también prohibía a sus
familiares y deudos que lo hicieran. Ahora bien, el Código Civil
brasileño, como el de todas las naciones civilizadas, consagra el
principio de solidaridad económica entre los cónyuges y los
parientes. En ese sentido, los descendientes no pueden
descuidar la asistencia debida a los padres y abuelos cuando
éstos se encuentran en dificultades económicas por motivos que
no puedan ser superados. Se trata evidentemente de un
precepto de orden jurídico que es, al mismo tiempo, de orden
moral. Es el principio de solidaridad humana, o mejor todavía de
solidaridad familiar, que dicha regla jurídica consagra en los
Códigos; si la ley civil establece la obligación de prestar
alimentos, la ley procesal asegura a los necesitados los
remedios indispensables para la realización de este
desiderátum, gracias a la intervención del juez.
Como en el caso concreto que me fue dado conocer como
abogado, demos por hecho que el hijo no ceda a razones y se
niegue obstinadamente a prestar asistencia a sus progenitores.
No quedará a los padres más que un camino: el de ejercitar una
acción procesal para urgir la obligación de dar alimentos.
Realizada la prueba demostrando la carencia económica de los
interesados y de la suficiencia del hijo para .pagar la cantidad
señalada por los peritos, el juez dictó sentencia .condenando .al
hijo a pagar una pensión alimenticia mensual.
Esta sentencia, después de la apelación pasó a cosa juzgada,
esto es, se convirtió en sentencia ante la cual no cabía ya
recurso alguno. Sentencia firme es aquella contra la cual no es
posible recurso; es una sentencia que se hace exigible porque

los órganos del poder judicial se han pronunciado de una
manera definitiva. Estábamos; pues, ante una sentencia y
podíamos promover su ejecución respondiendo los bienes del
hijo como garantía de que se realizaría lo dispuesto por el juez.
El hijo hizo efectivo el pago de la pensión, pero de mala gana:
vencido, pero no convencido. Yo me pregunto: ¿hasta qué punto
la regla moral coexiste en este caso con la regla jurídica? ¿hasta
qué punto el pago pudo convertirse en una acción moral? La
regla moral de asistencia a los ascendientes no coincide con la
regla jurídica desde el momento en que se hace indeclinable el
recurso a la fuerza a través del poder judicial. En el momento en
que los padres comparecieron ante el juez para interponer la
acción a fin de lograr la prestación del deber filial, la regla moral
no acompañó a la regla jurídica, sino que quedó
momentáneamente eclipsada por falta de apoyo en el plano de
la conciencia del obligado; en realidad, el Derecho se pone al
servicio de la Moral para suplir la falta de adhesión espontánea
a su imperativo de solidaridad humana.
La Moral es incompatible con la violencia, con la fuerza, o sea
con la coacción; incluso cuando la fuerza se manifiesta como
fuerza jurídicamente organizada. El hijo que mensualmente
paga la prestación alimenticia obligado por el imperativo de la
sentencia sólo practicará un acto moral el día en que se
convenza de que no está cumpliendo una obligación impuesta,
sino que está practicando un acto que le enriquece
espiritualmente, enriquecimiento que será más valioso cuanto
menos piense en el cálculo de sus intereses.

Derecho y coacción
El cumplimiento obligatorio de la sentencia satisface al mundo
jurídico, pero continua ajeno al campo propiamente moral. Esto
nos demuestra que existe, entre el Derecho y la Moral, una
diferencia básica que podemos indicar con esta expresión: la
Moral es incoercible y el Derecho es coercible. Lo que distingue
al Derecho de la Moral, es, por tanto, la coercibilidad.
Coercibilidad es una expresión técnica que sirve para mostrar la
plena compatibilidad que existe entre el Derecho y la fuerza.
Hay tres posturas diferentes respecto de la relación entre
Derecho y fuerza.
Una primera teoría, imbuida de eticismo absoluto, sostiene que
el Derecho nada tiene que ver con la fuerza, ni en su aparición
ni en su realización. Según los partidarios de esta doctrina
habría, con referencia al Derecho, la misma incompatibilidad
que hay con la Moral. Esta teoría idealiza el mundo jurídico,
perdiendo de vista lo que efectivamente sucede en la sociedad.
En el campo diametralmente opuesto, tenemos la teoría de la
coacción, que ve en el Derecho una efectiva expresión de
fuerza. Para Jhering, uno de los mayores juristas del siglo
pasado, el Derecho se reduce a "norma+coacción", lo cual fue
seguido con entusiasmo por Tobías Barreto que lo definió como
"la organización de la fuerza". Según esta concepción,
podríamos definir el Derecho como la ordenación coercitiva de la
conducta humana. Ésta es la definición incisiva del Derecho
dada por uno de los grandes maestros contemporáneos, Hans

Kelsen, que, aun nonagenario, se mantuvo siempre fiel a sus
principios del normativismo estricto.
A título de ilustración cabe recordar que Jhering simbolizaba la
actividad Jurídica con una espada y una balanza: el Derecho no
sería el equilibrio de la balanza si no estuviese garantizado por
la fuerza de la espada. Idea que está en consonancia con lo
expuesto por él en su famoso libro La lucha por el Derecho. que
mi generación leía con entusiasmo.
La teoría de la coacción logró larga adhesión en la época del
predominio positivista. siendo después objeto de críticas
aceradas comenzando por la observación fundamental de que
generalmente se da el cumplimiento espontáneo del Derecho.
Millares de contratos se ejecutan espontáneamente, siendo muy
reducido el número de los que engendran 'conflictos sujetos a la
decisión judicial. No se puede definir la realidad jurídica en
función de lo que excepcionalmente acontece.
Por otro lado, la coacción ya es, en sí misma. un concepto
jurídico, dándose la interferencia de la fuerza en virtud de la
norma que la prevé, la cual, a su vez, presupone otra
manifestación de fuerza y, por consiguiente, otra norma
superior; y así sucesivamente hasta llegar a una norma pura o a
la pura coacción. Fue, esta, objeción la que Hans Kelsen procuró
superar con su teoría de la norma fundamental, teoría que
estudiaremos más adelante.
Lo que hay de verdad en la doctrina de la coacción es la
verificación de la compatibilidad del Derecho con la fuerza. lo
que ha dado lugar a la aparición de una tercera teoría que pone

el problema en términos más rigurosos: es la teoría de la
coercibilidad, según la cual el Derecho es la ordenación
coercible de la conducta humana
La diferencia está en un adjetivo, pero es fundamental. Para
unos la fuerza está siempre presente en el mundo jurídico, es
inmanente al mismo y. por tanto. le es inseparable. Para otros, la
coacción en el Derecho no es efectiva sino potencial
representando una segunda línea de garantía de la ejecución de
la norma cuando se revelan insuficientes los motivos que.
comúnmente, impulsan a los interesados a cumplirla.
La teoría de la coercibilidad, cierta en cuanto revela la
posibilidad de la existencia de ejecuciones jurídicas
compulsorias sin que esto comprometa su juridicidad. nos deja
en el vestíbulo del problema, pues surge inmediatamente la
pregunta: ¿qué es: lo que explica esta compatibilidad entre el
Derecho y la fuerza?
Derecho y heteronomía
Por los ejemplos dados hasta; ahora se ve que podemos
obedecer o no a las normas de Derecho de las cuales somos los
destinatarios. Éstas son puestas por el legislador. Por los jueces,
por los usos y costumbres. siempre por terceros, pudiendo
coincidir o no sus mandamientos con las convicciones que
nosotros tenemos sobre la cuestión.
Podemos criticar las leyes de las cuales disentimos. pero
debemos obrar en conformidad con ellas les demos o no la
adhesión de nuestro espíritu. Esto significa que ellas valen

objetivamente, independientemente y a despecho de la opinión
y del querer de los obligados.
Esta validez objetiva y transpersonal de las normas jurídicas que
por así decirIo, se sobreponen a las pretensiones de los sujetos
de una relación superándolas en la estructura de un querer
irreductible al querer de los destinatarios es lo que se denomina
heteronomia. Fue Kantel primer pensador que enunció esta nota
diferenciadora afirmando que la Moral es autónoma y el Derecho
heterónomo. No todos pagan los impuestos de buen grado; el
Estado no pretende que al pagar un tributo el contribuyente lo
haga con una sonrisa en los labios, le basta con que el pago se
haga en las fechas determinadas. Nada más absurdo y
monstruoso que la idealización de un homo iuridicus, modelado
según el Derecho y destinado a practicado con rigurosa fidelidad
a las estructuras normativas.
En el Derecho se da un cierto carácter de "extranjería" del
individuo con relación a la regla, ya que decimos que el Derecho
es heterónomo por ser puesto por terceros aquello que
jurídicamente estamos obligados a cumplir1 .
Se dirá que los terceros son el Estado y que el Estado está
constituido por la sociedad de los hombres, de manera que, en
último análisis, nos estamos gobernando a nosotros mismos. Es
una satisfacción poder pensar que nos estamos autogobernando
y dictando las reglas que debemos obedecer. Con todo, no
siempre existe esta aquiescencia, porque podemos estar en
espíritu contra la ley y al mismo tiempo estar obligados a
obedecerla. La ley puede ser injusta o inocua, pero en cuanto no

ha sido revocada o no ha caldo en desuso manifiesto, obliga y se
impone contra mi voluntad; lo cual no impide que se deba, en la
medida de lo posible, neutralizar o atenuar el rigor del Derecho
injusto 2. El carácter de heteronomía es, por tanto, mucho más
profundo de lo que a primera vista parece. De ahí que podamos
dar un paso más y decir que el Derecho es la ordenación
heterónoma y coercible de la conducta humana.
Llegados a este punto, surge la siguiente pregunta: el
Derecho, ¿es coercible y heterónomo como razón última o se
presenta así en virtud de otro requisito que es esencial?
Bilateralidad atributiva
Durante mucho tiempo los juristas, bajo la influencia de la
escuela positivista, se contentaron con la presentación del
problema en términos de coercibilidad. Pronto renunciaron a la
"teoría de la coacción en acto", para aceptar la "teoría de la
coacción en potencia"; o sea, después de ver al Derecho como
coacción efectiva pasaron a apreciarlo como posibilidad de
coacción, pero nunca abandonaron el elemento coercitivo. Éste
permaneció como elemento último en la determinación del
Derecho. Podemos decir que el pensamiento jurídico
contemporáneo no se contenta con el concepto de "coacción
potencial". sino que. con mayor profundidad, procura penetrar
más al interior de la experiencia jurídica para descubrir la nota
distintiva esencial del Derecho. Ésta es, según nuestro criterio.
la bilateralidad atributiva.

La teoría de la bilateralidad atributiva a la cual he dado
desarrollo propio, corresponde a la posición de otros iusfilósofos
contemporáneos. Así, por ejemplo, Del Vecchio dice que la Moral
se distingue del Derecho por el elemento de "bilateralidad".
"alteridad" o "intersubjetividad", dando a estos términos un
sentido tal vez equivalente al que enunciamos con el adjetivo
"atributivo". Un jurista polaco integrado en la cultura rusa del
siglo pasado, Petrazinski. emplea la expresión "imperatividad
atributiva". Por otro lado, no podemos olvidar los antecedentes
de la doctrina contenidos en los conceptos de "relación" de
Aristóteles, de "alteritas" de Santo Tomás, de "exterioridad"
desarrollado por Christian Thomasius. y en el de "heteronomía"
expuesto por Kant, o en el del "querer entrelazante" de
Stammler. etc.3.
En orden a caracterizar lo que va a ser la "imperatividad
atributiva", Petrazinski nos da un ejemplo que reproducimos con
algunas modificaciones. Imaginemos que un hombre
acomodado. al salir de casa, se encuentra con un viejo amigo de
infancia que, impulsado por la necesidad, le pide una ayuda de
cinco rubios, recibiendo una negativa formal y violenta. Acto
seguido, la misma persona toma un coche para ir a determinado
lugar. Al finalizar el trayecto, el cochero le cobra cinco rubios. La
diferencia de la situación es muy grande entre el cochero que
cobra cinco rubios y el amigo que solicitaba la misma cantidad.
En el caso del amigo que pedía limosna había un nexo de
posible solidaridad humana, de caridad; pero en el caso del
cochero tenemos un nexo de crédito por efecto de la prestación
de un servicio. En el primer caso, no hay vínculo de exigibilidad;
lo que no sucede en el segundo, pues el cochero puede exigir el
pago de la tarifa. Este ejemplo nos demuestra cómo el Derecho

implica una relación entre' dos o más personas según un cierto
orden objetivo de exigibilidad.
Por los estudios que hemos desarrollado sobre la materia
pensamos que se da bilateralidad atributiva cuando dos o más
personas se relacionan según una proporción objetiva que les
autoriza a pretender o a exigir algo con garantías. Cuando un
hecho social presente este tipo de relación, decimos que es
jurídico.
Donde no existe proporción en el pretender, en el exigir o en el
no hacer, no hay Derecho de la misma manera que no existe
éste si no hay garantía especít1ca para tales actos.
Bilateralidad atributiva es, pues, una proporción intersubjetiva
en función de la cual los sujetos de una relación son autorizados
para pretender, exigir o hacer garantizadamente algo.
Este concepto se desdobla en los siguientes elementos
complementarios:
a) Sin una relación que una dos o más personas no se da
Derecho (bilateralidad en sentido social, como
intersubjetividad).
b) Para que haya Derecho es indispensable que la relación entre
los sujetos sea objetiva, esto es, no susceptible de ser reducida
unilateralmente a cualquiera de los sujetos de la relación
(bilateralidad en sentido axiológico).
c) De la proporción establecida debe resultar la atribución
garantizada de una pretensión o acción que se puede limitar a
los sujetos de la relación o extenderse a terceros (atribución).
Es evidente que podríamos emplear otras expresiones para
designar la nota distintiva del Derecho como, por ejemplo,

proporción atributiva; pero lo esencial es comprender la
sustancia de la cuestión captando el concepto de la misma en
su concreción.
No estarán de más algunas consideraciones complementarias
que sirvan también para deshacer algunos equívocos frecuentes
en esta materia.
En un contrato de corretaje, por ejemplo, el propietario o el
intermediario se relacionan para efectuar la venta de un predio,
estando autorizado el corredor a prestar sus servicios con la
garantía de una retribución proporcional al precio fijado. En éste,
como en los demás vínculos contractuales, ninguna de las
personas debe quedar a merced de la otra; la acción de ambas
está subordinada a una proporción transpersonal u objetiva que
se resuelve en una relación de prestaciones y
contraprestaciones recíprocas.
Por esto no es esencial que la proporción objetiva siga el modelo
de la reciprocidad propia de las relaciones contractuales. Basta
que la relación se estructure según una proporción que excluya
la arbitrariedad (que es el no-Derecho) y que represente la
concretización de intereses legítimos según criterios de
racionalidad variables en función de la naturaleza y la finalidad
de la vinculación. Por ejemplo, un negocio puede ser aleatorio
asumiendo una de las partes deliberadamente el riesgo de la
operación acordada.
No se diga que el concepto de bilateralidad o proporción
atributiva sólo es aplicable al plano de las relaciones privadas, y
que no es conforme ni con la estructura de las relaciones entre
los particulares y el Estado, ni para caracterizar, por ejemplo, las
reglas de organización de un servicio público. Se afirma que en

esta clase de normas no hay proporción ni hay atribución,
cuando lo que hay que advertir es que estos términos no
pueden emplearse aquí en sentido contractual. En realidad,
cuando se instituye un órgano del Estado o de una sociedad
particular, es inherente al acto de organización la atribución de
competencias para que los agentes o representantes del órgano
puedan obrar según el cuadro objetivo configurado en la ley.
Tiene, por consiguiente, siempre proporción y atribución.
Breves datos históricos
Ya en la más remota Antigüedad se intuyó que el Derecho no se
confunde con la Moral. Desde los presocráticos hasta los
estoicos, pasando por Platón y Aristóteles, las relaciones entre la
Moral y el Derecho han sido enfocadas desde diversos ángulos.
Aunque se den coincidencias entre estos autores y los que
hemos estudiado antes, no se puede afirmar que, en Grecia,
haya existido el propósito deliberado de determinar las notas
distintivas, del mundo moral y del mundo jurídico. Otro tanto
puede decirse de los juristas romanos sobre todo al observar
que non omne quod /icet honestum est o que cogitationis nemo
poenam patitur. Estas dos afirmaciones demuestran que los
juristas romanos vislumbraran la existencia del problema
planteado acerca de la distinción entre Derecho y Moral.
Este problema, percibido desde la Antigüedad clásica, adquirió,
en la Edad Moderna, un sentido más vital y pragmático
especialmente después de los conflictos surgidos entre las
diversas confesiones religiosas a partir de la Reforma
protestante. Se produjeron luchas violentísimas en el mundo

europeo con repercusiones también en el continente americano.
Los protestantes se dividieron en diversas corrientes, de tal
manera que no sólo hubo conflicto entre la Iglesia Católica y los
protestantes, sino también entre éstos mismos. Cada Jefe de
Estado se atribuyó el derecho a intervenir en la vida particular
de Ios ciudadanos a fin de indagar sus convicciones religiosas:
unos querían que sus súbditos fueran católicos, otros que fuesen
protestantes.
Apareció entonces la necesidad de una delimitación clara de la
zona de actuación del poder público, y se buscó a través de la
distinción entre el mundo jurídico y el mundo moral y religioso.
De esta forma esta cuestión adquiría un significado más
profundo y urgente, impulsando a una toma tle posición acerca
del mismo.
El más notable de los estudiosos de esta materia fue el jurista
alemán, Thomasius que, escribió su obra más importante entre
1700 y 1705. Este autor, que gozaba de la admiración de otra
gran figura de la época, Wilhelm Leibniz, dirigió su atención al
problema procurando presentar una diferencia práctica entre,
Derecho, y Moral a fin de tutelar la libertad de pensamiento y de
conciencia mediante una delimitación entre lo que lIamó "fuero
'interno" y "fuero externo".
El Derecho, según él, sólo debe preocuparse de la acción
humana una vez haya sido exteriorizada: la Moral, por el
contrario, se refiere a lo que se realiza en el plano de la
conciencia. Cuando una acción se desarrolla en el fuero interno,
nadie puede interferirse ni obligar a hacer o a dejar de hacer. El
Derecho, por consiguiente, rige las acciones exteriores del

hombre,-al paso que las acciones íntimas pertenecen al dominio
especial de la Moral. La Moral y el Derecho quedaban así
totalmente separados, sin posibilidad de invasión recíproca en
sus campos de suerte que la libertad de pensamiento y de
conciencia recibía. a través de esta ingeniosa doctrina, una
necesaria tutela.
La doctrina de Thomasius tuvo gran repercusión porque
correspondía, en cierta forma, a una aspiración de la época.
Basta recordar que Kant aceptó la teoría de Thomasius como
casi todos sus contemporáneos. ¿Cuál es la resultante de esta
teoría?
Si el Derecho sólo se cuida de las acciones exteriorizadas,
solamente aquello que se proyecta en el mundo exterior se
encuentra sujeto a una posible intervención del poder público.
Ningún ciudadano puede ser procesado por el simple hecho de
pensar, ni puede ser obligado a profesar talo cual creencia. La
coacción solamente surge en el momento en que la actividad
del individuo se proyecta sobre la de los demás individuos
pudiéndoles causar daño.
¿Qué decir a la postura de Thomasius? ¿Será exacto decir que el
Derecho sólo cuida de aquello que se exterioriza sin tener en
cuenta el mundo de la intención? En primer lugar, no es posible
separar la acción de los hombres en dos campos estancos. Ella
siempre es una y concreta, aunque pueda ser examinada en dos
momentos sin descomponerse propiamente en dos partes. Por
otro lado, si bien es cierto que el Derecho sólo aprecia la acción
en cuanto ésta se proyecta en el plano social, no es menos
cierto que el jurista debe apreciar el mundo de las intenciones.
El fuero interno es de suma importancia en la Ciencia Jurídica.

En el Derecho Penal, por ejemplo, hacemos una distinción básica
entre delitos dolosos y culposos. Dolosos son las infracciones a
la ley penal que resultan de la intención premeditada del
agente. El individuo que saca un arma con intención de herir a
su enemigo, practica un crimen doloso, porque su acto es una
concreción de su voluntad consciente. El delito culposo, por el
contrario, es aquel mediante el cual alguien causa daño, pero
sin la intención de realizarlo. Si una persona atropella a un
transeúnte matándolo o hiriéndolo existe evidentemente una
infracción de la ley penal infracción que no está acompañada de
intención dolosa: es un delito culposo. Si se probase que el
accidente se realizó intencionalmente o que el automóvil fue el
instrumento de designio criminal, tendríamos un delito doloso.
Estamos viendo que, en la esfera penal es necesario tomar en
consideración el elemento íntimo o intencional.
De manera idéntica podemos decir que el Derecho Civil no
prescinde del elemento intencional. Así, por ejemplo, el Código
Civil parte del principio de que los contratos deben ser
interpretados según la intención de las partes contratantes
(arts. 1.281 y ss.). En el mismo Código Civil leemos: "Será nulo
el consentimiento prestado por error, violencia intimidación o
dolo" (art. 1.265), requiriendo, siempre, para la existencia del
contrato el consentimiento de los contratantes (art. 1.26). Hay
actos jurídicos nulos de pleno derecho (los que nacen viciados
de nulidad insanable) y hay actos jurídicos susceptibles de
anulación. La anulabilidad de los actos jurídicos está ligada. en
gran parte al examen de la intención.
Todavía es preciso observar que la doctrina de la "exterioridad
del Derecho" contiene un elemento verdadero en el sentido de

que presupone un hecho innegable y que ya hemos hecho
resaltar esto es que el Derecho jamás cuida del hombre
considerado aisladamente sino del hombre en cuanto miembro
de la comunidad, en sus relaciones "intersubjetivas". incluso
cuando lo que se quiere tutelar es la subjetividad individual.
Estamos viendo que la teoría de Thomasius nos reconduce a la
doctrina de la bilateralidad atributiva que como ya hemos dicho
echa sus raíces en la cultura clásica.
En la historia de la jurisprudencia la apreciación de este hecho
fundamental aparece ya entre los filósofos griegos,
especialmente por obra de Aristóteles al tratar en su Ética a
Nicómaco del problema de la justicia. Aristóteles fue el primero
en vislumbrar, en el fenómeno jurídico, el elemento de la
proporcionalidad. Después de él encontramos la obra de San
Agustín y, finalmente, la de Tomás de Aquino que, escribiendo
sobre Teología, dejó páginas admirables sobre el problema de la
ley y de la justicia. A propósito de la virtud de la justicia,
afirmaba que ella se diferenciaba de las otras virtudes por ser
proportio ad alterum, por ser una virtud objetiva en cuanto que
implica siempre la relación de dos sujetos. Es propia del Derecho
esta nota de "alteridad". Alteritas (de alter) es una expresión
bastante significativa. El Derecho es siempre alteridad y se
realiza siempre a través de dos o más individuos según
proporción, Hablaba Tomás de Aquino de la alteritas, que, según
Del Vecchio, corresponde exactamente a la moderna palabra
"bilateralidad".
En el mundo moderno otros pensadores renovarán el
problema, como, por ejemplo, Grocio, que fue el consolidador
del Derecho Internacional y, después, Leibniz que, además de

ser gran matemático, científico y filósofo, dejó notables escritos
sobre problemas jurídicos.
En el mundo contemporáneo, especialmente a partir de las
últimas décadas del siglo pasado, la cuestión ha vuelto a
adquirir nuevo interés, apareciendo un moderno criterio
distintivo fundamental, según resulta de la doctrina de Rudolf
Stammler sobre el Derecho como "forma de querer entrelazante,
autárquico e inviolable"
Comparación con las normas de trato social.
En la sociedad hay otra categoría de reglas y. de hábitos
aceptados socialmente, que son acatados por la fuerza de la
costumbre o, como se dice impropiamente, en virtud de una
"convención social". Son las normas de trato sosial. que van
desde las reglas más elementales del decoro a las más refinadas
normas de etiqueta y de cortesía.
Según algunos autores como Radbruch y Del Vecchio este tipo
de reglas no pueden constituir un tertium genus. Pero aceptada
su existencia ocupan una situación intermedia entre la Moral y el
Derecho. Nadie puede ser forzado por ejemplo a ser cortés, pues
es inconcebible la cortesía forzada como lo sería un saludo
hecho bajo la amenaza de agresión. En este punto, las normas
convencionales comparten la espontaneidad y la incoercibilidad
propias de la Moral. Quien desatiende a esta categoría de reglas
sufre una sanción social (como es la censura o el desprecio
público), pero no puede ser coaccionado a practicarlas.

Por otro lado. no es indispensable que los actos de buen tono
sean practicados con sinceridad. Puede atender a las reglas de
etiqueta tanto el hombre desinteresado como quien se sirve de
ellas con intenciones malévolas. Para cumplir una norma de
trato social basta con la adecuación exterior del acto a la regla,
sin necesidad de adherirse a su contenido: en este punto las
reglas de trato social coinciden con el Derecho.
Estos usos sociales o reglas de trato social son bilaterales lo
mismo que las de la Moral, pero no son bilateral-atributivas,
razón por la cual nadie puede exigir que lo saluden
respetuosamente: la atribución surge solamente cuando la
costumbre se convierte en norma jurídica consuetudinaria o el
acto de cortesía se transforma en obligación jurídica, como es el
caso del saludo militar al superior jerárquico.
Teniendo a la vista lo expuesto podemos resumir las notas
distintivas de los tres campos de la Ética que acabamos de
analizar componiendo el siguiente cuadro:
________________________________________________________
Coercibilidad Heteronomía Bilateralidad
Atribución
------------------------------------------------------------------------------------------
---
MORAL - - + -
------------------------------------------------------------------------------------------
---
DERECHO + + + +
------------------------------------------------------------------------------------------
---

Concepto de Derecho. Su
estructura tridimensional
________________________________________
SUMARIO:
La intuición de Dante.
Acepciones de la palabra "Derecho".
Estructura tridimensional del Derecho.
________________________________________
El estudio de las diferencias y correlaciones entre la Moral y el
Derecho nos permite dar una noción de éste sin que nos
angustie la preocupación de definirlo. Resumiendo lo ya
expuesto, podemos decir que el Derecho es la ordenación
bilateral atributiva de las relaciones sociales en la medida
exigida por el bien común.
Todas las reglas sociales -las morales, las jurídicas y las
convencionales o de trato social- ordenan la conducta. Pero el
modo de esta ordenación difiere según sea la regla. Es propio
del Derecho ordenar la conducta de manera bilateral y
atributiva, o sea, estableciendo relaciones de exigibilidad según
una proporción objetiva. El Derecho, por tanto, no mira a
ordenar las relaciones de los individuos entre sí para satisfacción
de ellos, sino que, por el contrario, mira a realizar una
convivencia ordenada la cual se traduce en la expresión: bien
común. El bien común no es la suma de los bienes individuales,

ni la medida del bien de todos. El bien común hablando con
rigor, es la ordenación de lo que cada hombre puede realizar sin
perjuicio del bien ajeno, una composición armónica del bien de
cada uno con el bien de todos. Modernamente el bien común ha
sido visto -y esta es, en el fondo, la enseñanza del iusfilósofo
italiano Luigi Bagolini- como una estructura social en la cual se
encuentran formas posibles de participación y de comunicación
de todos los individuos y grupos.
La intuición de Dante
Esta conceptuación ética del Derecho, que coloca la coacción
como elemento externo y no como elemento intrínseco de la
propia vida jurídica, tiene una formulación bastante feliz por
obra de un poeta: Dante.
La personalidad extraordinaria de Dante Alighieri es de sobras
conocida.
Dante, además de habernos legado la Divina Comedia dejó
también obras de Política y de Filosofía y, en una de éstas,
refiriéndose al Derecho, escribió estas palabras que expresan lo
sustancial del Derecho: ¡us est realis ac personalis hominis ad
hominem proportio, quae servata servat societatem; corrupta,
corrumpit. Esta definición merece que la analicemos con calma.
En ella se presenta con claridad el orden jurídico como
fundamento insoslayable de la sociedad.
Dante señala que aquí se trata de una proporción. La proporción
es siempre una expresión de medida. El Derecho no es una

relación cualquiera entre los hombres, sino que es aquella
relación que implica una proporcionalidad cuya medida es el
mismo hombre. Notemos que el poeta vio cosas que antes de él
no habían visto los juristas, ofreciéndonos una comprensión del
Derecho que conjuga los conceptos de proporción y de
sociabilidad. Proporción ¿entre quién? De hombre a hombre.
Cuando la 'proporción es respetada, se realiza la armonía social
y, cuando se corrompe, entonces corrompe a la misma sociedad.
Pero Dante no dice sólo que hay una proporción de hombre a
hombre; delimita mejor el sentido de la palabra proportio
aclarando, casi con el rigor de la técnica moderna, que es real y
personal. Y aquí se advierte la actualidad de la concepción
jurídica ofrecida por Dante, pues entre las múltiples distinciones
del Derecho ninguna es tan fundamental como la que distingue
los derechos en reales y personales.
La expresión "el Derecho es una proporción real y personal de
hombre a hombre" parece a primera vista redundante:
"personal" y "de hombre a hombre". Si es personal, ¿por qué
decir de hombre a hombre? Es que, para Dante, el Derecho
tutela solamente las cosas en función de los hombres: la
relación jurídica se concluye entre personas, no entre hombres y
cosas, pero es real cuando tiene como objeto suyo una cosa.
En su definición se inspiraba en la obra y en las enseñanzas
aristotélico tomistas y también en las grandes lecciones de los
jurisconsultos romanos, especialmente en Cicerón, el cual decía
que debemos conocer perfectamente al hombre, a la naturaleza
humana, para después conocer el Derecho. Según el gran
orador y político romano debemos obtener el secreto del
Derecho yéndolo a buscar en la propia naturaleza del hombre:

natura iuris ab homine repetenda est natura. Vamos a buscar el
elemento fundamental del Derecho en el examen mismo de la
naturaleza humana, al ser aquél una expresión o dimensión de
la vida humana como intersubjetividad y convivencia ordenada.
Esto quiere decir que ideas que hoy nos parecen tan modernas,
como la de la humanización y la de la socialización del Derecho,
echan sus raíces en una tradición histórica milenaria. El Derecho
innova y presenta elementos de renovación permanente, pero,
al mismo tiempo conserva siempre una base tradicional.
Acepciones de la palabra "Derecho"
Con la palabra "Derecho" sucede lo que siempre acontece
cuando un vocablo que se liga íntimamente a las vicisitudes de
la experiencia humana pasa a ser usado a lo largo ge siglos y
adquiere así muchas acepciones que deben distinguirse
cuidadosamente.
En primer lugar, consideremos que estudiar el Derecho es
estudiar una rama del conocimiento humano que ocupa un lugar
peculiar en los dominios de las Ciencias sociales, al Iado de la
Historia, de la Sociología, de la Economía, de la Antropología,
etc.
La Ciencia del Derecho ostentó durante mucho tiempo el
nombre de Jurisprudencia que era la designación dada por los
juristas romanos. Actualmente esta palabra posee un significado
más estricto para indicar la doctrina que se va formando a
través de una sucesión convergente y coincidente de decisiones
judiciales o de resoluciones administrativas (jurisprudencia

judicial y jurisprudencia administrativa). Pensamos que debe
hacerse todo lo posible para mantener la acepción clásica de
esta palabra, tan densa de significado y que pone de manifiesto
una de las virtudes primordiales que debe tener el jurista: la
prudencia" el cauteloso sentido de la medida en las cosas
humanas.
Ese primer sentido de la palabra Derecho está en correlación
esencial con lo que denominamos "experiencia jurídica", cuyo
concepto implica la efectividad de comportamientos sociales en
función de un sistema de reglas que también designamos con el
vocablo Derecho.
Nada hay de extraño en este hecho, pues es frecuente que una
misma palabra designe tanto la ciencia como el objeto de la
misma, esto es, la realidad o tipo de experiencia que constituye
la razón de sus indagaciones y esquemas teóricos .
Derecho significa, por consiguiente, tanto el ordenamiento
jurídico, O sea, el sistema de normas o reglas jurídicas que
señala a los hombres determinadas formas de comportamiento
confiriéndoles posibilidades de acción, como el tipo de ciencia
que lo estudia, la Ciencia del Derecho o Jurisprudencia.
Muchas confusiones surgen del hecho de no hacer una clara
distinción entre una y otra acepción. Cuando decimos, por
ejemplo, que el Derecho español contemporáneo es diferente
del que existía bajo los Austrias, aun manteniendo una línea de
continuidad de acuerdo con la índole del pueblo español y de
sus contingencias socioeconómicas, nos estamos refiriendo

preferentemente a un momento de la vida de la sociedad, a un
hecho social. El Derecho es un fenómeno histórico-cultural.
No debe identificarse" el concepto de Derecho como experiencia
social y el de Derecho como ciencia. La prueba de que esta
identificación no se justifica radica en este hecho de
consecuencias revelantes: la experiencia social que llamamos
Derecho no es sólo objeto de estudio por la Ciencia del Derecho,
sino que el fenómeno jurídico también puede ser estudiado, por
ejemplo, por el sociólogo, dando lugar a un campo de
investigación que se llama Sociología Jurídica; puede ser
igualmente estudiada en su desenvolvimiento a través del
tiempo, surgiendo así la Historia del Derecho.
Historia del Derecho, Sociología Jurídica y Ciencia del Derecho
son tres campos de conocimiento distintos y que se constituyen
sobre la base de una única experiencia humana que es el
Derecho como hecho de convivencia ordenada.
No terminan aquí las acepciones de la palabra. A veces decimos
que un personaje determinado luchará ardorosamente "por el
Derecho", o que la "Organización de las Naciones Unidas lucha
por el Derecho". En estos casos, la palabra indica algo que está
por encima de las dos acepciones ya examinadas, traduciendo
un ideal de justicia. Derecho significa, en tales casos, lo justo.
Cuando nos referimos a la lucha, a los combates en favor del
Derecho, estamos empleando la palabra Derecho en sentido
axiológico, como sinónimo de justicia.
Todavía queda por enfocar otra connotación de la palabra
Derecho que aparece cuando decimos que el propietario tiene

derecho a disponer de lo suyo: es el sentido subjetivo del
Derecho, inseparable del objetivo al cual ya nos hemos referido.
Es, por así decirlo, la regla de Derecho vista por dentro, como
acción regulada. Quedó dicho que las reglas representan
siempre el trazado de los ámbitos de actividad de los hombres y
de los grupos. Examinando cualquier norma de Derecho que
discipline el comportamiento humano, percibimos que en ella
coexisten dos aspectos muy distintos: por un lado, ella ordena la
conducta y, por otro, asegura una posibilidad o poder de obrar.
Tenemos así un módulo de comportamiento con dos efectos
concomitantes: al mismo tiempo que delimita la acción, la
garantiza dentro del espacio social delimitado. Cuando el Estado
dicta una norma de Derecho fijando los límites al
comportamiento de los hombres, no mira al valor negativo de la
limitación en sí, sino al valor positivo de la posibilidad de
pretender algo en la esfera previamente circunscrita.
No pensemos que en el orden jurídico hay una preocupación de
levantar I muros en torno a la actividad individual. El ideal es
que cada hombre pueda realizar sus fines de una manera más
amplia; pero es evidente que no podría coexistir el arbitrio de
cada uno con el de los demás sin una delimitación armónica de
las libertades, constante enseñanza clásica de Kant. De este
modo, el Derecho delimita para liberar: cuando limita, libera.
Pues bien, éste es el problema del Derecho subjetivo, que será
mejor analizado después de haber precisado y determinado el
concepto de Derecho objetivo, del cual aquel es inseparable.
El hecho de que la palabra Derecho tenga varias acepciones, no-
debe parecer extraño, al ser imposible, en las ciencias humanas,
tener siempre una palabra para cada idea. El químico tiene la

ventaja de emplear símbolos distintos: la fórmula CO2, por
ejemplo, se refiere a un único y determinado ser.
Esto da seguridad en el campo de la investigación y pone el
problema de la comunicación sobre bases más sólidas, lo cual
ha inducido a algunos juristas a tratar de axiomatizar el
Derecho. Pero tales formulaciones de tipo matemático sacrifican
el contenido axiológico, esencial para la comprensión de la
experiencia jurídica. En el campo de las ciencias sociales no
podemos alimentar ilusiones en el sentido de lograr un
extremado rigor terminológico, pero no por esto nos faltan
estructuras conceptuales que puedan ajustarse a la compleja y
matizada conducta humana.
Estructura, tridimensional del Derecho
El simple hecho de que existan varias acepciones de la palabra
Derecho suscita una pregunta que aún hoy continúa
formulándose: estos significados fundamentales que a través del
tiempo han sido atribuidos a una misma palabra ¿acaso no
revelan que hay aspectos o elementos complementarios en la
experiencia jurídica? Un análisis en profundidad viene a
demostrar que tales significados corresponden a tres aspectos
básicos, discernibles en cualquier momento de la vida jurídica:
un aspecto normativo (el Derecho como ordenamiento y su
respectiva ciencia); un aspecto fáctico (el Derecho como hecho,
o en su efectividad social e histórica) y un aspecto axiológico, (el
Derecho como, valor de justicia).

En las últimas cuatro décadas el problema de la
tridimensionalidad del Derecho ha sido .objeto de estudios
sistemáticos hasta culminar en una teoría a la que creo haber
dado nueva conformación, sobre todo por la demostración de
que:
a) Dondequiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre
necesariamente un hecho subyacente (hecho económico;
geográfico, demográfjco, de carácter técnico etc.); un valor que
confiere determinada significación a ese hecho, inclinando o
determinando la acción de los hombres en el sentido de alcanzar
o preservar cierta finalidad u objetivo; y, finalmente, una regla o
norma que representa la relación o medida que integra uno de
aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor.
b) Tales elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen
separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad
concreta.
c) Más aún, esos elementos o factores no sólo se exigen
recíprocamente, sino que actúan como los elementos de un
proceso (ya vimos que el Derecho es una realidad histórico-
cultural) de tal modo que la vida del Derecho resulta de la
interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la
integran 1.
_____________________________________
1 Sobre estos y otros aspectos de mi teoría Trídimensional.
véanse mis obras: Filosofia do Direito. 7.8 edición. Sito Paulo.
1975: Teoría Trídimensional do Direito; Sao Paulo, 1968,

Dicho esto, analicemos el esquema o estructura de una
norma o regla jurídica de conducta:
a) Si es H (hecho), debe ser P (prestación).
b) Si no fuera P (prestación), deberá ser SP (sanción penal).
Por ejemplo, una norma legal prevé el pago de una letra de
cambio, en la fecha de su vencimiento, bajo la pena de protesto,
gozando el acreedor de la facultad de promover la ejecución
del crédito. En este caso diríamos:
a) Si hay una deuda cambiaría (H), debe ser pagada (P).
b) Si la deuda no fuese pagada (no P), deberá existir una
sanción pe. nal (SP).
Más adelante, estudiaremos mejor esta cuestión. Lo que ahora
deseamos demostrar es que, en este ejemplo, la norma de
Derecho cambiaria representa una disposición legal que se 'basa
en un hecho de orden económico (el hecho de que, en la época
moderna, las necesidades del comercio exigen formas
adecuadas de relación) y que mira a asegurar un valor, el valor
de crédito. en orden a un pronto pago sobre la base de lo que
está formalmente declarado en la letra de cambio. Como puede
verse, un hecho económico queda ligado a un valor de garantía
para expresarse a través de una norma legal que atiende a las
relaciones que deben existir entre aquellos dos elementos.
La letra de cambio, en una explicación elemental y sumaria,
surgió como un documento mediante el cual una persona
ordenaba a otra que pagase a un tercero una determinada

cantidad a la presentación del título. Si estudiamos la evolución
de esta notable creación del Derecho Mercantil, constatamos
que ha ido sufriendo alteraciones a través de los tiempos
debidas a los cambios operados en el plano de los hechos
(alteraciones en los medios de comunicación y de información,
en. el sistema de crédito o de organización bancaria) y debidas
también a la alteración de nuestros valores o fines económico-
utilitarios de crédito y de circulación garantizada de la riqueza
hasta convertirse en un título de crédito de naturaleza
autónoma, literal, abstracta y exigible.
De este modo, hechos, va/ores y normas se implican y se exigen
recíprocamente, lo cual, como hemos de ver, se refleja también
en el momento en que el jurisperito (abogado, juez o
administrador) interpreta una norma jurídica para aplicarla.
Desde su origen, esto es, desde la aparición de la norma jurídica
-que es síntesis integrante de hechos ordenados según valores-
hasta el momento final de su aplicación, el Derecho se
caracteriza por su estructura tridimensional en la cual hechos y
valores se dialectizan, esto es, obedecen a un proceso dinámico
que hemos de ir desvelando. Decimos que este proceso del
Derecho obedece a una forma especial de dialéctica que
llamamos "dialéctica de implicación-polaridad" que no se
confunde con la dialéctica hegeliana o marxista de los opuestos.
Ésta es una cuestión que podrá ser esclarecida con mayor
eficacia en el ámbito de la Filosofía del Derecho. Según la
dialéctica de implicación polaridad aplicada a la experiencia
jurídica, el hecho y el valor de la misma se correlacionan de tal
modo que cada uno de ellos se mantiene irreductible al otro
(polaridad), pero ambos son exigidos mutuamente (implicación),

dando origen a la estructura normativa como momento de
realización del Derecho.
Podemos completar nuestra noción inicial de Derecho
conjugando la estructura tridimensional con la nota específica
de bilateralidad atributiva diciendo que: el Derecho es una
realización ordenada y garantizada del bien común en una
estructura tridimensional bilateral atributiva. O, en forma
analítica, que: el Derecho es la ordenación heterónoma,
coercible y bilateral atributiva de las relaciones de convivencia
según una integración normativa de hechos y valores.
________________________________________
Sobre estos y otros aspectos de mi teoría trídimensional. véanse
mis obras: Filosojia do Direilo. 7.8 edición. Sito Paulc. 1975:
Teoría Trídimensional do Direilo;' Sito Paulo, 1968, y o Direito
como Experiencia, Sáo Paulo. 1968. (Hay traducción italiana. J/
diril10 come esperienza, con Introducción" de Domenico
Coccopalmerio, Milán, 1973.) Cf. también. Recaséns Siches.
Tratado General de Filosofia del Derecho, México, 1959. págs.
158 a ]64. e Introducción al Estudio del Derecho. México. 1970,
págs. 40 y ss.
La estructura de la norma jurídica
_____________________________________
SUMARIO:
Las normas jurídicas en general.

Principales tipos de normas.
Estructura de las normas jurídicas de conducta.
Estructura trivaIente de la norma jurídica.
--------------------------------------------------------------
Las normas jurídicas en general
Ya ha quedado dicho que la Ciencia del Derecho tiene por objeto
la experiencia social en la medida en que ésta viene disciplinada
por ciertos esquemas de conducta que denominamos normas o
reglas jurídicas.
Siendo la norma un elemento constitutivo del Derecho a m9do
de célula del organismo jurídico, es obvio que en ella se
encuentren las características ya apuntadas, tales como su
naturaleza objetiva o heterónoma y la exigibilidad u
obligatoriedad de lo que enuncia.
Hay autores que, bajo la influencia de Hans Kelsen, que ha
contribuido notablemente al mejor conocimiento de la cuestión,
afirman que la norma jurídica es siempre reductible a un juicio o
proposición hipotética en la cual se prevé un hecho (H) al cual
se liga una consecuencia (C) de acuerdo con la fórmula:
Si es H, debe ser C
Según esta concepción, toda regla de derecho contiene una
previsión genérica de un hecho, con la indicación de que, cada
vez que un comportamiento corresponda a este enunciado,

deberá producirse una consecuencia que, en la teoría de Kelsen,
corresponde siempre a una sanción.
Creemos que esta estructura lógica corresponde
indudablemente a ciertas categorías de normas jurídicas como
son, por ejemplo, las destinadas a regir los comportamientos
sociales, pero que no tiene aplicación a todas las especies de
normas como, por ejemplo, las que, tanto en el orden público
como en el privado, se refieren a la organización, las dirigidas a
los órganos del Estado o las que fijan atribuciones. En estas
especies de normas nada se dice acerca de la forma condicional
o hipotética, sino que, por el contrario, aparece la forma
categórica y queda excluida cualquier condición.
Si deseamos llegar a un concepto general de regla jurídica, es
preciso abandonar su reducción a juicio hipotético y situar el
problema según otro prisma. La concepción formalista del
Derecho de Kelsen, para quien el Derecho es norma y sólo
norma, se armoniza con la que ve en la regla jurídica un simple
enlace lógico que de manera hipotética pone en relación, a
través del verbo "deber ser", una consecuencia C con el hecho
H, pero no acertamos a ver cómo pueda descubrirse una
relación condicional o hipotética en normas jurídicas como las
siguientes:
a) "El Brasil es una República Federal constituida, de acuerdo
con el régimen representativo, por la unión indisoluble de los
Estados, el Distrito Federal y los territorios" (art. 1.° de "la
Constitución del Brasil)
b) "El Distrito Federal es la capital de la Unión" (art. 2.° de la
"misma Constitución).. "

c) "El marido es el representante de su mujer" (art. 60 del
Código Civil).
d) "El padre, y en su defecto la madre, tienen respecto de sus
hijos emancipados: (...)2.° La facultad de corregirlos y
castigarlos moderadamente" (art. 155 del Código Civil).
Podríamos multiplicar los ejemplos de reglas jurídicas que
se limitan a enunciar, de manera objetiva y obligatoria, algo que
debe hacerse o constituirse, sin que, ni siquiera implícitamente,
se piense en términos condicionales.
Solamente por un artificio verbal podría decirse que el citado
artículo primero de la Constitución brasileña significa que si el
Brasil quiere ser una República Federal, ésta deberá ser
constituida por la unión indisoluble de los Estados, etc.; o que en
virtud del art. 155 del Código Civil, si alguien fuese padre tendrá
la facultad de corregir y castigar moderadamente a sus hijos. La
mera conversión verbal extrínseca de una proposición normativa
que enuncia simplemente un deber o confiere poderes, en otra
que presente este deber o facultad en forma condicional, no es
bastante para conferir carácter hipotético a una norma.
En realidad, las reglas que regulan la organización de los
poderes del Estado, las que estructuran los órganos y
distribuyen competencias y atribuciones y las que disciplinan la
identificación, modificación y aplicación de otras normas no se
presentan como juicios hipotéticos: lo que las caracteriza es la
obligación objetiva de hacer algo que debe ser hecho, sin que el
deber enunciado quede subordinado a que se dé un hecho
previsto del cual puedan o no derivarse determinadas
consecuencias. Pero, no habiendo la alternativa del

cumplimiento o incumplimiento de la regla, no se puede hablar
de carácter hipotético.
Lo que efectivamente caracteriza a cualquier norma jurídica es
el hecho de ser una estructura proposicional enunciativa de una
forma de organización o de conducta que debe ser acatada de
manera objetiva y obligatoria. Esta noción merece que nos
detengamos" un poco en su análisis.
Decimos que la norma jurídica es una estructura proposicional
porque su contenido puede ser enunciado mediante una o más
proposiciones que mantienen entre sí una correlación (como es
el caso del citado ar1. 1.° de la Constitución brasileña): el
significado pleno de una regla jurídica de este tipo solamente es
dado por la integración lógico-complementaria de las
proposiciones que en ella se contienen.
Afirmamos que una norma jurídica enuncia un deber ser porque
ninguna norma describe que algo es, incluso cuando, para
facilidad de expresión, empleamos el verbo "ser". Es cierto que
la Constitución brasileña declara que el Brasil es una República
Federal, pero es evidente que la República no es algo que esté
ahí delante de nosotros como si se tratase de un árbol o de una
placa de bronce: aquella norma enuncia que "el Brasil debe ser
organizado y considerado como una República Federal". Ésta, a
su vez, sólo tiene sentido en cuanto que se ordena y se actualiza
a través de un sistema de disposiciones que determinan los
ámbitos de acción y de competencia que deben ser respetados
por los poderes de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y
de los Territorios. La República Federal es, pues, una realidad de

deber ser, una construcción cultural de tipo finalístico o, en otras
palabras, una realidad normativa en la cual se integran hechos y
valores. Todas las consideraciones que hicimos sobre la
naturaleza de las reaIidades culturales que son en cuanto deben
ser- nos dispensan de más amplias explicaciones sobre la forma
por la cual los entes y actos jurídicos son y se desarrollan.
La regla jurídica enuncia un deber ser en forma objetiva y
obligatoria por cuanto es propio del Derecho valer de manera
heterónoma; esto es, de acuerdo con la voluntad de los
obligados o en contra de la misma en el caso de las reglas de
conducta, o sin plantear la alternativa de aplicación cuando se
trata de reglas de organización.
Pensamos que el concepto de norma que acabamos de dar
abarca todos los tipos de reglas jurídicas, sin vaciarlas de sus
posibles contenidos (la conducta humana y los procesos de
organización social) y sin reducirlas a mero enlace lógico.
Principales tipos de normas
Aunque más adelante nos hemos de ocupar más detenidamente
del estudio de las diversas clases de normas jurídicas, conviene
establecer, ahora, algunas distinciones que afectan de modo
inmediato a lo expuesto sobre la estructura de la norma jurídica.
La Teoría General del Derecho contemporánea, gracias a la
conjugación de aportaciones de filósofos del Derecho y de
jurisconsultos, ha procurado aclarar el problema de la norma
jurídica a la luz del análisis de sus categorías fundamentales

que, después, se han de reflejar en las diferentes especies de
normas.
La primera distinción que se impone es la existente entre
normas de organización y normas de conducta. Hay reglas de
Derecho cuyo objetivo inmediato es regular el comportamiento
de los individuos o las actividades de los grupos y entidades
sociales en general; mientras que otras poseen un carácter
instrumental, mirando a la estructura y funcionamiento de
órganos o a la regulación de procesos técnicos de identificación
y aplicación de normas a fin de asegurar una convivencia
jurídicamente ordenada.
De este hecho surge la tendencia a considerar, como primarias,
las normas que enuncian las formas de acción o de
comportamiento lícitas o ilícitas y como secundarias, las normas
de naturaleza instrumental.
En cierta forma, si bien con aIcance mucho más restringido, esta
distinción ya fue hecha por Jhering cuando se refería a las
normas que establecen lo que debe o no debe ser hecho y las
que se destinan a los órganos del poder judicial o del poder
ejecutivo para asegurar el cumplimiento de las primeras en la
hipótesis de que sean violadas.
Como observa atinadamente Norberto Bobbio, la distinción entre
normas primarias y secundarias tiene el inconveniente de
presentar dos acepciones, una cronológica, indicando una
precedencia en el tiempo, otra axiológica, significando una
preferencia de orden valorativo. Por esta razón, el jurista italiano
prefiere denominarlas de primer y segundo grado.

No siempre los autores coinciden en clasificar como primarias y
secundarias las normas que prevén la conducta y las que
establecen las sanciones en el caso de ser violada la disposición.
A este propósito es típica la postura de Hans Kelsen para quien
norma primaria es aquella que enuncia la sanción, dejando en
un segundo plano, casi eliminada por superflua, como nota
Bobbio, la regla que fija lo que debe ser o no debe ser hecho.
Otro filósofo del Derecho contemporáneo perteneciente al
ámbito anglosajón, Herbert Hart, da, a la luz del common law 1,
un sentido diverso a las expresiones de norma primaria y norma
secundaria que no coincide con la distinción tradicional ni con la
de Kelsen. Según Hart, las normas primarias se distinguen por
referirse a la acción o por crear una obligación (lo cual, en el
fondo, corresponde a la doctrina tradicional). Las secundarias,
en cambio, se reportan a las primarias y son subsidiarias de
ellas; no se limitan a establecer sanciones, sino que son más
complejas, importando una atribución de poderes. Las normas
secundarias, según Hart, abarcan tres tipos de normas que él
denomina reconocimiento, de modificación y de juicio:
Normas de reconocimiento son aquellas que se destinan a
identificar las normas primarias haciendo posible la verificación
de su validez y, por consiguiente, si pueden o no ser
consideradas como pertenecientes aun determinado sistema u
ordenamiento. Las reglas de modificación regulan el proceso de
transformación de las normas primarias, su revocan y su
abrogación. Las reglas de modificación regulan, de la manera
más precisa posible, la aplicación de las normas primarias.

Estas distinciones de Hart tienen el mérito de demostrar el
equívoco de aquellos autores que, siguiendo las huellas de
Kelsen, quieren ver en la regla de Derecho sólo su aspecto
sancionatorio o penal. Hemos de advertir que las tres especies
de normas apuntadas por Hart no representan a nuestro modo
de ver más que modificaciones de las normas de organización.
Las normas de organización pueden, en cierto modo, ser
consideradas secundarias o de segundo grado por el hecho de
que presuponen las que establecen las formas de actividad o de
comportamiento obligatorio, que son las primarias o de primer
grado. Tal denominación no indica una precedencia en orden de
importancia: en el fondo, todas las reglas jurídicas tienen un
mayor o menor grado de instrumentalidad como medios que son
para Ia consecución de valores e intereses individuales y
colectivos.
Las reglas de organización no desempeñan apenas funciones de
reconocimiento y de legitimación de las normas primarias o de
determinación de los procesos de su revisión y aplicación, como
pretende Hart; sino que presentan también otras características
de orden funcional o estructural, como es el caso de las normas
interpretativas que no miran a agotar la validez ni a modificar la
regla interpretada, sino sólo a esclarecer su significado. Bajo el
aspecto estructural tenemos, por ejemplo, las normas que
constituyen los órganos de la Administración público y les
confieren atribuciones, no siendo posible separar la estructura
del órgano y las actividades que le corresponde realizar. Las
normas de organización no van después de las normas que fijan
las actividades administrativas, sino que surgen
concomitantemente con éstas, razón por la cual el calificativo de

normas "primarias" y "secundarias" no nos parece relevante,
sujeto como está a la diversidad y concreción de la experiencia
jurídica.
Lo esencial es reconocer que las normas jurídicas, sean
enunciativas de formas de acción o comportamiento, sean
reguladoras de las formas de organización y garantía de las
acciones o comportamientos, no son modelos estáticos ni
aislados, sino más bien modelos dinámicos que se implican y se
correlacionan, disponiéndose en un sistema en el cual unas son
subordinantes y otras subordinadas, unas primarias y otras
secundarias, unas principales y otras subsidiarias o
complementarias según ángulos y perspectivas que se reflejan
en las diferencias de calificación verbal. Veremos mejor la
importancia de esta observación cuando tratemos de
caracterizar al Derecho como sistema u ordenamiento.
Estructura de las normas jurídicas de conducta
En la clase de reglas que regulan las formas de actividad y de
conducta y que abarcan tanto la actividad del Estado como los
comportamientos individuales, es menester destacar las normas
de conducta, que son propiamente aquellas que tienen a los
individuos como destinatarios.
Estas normas se estructuran como juicios hipotéticos según el
esquema ya mencionado:
Si es H, debe ser C

En lo concerniente a este tipo de normas jurídicas cabe
observar, desde el principio, que ellas se estructuran de manera,
binaria, articulando lógicamente dos elementos que
denominamos, respectivamente, hipótesis o hecho-tipo
(Tatbestand, en alemán; fattispecie, en italiano) y disposición o
precepto (Rechts folge; disposizione) 2.
Lo previsto por el legislador rara vez es un hecho o evento
particular y. único, sino que es una "especie de hecho" o un
"hecho-tipo" al cual podrán corresponder, con mayor o menor
rigor, muchos hechos concretos. Cuando en la experiencia social
se verifica una correspondencia razonable entre un hecho
particular y el hecho-tipo H, previsto por la norma, el
responsable de aquel hecho particular (en general, el agente o
el autor de aquello que resultó de su acto) goza o sufre las
consecuencias predeterminadas en la disposición o precepto.
Comúnmente se dice que el agente sufre o disfruta de los
efectos prefigurados en la regla jurídica, pero si se emplea la
palabra "efecto" debemos despojar a ésta de todo sentido
causal: la consecuencia o efecto jurídico no sobreviene en virtud
de una relación de causa a efecto, sino según una
subordinación- o subsunción lógico-axiológica del hecho
particular a la regla, de donde resulta el nexo de imputabilidad.
Volviendo al estudio de la regla jurídica de conducta,
comprobamos que en ella está prevista una "especie de hecho".
De aquí la afirmación de Benedetto Croce de que la leyes "un
acto volitivo que tiene por contenido una clase o serie de
acciones". Dejando a un lado la discusión especulativa sobre la
posibilidad de "querer" una determinada clase de acciones

alegando que sólo se puede querer algo determinado y
concreto, es innegable que el legislador al enunciar una regla
jurídica de comportamiento:
a) Prefigura la existencia de un hecho-tipo, esto es, la existencia
de una clase o serie de situaciones de hecho (Si es H...).
b) Vincula a esta clase o especie de- hecho una consecuencia
ya predeterminada con las características de objetividad y de
obligatoriedad (...debe ser C).
En una concepción formalista como la de Kelsen, e incluso en las
ulteriores posiciones de Hart o de Bobbio, basta decir que la
norma de conducta tiene la estructura de un juicio hipotético.
Pero quien no se contenta con los enlaces lógico-formales, debe
preguntarse por qué la norma jurídica tiene esta estructura.
El problema es de suma importancia. Se refiere a la naturaleza
misma del Derecho: éste sólo puede ordenar los
comportamientos sociales partiendo del presupuesto de la
libertad del hombre que tiene en su mano cumplir o incumplir lo
previsto en la regla.
En toda regla de conducta hay siempre una alternativa de
cumplimiento y de violación del deber que en ella se enuncia.
Esto no quiere decir que el legislador quiera la violencia, sino
que, por el contrario, la condena; tanto es así que al imponer
una sanción penal, está presuponiendo ]a libertad de acción del
destinatario.
La hipótesis o condicionalidad de la regla de conducta no
presenta sólo un aspecto lógico, sino que tiene también un

carácter axiológico; en ella se expresa la objetividad de un valor
alcanzado, al mismo tiempo que se salvaguarda el valor de
libertad del destinatario, incluso en el caso de que se dé un acto
de violencia. Toda la eticidad del Derecho brilla en esta
estructura lógica y axiológicamente binaria de la norma jurídica,
estructura que afirma la objetividad de un deber y salvaguarda
la subjetividad de un poder.
Teniendo en cuenta la correlación esencial de los dos aspectos,
podemos decir que toda regla jurídica de conducta se desdobla
en dos normas que se conjugan y se complementan:
Si es H . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . .. debe ser C
Si no es C . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. debe ser SP
En este esquema, SP significa sanción penal. Sobreviene cuando
la norma es infringida a fin de que se preserve el valor de C, o
sea, la consecuencia objetiva da por el legislador o, mejor,
consagrada por la norma. Como veremos al estudiar las formas
de interpretación del Derecho, la regla no queda vinculada a la
intención del legislador.
Kelsen sólo considera jurídica la norma que prevé la sanción
penal. A nuestro entender, la concreta juridicidad sólo se realiza
a través de la conjunción o complementariedad de dos normas
que se integran en una sola norma de naturaleza lógica y
axiológica a la vez.
Ésta es la razón por la cual cuando el Código Penal dispone que
matar a alguien 'lleva consigo una pena determinada, no se
enuncia un simple juicio lógico de naturaleza hipotética (si

alguien mata, deberá ser castigado con la pena
correspondiente) porque en este juicio está implícito el valor de
la vida, expresado en el imperativo "no matar" que se subsume
en el carácter hipotético de la norma jurídica, como fundamento
moral suyo.
Estructura trivalente de la norma jurídica
Siendo la norma jurídica el elemento nuclear del Derecho, es
evidente que ella no puede dejar de tener una estructura
tridimensional. Si desde el punto de vista lógico-formal una-
norma jurídica de conducta se reduce a una proposición
hipotética, o mejor, a una conjunción de dos proposiciones
hipotéticas, este aspecto lógico por importante que sea no agota
el problema del modelo normativo.
Este problema ya afloró en nuestras anteriores explicaciones,
pero exige algunas consideraciones complementarias, porque
hemos visto que incluso autores que se dicen opuestos al
formalismo jurídico se limitan a presentar la norma de Derecho
según su ropaje lógico-formal. ,
Para simplificar nuestra exposición tomemos el juicio normativo
en su formulación hipotética:
Si es H, debe ser C
Como se ve, en el modelo normativo existe la previsión de
un hecho o de un complejo fáctico, que es la base necesaria
para la formulación de la hipótesis.

Si, por otro lado, se enuncia una determinada consecuencia
declarándola obligatoria es señal de que se pretende alcanzar
un objetivo realizando algo valioso o impidiendo la aparición de
valores negativos.
Finalmente, esta correlación entre hecho y valor se da en
razón de un enlace deóntico, enlace que se instaura en términos
lógicos de deber ser.
De esta manera se verifica que el momento lógico expresado
por la proposición hipotética-Ia forma de la regla jurídica- es
inseparable de su base fáctica y de sus objetivos axiológicos:
hecho, valor y forma lógica se componen de manera
complementaria; dándonos, en su plenitud, la estructura lógico
fáctico-axiológica de la norma de Derecho.
Cuando decimos que el Derecho se actualiza como hecho, valor
y norma, es preciso tomar estas palabras como significando,
respectivamente, los momentos de referencia fáctica, axiológica
y lógica que marcan el processus de la experiencia jurídica,
representando el tercer momento la composición superadora de
los otros dos, absorbidos e integrados en él y por él.
Ésta es la teoría que denominamos "normativismo concreto".
Para un adepto del formalismo jurídico, la norma jurídica se
reduce a una "proposición lógica", mientras que para nosotros,
como para los que se alinean en una comprensión concreta del
Derecho, la norma jurídica, no obstante su estructura Iógica,
señala el "momento de integración de una clase de hechos
según un orden de valores" y no, puede ser comprendida sin

referencia a esos dos factores que ella dialécticamente integra y
supera.
Clasificación de las normas jurídicas
_________________________________________
SUMARIO:
Las normas jurídicas en el espacio.
Las normas jurídicas en relación con las fuentes del Derecho.
Normas de equidad y tipos de justicia.
Las normas con respecto a su violación.
Las normas jurídicas en cuanto a la imperatividad.
Otras especies de normas.
-------------------------------------------------------------------
La clasificación de las reglas jurídicas constituye una cuestión
que junto a su evidente interés teórico, presenta también una
vertiente práctica muy notable. Las normas jurídicas pueden
clasificarse- según distintos puntos de vista, pero preferimos
'aquellos criterios que dicen relación más estrecha al
conocimiento concreto de la jurisprudencia.
Los tratadistas no. están de acuerdo en la presentación de los
modos de clasificación; incluso, hay cierta ambigüedad y
vacilación en la terminología. Desgraciadamente en la Ciencia
del Derecho no podemos alcanzar aquella precisión
terminológica propia del saber matemático o físico, porque

ciertas palabras básicas sirven para expresar conceptos
diversos. Y esto tiene grandes inconvenientes. Tal dificultad
aparece concretamente al formular la denominación que
corresponde a los principales tipos de reglas jurídicas.
Las normas jurídicas en el espacio
Empezando por el tema más fácil y accesible nos referiremos al
criterio espacial. .
Quedó dicho que todo sistema jurídico positivo cubre un
determinado espacio social, se refiere a cierto territorio y se
mantiene bajo la tutela de un poder soberano. Es interesante la
consideración de la incidencia del poder soberano sobre un
territorio determinado: Todo el territorio de un Estado está
sometido a la protección y a la garantía de un sistema de
Derecho;- y esta cobertura jurídica se realiza a través de reglas
jurídicas de diferente rango.
La coexistencia de territorios diversos, cada uno de ellos
sometido a un orden jurídico soberano, impone de pronto la
dístinción entre normas jurídicas de Derecho interno y normas
jurídicas de Derecho externo. La validez de las primeras se
refiere, directa o indirectamente, al Estado visto como el centro
de polarización de la positividad jurídica, es decir, como la
ordenación de poder en virtud de la cual las normas jurídicas
obligan, haciéndose objetivamente exigible el comportamiento
que ellas prescriben.
La eficacia de: las reglas de Derecho externo en el territorio
nacional depende de la soberanía del Estado, pudiendo aquellas

coincidir o no) con las del ordenamiento jurídico estatal. Esto da
lugar a problemas de calificación o reconocimiento de, normas y
de, superación de conflictos entre normas de ordenamientos
diversos, y es objeto de estudio del Derecho Internacional
Privado. Hay, además, normas que, independientemente del
reconocimiento de cada Estado a través de sus órganos
judiciales, se imponen a todos como Derecho de gentes: son las
normas de Derecho Internacional Público que regulan las
relaciones de los individuos y de los Estados en el plano de la
comunidad de las naciones.
Aclarados estos puntos, pasemos a la distinción de las normas
de Derecho interno según su ámbito territorial. Desde este
punto de vista podemos distinguir, en el caso especial del
Derecho brasileño (que es un Estado Federal), entre reglas
federales, estatales y municipales.
Muy importante es, a propósito de esta materia, comprobar si
existe orden jerárquico entre estas normas, de manera que la
incidencia de una implique necesariamente o no la exclusión de
las-otras. Pero las omitimos por su relativo y escaso interés para
los lectores de habla castellana. En España, arraigando en una
larga tradición histórica, además del Derecho común queda vivo
el Derecho especial de varias regiones (Cataluña, Aragón, etc.).
Las normas jurídicas en relación con las fuentes del Derecho
Otro modo de clasificar las reglas jurídicas es por su referencia a
las fuentes o formas de producción jurídica. Según los medios y
procesos a través de los cuales se manifiesta el Derecho,

podemos distinguir cuatro tipos de normas jurídicas, que
encontraremos de nuevo al tratar de la cuestión de las fuentes
del Derecho: normas legales, consuetudinarias, jurisprudenciales
y doctrinales o científicas. A estos tipos tradicionales de reglas
unimos las reglas negociales, producto de la autonomía de la
voluntad, con función diversa a la de las llamadas normas
doctrinales 1,
La norma jurídica, qué es expresión de un deber ser de
organización o de conducta, puede ser el resultado de distintos
procesos, como son el legislativo, el jurisdiccional, el
consuetudinario o el negocial, siempre en conformidad con los
requisitos propios de cada proceso.
Es principio de nuestro Derecho que sólo quepa en él la norma
consuetudinaria que está de acuerdo con la ley o que la
completa, siendo inadmisible la costumbre contra legem. Existe,
además, el fenómeno, al que ya aludimos, de la posible
revocación de las normas legales por el desuso. Por mucho que
se haya reforzado la tesis negadora de esta forma de
revocación, apoyándose en el principio común de que "las leyes
sólo se derogan por otras posteriores" (art. 2, 2 del Código Civil),
es preciso reconocer que no se puede admitir la eficacia de una
norma legal que durante largo tiempo no ha tenido ninguna
aplicación dado su profundo divorcio con la experiencia social.
El desuso puede darse bien porque la norma legal nunca fue
aplicada o dejó de serIo en un momento determinado, bien
porque ha empezado a prevalecer en el seno de la comunidad la
aceptación de una norma consuetudinaria diversa con olvido de

la norma legal. En esta segunda hipótesis tendríamos,
propiamente hablando, la costumbre jurídica contra legem.
Tales casos son más bien raros, pero es innegable que existen
leyes obsoletas que plantean al intérprete, al juez o al
administrador gravísimas dificultades. Puede suceder que
súbitamente se invoque un precepto legal del que se ha perdido
la memoria, hasta tal punto que el legislador se olvidó de
revocarlo. Este precepto está vigente formalmente, pero la
experiencia demuestra que se trata de un Derecho muerto, de
algo olvidado en el desarrollo dogmático de las fuentes legales.
Grave problema. ¿Cómo resolverlo? Puede darse un pseudo
desuso. Esto sucede cuando el conjunto del sistema legal,
considerado en su totalidad, implica la revocación del precepto'
obsoleto. Cuando se produce este conflicto la solución está en
considerar la revocación de la norma sin hablar de desuso, sino
atendiendo al ordenamiento jurídico considerado como un todo
sistemático.
De este modo, el problema se sitúa en el plano de la técnica
interpretativa con una larga dosis de pragmatismo y de utilidad
social dictada por la prudencia. Este coeficiente de pragmatismo
y de tecnicismo en la interpretación legal no nos puede extrañar.
Dada la naturaleza del Derecho, no puede configurarse una
ciencia rigorista y axiomática como si la vida jurídica se
desenvolviese encuadrada en planos inflexibles.
Una vez que haya sido positiva do el desuso mediante la prueba
inconcusa de la pérdida de eficacia de una disposición legal,
resultaría absurdo pretender su imprevista aplicación alegando
solamente el principio de revocabilidad formal de una ley por

otra ley, principio que ha constituido una categoría histórica
variable en el espacio y en el tiempo, pero no un principio lógico
de valor general.
No son sólo razones éticas y sociales las que justifican la
aplicación de una norma legal en manifiesto desuso, sino que es
también la estructura tridimensional de la regla jurídica la- que
exige que ésta, además de su vigencia, tenga un mínimo de
eficacia.
Normas de, equidad y tipos de justicia
Constituye uno de los más bellos problemas de la Filosofía
Jurídica y de -la Teoría General del Derecho el emplazamiento de
la equidad en el ámbito de la Ciencia "Jurídica. Esto nos
permitirá saber si, efectivamente, las normas de equidad
constituyen una categoría jurídica autónoma.
Aristóteles fue el primer gran pensador que dedicó la debida
atención a e"ste" problema. Consideraciones y esbozos
interesantes se hallan en las obras de pensadores
prearistotélicos; pero es con el Estagirita cuando el problema
adquiere expresión precisa.
Para el autor de la Ética a Nicómaco la equidad es una forma de
justicia, o mejor dicho, es la misma justicia en uno de sus
momentos, en el momento decisivo de su aplicación al caso
concreto. La equidad es, para Aristóteles, la justicia del caso
concreto, adaptada, "ajustada", a las particularidades de cada
hecho real. Teniendo en cuenta que la justicia en sí misma es
una medida abstracta, susceptible de aplicación a todas las

hipótesis a las que pueda referirse, la equidad aparece como la
justicia en su dinámico ajustamiento af caso 2.
Fue por este motivo que Aristóteles la comparó a la regla de
Lesbos. Esta expresión posee una gran precisión. La regla de
Lesbos era una regla especial de la que se servían los canteros
para medir determinados bloques de piedra, por estar hecha de
metal flexible que le permitía ajustarse a los contornos del
objeto. La justicia es una proporción genérica y abstracta, al
paso que la equidad es específica y concreta, es, como la regla
de Lesbos, flexible y no sólo mide lo que es normal, sino
también las variaciones y curvaturas inevitables de la
experiencia humana.
Esta noción de equidad implica, según el pensamiento
aristotélico, una mejor comprensión de la idea de igualdad. La
justicia es, en último análisis, una expresión ética del principio
de igualdad. Si existe la idea de libertad considerada como uno
de los fundamentos del Derecho, existe también,
completándola, la de igualdad". Ser justo es juzgar las cosas
según el principio de igualdad. ¿Cómo concebir la igualdad en el
plano ético-jurídico?
Esta materia fue también estudiada con sutileza por Aristóteles
que procuró distinguir los diversos tipos de igualdad que se
manifiestan en la vida práctica. En primer lugar, tenemos la
justicia conmutativa que responde a la igualdad de proporción
propia de los trueques en los cambios mercantiles: se presupone
que las dos partes cambien entre sí objetos de igual valor: do ut
des. Transfiero un objeto y recibo el precio que vale. Entre
comprador y vendedor existe una proporción aritmética-. El

criterio de igualdad retributiva o co-respectiva no preside
solamente las relaciones de cambio, sino también la aplicación
de las penas: quien infringe la ley penal no debe sufrir una pena
desproporcional a la gravedad de su acto. Modernamente,
exigencias de orden social pueden imponer excepciones a esta
correspondencia esencial entre "infracción" y "pena",
'Pero aquel criterio de igualdad continúa rigiendo
sustancialmente las relaciones contractuales y penales, puesto
que siempre se ha de tener en cuenta la persona del infractor y
el objeto de la relación obligatoria.
Cabe examinar, además, otros tipos de relación social que se
refieren a las obligaciones de los individuos para con el todo. No
existen sólo derechos y deberes de los hombres entre sí;
también se dan derechos y deberes de los hombres con respecto
a la colectividad.
¿Cuál es la medida de la contribución que cada uno ha de
prestar al todo? Estamos ante el problema inverso: -el de la
exigibilidad del todo o, con otras palabras, el problema de la
correspondencia entre el todo y las partes, entre la colectividad
y sus miembros. Son dos aspectos diversos y complementarios.
De un lado, hay que comprobar lo que cada uno debe al todo, y,
concomitantemente, lo que el todo debe a cada uno.
Aristóteles vio sólo el segundo de los aspectos señalados al
situar el problema de la justicia distributiva diciendo que ésta
tiene el carácter de proporción geométrica, diversa de la que
existe en la justicia conmutativa, pues el Estado no da a todos
por igual como en los cambios, sino que da a cada uno según su
mérito. ¿Hay, pues, un criterio de igualdad propio para cada tipo

de justicia? La igualdad se presenta bajo múltiples facetas, en
conformidad con la naturaleza de la situación jurídica, de la
situación social y de la conducta que ha de ser regulada.
El problema del deber de cada uno para con el todo se
refiere a la llamada
justicia social, que vislumbraron los jurisconsultos romanos y
que se clarificó en la obra de Agustín y de Tomás de Aquino.
Con este resumen pretendemos, sobre todo incitar al estudio del
problema de la justicia en la Historia, puesto que existen varias
formas de manifestación de lo justo que, a su vez, implican
diferentes criterios en su valoración.
Hemos de tener presente que no sólo en ¡ajusticia social, sino
también en la distributiva y en la conmutativa, tenemos siempre
una proporción abstracta que no cubre plenamente el caso
particular-que el administrador tiene que resolver o el juez
juzgar. Hay ciertos casos en que la aplicación -rigurosa del
Derecho redundaría en un acto profundamente injusto.
Summum ius, sümma iniuria. Esta afirmación es, para nosotros,
una de las más bellas y profundas de la jurisprudencia romana,
porque pone en evidencia la noción fundamental de que el
Derecho no es sólo un sistema lógico-formal, sino, sobre lodo, la
apreciación estimativa o axiológica de la conducta.
Ante ciertos casos es menester que la justicia se ajuste a la vida.
Este ajustamiento, como momento del dinamismo de la justicia,
es lo que se llama equidad y fue insertado por los romanos en la
noción de Derecho al decir que ius esl ars aequi el boni. Lo que

legitima las normas de equidad es el principio de igualdad
ajustada a la especificidad del caso.
La equidad es, en su esencia, la justicia bien aplicada, la justicia
prudentemente aplicada al caso. Repetimos que la equidad
significa, en el fondo, el momento dinámico de la concreción de
la justicia en sus múltiples formas. Inspirándose en esta
definición romana de que ius est ars aequi el boni, un jurista
italiano ha propuesto la expresión "equobuono" para mostrar la
indisolubilidad de dos aspectos esenciales para la plena
comprensión del Derecho.
Las normas con respecto a su violación
Podemos distinguir las reglas jurídicas según los efectos que
provienen de su violación. La regla de Derecho se promulga para
ser cumplida, pero siempre existe la posibilidad de su violación.
Si es violada, la Sociedad y el Estado toman posición frente al
infractor con referencia al acto lesivo.
Los diferentes tipos de consecuencias posible dan lugar a una
clasificación de normas que, según algunos tratadistas, se
remonta al Derecho romano. Es lo que, por ejemplo, leemos en
la Teoría General del Derecho de Korkounov, o en la Introducción
a la Ciencia del Derecho del profesor mexicano García Maynez.
Esta afirmación no es del todo exacta. Los romanos no llegaron
a esta clasificación que, como nos demuestra Cogliolo, es de
inspiración romanística, fruto de una elaboración doctrinal que
nos llega a nosotros desde los expositores medievales del
Derecho romano, después de haber adquirido contornos más
precisos en la ciencia jurídica renacentista.

Según este criterio podemos dividir las normas jurídicas en
cuatro clases:
plus quam perfeclae, perfeclae, minus quam perfectae e
imperfectae.
Las normas jurídicas plus quam perfectae son aquellas cuya
violación determina dos consecuencias: a) nulidad del acto, y b)
la aplicación al infractor de una restricción o pena. Veamos un
ejemplo en el Código Civil. En el arto 83 leemos: "No pueden
contraer matrimonio: ...5.° Los que se hallaren ligados con
vínculo matrimonial". He aquí una regla plus qua m perfectae.
¿Por qué?, porque en primer lugar hay que tener presente la
consecuencia prevista en el artículo 101 del mismo Código Civil:
"Son nulos: 1.° Los matrimonios celebrados entre las personas a
quienes se refieren los artículos 83 y 84, salvo los casos de
dispensa." La primera consecuencia es la nulidad del acto. La
segunda es la aplicación de una pena al infractor por delito de
bigamia. Se trata, por consiguiente, de normas cuyo
cumplimiento está protegido por una doble garantía: una
referente al acto y otra referente a las restricciones impuestas al
infractor.
Normas jurídicas perfectae son aquellas que determinan la
nulidad del acto, pero no implican una sanción de índole
personal. Por ejemplo, si un menor realiza un contrato
asumiendo cargas que afectan a su patrimonio, se aplica la
regla jurídica que hace nulo o anulable el acto, pero sin
establecer penalidad o sanción a la persona del infractor. Es
muy frecuente que el Derecho se contente con el

restablecimiento del orden jurídico, considerando que la vuelta
al estado anterior constituye hasta cierto punto una pena.
Existen otras reglas, las minus quam perfectae, que sé limitan a
aplicar una pena o una consecuencia restrictiva y no querida,
pero no privarfal acto de su eficacia. Así, por ejemplo, el arto
45del Código Civil dispone: "Está prohibido el matrimonio: 1.° ÁI
menor de edad no emancipado por anteriores nupcias que no
haya obtenido la licencia de las personas a quienes corresponda
otorgarla... ". El hecho de haber realizado el matrimonio con
infracción de esta norma no implica la nulidad del acto, sino
solamente la aplicación de las consecuencias establecidas en el
art. 50: "Si a pesar de la prohibición del arto 45 se casar en las
personas comprendidas en él, su matrimonio será válido, pero
los cónyuges quedarán sometidos a las siguientes reglas: l. a Se
entenderá contraído el casamiento con absoluta separación de
bienes..." Como puede verse, el matrimonio contraído
infringiendo lo dispuesto en el arto 45 no lleva consigo la
nulidad del acto del casamiento, pero se sigue como
consecuencia la imposición del régimen. de separación de
bienes tal como lo dispone el arto 50 antes citado.
Finalmente, tenemos las reglas jurídicas llamadas imperfectae
que no realizan ni una cosa ni otra y cuya situación en el mundo
del Derecho es de difícil comprensión para los que no conciben
la vida jurídica más que como expresión de fuerza y de
coacción.
Las reglas jurídicas imperfectae son las que, aun siendo válidas,
no llevan consigo una pena para el infractor, ni una alteración
de lo que se ha realizado. Tales reglas se refieren especialmente

a las llamadas obligaciones naturales. En cierta manera
representan un momento del paso de las reglas éticas y
consuetudinarias, lato sensu al campo del Derecho
efectivamente garantizado. Un ejemplo de obligaciones
naturales nos lo dan las deudas provenientes del juego. El
individuo que pierde en el juego no está, jurídicamente
hablando, obligado a pagar. Paga porque quiere. La
obligatoriedad del pago es de orden ético-social. Nadie podrá
llevar a los tribunales a un compañero de juego para que le
pague lo que ha perdido en una partida de póquer. Tales
obligaciones se llaman naturales y se rigen por normas
consideradas como imperfectae. Pero ¿por qué se las considera
jurídicas? Son jurídicas porque aunque no obliguen de manera
directa. lo hacen de un modo mediato: nadie está obligado a
pagar una deuda contraída en el juego, pero una vez efectuado
el pago no puede exigir su devolución. Se trata de normas
jurídicas porque implican consecuencias jurídicas indirectas.
Dejan la iniciativa al agente, pero una vez efectuado el pago,
éste pasa a ser justo título de obligación fundada en el juego.
El tipo de clasificación de las reglas jurídicas que acabamos de
ver tiene una gran importancia práctica y presenta la ventaja de
poseer, al menos, cierta precisión esquemática.
Las normas jurídicas, en cuanto a la imperatividad
Las reglas jurídicas, tanto si se destinan a organizar un servicio
público, por ejemplo (normas de organización), como si tienen
por fin regular la conducta de los individuos (normas de
comportamiento), se constituyen siempre en orden a que se

haga o a que se deje de hacer algo. La imperatividad es una de
las características esenciales, del Derecho. ¿Cómo se manifiesta
la imperatividlad? ¿Existe una gradación en la imperatividad de
las normas jurídicas?
Aunque no es este el lugar adecuado para examinar a fondo la
naturaleza de la imperatividad del Derecho, creemos necesario
señalar que, a nuestro modo de ver, la imperatividad ha de dejar
de ser interpretada como expresión de la "voluntad" o del
"querer" de un Jefe o del Estado, para ser considerada como
expresión axiológica del "querer social" que ha tomado cuerpo
en las valoraciones que las reglas jurídicas consagran.
Desprendida de su sentido antropomórfico, la imperatividad nos
parece esencial al mundo jurídico como resultado de la
objetividad inherente a los valores3.
Juristas hay -y, entre ellos, algunos de gran predicamento- que
niegan que la imperatividad sea uno de los elementos
característicos del Derecho. Así, Hans Kelsen y Leon Duguit
alegan que el Derecho no establece lo que debe ser obedecido o
cumplido, sino que traza tan sólo determinados rumbos que
pueden o no ser seguidos según las tendencias, inclinaciones y
voluntad de los obligados. La obligatoriedad jurídica sería, de
esta suerte, de tipo lógico específico, sin implicar propiamente
un mandato dirigido a la voluntad que haga que ésta quede
ligada a determinada conducta.
Con todo, pensamos que el Derecho es siempre voluntas. Ya los
romanos definían la justicia como constans ac perpetua voluntas
ius suum cuique tribuendi. Voluntad que, trasladada al Derecho,

no es la de los gobernantes, sino .la de la colectividad a través
de un proceso axiológico de opciones y preferencias.
El reconocimiento de la imperatividad como una de las
características de la regla de derecho envuelve también el
reconocimiento de que hay varios tipos o manifestaciones de
dicha imperatividad.
Aparentemente, existen reglas que no traducen ningún
mandato, antes, por el contrario, presentan un mero aspecto
descriptivos. Es lo que acontece, por ejemplo, cuando
examinamos determinadas directrices jurisdiccionales que
enuncian planos genéricos de acción o se limitan a declarar la
forma de organización del Estado. Si una norma constitucional
declara que el Brasil es una República Federal, en el verbo ser se
traduce en realidad el deber de que el ordenamiento jurídico
brasileño se conforme al presupuesto establecido en la norma
básica constitucional que consagra la estructura republicana
federal para el Brasil. Por la misma razón, las normas que
enuncian los principios fundamentales, aunque sean genéricos,
no son menos imperativas puesto que constituyen el "cuadro
axiológico o finalístico" dentro del cual el que aplica el derecho
ha de formular sus juicios.
La imperatividad del Derecho no se manifiesta siempre con la
misma intensidad. Existen grados de imperatividad, lo que
implica la existencia de diversas categorías de normas que
tienen en cuenta las posibles posiciones de sus destinatarios.
No hay legislador que legisle sin pensar en quienes deberán
cumplir o ejecutar la ley. Algunos penalistas sostienen que las
reglas de Derecho Penal se destinan al juez y no al delincuente,

o, en todo caso, a la sociedad. Dicen que el Estado no castiga al
individuo por haber violado éste el Código Penal, sino por haber
infringido una norma ética de vida honesta. Las reglas de
Derecho Penal se destinarían a los jueces como si se tratase de
esquemas de evaluación de aquello que constituye el modo
norma! de vivir en sociedad que no cause daño a otro.
Dejando a un lado el estudio de esta cuestión, no podemos
olvidar que existen siempre destinatarios de la regla jurídica
reguladora de una conducta. ¿ Cuál ha de ser el comportamiento
del destinatario o del sujeto ante el modelo normativo? ¿Cuál es
la posibilidad que tiene el obligado de obrar libremente frente a
lo que determina un precepto legal o consuetudinario? Las
diversas posturas posibles del sujeto obligado frente a la norma,
nos marcarán también diversas categorías de normas.
Un primer tipo de reglas jurídicas es el constituido por el
llamado ius cogens o normas jurídicas de orden público. Los
términos "orden público" han dado lugar a lamentables
confusiones. El empleo del adjetivo "público" ha llevado, a
veces. a confundir estas reglas con las de Derecho Público que
es el que rige las relaciones sociales en las que, de una manera
inmediata, prevalecen los intereses de la colectividad 4.
Orden público traduce la prevalencia o primado de un interés
tutelado por la regla, lo que implica la exigencia irrefragable de
su cumplimiento, independientemente de las intenciones o
deseos de las partes contratantes o de los individuos a los que
se dirigen. El Estado no subsistiría, ni la sociedad podría
alcanzar sus fines, si no existiesen ciertas reglas dotadas de
contenido estable cuya obligatoriedad, por estar en juego

valores esenciales, fuera susceptible de alteración por la
voluntad de los obligados.
Cuando ciertas reglas amparan altos intereses sociales no es
lícito a las partes contratantes disponer de manera diversa a los
mismos. Por ejemplo, el artículo 1.280 del Código Civil dispone:
"Deberán constar en documento público:
1.o Los actos y contratos que tengan por objeto la creación,
transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre
bienes inmuebles..." Es decir, la ley exige documento público
para realizar, v. gr., la compraventa de un inmueble; sin él la
transmisión no se realiza. Según algunos sistemas de Derecho la
inscripción registral no es condición esencial para la transmisión
de los bienes inmuebles, Inciden en esta cuestión
consideraciones de diversa índole, de las que no están ausentes
las de tipo técnico. Así, por ejemplo, Teixeira de Freitas
propugnaba la necesidad de que, 'en el Brasil, la incripción en el
"Registro de Inmuebles" fuera condición esencial para la
transmisibilidad de bienes inmuebles, porque así lo requería la
enorme extensión del país.
Llamamos regla de orden público o ius cogens a aquella a la que
todos estamos obligados. Estos términos, regla de orden público
y ius cogens, son, a nuestro modo de ver, sinónimos; y no deja
de ser una filigrana mental la afirmación de que las normas de
orden público son propiamente ius cogens en virtud de un
interés superior de la sociedad o del Estado. ¿Quién declara que
tales reglas son de orden público? A veces, es el propio
legislador, como sucede en las hipótesis previstas en el Código
Civil donde se recusa la validez de ciertos actos jurídicos que no
cumplen determinados requisitos. Así, por ejemplo, el artículo

1.304 se refiere a la nulidad que procede de la incapacidad de
uno de los contratantes, o el art. 1.285 que dice: "será nulo el
consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o
dolo". Hemos visto también la exigencia legal de un requisito
formal de documento público para que la compraventa de un
inmueble sea válida. Cosa análoga sucede en el matrimonio al
requerirse la presencia de un número determinado de testigos. Y
así podríamos multiplicar los ejemplos.
A veces, la obligatoriedad absoluta de un precepto se pone de
manifiesto de modo terminante por el contexto en el que se
inscribe, sobre todo si se conmina con penas a los transgresores.
Otras veces, este reconocimiento es fruto de la doctrina o de la
jurisprudencia.
Existen reglas que, en el pasado, no se consideraban ius cogens,
de suerte que las partes podían disponer libremente en la
materia, apoyándose en el principio fundamental de que todo lo
que no sea taxativamente exigido por la ley se considera dejado
al libre criterio de los particulares.
Para ilustrar esta materia, haremos referencia a lo dispuesto en
el art. 924 del Código Civil brasileño sobre el cumplimiento
parcial de un contrato y la reducción proporcional de la multa.
Por ejemplo, en un contrato de arrendamiento por dos años en
el que esté prevista una multa, por una cantidad determinada,
el juez puede reducir el pago de esta cantidad en proporción al
tiempo en que el arrendamiento se ha cumplido. La norma
enunciada en el artículo citado del Código Civil del Brasil, ¿es de
orden público o es meramente dispositiva? Si fuera de iure
cogente, los contratos de alquiler no podrían establecer que

haya que pagar la multa en su totalidad cualquiera que sea el
tiempo transcurrido. De hecho, si examinamos ciertos impresos
de contratos podríamos encontrar una cláusula en la que se
dispone que la multa será exigible en su totalidad cualquiera
que sea el tiempo de ejecución del contrato.
La cuestión se aclara si tenemos en cuenta que durante largo
tiempo se entendió que aquella norma del Código Civil brasileño
no era una norma de orden público; fue la jurisprudencia la que,
poco a poco, fue alterando su interpretación adquiriendo carta
de naturaleza la doctrina opuesta. Se considera que carece de
eficacia la cláusula que priva al magistrado de una facultad que
le confiere la ley, pues es él el destinatario de una disposición
que tiene por finalidad impedir que el más fuerte obtenga
provecho ilícito de las deficiencias económicas de quien contrató
con él. Así lo exige el principio de equilibrio que debe regir las
prestaciones y contraprestaciones contractuales según el
imperativo de la justicia social. Mientras imperó el
individualismo jurídico, estas tesis no prevalecieron, de suerte
que 10 estipulado por las partes tenía fuerza de ley como
expresión de la autonomía de la voluntad.
¿Quién declaró que la norma jurídica antes citada debe ser
tenida como norma de orden público? La doctrina y la
jurisprudencia. Es a través de las investigaciones de los juristas
y de las decisiones judiciales que las normas, manteniendo la
misma expresión verbal, van cambiando su sentido según las
nuevas exigencias fácticas y valorativas para así responder a las
nuevas contingencias sociales y económicas.

Por consiguiente, en Brasil quien cumple un contrato a medias
podrá alegar que dejó de cumplir lo restante sin su culpa y
solicitar del juez que use de su facultad para reducirla. No se
trata de una 'reducción automática, sino que dependerá del
criterio del juez después de que éste haya examinado las
circunstancias de cada caso.
Una vez delimitada la noción de norma jurídica de orden público,
queda abierto el camino para determinar el concepto de norma
dispositiva.
Las normas dispositivas forman la gran masa de las reglas
jurídicas. Son normas de conducta que dejan a los destinatarios
el derecho de disponer de manera diversa de lo que en ellas se
contiene. Algunos autores creen, erróneamente, que son normas
jurídicas que pueden ser revocadas por la voluntad de las
partes. No se trata de revocación. Es evidente que las partes no
revocan nunca una ley por el mero hecho de que su voluntad
haya tomado una disposición diversa de la que contiene la ley.
Es propio del contenido de la norma dispositiva establecer una
alternativa de conducta, de tal manera que sus destinatarios
puedan someterse a lo que la norma determina, o bien regular
ellos mismos la relación social.
Por ejemplo, el título III del libro IV del Código Civil trata "del
contrato sobre bienes con ocasión del matrimonio" y en su art.
1.315 se dispone que: "Los que se unan en matrimonio podrán
otorgar sus capitulaciones antes o después de celebrarlo,
estipulando las condiciones de la sociedad conyugal
relativamente a los bienes presentes y futuros, sino tras
limitaciones que las señaladas en este Código. A falta de

contrato sobre los bienes, se entenderá el matrimonio contraído
bajo el régimen de la sociedad legal de gananciales". Se trata de
un derecho dispositivo supletorio. Los contrayentes tienen
derecho a otorgar capitulaciones antes o después del
matrimonio, pero, si no lo hacen, el régimen de bienes será el de
la sociedad legal de gananciales.
Después de lo dicho, aparece clara la diferencia básica y
fundamental entre lo que es una norma de iure cogente y una
norma dispositiva. En la primera no podemos establecer una
alternativa de acción, una facultad de hacer y de no hacer. La
regla de orden público nos coloca en la necesidad ineludible de
hacer o dejar de hacer. No así en la segunda.
Finalmente, hemos de recordar que la imperatividad del Derecho
hay que entenderla cum grano salis. El Derecho no es un
conjunto de normas particularizadas para que se ejecute un acto
concreto. La imperatividad jurídica es de naturaleza social y deja
a los individuos un amplio margen de acción libre, con la cautela
de prever lo que deberá ser hecho cuando por omisión o
negligencia no hubieren sido establecidas por los agentes las
consecuencias de un acto.
Esta imperatividad no la podemos negar al Derecho. Y, al mismo
tiempo, es preciso no materializar las cosas para no ver, en la
vida jurídica, secuencias de órdenes concretas dadas
personalmente por el legislador a un sujeto concreto. La
imperatividad jurídica es algo que sólo se comprende situándola
en el sistema normativo de las reglas que dan consistencia
positiva a los valores dominantes en el seno de la comunidad.

Otras especies de normas
Las reglas jurídicas pueden dividirse según otros criterios. Uno
de estos criterios es el que se basa en la naturaleza o contenido
de lo ordenado. Con arreglo al mismo se distinguen las reglas
preceptivas las prohibitivas y las permisivas.
Las reglas preceptivas son las que mandan hacer algo, las que
establecen un status, las que reconocen o identifican otras
normas como pertenecientes al sistema vigente. Reglas
prohibitivas son, como indica la palabra, las que niegan la
práctica de ciertos actos. Las reglas permisivas son las que
facultan para hacer u omitir algo.
Los criterios distintivos anteriormente expuestos se combinan
con este. Así, verbi gracia las normas jurídicas cogentes pueden
tener carácter preceptivo y carácter prohibitivo.
Los juristas invocan otra categoría de reglas que son las reglas
supletorias. En realidad éstas constituyen una especie de reglas
dispositivas destinadas a llenar el vacío dejado por la libre
disposición de las partes, como es el caso enfocado. en el art.
1.315 antes citado. Sin embargo, hay otro 'significado del
término regló supleroria. Es el que se da cuando decimos que,
existiendo una laguna u omisión de la ley, debemos recurrir a la
norma supletoria de la costumbre, según el art. 1.
Cabe poner de relieve una distinción que se debe a Kelsen y
que supone un cambio fundamental en la comprensión del
Derecho. En la ciencia jurídica del siglo pasado y de las
primeras' décadas del actual prevalecía la tesis de que las

normas o reglas jurídicas debían tener siempre el carácter de
generalidad. Contra esta concepción, de raíz legalista, que
reducía el Derecho 'a la ley (atendida ésta como norma escrita
de carácter genérico), se encuentra la teoría, hoy en boga, que
admite la existencia de normas particulares e individualizadas y
de leyes desprovistas de la nota de generalidad. De esta
manera, tendríamos la siguiente gradación:
a) Normas genéricas, que son las que, en función de los
presupuestos que las enuncian, obligan indiscriminadamente a
todos cuantos entran en su ambito de acción. De este tipo son la
mayoría de las leyes y reglamentos y ciertas normas
consuetudinarias y jurisprudenciales.
b) Normas particulares, que son las que vinculan a determinadas
personas (por ejemplo. las que realizan un negocio jurídico. un
contrato) y las de una ley que expresamente contenga
disposiciones solamente aplicables a casos particulares.
c) Normas individualizadas, que son las que puntualizan o
certifican inconcreto las disposiciones anteriores, como acaece
en la sentencia judicial o en la provisión o resolución
administrativa.
Tendremos ocasión de encontrar también las llamadas leyes
interpretativas o normas interpretativas. Las normas
interpretativas representan una categoría de largo alcance,
especialmente cuando se entra en una época en la que se da un
flujo incesante de legislación. Hay ciertos textos legales que
provocan tal confusión en el mundo jurídico que el propio
legislador siente la necesidad de determinar mejor su contenido.

Cuando tal hecho sucede decimos que nos encontramos ante
una interpretación auténtica. Interpretación auténtica es
solamente aquella que se realiza a través de otra ley. Hay que
tener presente que la ley tiene vida propia y no permanece
sometida a la persona del legislador que participó con su voto
en su creación o con su inteligencia en su elaboración: una vez
promulgada, la ley se desprende del legislador que le dio vida
para tener existencia propia.
Dar una ley para interpretar otra ley significa en último análisis,
sustituir la primera por la segunda. No cabe la retroactividad en
la interpretación: regula la materia tal como ha sido aclarado;
pero solamente a partir del momento de su vigencia.
En sentido impropio consideramos normas interpretativas las
que son elaboradas por el trabajo científico de los juristas -por la
doctrina- o por los jueces y tribunales -por la jurisprudencia-, y
que miran a determinar la forma más adecuada de entender la
norma. También la Administración pública da, con cierta
frecuencia, normas destinadas a fijar la interpretación que los
órganos subordinados deben dar a las leyes y reglamentos. Es
obvio que tales "normas interpretativas" vinculan a las
autoridades administrativas y se contienen en el ámbito de las
reglas interpretadas, pero también lo es que no privan a los
particulares del poder-deber adoptar, a la luz del texto legal o
reglamentario en vigor, otras interpretaciones.
La validez de la norma jurídica

_____________________________________________
SUMARIO:
La validez formal o vigencia. Tres requisitos esenciales.
La eficacia o efectividad.
El problema de la fundamentación.
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La validez formal o vigencia
Para que una norma jurídica sea obligatoria no basta con que
esté estructurada, sino que es también preciso que satisfaga los
requisitos de validez. La validez de una norma de Derecho
puede verse desde tres puntos de vista: el de la validez formal o
técnico-jurídica (vigencia), el de la validez social (eficacia o
efectividad) y el de la validez ética (fundamentación) 1.
La problemática es compleja y de gran importancia, tanto en el
plano especulativo como para enfocar no pocos problemas de
orden práctico que han de ser resueltos por el abogado o por el
juez. El art. 2, 1 dice: "Las leyes entrarán en vigor a los veinte
días de su completa publicación en el "Boletín Oficial del
Estado", si en ellas no se dispone otra cosa". Las condiciones de
vigencia de la ley vienen establecidas por el legislador.
¿Qué es vigencia? ¿Qué requisitos debe cumplir la regla jurídica
para que sea obligatoria? Corresponde a la doctrina jurídica
esclarecer lo que hay que entender por vigencia o validez
técnico-jurídica.

Vigencia o validez formal es la capacidad compulsoria de
ejecución propia de una norma jurídica que ha cumplido, en su
elaboración, los requisitos esenciales que se exigen para que
sea Derecho. ¿Cuáles son estos requisitos?
Tres requisitos esenciales
En primer lugar, hemos de referimos al orden de competencias
del poder político, a la legitimidad del órgano del que emana la
regla: la norma debe ser' elaborada por un órgano competente.
El órgano que promulga la norma ha de estar legitimado para
hacerlo por haber sido constituido para este fin. La legitimidad
del órgano puede ser considerada desde dos puntos de vista
diferentes:
1. La legitimidad subjetiva que dice relación al órgano en sí.
2. La legitimidad en cuanto a la materia sobre la que versa la
legislación.
Sin órgano competente y legítimo, no existe regla jurídica válida
capaz de obligar compulsoriamente a los ciudadanos de un país;
junto a esta competencia subjetiva -que se relaciona con el
órgano- se halla la competencia que se refiere a la propia
materia legislada. Se requiere, pues, que 'la ley emane de
órgano competente y verse sobre materia de su competencia.
¿Bastarán estos dos elementos para que la ley tenga validez?
No. Es necesario un tercer requisito: que el poder se ejerza
también de acuerdo con las exigencias reales, o sea, la

legitimidad de procedimiento, que en la técnica del Derecho
norteamericano se denomina due process of law. Este requisito
se refiere a la legitimidad del modo según el cual el órgano
ejecuta lo que le compete y elabora así la norma jurídica. El
Derecho rodea de debidas cautelas la acción de los individuos y
del Estado; de ahí que no baste tener el poder legislativo, sino
que sea preciso llevar a cabo los actos legislativo según 19s
cauces legales.
Tenemos, pues, que la ley ha de reunir tres requisitos esenciales
que se refieren a:
l. La legitimidad del órgano.
2. La competencia ratione materiae.
3. La legitimidad del procedimiento.
Cuando una regla de Derecho cumple en su génesis estos tres
requisitos decimos que tiene las condiciones de vigencia.
La eficacia o efectividad
Avanzando un paso más en la temática de la cuestión podemos
preguntarnos: ¿basta la validez técnico-jurídica para que la
norma cumpla su finalidad?
No es raro que, en la vida ordinaria, se confunda el Derecho con
la ley. Las características del Derecho legislado han motivado la
opinión de que es suficiente el requisito de la vigencia para que
la norma jurídica tenga existencia real. Pero, al mismo tiempo,
se da el hecho innegable de legisladores que promulgan leyes

que violentan la conciencia colectiva y provocan reacciones
adversas por parte de la sociedad; hay leyes que contradicen la
tradición de un pueblo y que no corresponden a sus valores
primordiales y, no obstante, se imponen. Hay casos de 'normas
legales que cubren los tres requisitos señalados anteriormente,
pero que por contrariar las tendencias e inclinaciones
dominantes en el seno de la colectividad, sólo se imponen por la
coacción; tales normas poseen ciertamente validez formal, pero
carecen, en el seno de la comunidad, de eficacia espontánea.
La eficacia se refiere a la aplicación o ejecución de la norma
jurídica. Es la norma jurídica en cuanto momento de la conducta
humana. La sociedad debe vivir el Derecho y reconocerlo como
tal; una vez reconocido, es incorporado a la manera de ser y de
obrar de la colectividad. Tal reconocimiento, realizado al nivel de
los hechos, puede ser el resultado de una adhesión racional
deliberada de los obligados; y puede también manifestarse a
través de lo que sagazmente Maurice Hauriou denomina
"asentimiento consuetudinario", que puede resultar de actos de
adhesión a los modelos normativos por la mera intuición de su
conveniencia u oportunidad. En todo caso, la realidad nos
muestra que no hay norma jurídica si ésta no está dotada de un
mínimo de eficacia, si no posee un nivel mínimo de ejecución o
aplicación en el seno del grupo.
El Derecho auténtico, además de estar declarado como tal, es
también reconocido: es vivido por la sociedad como algo que se
incorpora y se integra a su manera de conducirse. La norma
jurídica debe ser, pues formalmente válida v socialmente eficaz.
Excepcionalmente, hay normas jurídicas que tienen eficacia
compulsoria, aunque no sean reconocidas por la sociedad. Los

tribunales no pueden recusar la aplicación de las normas en
vigor a no ser cuando esté determinado y comprobado que la
ley alegada ha caído en efectivo desuso. Es más, cuando este
desuso no ha sido comprobado y la judicatura ha de aplicar una
norma que está en conflicto con los valores del ordenamiento,
entonces la actividad judicial atenúa, cuando no elimina, sus
efectos aberrantes dándole una interpretación que rime con el
espíritu del sistema jurídico, buscando su correlación con otras
reglas vigentes.
En el fondo de esta problemática late una cuestión más
profunda: la de si es preferible optar por facilitar la revocación
de las leyes, o bien conferir al juez la facultad de juzgar contra
legem cuando la ley no se armoniza con lo que le parece ser una
exigencia ética o social.
Nos hemos estado refiriendo sólo a las normas legales. Pero hay
un campo inmenso en el que la validez tiene otras
características: es el campo del Derecho consuetudinario que el
eminente jurisconsulto alemán Friedrich Carl von Savigny,
fundador de la Escuela Histórica del Derecho, calificaba de
Derecho auténtico por ser expresión inmediata y espontánea de
lo que llamaba "espíritu del pueblo" (Volksgeist). Una norma
jurídica consuetudinaria nunca surge con validez formal; ésta
resulta de una práctica habitual en la colectividad, esto es,
surge de la eficacia de un comportamiento.
La norma jurídica consuetudinaria constituye algo socialmente
eficaz y como tal es reconocida, rara después adquirir la validez
formal. Ya hemos visto cuáles son las consecuencias de estas
distinciones y en qué sentido se puede admitir la revocación de

una norma legal por el desuso. La norma consuetudinaria se
constituye por el uso y la convicción de su juridicidad
(rationabilitas ac longi temporis praescriptio). y pierde su validez
cuando, con el correr del tiempo, queda desprovista de eficacia
social.
De lo expuesto se concluye cuán importante es la distinción
entre vigencia y eficacia para evaluar los efectos o
consecuencias de una norma jurídica. No faltan ejemplos de
leyes que permanecen en el limbo de la normatividad abstracta
sin llegar a encarnarse en comportamientos concretos. Por otra
parte, cuando una leyes revocada o pierde vigencia, no por esto
quedan privados de eficacia los actos realizados anteriormente:
la nueva" ley no tiene eficacia pretérita, la vigencia no es
retroactiva. También aquí la distinción entre vigencia y eficacia
ayuda a comprender algunas tesis básicas de nuestra ciencia,
como, por ejemplo, los llamados "derechos adquiridos", la
irretroactividad de la ley, b distinción entre las llamadas
nulidades absolutas y nulidades relativas, o entre nulidad y
revocación de un acto administrativo, etc.
Validez formal o vigencia es una propiedad que dice relación a la
competencia de los órganos y a los procesos de producción y
reconocimiento de Derecho en el plano normativo. La eficacia,
por el contrario, tiene un carácter experimental, puesto que se
refiere al cumplimiento efectivo del Derecho po parte de la
sociedad, al "reconocimiento" (Anerkenllung) del Derecho de I
comunidad en el plano social o, más concretamente, a los
efectos sociales que el cumplimiento dé la norma suscita.

Vale la pena recordar la evolución sufrida por uno de los
mayores juristas contemporáneos, el fundador del la Teoría Pura
del Derecho, Hans Kelsen. Inicialmente había adoptado una
posición radicalmente normativa, sosteniendo que el elemento
esencial del Derecho es la validez formal. Escribió sus primeras
obras bajo el influjo del medio jurídico austríaco donde el
primado de la ley escrita era tradicional. Huyendo de la
persecución racial del nazismo, se refugió en Estados Unidos y
allí entró en contacto con un tipo de Derecho con una fuerte
impronta consuetudinaria y jurisprudencial, viéndose obligado a
reconocer que el Derecho, tomado en su acepción amplia,
presupone un mínimo de eficacia. En cierta forma volvía a la
enseñanza de uno de los maestros de la generación anterior,
Rudolf Stammler, quien, basándose en su concepción de la
norma de Derecho como "norma de cultura", sólo concebía la
positividad del Derecho como una relación necesaria entre
validez formal y eficacia.
El problema del fundamento
Toda regla jurídica, además de eficacia y validez, debe tener un
fundamento. El Derecho debe ser siempre una "tentativa de
Derecho justo", como dice Stammler, un buscar la más ajustada
realización de valores y fines esenciales al hombre y a la
colectividad. El fundamento es el valor o fin objetivado por la
regla de Derecho; es la razón de ser de la norma, es la ratio
iuris. Es imposible concebir una regla jurídica que esté
desvinculada de la finalidad que legitima su vigencia y su
eficacia.

Podemos decir que la norma jurídica en cuanto a su validez debe
reunir estos tres requisitos:
a) Fundamento de orden axiológico.
b) Eficacia social en virtud de su correspondencia con el querer
colectivo.
c) Validez formal o vigencia por emanar de un poder competente
y haber cumplido todos los trámites legales.
El problema del fundamento está vinculado a la idea de justicia
y a la problemática que suscita el Derecho Natural.
En resumen, son tres los aspectos esenciales de la validez del
Derecho, que constituyen tres requisitos necesarios para que
una regla jurídica sea legítimamente obligatoria: el fundamento,
la vigencia y la eficacia, y que corresponden respectivamente a
validez ética, validez formal o técnico-jurídica y validez social.
Su correspondencia con la estructura tridimensional del Derecho
es patente, pues la vigencia se refiere a la norma, la eficacia se
vincula al hecho y el fundamento expresa siempre la exigencia
de un valor2.
Como remate podemos concluir diciendo que la validez está
simultáneamente en la vigencia (la obligatoriedad formal de los
preceptos jurídicos), en la eficacia (o efectiva correspondencia
de los comportamientos sociales respecto de su contenido) y en
el fundamento (valores capaces de legitimar la experiencia
jurídica en una sociedad de hombres libres).

7
Sanción y coacción. La
organización de la sanción y el
papel del Estado
_________________________________________
SUMARIO:
Acepciones de la palabra "coacción".
Concepto de sanción.
El Estado como ordenación objetiva y unitaria de la sanción.
Las ordenaciones jurídicas no estatales.
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Acepciones de la palabra "coacción"
Hemos tenido ocasión de decir que la Moral se distingue del
Derecho por varios elementos, siendo uno de ellos la
coercibilidad. Por la palabra coercibilidad entendemos la
posibilidad lógica' de interferencia de la fuerza en el
cumplimiento de una norma jurídica. La Moral es incompatible
con la fuerza, especialmente en lo que se refiere a la fuerza
organizada; ésta es, por el contrario, propia del Derecho. El acto

moral exige espontaneidad por parte del agente, siendo de este
modo inconciliable con la coacción.
Es preciso entender bien los significados que la palabra
"coacción" lleva consigo. Coacción es un término técnico,
empleado por los juristas, en dos acepciones bastante
diferentes. En un primer sentido, coacción significa violencia
física o psíquica que puede ser hecha contra una persona o
grupo las; personas. La mera violencia no es una figura jurídica,
pero cuando se contrapone al Derecho hace que los actos
jurídicos sean anulables. En esta acepción genérica, la palabra
coacción es, en cierta manera, sinónima de violencia practicada
contra alguien.
Leyendo el Código Civil encontraremos disposiciones referentes
a la coacción (v. gr. arts.
101,672,674,756,1.265,1.267,1.268,1.30], etc.). Es obvio que no
todos los actos sean jurídicamente válidos, porque la validez del
acto exige varios elementos que no siempre se dan. En muchos
casos existe un agente capaz pero que está influenciado por
elementos extrínsecos que desfiguran la autenticidad de su
manera de decidir. El agente ciertamente decide, pero puede ser
víctima de] error, de la ignorancia, del fraude; puede actuar bajo
una presión irresistible de las circunstancias. Entre los casos de
anulabilidad de los actos jurídicos está la eventualidad de la
violencia o de la coacción. El acto jurídico realizado con coacción
es anulable; tiene existencia jurídica, pero con carácter
provisional hasta que .el ofendido pruebe que actuó forzado por
amenazas físicas o psíquicas. Decimos entonces que la coacción
es uno de los vicios posibles de los actos jurídicos.

Según algunos autores, especialmente los pertenecientes a la
civilistica francesa, los actos jurídicos se distinguen en actos
inexistentes, nulos de pleno derecho y anulables. Otros autores,
especialmente ligados a la ciencia jurídica italiana, no admiten
la distinción entre actos jurídicos inexistentes y actos nulos de
pleno derecho.
Actos inexistentes son aquellos que no se llegan a completar, a
perfeccionar ni siquiera desde el punto de vista formal y
extrínseco; son actos que abortarán antes de llegar a su
término. Los actos nulos de pleno Derecho revisten, por el
contrario, todos los requisitos formales, pero padecen un vicio
sustancial irreparable que no sólo les impide producir efectos
válidos, sino también el ser convalidados por actos posteriores.
Algunos autores rechazan, a nuestro modo de ver sin razón, la
distinción tripartita, diciendo que los actos nulos de pleno
derecho son inexistentes ante el Derecho y que nada aprovecha
a la técnica jurídica la inclusión de una categoría sólo concebible
fuera del ámbito normativo.
Dejando por ahora este problema, debemos retener esta noción
básica: existen nulidades de naturaleza absoluta y de carácter
relativo. Las absolutas corrompen el acto desde el momento de
su aparición y no producen efecto válido. El acto anulable, por el
contrario, produce efectos mientras no sea declarada su nulidad.
Ahora bien, entre los actos anulables están aquellos que
nacerán marcados por la violencia y la coacción. La coacción
puede ser de orden físico, yendo desde la amenaza de agresión
hasta el empleo de todas las formas de sufrimiento o de tortura

infligidas a la víctima o a personas allegadas a la misma. La
violencia puede ser también de orden psicológico, muchas veces
no menos dura que la anterior o Imaginemos que un individuo
presiona sobre otro para que realice un acto que
espontáneamente no haría, bajo la amenaza de revelar un
secreto que le afecta. Los arts. 1.265 y ss. del Código Civil,
establecen que la intimidación, para que se considere viciada la
voluntad, ha de ser tal que induzca en el que la sufre un temor
racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su
persona o bienes o en la persona o bienes de sus familiares más
allegados.
No es en este sentido en el que empleamos la palabra coacción
cuando decimos que el Derecho se distingue de la Moral por la
posibilidad de interferencia de la coacción. En este caso, ésta es
entendida como fuerza organizada para la obtención de los fines
del mismo Derecho.
El Derecho, como ya hemos dicho varias veces, es de tal
naturaleza que implica una organización del poder a fin de que
sean cumplidos sus efectos. Como las normas jurídicas se
dirigen a preservar lo que hay de esencial en la convivencia
humana, no pueden quedar a merced de la simple buena
voluntad, a merced de la adhesión espontánea de los obligados.
Es necesario prevenir la posibilidad de su cumplimiento
obligatorio. Cuando la fuerza se organiza en defensa del
cumplimiento del Derecho es cuando tenemos la segunda
acepción de la palabra coacción.
Por tanto, coacción significa dos cosas: de manera genérica,
como la configurada en los arts. 1.265 y ss. del Código Civil,

corresponde a violencia, a fuerza que, interfiriéndose, vicia el
acto jurídico; en su segunda acepción no es lo contrapuesto a
Derecho, sino que es, por el contrario, el propio Derecho en
cuanto se arma de fuerza para garantízar su cumplimiento. La
astucia del Derecho consiste en valerse del veneno .de la fuerza
para impedir que: ella triunfe.
Concepto de sanción
Comprenderemos mejor esta materia una vez hayamos aclarado
el sentido de otra palabra: sanción.
Toda regla de conducta, de cualquier tipo que sea (religiosa,
moral, jurídica o de etiqueta), se formula con la pretensión de
ser cumplida. No existe regla que no implique cierta obediencia,
cierto respeto...; Al mismo tiempo, es obvio que busque medios
para garantizar de una forma o de otra su cumplimiento, para
que no aparezca sobre el papel como simple expectativa o
promesa. Las formas de garantía del cumplimiento de las reglas
se llaman sanciones.
Sanción es todo proceso de garantía de aquello que se
determina en una norma. ¿Cómo pueden ser las sanciones? Los
tipos de garantía se corresponden a los diversos tipos de reglas.
Así, por ejemplo, en el caso de una norma moral, nosotros la
cumplimos por motivación espontánea. Pero cuando la dejamos
de cumplir, la desobediencia provoca determinadas
consecuencias que valen como sanción.

¿Cuáles son las sanciones específicas de orden moral? En primer
lugar tenemos el remordimiento, el arrepentimiento, el amargo
examen de conciencia. El hombre bien formado que faltó a un
dictamen ético, encuentra en símismo una censura, una fuerza
psíquica que lo coloca en situación de reo ante sí mismo. El
examen de conciencia es una forma inmediata de sanción de los
dictámenes morales. Es la sanción del fuero interno. Pero existe
también una sanción extrínseca o externa que se refleja en la
sociedad por el mérito o demérito que se granjea el individuo
como consecuencia de los actos realizados. La sanción de
naturaleza social tiene una fuerza mucho mayor de la que a
primera vista pueda parecer. No vivimos sólo para nosotros
mismos, sino también en función del medio y de la sociedad en
la que actuamos. El hombre es como el Jano bifronte, con una
cara dirigida a sí mismo, reflejándose la otra en el medio social.
El hombre no es una cosa puesta entre otras cosas, sino más
bien una fuerza que se integra en un sistema de fuerzas. En la
Moral, la sanción obedece a esta dimensión individual-social del
hombre, en cuanto opera tanto en el plano de la conciencia
como en el plano de la llamada conciencia colectiva. Por parte
de la sociedad se da una reacción cuando el hombre obra de
modo contrario a la tabla de valores vigentes. Es lo que se
denomina mérito o demérito social, como forma de sanción .de
las normas morales.
Estas formas de sanción social de las normas morales no están
organizadas. En cierta manera se hallan difusas en el espacio
social: la crítica y la condena que la infracción suscita, la opinión
pública que se forma sobre la conducta reprobada, todos los
sistemas de autodefensa de la sociedad que eliminan de la
convivencia al individuo que no obedece los preceptos de orden

moral. Un ostracismo espontáneo es aplicado por la sociedad
cuando el individuo viola sus obligaciones de naturaleza ética.
Puede decirse que la gran mayoría de los hombres cede ante la
presión de esta fuerza difusa del medio social.
No faltan hombres que no logran entrar en el examen de su
propia conciencia por estar tan embrutecidos que les resulta
inasequible el fenómeno psíquico del remordimiento. Tampoco
faltan los que no dan importancia alguna a la reacción social, ya
por considerarse superiores al medio en que viven,
considerándose como seres situados por encima del bien y del
mal, ya porque su propia conciencia no siente aversión hacia
aquellos motivos de conducta inmoral que sensibilizan
poderosamente al hombre normal. Es a partir de este momento
cuando se hace necesario organizar las sanciones. El fenómeno
juridico supone así una forma de organización de la sanción.
El paso de la sanción difusa a la sanción predeterminadamente
organizada es correlativo al paso paulatino del mundo ético en
general al mundo jurídico. Las reglas religiosas y morales, que
primitivamente envolvían a todo el mundo jurídico, se fueron
despegando hasta adquirir contornos propios y formar un todo
homogéneo -por la organización progresiva de la propia sanción.
La sanción es el género, del cual la sanción jurídica es la
especie. Existen sanciones morales y jurídicas que
corresponden, respectivamente, a las reglas de naturaleza moral
y jurídica.
Hay también sanciones propias dé las normas religiosas que
dicen relación a la creencia y a la fe, fundadas en la esperanza y
la certeza de una vida ultraterrena en la cual cada hombre

recibirá la retribución de su conducta, la paga ética ideal de su
comportamiento. La idea fundamental de la religión es la de que
vivimos una vida transitoria que no tiene en sí misma la medida
de su valor, sino que se mide según valores eternos a la luz de
la idea de una vida ultraterrena, en la cual los hombres serán
juzgados según el valor ético de su propia existencia. El
remordimiento es también, para el creyente, una forma de
sanción inmediata e imperiosa. Todas las reglas poseen, en
suma, su forma de sanción.
Algunos autores pretenden establecer un tipo de moral sin
sanción, pero, en realidad, todas estas tentativas han fallado, En
general, se reconoce que la misma estructura de una norma,
cualquiera que sea su objetivo, implica ya una 1I otra forma de
sanción como uno de sus elementos constitutivos, aunque sea
sobreañadida extrínsecamente al precepto.
Lo que caracteriza la sanción jurídica es su predeterminación y
su organización. Matar a alguien es un acto que viola tanto un
mandamiento ético religioso como una disposición jurídica
penal. La diferencia está en que, en el plano jurídico, la sociedad
se organiza contra el homicida a través del aparato policíaco y
del poder judicial. Un órgano promueve las investigaciones y
toma las medidas necesarias para la determinación del hecho;
otro órgano examina la conducta y pronuncia un veredicto de
absolución o de condenación. El condenado queda nuevamente
sujeto a la acción de los órganos administrativos, encargados de
aplicar la pena.
En el Derecho todo obedece-a este principio de sanción
organizada de forma predeterminada. La existencia del poder

judicial, como uno de los tres poderes fundamentales del Estado,
se justifica en razón de la predeterminación de la sanción
jurídica. Un hombre lesionado en sus derechos sabe de
antemano que puede recurrir al juez para conseguir que las
relaciones sean objetivamente apreciadas y el equilibrio
restablecido.
También el progreso de la cultura humana, que anda pari passu
con el de la vida jurídica, obedece a la ley fundamental del paso
gradual del plano de la fuerza bruta al plano de la fuerza jurídica
en la solución de los conflictos. En las sociedades primitivas las
contiendas se resuelven en términos de venganza,
prevaleciendo la fuerza del individuo de la tribu a la que éste
pertenece. Ofendido el individuo, la ofensa se extiende
inmediatamente al clan, que reacciona contra el otro grupo
social en una forma de responsabilidad colectiva.
Primero existió la venganza social para surgir, después, la
venganza privada. En cierta manera, ésta representa ya un
progreso en cuanto que personaliza la responsabilidad. Con el
correr del tiempo el fenómeno de la venganza privada fue
sometido a reglas, a formas delimitadoras. Hay un paso lento
del período de la venganza privada, como simple fuerza bruta, al
período en el que las contiendas pasan a ser resueltas con
imposiciones de fuerza, pero contenida ya dentro de ciertos
límites. Es el período de los duelos, de las ordalías, del talión.
Finalmente, el Estado prohíbe el duelo -lo cual constituye una
suavización de la fuerza-, y el poder público se coloca en lugar
de los individuos y avoca a sí la administración de la justicia.
Este paso constituye un momento crucial en la historia de la
civilización.

Actualmente, se estudian técnicas más perfeccionadas que
permitan lograr el cumplimiento de las normas jurídicas no
mediante sanciones intimidativas, sino a través de procesos que
puedan influir en la adhesión espontánea de los obligados,
propiciando, por ejemplo, incentivos y ventajas. Así, al Iado de
las sanciones penales, tenemos las sanciones de premio, que
ofrecen un beneficio al destinatario (v. gr.. un descuento al
contribuyente que paga su tributo antes de la fecha del
vencimiento).
El Estado como ordenación objetiva y unitaria de las sanciones
Contemplado desde esta perspectiva, el Estado es la
organización de la nación en una unidad de poder a fin de que la
aplicación de las sanciones se verifique según una proporción
objetiva y transpersonal. Para tal fin el Estado detenta el
monopolio de la coacción en lo que se refiere a la administración
de la justicia. Ésta es la razón por la cual algunos tratadistas de
Derecho Constitucional definen al Estado como la institución
detentadora de la coacción incondicionada. Como sea que la
coacción es ejercida por los órganos del Estado en virtud de la
competencia que les es atribuida, será más cierto decir que el
Estado en su totalidad, según la enseñanza de Laband, tiene "la
competencia de la competencia".
El Estado como organización del poder regula las formas y los
procedimientos de ejecución coercitiva del Derecho. Ésta puede
consistir en la prenda, como sucede cuando el juez determina
que cierto bien sea sustraído del patrimonio del individuo como
garantía de su deuda si las circunstancias legales lo autorizan.

Coacción puede ser la prisión, o sea, la pérdida de la libertad
infligida al infractor de una ley penal. Coacción puede ser la
pérdida de la propia vida, como acontece en los países que
admiten la pena de muerte; se llega al extremo de quitar el bien
supremo que es la vida a fin de preservar el orden jurídico, lo
cual no nos parece compatible con la naturaleza del Derecho.
En nuestros días, el Estado continúa siendo por excelencia la
entidad detentadora de la sanción organizada y garantizada,
aunque no falten otros entes -en la órbita internacional- que
aplican sanciones con éxito variable, como es el caso de la ONU.
Crece de día en día la importancia de las entidades
supranacionales que disponen de recursos eficaces para lograr
la obediencia de sus preceptos. Instituciones como el Mercado
Común Europeo se convierten cada vez más en unidades
jurídico-económicas integradas, marcando sin duda una
segunda fase en el proceso objetivo de actualización de las
sanciones. Con todo, a la luz de estos ejemplos sería exagerado
concluir la evanescencia del Estado o su progresiva desaparición
cuando, en realidad, el poder estatal crece concomitantemente
con el de aquellos organismos internacionales.
Las organizaciones jurídicas no estatales
En esta sede surge un problema muy interesante, pero que
naturalmente no podrá ser examinado en sus detalles. Si el
Estado es el detentar de la coacción incondicionada. ¿no habrá
otros organismos internos con análogo poder?

En nuestro libro Teoria do Direito e do Estado sostenemos que la
coacción existe también fuera del Estado. El Estado es el
detentador de la coacción en última instancia. Pero en realidad
también se da en otros grupos y en otras instituciones que no
son el Estado. Por ejemplo, en la Iglesia; dentro de su cuerpo
institucional existe un complejo de normas susceptibles de
sanción organizada: es el Derecho Canónico, que es diverso del
Derecho del Estado.
Pero no sólo esto. ¿Cómo negar juridicidad a las organizaciones
deportivas? ¿No dictan acaso una serie de normas e incluso
establecen tribunales, imponiendo a un número inmenso de
individuos determinadas formas de conducta sometidas a
sanciones organizadas? Recuérdese otro fenómeno de mayor
alcance que es el profesional o sindical, con el consiguiente
establecimiento de un conjunto de normas que también son
protegidas por sanciones organizadas.
Parece, pues, que es procedente la teoría de la pluralidad de las
órdenes jurídicos positivos. Hay, en suma, un derecho
"grupalista" que surge al lado del Estado o dentro del Estado. Es
preciso reconocer también la existencia de una gradación en el
Derecho según el índice de organización o de generalidad de la
coacción. El Estado se caracteriza por ser la institución cuya
sanción posee el carácter de universalidad. Ninguno de nosotros
puede escapar a la coacción del Estado. El Estado nos rodea de
tal manera que, incluso cuando salimos del territorio nacional,
continuamos sujetos a una serie de reglas que son de Derecho
patrio.
Hay un medio de eludir la coacción grupalista, y es el del
abandono del grupo; pero nadie puede abandonar al Estado. El

Estado es la institución de la que no se abdica. Los individuos
que dejan el territorio nacional llevan consigo el Derecho de su
país, que va a proteger su vida y, al mismo tiempo, va a ejercer
influencia sobre su persona y sus bienes. En cierta manera
podemos decir que el Estado, con su Derecho, nos acompaña
incluso después de la muerte, en cuanto que determina la
manera según la cual nuestros bienes deben ser repartidos
entre los herederos, preserva nuestro nombre de agravios e
injurias, etcétera. Pues bien, en ninguna de las entidades
internas o internacionales con competencia para aplicar
sanciones a fin de garantizar sus normas, en ninguna de ellas
encontramos la universalidad de La sanción, ni la fuerza
impositiva y eficaz que se observa en el Estado.
De ahí que digamos que si, en un país, existen múltiples entes
que poseen un orden jurídico propio (teoría de la pluralidad de
los ordenamientos jurídicos internos), sólo el Estado representa
el ordenamiento jurídico soberano al cual todos recurren para
dirimir los conflictos recíprocos. Existe, como hemos dicho en el
citado libro 1, una gradación de positividad jurídica. o sea,
diversos grados de incidencia del Derecho Positivo ya sea en
extensión ya en intensidad, debido exactamente a una mayor o
menor organización de la sanción, de su objetividad y de su
eficacia.
Por consiguiente, a pesar de la posibilidad de la existencia de
organismos de coacción fuera del Estado, es en éste donde tal
hecho reviste mayor intensidad
y vigor. Nada impide, sin embargo, que pueda existir, en un
futuro todavía imprevisible, un Estado o una Organización

Universal cuyas sanciones sean tanto o más eficaces que las del
propio Estado.
Hay autores que, bajo la influencia de la enseñanza de Karl Marx
o fascinados por la expansión de ciertos organismos
internacionales, presentan al Estado como .una entidad
evanescente, destinada a perecer, sustituida por otras formas
de vida social descentralizadas o con menor quantum despótico.
Estamos en el plano de meras conjeturas; pues, por ahora, lo
que vemos es el predominio y la competición de las soberanías
estatales en función de distintas comunidades conscientes y
celosas de sus derechos e intereses.
La actual "crisis de energía", producida por el vuelco acaecido
en la "política del petróleo", viene a demostrar la fragilidad de
ciertos organismos internacionales, cuyos objetivos han entrado
en colisión con otros perseguidos por varios de sus Estados-
miembros.

8
Fuentes del Derecho (I)
______________________________________________
SUMARIO:
Poder y fuente del Derecho...
Derecho romanístico y common law.
El problema de las fuentes del Derecho a través de la Historia.
Naturaleza de las costumbres primitivas.
De la costumbre al primado de la ley o del precedente judicial.
------------------------------------------------------------------------------
Poder y fuente del Derecho
La vetusta distinción entre fuente formal y fuente material del
Derecho ha dado origen a grandes equívocos en el ámbito de la
Ciencia Jurídica. Esto nos obliga a detenemos en el concepto de
fuente del Derecho para ver mejor los procesos de producción
de normas jurídicas.

Tales procesos presuponen siempre una estructura de poder:
desde las estructuras de poder capaces de asegurar por sí
mismas el cumplimiento de las normas de ellas emanadas,
como es el caso del poder estatal en el proceso legislativo, hasta
otras formas subordinadas que establecen de manera objetiva
relaciones que permiten reclamar la garantía de ejecución por el
Estado.
Veamos, ahora, que es lo que se designa con la expresión fuente
material, término que presenta notables inconvenientes.
El estudio del proceso de creación de la ley nos abre camino
para la indagación de las razones últimas de ésta y de los
motivos lógicos o morales que guiaron al legislador en su tarea.
Nos encontramos ante una investigación de naturaleza filosófica
que mira a las condiciones lógicas y éticas del fenómeno
jurídico. Pero, aliado de esta cuestión que se vincula al problema
propio de la justicia, de la libertad, de la seguridad y del orden,
se nos presentan otras cuestiones que se encuadran en la
vertiente sociológica y afectan no a las causas remotas, sino a
las inmediatas de la ley. Podemos preguntarnos, por ejemplo, si
una norma legal es debida a factores económicos permanentes
o a factores económicos transitorios, si es debida a exigencias
demográficas, geográficas, raciales, higiénicas. etc. El problema
que gira en torno a las causas inmediatas o próximas del
fenómeno jurídico pertenece al ámbito de la Sociología y, más
concretamente, de la Sociología Jurídica.
Lo que se acostumbra a designar con la expresión "fuente
material" no es otra cosa que el estudio filosofico y sociológico
de los motivos éticos y de los hechos que condicionan la
aparición de las transformaciones de las normas jurídicas. Es
fácil percibir que se trata del problema del fundamento ético y

social de las normas de Derecho, situándose, por consiguiente,
fuera del campo de la Ciencia Jurídica. Es, pues, recomendable
que se dé al término "fuente del Derecho" una única acepción
que esté circunscrita al campo de la jurisprudencia.
Designamos con las palabras fuente del Derecho los procesos o
medios en virtud de los cuales las normas jurídicas se
positivizan con fuerza legítima obligatoria, esto es, con vigencia
y eficacia. El Derecho resulta de un complejo de factores que
estudian la Filosofía y la Sociología; pero se manifiesta, como
ordenación vigente y eficaz a través de ciertas formas, como
son el proceso legislativo, los usos y costumbres jurídicos, la
actividad jurisdiccional y el poder negocial.
Hemos visto que el Derecho se realiza a través de un conjunto
sistemático de reglas que determinan actas y abstenciones,
imputándose al transgresor ciertas consecuencias o sanciones
penales.
Para que se pueda hablar de fuente del Derecho, de fuente de
normas obligatorias dotadas de vigencia y eficacia, es preciso un
poder capaz de especificar el contenido de lo debido y de exigir
su cumplimiento, sin que sea indispensable la aplicación de la
sanción penal. Por esto se dice que el problema de las fuentes
del Derecho se confunde con el de las formas de producción de
las normas de Derecho, genéricas o no, pero vigentess y
eficaces. Así, pues, toda fuente de Derecho implica una
estructura de poder, pues la génesis de cualquier regla de
derecho (nomogénesis jurídica) sólo ocurre en virtud de la
interferencia de un centro de poder que, ante un complejo de
hechos y valores, opta por la solución normativa.

A la luz de lo que acabamos de señalar serán cuatro las fuentes
de Derecho porque son cuatro las formas de poder: el proceso
legislativo, expresión del poder legislativo; la jurisdicción, que
corresponde al poder judicial; los usos y costumbres jurídicos,
que expresan el poder social, el poder decisorio anónimo del
pueblo; y, finalmente, la fuente negocial, expresión del poder
negocial o de la autonomía de la voluntad.
Derecho romanístico y "common law"
Determinado el concepto de fuente del Derecho -en el que no
incluimos la doctrina, por razones que luego aduciremos-, es
indispensable señalar que no
hay razones de orden lógico para proclamar el primado de una
forma determinada de producción de normas o modelos
jurídicos. La prevalencia de esta o aquella otra fuente depende
exclusivamente de las circunstancias sociales e históricas, pues
no hay uniformidad, ni en los diversos países ni en las diferentes
épocas, respecto de las formas de elaboración del Derecho. En
este sentido cabe distinguir dos tipos de ordenamiento jurídico:
el de tradición romanistica (naciones latinas y germánicas) y el
de tradición anglo-americana (commonlaw). La primera se
caracteriza por el primado del proceso legislativo con atribución
de valor secundario a las demás fuentes del Derecho. La
tradición latino-continental (civil law) se acentúa especialmente
después de la Revolución francesa, cuando pasó a ser
considerada como la única expresión auténtica de la nación, de
la 'voluntad general, tal como podemos ver en la obra de Jean-
Jacques Rousseau, Du Contrat Social.

Al lado de esta tradición que exagera y exacerba el elemento
legislativo, tenemos la tradición de los pueblos anglo-sajones, en
los que el Derecho se revela mucho más a través de los usos y
costumbres y de la jurisdicción que por el trabajo abstracto y
genérico de los Parlamentos. Propiamente se trata de un
derecho mixto, consuetudinario y jurisprudencia!. Si en
Inglaterra hay necesidad de saber lo que es lícito en materia
civil o mercantil no se puede recurrir a un Código Civil o a un
Código de Comercio que hayan sido elaborados por un acto de
manifestación legislativa. El Derecho está coordenado y
consolidado en precedentes judiciales, según una serie de
decisiones basadas en' usos y costumbres previas. En cambio, el
Derecho que está en vigor en las naciones latinas y latino-
americanas y en el resto de la Europa Continental se funda
primordialmente en enunciados normativos elaborados a través
de órganos legislativos propios.
Tenemos, pues, dos grandes sistemas de Derecho en el mundo-
Occiclental y que corresponden a dos experiencias culturales
distintas, resultantes, a su vez, de múltiples factores, sobre todo
de orden histórico. El confrontamiento entre sistemas ha sido
extremadamente fecundo, incluso para demostrar que, en esta
materia, lo que prevalece para explicar el primado de una u otra
fuente del Derecho no son las razones abstractas de orden
lógico, sino más bien motivos de naturaleza social e histórica.
Sería absurdo pretender saber cuál de los dos sistemas es el
más perfecto, puesto que sólo en función de la índole y de la
experiencia histórica de cada pueblo se puede hablar de un
Derecho ideal. Si, por una parte, en favor de cada tradición

romanística se alardea de las ventajas de la certeza legal, por
otra, los adeptos del common law invocan una mayor fidelidad a
los usos y costumbres, a las aspiraciones inmediatas del pueblo.
En realidad, son expresiones culturales diversas, que en los
últimos años han sido objeto de influencias recíprocas, pues si
bien las normas legales ganan día a día una mayor importancia
en el régimen del common law, a su vez los precedentes
judiciales desempeñan un papel cada vez más relevante en el
derecho de tradición romanística l.
_________________________________________
1 Un ejemplo destacado lo tenemos en el papel que ejercen las
súmulas en el Derecho brasileño. Constituyen una especie de
"jurisprudencia codificada" que sirve de orientación a jueces,
funcionarios y abogados. Periódicamente el Tribunal Supremo
hace público en "normas concisas", lo que puede ser
considerado su modo pacífico de entender la normativa vigente.
La Jurisprudencia dada por el Tribunal será compendiada en la
Súmula del Tribunal Supremo Federal" (art. 98 del Reglamento
Interno del Tribunal Supremo Federal). Cf. cap. 13. (N del T. sobre
la base de datos proporcionados por el autor.)
El problema de las fuentes del Derecho a través de la Historia
Para una mejor comprensión de la materia conviene realizar un
ligero estudio restropectivo para ver el desarrollo de la temática
de las fuentes a través del tiempo, y que sólo es posible a la luz
de la Antropologia cultural o Etnolog{a (que es la ciencia de la
cultura material y espiritual de los llamados pueblos "salvajes o
primitivos") y de la Historia. Sólo haremos algunas

observaciones a fin de dejar claras dos cosas: primero, que el
problema dé la ley no surgió repentinamente y, segundo, que el
problema de la jurisdicción aparece tardíamente en la historia. El
Derecho fue, en edades remotas, un hecho social muy poco
diferenciado, apareciendo confundido con otros elementos de
naturaleza religiosa, mágica o meramente utilitaria. En las
sociedades primitivas, el Derecho es un proceso de orden
consuetudinario. Ni siquiera podemos decir que haya
propiamente un proceso jurídico consuetudinario, porque las
normas jurídicas se forman anónimamente en el todo social
confundidas con otras reglas no jurídicas. Las costumbres
primitivas son como una especie de nebulosa de la cual se van
desprendiendo paulatinamente las reglas jurídicas, que
adquieren carácter distinto de las reglas morales, higiénicas,
religiosas, etc.
Este periodo- del Derecho cosuetudinario, diferenciado o no, es
el más largo de la Humanidad. Algunos autores calculan en
decenas y hasta en centenar de millares de años la fase en que
las formas de vida religiosa, jurídica, etc., no se distinguían unas
de otras. Más aún, cuando la especie humana empezó a tener
una vaga noción de estas distinciones, el Derecho continuó
siendo, durante milenios, una pura y simple amalgama de usos
y costumbres. El hombre vivió primitivamente el Derecho en
forma anónima. Los procesos de revelación del Derecho
primitivo y de su concreción constituyen el objeto de la
disciplina llamada Etnología Jurídica. Los grandes etnólogos
contemporáneos formulan hipótesis sugestivas sobre los
factores de producción de las reglas del Derecho arcaico.

Simplificando diremos que son dos los grandes canales a través
de los cuales se origina el Derecho como costumbre. Uno está
representado por la fuerza, por el predominio de un jefe:
entendiendo aquí por "fuerza" tanto su acepción moral como su
acepción física, porque la supremacía de un individuo puede
imponerse en el grupo por el prestigio de su inteligencia, de su
sabiduría, de su astucia y, también, por la potencia de sus
músculos.
El otro medio de expresión del Derecho consuetudinario
primitivo se manifiesta a través de procedimientos religiosos o
mágicos. Hay una vinculación muy íntima entre el elemento
mágico o mítico y las primeras manifestaciones de la vida
jurídica. El hombre primitivo está muy lejos de ser libre y de
estar emancipado de lazos sociales que lo aprisionan. Los
idealizadores de un paradisíaco "estado de- naturaleza", que se
suponía anterior a la sociedad organizada estaban muy fuera de
la realidad. El hombre primitivo es un ser dominado por el
temor, que necesita defenderse de todos y de todo. Podemos
decir que, antes que nada, se defiende a sí mismo a causa de la
agobiante angustia permanente frente a su propia existencia y
frente a la naturaleza que lo envuelve y que él no acaba de
comprender.
Esta posición del hombre primitivo da una coloración mágica a
las primeras reglas jurídico-sociales. No pensemos que el
Derecho surgió con los romanos o que tenga una corta historia a
partir del Código de Harnmurabi redactado dos mil años antes
de Cristo. Los etnólogos nos afirman que, en épocas remotas,
hubo cavernas en que trabajaban decenas de individuos
empleados en la fabricación de hachas neolíticas para ser

vendidas en mercados lejanos. La existencia de estas cavernas
implica una división de tareas y, por consiguiente, una relación
entre señores y esclavos como primera y tosca forma de
realización del trabajo en orden a transacciones comerciales,
etc.
La Ley de las Doce Tablas, documento fundamental del Derecho
de Occidente, se caracteriza por ser una consolidación de los
usos y costumbres del pueblo del Lacio. La ley no se distinguía
de la costumbre a no ser por el elemento extrínseco de estar
escrita: cuando se esculpía para conocimiento de todo aquello
que el poder anónimo de la costumbre había revelado, aparecía
la ley. Con el transcurso del tiempo y a través de una larga
experiencia científica, la ley pasa a tener un valor en sí y por sí,
traduciendo la voluntad intencionada de regir la conducta o de
estructurar la' sociedad de modo impersonal y objetivo.
Al mismo tiempo que se forma la norma legal unida
umbilicalmente a la costumbre, surge también la jurisdicción.
Cuando aparece un órgano con la función de declarar, en cada
caso concreto, lo que es Derecho estamos ya en la adolescencia
de la vida jurídica. El Derecho primitivo es un Derecho anónimo.
No sabemos cuándo surge la costumbre, ni dónde tiene lugar su
nacimiento. En un principio es un jefe que, con un acto de
prepotencia o de astucia, impone una regla de conducta. Es muy
posible que ésta, durante cierto tiempo, esté ligada a su
persona; poco a poco su nombre cae en olvido y otras iniciativas
se unen a la primera completándola y modificándola. Se percibe
que el Derecho consuetudinario es un Derecho anónimo por
excelencia, un Derecho sin paternidad, que se va consolidando

en virtud de fuerzas de imitación, de hábito o de
"comportamientos ejemplares".
En un estadio más evolucionado de civilización aparecen los
primeros órganos cuya finalidad específica es conocer el
Derecho y declararlo. Son los llamados órganos de jurisdicción.
iuris dicere es declarar lo que es derecho en cada caso; y esto
es obra del juez, ,es obra de los pretores. El Derecho romano es
un Derecho doctrinal y jurisprudencial por excelencia: ha sido
orientado por el saber de los jurisconsultos en combinación con
las decisiones de los pretores, actuando ambos en función de la
experiencia.
La grandeza de Roma estriba en elaborar doctrinalmente el
Derecho y, también, en vivirlo. Por esto no es de extrañar que
no exista una teoría jurídica romana que pretenda distinguir
clara e intencionalmente lo jurídico de lo no jurídico. Existió sí
una experiencia jurídica muy diáfana y muy consciente de su
especificidad. Cuando surgía una demanda los jueces juzgaban
según la ratio iuris y no según criterios morales. Situando el
problema en el dominio propiamente jurídico, crearon órganos
especialmente destinados a este fin. Otros pueblos ya habían
percibido este problema, por ejemplo, el pueblo griego; pero es
en Roma donde la conciencia de la jurisdicción aparece de
manera clara y concreta por estar cada vez más vinculada a un
sistema objetivo de reglas, de competencias y de conductas.
Fue en este momento cuando la Ciencia del Derecho echó sus
bases y comenzó prácticamente a existir, procediendo a la
elaboración de categorías lógicas propias a través del trabajo
creador de los jurisconsultos. Sólo mucho más tarde, después
del período clásico, al empezar la decadencia del mundo
romano, es cuando la ley, mejor dicho, el proceso legislativo

empezó a prevalecer sobre el proceso jurisdiccional como fuente
reveladora del Derecho.
Naturaleza de las costumbres primitivas
Hemos visto que la costumbre ha sido la fuente primordial del
Derecho durante un largo período de la historia de la
Humanidad y que la jurisdicción, la ley y la doctrina aparecen en
un momento bastante evolucionado de la cultura jurídica. La
historia del Derecho romano es sumamente ilustradora respecto
de este fenómeno. Hemos visto también que el Derecho
consuetudinario ejerciq, su función en las sociedades primitivas
a través de dos elementos fundamentales: por un lado, el
predominio del más fuerte o del más astuto y, por otro, la
infuencia del elemento religioso y mágico, generándose así
comportamientos ejemplares o "modelos de acción".
Gran parte de los usos y costumbres de las sociedades
primitivas están ligados a la religión. La Ciudad Antigua de
Fustel de Coulanges constituye una obra clásica en esta materia.
Este gran historiador francés muestra cómo las más Importantes
reglas jurídicas relativas al patrimonio, a la propiedad o al
contrato estaban ligadas a elementos de orden religioso (el culto
a los muertos...).
La familia romana era primordialmente una institución religiosa,
hasta tal punto que el parentesco nacía no de imperativos de
sangre, sino por razones de culto. La mujer era admitida a
formar parte de la familia del marido porque pasaba a rendir
culto a los dioses lares de la familia de éste. Los dioses lares

eran los que tutelaban una determinada familia o estirpe. Aún
permanece en varias lenguas esta tradición romana, como en el
portugués (lar doméstico y lareira), en el catalán (la llar
doméstica), etc. El culto a los muertos constituyó el principal
lazo de unión entre los cónyuges, entre los padres y los hijos Y
todos sus descendientes. A través del culto de los muertos la
civilización se fue perfeccionando y adquiriendo nuevos valores
morales y espirituales. También la propiedad se colocó bajo la
tutela de los dioses. Cuando los romanos tomaban posesión de
un determinado predio lo hacían según un rito mágico:
colocándose junto a la linde del campo, invocaban a los dioses
liminares que estaban destinados a proteger los campos y los
territorios conquistados. Todo el Derecho primitivo está
.impregnado de este espíritu religioso, de este sentimiento
mágico.
Los estudios actuales de Etnología Jurídica nos dan datos muy
interesantes. Por ejemplo, el contrato aparece como un hecho
espontáneo de la razón humana. A primera vista, la idea de que
dos individuos se puedan obligar mediante un acuerdo de
voluntades, parece obvia. Pero en realidad, la Humanidad tuvo
que esperar varios milenios para llegar a comprender que una
voluntad de acuerdo con otra voluntad puede ser generadora de
obligaciones o de efectos jurídicos. En el Derecho romano se
afirmó por mucho tiempo que los simples pactos o la mera
convención no daban derecho a la acción.
El hombre primitivo no comprendía la existencia de una
obligación abstracta nacida como resultado del mero querer, de
una simple estipulación de dos o más personas. La idea de
obligación estaba siempre ligada a algo material y concreto. Por

ejemplo, no se comprendía el deber de restitución si éste no
resultaba de la entrega de algo material de una persona a otra.
La Antropología Jurídica, estudiando tales formas iniciales de la
vida jurídica, nos muestra por ejemplo, cómo la compraventa
aparece en un segundo momento, después de la donación a
título gratuito. También surgió primero el préstamo para,
después, aparecer la compraventa; en los medios rurales,
cuando un individuo por cualquier motivo necesitaba de un
animal para trabajar su campo, la primera idea era la del
préstamo, con la obligación de devolver la bestia. Hoy día, el
contrato de préstamo se hace de manera abstracta; no es
necesario que esté presente el animal o la cosa objeto del
préstamo para que el contrato sea válido: dos personas firman
un contrato para la restitución de una cosa dada en préstamo,
restitución que ha de hacerse dentro de un plazo determinado, y
el valor de este acuerdo es independiente de la presencia de
algo material. Esto no ocurría en la convención realizada por los
hombres primitivos.
En un libro de Antropología cultural titulado Les Etapes du Droit,
Henri Decugis nos muestra que el préstamo primitivo estaba
acompañado de fórmulas mágicas que giraban en torno a la
idea del "nudo", del "lazo". Cuando alguien quería pedir en
préstamo un animal a otro, entregaba la punta del "lazo" al
prestatario, teniendo este acto un sentido mágico. Quería decir
que en caso de no devolución, el prestatario quedaría amarrado,
preso espiritualmente; la no devolución sería considerada como
ofensa a un poder trascendente. El elemento mágico que en
nuestro espíritu puede ser motivo de perplejidad era, por el
contrario, lo normal en la vida y en la mentalidad primitivas, sin
que eso signifique que aceptemos la existencia de una

"mentalidad pre-Iógica" o "alógica" de los pueblos primitivos,
como pretendió la Antropología del siglo pasado y de ]a primera
mitad de éste.
De la costumbre al primado de la ley o del precedente judicial
A lo largo de la evolución del Derecho romano observamos que
las costumbres van cediendo su lugar a la jurisdicción o al
Derecho jurisprudencial. Fue a través de la actividad de los
jueces y de los pretores como se construiría fundamentalmente
el ius civile y el ius gentium. Con el correr de la Historia, la gente
del Lacio entró en contacto con otras tierras y con otros
pueblos.' Ello provocó un necesario cotejo de otras costumbres
con las que estaban vigentes en las márgenes del Tíber,
formándose así un Derecho consuetudinario internacional, por
denominarlo de alguna manera. La formación de un Derecho
común entre los pueblos sometidos a Roma constituyó el
llamado ius gentium o derecho de gentes. Más tarde, por
influencia de la filosofía griega y especialmente de la filosofía
estoica, esta idea del ius gentium se extiende más conectando
con una noción de valor universal cual es la del ius naturale.
Hechas estas referencias, podemos decir que en el mundo
romano el Derecho jurisprudencial consigue adquirir una
posición permanente, pasando el Derecho consuetudinario a un
segundo plano.
En Roma la ley como pura abstracción racional, nunca jugó un
papel decisivo en el sistema general del Derecho. Como lo
demuestran los estudios de los romanistas contemporáneos fue
la doctrina la que desempeñó una función primordial

proveyendo a los pretores de directrices teórico-prácticas
esenciales a la decisión de los litigios. Con la invasión de los
bárbaros sabemos que la civilización romana se desintegró:
nuevos usos y costumbres invadieron el mundo europeo; eran
costumbres de gentes pertenecientes a estirpes germánicas, de
pueblos que todavía no habían alcanzado el grado de evolución
histórica de los latinos.
Se verificó, entonces, una amalgama de usos y costumbres que
va a durar casi un milenio. Uno de los capítulos altamente
sugestivos de la Historia y de la cultura es el de la formación del
Derecho medieval gracias al encuentro de elementos
germánicos y romanos, realizado a la luz de las exigencias éticas
inspiradas por el Cristianismo. El Derecho medieval, excepción
hecha del Derecho canónico, es un Derecho eminentemente
consuetudinario y de carácter local. Este Derecho estuvo
vigente durante varios siglos; es solamente a partir del siglo XI
cuando se realiza un continuado esfuerzo para volver a la
tradición científica romana. Va a realizarse entonces una
reelaboración perseverante y meticulosa de textos del Derecho
romano que habían sido redescubiertos; reelaboración realizada
a través de la obra de los glosadores. Perdida la tradición de la
Ciencia Jurídica, los juristas de la Edad Media quieren reconstruir
la obra romana. Pero las costumbres eran otras. La civilización
cristiana poseía valores que no podían ser olvidados. En este
contexto, dichos juristas, realizan un trabajo lógico de
adaptación de los textos romanos a las nuevas situaciones de su
tiempo, llevando a cabo una portentosa obra de exégesis y de
comprensión de los textos antiguos mediante glosas escritas en
los mismos textos manuscritos: A veces, los comentarios se
hacían entre las líneas de dos fragmentos, llamándose entonces

"glosas interlineares"; otras veces, se escribían al margen de la
página llamándose entonces "glosas marginales".
A través de los glosadores, la Ciencia Jurídica se fue
reconstruyendo lentamente hasta la época del Renacimiento y
de los grandes descubrimientos. Es entonces cuando aparecen
otras escuelas que desenvuelven ideas que sólo estaban
esbozadas en el mundo romano. Superando el empirismo
analítico de los glosadores, surge la gran corriente de los
"comentaristas" o "cultos" que poseían una cultura filosófica y
humanística más profunda. Esos comentaristas fueron los que
prepararon el advenimiento de una comprensión racionalista del
Derecho como expresión de la razón humana, que supuso un
avance notable hacia el primado de la ley, vista después como
"razón escrita" por los iusnaturalistas racionalistas del siglo
XVIII.
La época moderna se caracteriza por un gran impulso del
individuo hacia su propia afirmación. En el mismo momento en
que el hombre se aventura por los mares para descubrir nuevos
continentes, afina también sus medios de dominio sobre las
fuerzas de la naturaleza. No se contenta tampoco con la vida
municipal. Levanta sus ojos -nada hacia regiones. De la
amalgama de los pueblos medievales van surgiendo las
naciones modernas como la española, la portuguesa o la
francesa. El proceso es de larga duración; la nación italiana, por
ejemplo, sólo accede a la independencia en la segunda mitad
del siglo pasado. Con el desenvolvimiento de la industria, de la
técnica y del comercio y los inicios de la civilización capitalista,
el Derecho consuetudinario resultaba insuficiente. No es por
azar que los reyes sintiesen la necesidad de llevar a cabo una
coordinación y ordenación de las leyes dispersas y de las reglas

consuetudinarias vigentes con su desconexión y particularismo.
Surgieron así las primeras compilaciones de leyes y normas
consuetudinarias que tomaron el nombre de Ordenaciones y
Ordenanzas, resultado de disposiciones reales. Así actuaron los
reyes de España, de Francia y los grandes monarcas
portugueses. Portugal fue uno de los primeros países que
procuró poner orden y sistema en su Derecho.
Las Ordenaciones portuguesas fueron, primero, las Alfonsinas
publicadas por Alfonso V (1446). Fueron seguidas por las
Manuelinas compiladas en el reinado de Don Manuel (1512-
1521). Finalmente, cuando Portugal pasó al dominio de Felipe II
se adoptaron las Ordenaciones Filipinas (1603), cuyos preceptos
de Derecho civil, forzosamente alterados y actualizados, sobre
todo gracias a la Consolidación de las Leyes Civiles elaboradas
por Teixeira de Freitas, estuvieron vigentes en el Brasil hasta
1916, cuando entró en vigor nuestro actual Código civil.
Como podemos observar, en los siglos XV al XVIII aparecen
varias Ordenaciones que constituyen el elemento fundamental
de la vida jurídica de los pueblos modernos. El siglo XVIII
representó un momento fundamental en la vida jurídica,
especialmente en el trabajo realizado por los "Enciclopedistas" y
por los pensadores ingleses, que prestaron peculiar atención al
campo de la Economía Política y de la Ética. En ese siglo aparece
la pretensión de poner las bases de una Ciencia Jurídica de
carácter puramente racional según los moldes preconizados por
los iusnaturalistas racionalistas, es decir, por los adeptos de un
Derecho natural puramente racional. Se pretendía que, por
encima del sistema de Derecho positivo, existía otro Derecho
ideal, expresión de la razón humana. Como facilmente se

percibe, se había creado un clima espiritual propicio para la
comprensión de la ley como fuente por excelencia del Derecho.
Asistimos, en cierto modo, a un desprecio hacia lo inmediato y
concreto provocándose una reacción contra el Derecho
consuetudinario, que era eminentemente particularista y local,
apegado a lo fáctico y prendido en las mallas de inveterados
privilegios.
De esta suerte surgen las grandes teorías que afirman la
posibilidad de obtener el Derecho a través de una labor racional,
meramente abstracta. Se desprecian los usos y costumbres
jurídicos, considerándolos como un Derecho secundario y se
contempla la ley como expresión racional de la voluntad
colectiva.
Esta tendencia general del siglo XVIII se refleja especialmente
en la obra de Rousseau, Du Contrat Social, en la cual el
pensador ginebrino sustenta que el Derecho auténtico, es aquel
que se identifica con la ley como expresión de la voluntad
general. Para Rousseau, el Derecho es la ley, porque la leyes la
única expresión legítima de la voluntad general. Ninguna
costumbre puede prevalecer contra la ley, porque ésta es la
única que encarna los imperativos de la razón.
En esta época y en este clima histórico, después de varias
experiencias y tentativas, aparecen los primeros Códigos
modernos. Uno de ellos es el Código Prusiano. En el marco
fundamental de la codificación, el Código que iba a dar
supremacía a la ley sobre las demás fuentes está representado
por el Código de Napoleón. El Código civil francés de 1804

significa un momento culminante en la evolución jurídica de los
tiempos modernos, porque representa la supremacía de la ley
sobre las costumbres, a través de un sistema de disposiciones
congruentemente articuladas.
La Revolución francesa tuvo varios efectos que no podemos
examinar aquí.
Una de sus consecuencias fue el proclamar la necesidad de un
Derecho único para la totalidad de la nación. Anteriormente
había un Derecho que resolvía los problemas locales y un
Derecho de clases, con hirientes desigualdades de trato.
Con la Revolución francesa surge una realidad histórica cuya
importancia muchas veces se olvida: el Derecho nacional, un
Derecho único para cada nación. ante el cual todos los
ciudadanos son iguales. El principio de la igualdad ante la ley
presupone el de la existencia de un Derecho único para todos
los que habitan un mismo territorio.
La aparición del Código Civil francés y de los demás que fueron
elaborados tomándolo como modelo, proporcionó a los juristas
un Derecho cierto y susceptible de interpretación lógica y
segura. La Ciencia del Derecho encontró una nueva base para
poder alcanzar un notable grado de sistematización.
De esta suerte se elaboró un sistema que distribuía la materia
según una ordenación lógica, permitiendo la construcción y la
comprensión unitaria de las reglas vigentes, de acuerdo con
principios de carácter general.
Apareció entonces en Francia, en Alemania y en otros países la
llamada "escuela de la exégesis" que pretendía construir el
Derecho basándose en el Código Civil. Contra esta escuela se

levantan hoy muchas críticas, pero fue ella quien puso las bases
de la Ciencia del Derecho contemporánea; al elaborar la Ciencia
Jurídica de su época. Aunque en nuestros días no se dé la
reducción del Derecho a la ley según las directrices de la
escuela de la exégesis, no se pueden desconocer los beneficios
que ésta aportó al Derecho desde el punto de vista de la
clarificación de los conceptos, de la ordenación de las
instituciones jurídicas y de su sistematización lógica.
Lo dicho hasta aquí no se aplica a Inglaterra ni a los Estados
Unidos de América, cuya experiencia jurídica está vinculada a
los usos y costumbres y a la actividad jurisdiccional. Sin
embargo, hay que observar que incluso en estos países crece,
día a día, la influencia del proceso legislativo, imponiéndose
progresivamente el primado de la ley como forma de regulación
superior de las relaciones sociales.
Por otro lado, si en los pueblos del ámbito del common law
las normas legales no desempeñan el mismo papel que tienen
atribuido entre nosotros, sobre todo en el campo del Derecho
privado (pues como sabemos el Derecho constitucional
norteamericano se basa en una Constitución rígida en contraste
con el británico que es prevalentemente consuetudinario), es
preciso ponderar que en este sistema de Derecho ninguna
costumbre obliga si no ha sido consagrada por los tribunales.
Como sea que éstos son órganos del Estado, sucede que ya se
trate del primado de la ley (como en el civil law) o se trate del
primado del precedente judicial (como en el common law) lo que
se da en el Estado Moderno es la supremacía de las normas
dictadas por el Estado sobre todas las demás.

Con el predominio del proceso legislativo o del proceso
jurisdiccional, correspondientes a las dos áreas culturales
básicas del mundo contemporáneo, prevalecen en éste las
fuentes del Derecho de naturaleza estatal sobre las de carácter
puramente social.
9

Fuentes del Derecho (11)
_______________________________________
SUMARIO:
La ley y la costumbre. Distinciones básicas.
Papel de las costumbres en los distintos campos del Derecho.
Comprensión del término "ley" como fuente del Derecho.
________________________________________
La ley y la costumbre. Distinciones básicas
La distinción entre ley y costumbre puede obedecer a varios
criterios. Un primer criterio se refiere al origen. El momento del
nacimiento de la ley está siempre bien determinado y
concretado. Además, la ley procede de un órgano establecido
para este fin, órgano que tiene claramente fijada su actividad en
el espacio y en el tiempo. El Derecho consetudinario, por el
contrario, tiene un origen incierto y no puede localizarse de
antemano. Ordinariamente no sabemos de dónde proviene un
determinado uso o hábito social que después se ha convertido
en uso jurídico; ignoramos también el modo- cómo surge. Si el
Derecho consuetudinario nace de manera anónima, la ley en
cambio, reviste, desde el primer momento, los caracteres de
seguridad y de certeza.
El segundo criterio se refiere a la forma de elaboración. La ley
sólo se origina de un órgano cierto y según un proceso prefijado:
Es el resultado de una elaboración que en todos sus momentos

y en todo su ritmo está determinada por una ley anterior y, en
definitiva, por la Constitución. No acontece lo mismo con la
costumbre jurídica. Ésta aparece en la vida social de la manera
más imprevista; nadie puede determinar de antemano los
procesos reveladores de los usos y costumbres. Unas veces, se
trata de un acto consciente de un hombre que, por estar
adecuado a una exigencia social, es imitado por otros hombres
repitiéndose la acción hasta convertirse en un acto consciente
en el seno del todo social; otras veces, nos hallamos ante una
simple casualidad que sugiere una solución concreta en el
campo de la conducta humana.
En el fondo de la problemática acerca del origen y la elaboración
de los usos sociales late una subconsciencia social que somete
los procesos de formación consuetudinarios a esquemas
estereotipados.
Otro criterio que se acostumbra a señalar es el de la extensión o
ámbito de la eficacia. Se alega que normalmente la leyes
genérica, posee un elemento de universalidad; al paso que la
mayor parte de las costumbres son particulares y se refieren a
una determinada categoría de personas, de actos, o de
situaciones.
Si bien la realidad muestra que también se dan leyes
desprovistas de generalidad y también costumbres genéricas,
como las que están en vigor en el ámbito del Derecho
internacional.
Un cuarto criterio de distinción es el de la forma. Hay que ser
cautos al aplicarlo a causa de las confusiones que sobre él

existen; se dice que la leyes siempre escrita, mientras que el
Derecho consuetudinario no lo es. Pero hay casos en que el
Derecho consuetudinario se ha consolidado y publicado por la
iniciativa de órganos administrativos.
El criterio de la vigencia en relación con- el de la eficacia está
íntimamente ligado al de la forma. La norma legal, puesto que
tiene prevista su formación y su órgano creador, tendrá fuerza
hasta el advenimiento de-la nueva ley que la revoque, salvo que
señale el plazo de su vigencia o que se dé manifiesto desuso al
que ya hemos aludido antes. Una vez comprobada la falta
prolongada de aplicación de una norma legal, su validez formal
se hace aparente, desvaneciéndose por la pérdida de eficacia.
La vigencia de la leyes de tal naturaleza que normalmente sólo
cesa en las condiciones y en el tiempo que ella misma señala o
que determina una nueva ley. En cuanto al Derecho
consuetudinario propiamente dicho no es posible la
determinación de su duración, ni tampoco es previsible la forma
por la cual se va a operar su extinción. Las normas de Derecho
consuetudinario pierden su vigencia por el desuso, pues la
misma es mera consecuencia de su eficacia. Cuando el juez
reconoce que un comportamiento es habitual y duradero y tiene
intencionalidad o motivación jurídica, le confiere validez formal y
obligatoriedad. En la vida de la norma legal, la vigencia es prius
y la eficacia es posterius; en la regla consuetudinaria sucede lo
contrario, puesto que su vigencia fluye de .su eficacia.
Hay otro criterio básico para diferenciar la regla legal de la
consuetudinaria, criterio que gira en torno a la producción de
sus respectivos efectos. Decimos que la ley tiene siempre un

origen definido que se vincula a un órgano designado de
antemano, mientras que la costumbre surge de forma
indeterminada y, hasta cierto punto, imprevisible. Se hace
costumbre jurídica solamente cuando confluyen dos elementos
fundamentales: la repetición habitual de un comportamiento
durante un cierto período de tiempo y la conciencia social de la
obligatoriedad de tal comportamiento.
El primero de estos elementos es el elemento objetivo que dice
relación a la repetición habitual del comportamiento. El segundo
es el elemento subjetivo, puesto que está ligado a la actitud
intencional de los hombres que consideran tal conducta como
conducta necesaria o conveniente a los intereses sociales.
Los antiguos decían que no puede haber norma jurídica
consuetudinaria sin que se dé en ella la opinio iuris seu
necessitatis, y lo decían en virtud de la existencia del "elemento
intencional". No basta la repetición material del acto, puesto que
es esencial que ésta esté marcada por la convicción de
juridicidad de] comportamiento. De una manera más objetiva
podríamos decir que una costumbre adquiere la condición de
costumbre jurídica cuando pasa a referirse intencionalmente a
valores jurídicos, tanto si mira a realizar un valor positivo
considerado de interés social como si atiende a impedir que se
dé un valor negativo, un disvalor.
Por lo dicho hasta aquí aparece claro que el Derecho
consuetudinario tiene un sentido de espontaneidad. El Derecho
legislado es un Derecho racional en el que sus elementos se
expresan de forma esquemática y sistematizada después, de

una valoración razonada de la conducta humana que se va a
regular.
Vale la pena referimos a otro aspecto importante de la cuestión
puesto que sus efectos prácticos son importantes. La ley está
envuelta desde su origen en una serie de certezas y garantías;
opera por sí misma erga omnes, es universal en cuanto a su
aplicación; es de ejecución inmediata y general, dispensándose
la prueba de su existencia. Es ella misma la que señala su
contenido normativo y su fuerza de obligar, a no ser que haya
un elemento de orden formal que condicione su realización. En
cambio, el Derecho consuetudinario es susceptible de prueba en
contrario. Por tanto, no son iguales los efectos de ley y
costumbre. Las leyes tienen efectos indeclinables y firmes que
ni las partes ni el juez pueden excluirlos, salvo la hipótesis
extrema del desuso manifiesto.
Incluso cuando ha sido consolidado por escrito, el Derecho
consuetudinario puede ser objeto de prueba contraria a su
existencia.
Surgen aquí tres posibles posiciones. Una determinada corriente
sostiene que también el Derecho consuetudinario debe
presumirse conocido. Hay un brocardo romano que dice: iura
novit curia, es decir, se presume que los jueces y tribunales son
conocedores del Derecho. Tal brocardo es indiscutiblemente
cierto en cuanto a la ley. Algunos autores pretenden que sucede
lo mismo con los usos y costumbres, y, por consiguiente, no
habría que aportar la prueba de su existencia.
Una teoría opuesta declara que el Derecho consuetudinario debe
ir siempre acompañado de prueba. Según una solución
intermedia, que me parece la mejor, la prueba del Derecho

consuetudinario deberá hacerse cuando haya contestación de
parte o determinación ex officio del juez; es decir, que si
propongo una acción en juicio invocando una norma
consuetudinaria, no preciso presentar la prueba de su existencia
si ésta no fuera contestada por la parte contraria o no fuera
exigida por el juez competente.
Papel de la costumbre en los distintos campos del Derecho
La costumbre continúa desempeñando una función relevante en
la experiencia jurídica de nuestros días, habida cuenta que la
importancia de su papel varía teniendo fuerza mayor en
determinadas ramas jurídicas y para la solución de
determinados problemas, como es el caso del Derecho Mercantil
y del Derecho Internacional.
A este propósito es ilustradora la actitud de Hans Kelsen. El
creador de la Teoría Pura del Derecho fundó el sistema de
Derecho de gentes -concebido como ordenamiento jurídico
supremo- en criterios puramente racionales a la luz del
presupuesto lógico pacta sunt servanda. La dolorosa experiencia
de guerras y revoluciones que convertían los tratados en papel
mojado, llevó a Kelsen a rectificar su punto de vista presentando
las costumbres internacionales como fundamento real del
Derecho Internacional. Solamente en el plano filosófico es donde
el antiguo profesor de Viena, fiel siempre a la doctrina de Kant,
subordina toda la vigencia del Derecho a una norma
trascendental que consagra el respeto a lo pactado como
condición lógica de posibilidad de la experiencia jurídica.

Volvamos al plano del Derecho Positivo donde las fuentes son
categorías históricas, realidades sujetas a variaciones de lugar y
de tiempo. En el ordenamiento jurídico español actual se da el
primado de las normas legales. No sucede lo mismo en otras
naciones. Las diferencias y contrastes aparecen incluso en
países pertenecientes a una misma tradición jurídica.
Partiendo de la distinción entre Derecho Público y Derecho
Privado, podemos decir que, en el primero, las costumbres
desempeñan un papel más relevante que en el segundo. En
algunas naciones, el Derecho público es en lo esencial de
naturaleza consuetudinaria. Inglaterra por ejemplo, formó las
bases de su régimen parlamentario a la luz de un
comportamiento político que se fue consolidando a través del
tiempo y se transformó en una conciencia social muy viva
dotada de mayor capacidad de actuación que la de las mismas
leyes.
No existen normas constitucionales escritas que gobiernen la
vida política de Inglaterra: Inglaterra no posee una Carta
constitucional en la cual estén consignados y discriminados los
poderes de los órganos esenciales del Estado. Tampoco existen
declaraciones de principios que desciendan a pormenores como
sucede, en general, en los textos constitucionales de los países
americanos. Esta falta de forma legal no obsta para que el
pueblo inglés viva la substancia de su Derecho Público a través
de una adhesión perseverante que se revela en el Derecho
consuetudinario.
El "parlamentarismo" o "gobierno de gabinete" se formó en
Inglaterra por la fuerza de los usos y costumbres. Ninguna ley

exige que el Gabinete deba reflejar en su totalidad la mayoría
del Parlamento. Fue a través de las vicisitudes políticas como se
estableció esta correspondencia entre la mayoría parlamentaria
y la constitución del Gabinete. El "parlamentarismo" británico es
fruto de una experiencia que se consolidó y que continúa
actuando sobre los partidos y los individuos, sin precisar de una
consagración formal en textos legales. No hay duda de que esta
visión de la vida jurídica presenta ventajas innegables al
posibilitar reformas substanciales manteniendo las mismas
formas.
También en el Derecho Administrativo anglo-americano las
normas consuetudinarias revisten una importancia fundamental.
En el ámbito del Derecho Privado, especialmente en la parte
relativa al Derecho Civil y al Derecho Mercantil, las normas no
son puramente consuetudinarias, si bien asumen un carácter
jurisprudencial asentándose su obligatoriedad en varias y
reiteradas decisiones. Se forman así los precedentes judiciales
que constituyen la fuente primordial del common law.
Los Estados Unidos de América coinciden con Inglaterra en lo
tocante al Derecho Privado, pero no en el plano del Derecho
Constitucional. Éste, apartándose del Derecho consuetudinario,
nos ofrece el más notable ejemplo de Constitución rígida, sólo
susceptible de enmiendas que han de superar múltiples
exigencias y cautelas dentro del sistema federal.
Estas referencias a la experiencia jurídica inglesa y
norteaméricana bastan para demostrar que, en materia de
fuentes, no pueden prevalecer esquemas abstractos puramente
lógicos. No se puede hablar del primado de la ley o la costumbre
más que en función de ciclos históricos y concretos, teniendo en

cuenta las notables variaciones que, dentro del mismo país,
pueden darse segÚn las distintas ramas del Derecho.
Comprensión del término "ley" como fuente del Derecho
Los equívocos que rodean a la palabra "Ley" son más frecuentes
de lo que se piensa. Ya tuvimos ocasión de poner de relieve que,
en su acepción genérica, leyes toda relación necesaria de orden
causal o funcional establecida entre dos o más hechos según la
naturaleza que les es propia. Utilizamos este sentido amplio de
ley cuando nos referimos tanto a las leyes éticas y a las
sociológicas como a las leyes físico-matemáticas.
Las leyes éticas, cuando implican directrices de conducta
pautando objetivamente las formas de comportamiento, se
denominan propiamente normas, abarcando las morales, las
jurídicas y las de trato social, llamadas también estas últimas
costumbres sociales y usos sociales:
Dentro de las especies de normas o reglas se destaca la norma
legal que, por natural variación semántica, se denomina pura y
simplemente "ley".
Cuando en el ámbito del Derecho se emplea el término "ley", lo
que se quiere significar es una norma o un conjunto de normas.
Pero tiene aún un sentido más restringido: en rigor no basta con
que haya un sistema de normas escritas, porque también son
escritas las normas de los reglamentos, decretos, resoluciones,
etc. Ley, en sentido técnico, sólo existe cuando la norma escrita
es constitutiva de derecho, cuando introduce algo nuevo con
carácter obligatorio en el sistema jurídico en vigor y así regula

comportamientos individuales o actividades públicas. Nuestro
ordenamiento jurídico presenta una gradación descendente que
parte de las Leyes fundamentales que fijan la estructura y las
competencias de todo el sistema normativo. En este cuadro,
sólo la ley en sentido propio es capaz de innovar el Derecho ya
existente, confiriendo de manera originaria, por el simple hecho
de su publicación y vigencia, derechos y deberes que todos han
de respetar.
Por consiguiente, los decretos y reglamentos no son leyes,
porque, siendo concreciones de la norma legal o destinándose a
la ejecución de la misma, no pueden sobrepasar los límites
señalados por la misma ley. Todo lo que en las normas
reglamentarias o ejecutivas esté en conflicto con lo dispuesto en
la ley no tiene validez y es susceptible de impugnación por
quien se sienta lesionado. La ilegalidad del reglamento importa,
en último análisis, un problema de inconstitucionalidad, pues
son las leyes constitucionales o fundamentales las que
determinan .las esferas y la extensión del "poder de legislar",
confiriendo a cada categoría de acto normativo la fuerza
obligatoria que le es propia.
Este poder de legislar, dando nacimiento a nuevas situaciones
jurídicas objetivamente válidas, con legitimidad en cuanto a su
vigencia y eficacia, se manifiesta a través de una serie de actos
que componen la nomogénesis legal o proceso legislativo.

10
Fuentes del Derecho (III)
_______________________________________
SUMARIO:
La jurisprudencia;
Técnicas de unificación de la jurisprudencia.
La doctrina y los modelos dogmáticos.
La fuente negocial.
-----------------------------------------------------------------
La jurisprudencia
Entendemos por jurisprudencia en sentido estricto la forma de
manifestación del Derecho que se realiza a través del ejercicio
de la jurisdicción, en virtud de una sucesión armónica de
decisiones de los tribunales.
Los jueces son llamados a aplicar el Derecho a los casos
concretos, a dirimir conflictos que surgen entre individuos y
grupos. Para aplicar el Derecho, el juez debe realizar una labor
previa de interpretación de las normas jurídicas que no son
siempre susceptibles de una única aprehensión intelectual. Las

leyes tisico-matemáticas tienen un rigor y una estructura que no
dan lugar a interpretaciones conflictivas; en cambio, las leyes
jurídicas son momentos vitales que se integran en la experiencia
humana y que exigen, en todo momento, un esfuerzo de
superación que conduce a interpretaciones no siempre
coincidentes y, a veces, contrapuestas, para poder ser aplicadas
en consonancia con las exigencias de una sociedad concreta
enclavada en un momento y un lugar determinados.
Ésta es la razón por la cual el Derecho jurisprudencial no se
forma a través de alguna sentencia, sino que exige una serie de
decisiones judiciales que guarden entre sí una línea esencial de
continuidad y coherencia. Para que se pueda hablar de
jurisprudencia de un tribunal, es necesario que se dé un cierto
número de decisiones del mismo substancialmente coincidentes
respecto de las cuestiones objeto de su pronunciamiento.
Al contrario de lo que pueda parecer a primera vista, las
divergencias que surgen entre sentencias relativas a las mismas
cuestiones de hecho y de derecho, no sólo no revelan fragilidad
en la jurisprudencia, sino que demuestran que el acto de juzgar
no se reduce a una actitud pasiva ante los textos legales, sino
que implica un notable margen de poder creador. Las
divergencias más graves que puedan darse en el ejercicio de la
jurisdicción encuentran en ésta procedimientos capaces de
atenuarIas cuando no de eliminarIas, sin que por ello quede
comprometida la fuerza creadora que hay que reconocer, en los
magistrados. en su tarea de interpretar las normas, coordinarlas
y llenar las lagunas del ordenamiento jurídico. Hay que evitar los
extremismos, pues si dañoso es el juez que anda buscando
innovaciones, seducido por las "últimas verdades", también lo es

el que se convierte en autómata al servicio de un fichero de
decisiones de los tribunales superiores.
La jurisprudencia innova muchas veces en materia jurídica y
establece normas que no se contienen estrictamente en la ley,
sino que resultan de una construcción obtenida gracias a la
conexión de disposiciones hasta entonces consideradas
aisladamente o mediante la separación de preceptos largo
tiempo unidos. En estas ocasiones, el juez compone para el caso
concreto una norma que va a completar el sistema objetivo del
Derecho vigente.
La capacidad de producción normativa de la jurisprudencia se
acentúa cuando el juez decide por equidad, aplicando la norma
que él establecería si fuere legislador. El Código Civil establece
en el art. 3,2: "La equidad habrá de ponderarse en la aplicación
de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo
podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley
expresamente lo permita", y en el art. 4, 1: "Procederá la
interpretación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante
entre los que se aprecie identidad de razón." A nuestro modo de
ver, el juez establece una norma para el caso concreto al haber
una laguna de la ley y cuando juzga por equidad.
Creando o no Derecho nuevo, siempre sobre la base de las
normas vigentes, lo cierto es que la jurisdicción es una de las
fuerzas determinantes de la experiencia jurídica. Tiene razón
TuIlio Ascarelli cuando afirma que si bien los precedentes
jurisprudencia/es no ejercen en los países de tradición
romanística el papel que desempeñan en la experiencia- del

common law, no por esto su importancia es secundaria. Puede
decirse, incluso, que su alcance aumenta de día en día, como
consecuencia de la plétora legislativa y de la necesidad de
ajustar las normas legales, cada vez más genéricas y tipificadas,
configurándolas como modelos normativos abiertos (standards)
a las peculiaridades de las relaciones sociales en continuo
dinamismo.
Cabe preguntar: este trabajo jurisprudencial, este Derecho
revelado por los tribunales y los jueces ¿altera substancialmente
la norma? Depende 'del punto de vista que se tome. En teoría,
los tribunales son llamados a aplicar la norma y a revelar el
Derecho siempre a través de la norma. No obstante, se dan
casos en que el trabajo jurisprudencial va tan lejos que, en
cierta forma, la norma adquiere un sentido muy diverso del
originariamente querido.
Es innegable que si la judicatura considera que es de orden
público una norma legal que antes fue considerada como regla
dispositiva, o viceversa, se verifica, entonces, una alteración
substancial en la dimensión típica del precepto que adquiere o
pierde la fuerza de ius cogens. Si, en definitiva, una norma es su
interpretación, la cual delimita el contenido y el significado de
aquella, no se puede negar a la jurisprudencia la categoría de
fuente del Derecho, puesto que es dado al juez el poder dotar de
obligatoriedad a aquello que, en el caso concreto declara ser de
Derecho. El magistrado interpreta la norma legal situado en una
"estructura de poder" que le confiere competencia para
convertir en sentencia -que es una norma particular- su
entendimiento de la ley.

En una comprensión concreta de la experiencia jurídica,
como es la teoría tridimensional del Derecho, no tiene sentido
continuar considerando a la jurisprudencia o a la costumbre
como fuentes accesorias o secundarias.
Lo que interesa no es el signo verbal de la norma, sino su
significación, su
"contenido significativo". Éste varía en función de los cambios
operados en el plano de los valores y de los hechos. Muchas
más veces de lo que se piensa una
norma legal sufre variaciones de sentido, que técnicamente se
denominan "variaciones semánticas". Las reglas jurídicas, sobre
todo las que prevén de manera genérica las posibles clases de
acciones y las respectivas consecuencias y sanciones, poseen
cierta elasticidad semántica y llevan consigo su progresiva y
dinámica aplicación a hechos sociales que no habían sido
previstos por el legislador.
Pues bien, no es raro que bajo la inspiración de la doctrina
el juez actualice el sentido posible de la ley, ajustándola a las
circunstancias y contingencias del momento. De este modo. lo
que antes obligaba significando X sufre una variación por la
fijación de un nuevo sentido a Y o a Z.
Esta -función reveladora del -Derecho ejercida por la
jurisprudencia, incluso cuando existen leyes aplicables al caso
que está sub iudice, se hace más evidente en el caso de la
laguna existente en el sistema legislativo, y, más todavía,
cuando el juez está autorizado para decidir por equidad: En
éstas hipótesis, no existiendo la correspondiente disposición
legal, el juez da para el caso concreto una norma como si fuese
legislador. Estando autorizado el juicio de equidad, el juez, ante

una laguna de la ley, puede acrecentar la normativa, jurídica
existente. Tal disposición del juez sólo tendrá valor para el caso
juzgado. Cuando los demás jueces decidan de la misma manera
en casos análogos, entonces aparecerá de hecho una norma de
tipo jurisdiccional.
Una característica peculiar que presenta la obligatoriedad del
Derecho creado por la jurisdicción consiste en que ella se
circunscribe en la órbita de acción o de competencia del juez, no
obligando a los demás jueces. En cuanto a la función normal del
juez como aplicador de las leyes vigentes, hay que partir de una
realidad: las leyes son válidas mientras no estén revocadas;
pero si bien un. texto legal puede permanecer gráficamente el
mismo por mucho tiempo, ¿cabe decir lo mismo acerca de su
significado? .
Desde el punto de vista gramatical el texto de un artículo del
Código Civil podrá ser hoy el mismo que en 1888. Pero si las
palabras permanecen las mismas y si gráficamente no ha
habido alteración en la ley, se ha podido realizar, no obstante,
un cambio en el contenido. No siempre la ley dice la misma
cosa. Una vez publicada, se desprende de la persona del
legislador para integrarse en el proceso social como uno de sus
elementos fundamentales.
La ley va variando de sentido, en función de múltiples factores.
Una circunstancia imprevista de orden técnico puede alterar
completamente el significado o el contenido de un texto legal; lo
mismo sucede cuando se altera la tabla de valores vigente en la
realidad social.

Expresiva es la imagen .del civilista italiano Ludovico Barassi,
cuando observa que la ley se desprende de la persona del
legislador como el niño se libera del vientre materno,
adquiriendo vida propia independiente y cambiando bajo la
influencia del medio ambiente. Más todavía, hay casos en que
satisface finalidades que no habían sido previstas ni imaginadas
por los que tuvieron la iniciativa, de su elaboración.
Leyes ha habido que, en una determinada época, fueron
recibidas como expresión de la autonomía de la voluntad o de la
garantía de la libre disposición de bienes por parte de los
individuos. Habiendo cambiado posteriormente la concepción de
la vida social con una creciente socialización del Derecho,
aquellas mismas palabras de los textos legales pasan a ser
interpretadas según un nuevo sentido. Los exégetas encuentran
en el texto algo inédito hasta entonces no percibido. Este
trabajo de transformación y mutación del contenido legal
obedece a factores de orden técnico, económico, geográfico,
etc., ya la presión de motivos axiológicos; lo que confirma
nuestra tesis de que toda norma es una integración dinámica de
hechos y valores.
La jurisprudencia pertenece a aquel tipo de realidades jurídicas
que, en cierta manera, sorprenden al hombre del pueblo. El
vulgo no comprende ni puede admitir que los tribunales juzguen
un día de una manera y poco después, e incluso en el mismo
día, lleguen a conclusiones diversas, en virtud de las opiniones
divergentes de los magistrados que los componen.
En cierta ocasión, tuvimos oportunidad de asistir al juicio de un
asunto ante una de las Salas civiles de nuestro Tribunal

acompañando a un cliente que tenía exactamente dos
cuestiones con diversas partes oponentes, pero con iguales
supuestos de hecho. Los juicios se llevaron a cabo con siete u
ocho días de diferencia y mientras una tesis jurídica fue
consagrada en una Sala, en la otra triunfaba la opuesta. Es fácil
imaginar el descontento y la perplejidad del cliente al
comprobar que ante una misma situación de hecho, ante
pruebas de igual alcance y con textos legales absolutamente
idénticos, había sido posible llegar a consecuencias opuestas.
Esto no debe sorprender al jurista. Es la propia naturaleza
de la jurisprudencia la que hace posible estos contrastes que
dan lugar a formas técnicas cada vez más deseosas de
unificación.
Técnicas de unificación de la jurisprudencia
La función de juzgar no se reduce a esquemas o cálculos
matemáticos, ni tampoco se desenvuelve como un proceso de
lógica formal, en el que puestos el hecho y la ley, se llegue
invariablemente a la misma conclusión. La sentencia es un
proceso de estimativa sobre el hecho para situar, en función de
éste, los textos legales aplicables a la hipótesis que se
considera. En este trabajo las perspectivas de los jueces varían.
Ante unos mismos hechos y basándose en los mismos textos
legales, la labor de coordinación normativa puede ser diferente.
Un magistrado puede citar un determinado texto legal
poniéndolo en conexión con otros preceptos y llegar a
conclusiones diferentes a las de otro juez que se inspire en otros
criterios.

Cuando se da tal divergencia en la interpretación de la ley,
¿cuáles son los remedios para salvar este conflicto que es
igualmente perjudicial para el entendi-miento del Derecho y
para las relaciones sociales que exigen soluciones iguales para
iguales casos?
A pesar de la diversidad de juicios, éstos tienden a conformarse
a determinados criterios o modelos que se imponen
paulatinamente en el fluir de la experiencia judicial. Los
ejemplos que se podrían aducir a este respecto son múltiples.
Baste notar que el precedente judicial tiene una importancia
notable, sobre todo en las instancias inferiores. Porque hay una
diferencia de grado entre los distintos niveles jurisprudenciales:
la jurisprudencia del Tribunal Supremo está dotada de mayor
vigor en cuanto que los tribunales inferiores se ajustan más
fácilmente a los criterios que rigen las sentencias dictadas por
-aquél. El juez es autónomo en la interpretación y aplicación de
la ley; no está obligado en sus sentencias a seguir las que otros
tribunales inferiores o superiores hayan dictado; es él quien
determina lo que en cada caso sea Derecho.
Los abogados no han de ejercer su profesión con la mirada
puesta exclusivamente en lo que los tribunales decidan. Hay
abogados cuyo saber consiste únicamente en hacer fichas de las
decisiones de los tribunales para seguir par; passu y
pasivamente todo lo que en el foro se dicte o se declare ser
Derecho. Muchas veces la grandeza de un abogado consiste
fundamentalmente en descubrir una deficiencia en la
jurisprudencia tradicional, abriendo así nuevos caminos a la
interpretación y a la aplicación del Derecho. El verdadero
abogado es aquél que, convencido del valor jurídico de una

tesis, la sostiene ante el tribunal y la defiende del torrente de
sentencias y resoluciones que se le oponen, procurando hacer
prevalecer su punto de vista por la claridad del raciocinio y por
su dedicación a la causa cuya defensa ha aceptado. Es en este
momento cuando se revela el auténtico abogado, cuando se
manifiesta como verdadero jurisconsulto.
La tarea de la jurisprudencia es ardua y compleja y ofrece
gradaciones que se orientan a obtener soluciones unitarias,
gracias a las cuales el Derecho se perfecciona. Esto no impide
que, a veces, pueda sufrir la crisis de exégesis irregulares y
viciadas que sólo el tiempo logra corregir. A través de diferentes
formas de precedentes se abre base para la uniformización
jurisprudencial. Los recursos al Tribunal Supremo van
estableciendo una posible uniformización en las decisiones
judiciales. En el Brasil, la más alta Corte de Justicia tiene
encomendada la iniciativa de coordinar y sistematizar su
jurisprudencia mediante los llamados enunciados normativos
que resumen las tesis consagradas en reiteradas decisiones. Se
trata de las súmulas del Tribunal Supremo que periódicamente
van siendo actualizadas y constituyen algo más que un simple
repertorio de acuerdos para pasar a ser un sistema de normas
jurisprudenciales a las que el Tribunal subordina, en principio,
sus decisiones. Decimos "en principio", pues las súmulas son
siempre susceptibles de revisión por la propia Corte Suprema y
no tienen fuerza obligatoria sobre los demás jueces y tribunales;
éstos conservan íntegro el poder y el deber de juzgar según sus
propias convicciones. Podemos decir que las súmulas
constituyen una sistematización de precedentes, "el horizonte
de la jurisprudencia" que cambia de rumbo y se ensancha a
medida que se afinan las contribuciones de la Ciencia Jurídica,

los valores d.e la doctrina, y, desde luego, los cambios
resultantes de nuevas elaboraciones del proceso legislativo.
La doctrina y los modelos dogmáticos
Savigny llamaba a la doctrina, "Derecho científico" o "Derecho
de los juristas". Muchos autores excluyen de las fuentes del
Derecho a la doctrina, alegando que por grande que sea la
dignidad de un maestro y el prestigio intelectual de un
jurisconsulto, sus enseñanzas jamás tendrán fuerza suficiente
para determinar la norma jurídica positiva que debe ser
cumplida por los jueces o por las partes. Se alega también que
siempre existe la posibilidad de oponer a los argumentos
sustentados por insignes jurisconsultos otros argumentos. De
hecho, opiniones de juristas que en otro tiempo tuvieron gran
predicamento no prevalecen en la jurisprudencia de nuestros
días. No es ésta la razón por la que negamos a la doctrina la
cualidad de fuente de Derecho. Nuestra tesis encuentra su
fundamento en el hecho de que la doctrina nunca se
desenvuelve en una "estructura de poder" que es un requisito
esencial al concepto de fuente.
Ha habido épocas en que los juristas estuvieron dotados del ius
respondendi, el cual tenía fuerza vinculante. El llamado "Tribunal
de los muertos" se refería a aquellos grandes jurisconsultos
romanos cuyas enseñanzas debían ser seguidas
obligatoriamente en los casos de desacuerdo en la
interpretación de los textos del Derecho Romano.

El hecho de no ser fuente de Derecho no priva a la doctrina de
su relevante papel en el desarrollo de la experiencia jurídica. Su
función es de otra naturaleza; el contraste entre el carácter de
lo que nos dan las fuentes y lo que nos revela la doctrina lo pone
de manifiesto.
Las fuentes de Derecho producen modelos jurídicos, o sea,
estructuras normativas que, con carácter obligatorio, regulan los
diversos tipos de relaciones sociales. Creemos haber
demostrado en nuestro libro O Direito como Experiencia que las
fuentes revelan los modelos jurtdicos que vinculan los
comportamientos, mientras que la doctrina produce los modelos
dogmáticos, los esquemas teóricos cuya finalidad se orienta a
determinar: a) cómo las fuentes pueden producir modelos
jurídicos válidos; b) qué es lo que estos modelos significan, y c)
cómo tales modelos se combinan entre sí para elaborar figuras,
institutos y sistemas, ampliándose así la gama de modelos.
En realidad, los modelos doctrinales o dogmáticos 1
acompañan a las fuentes del Derecho desde el mismo instante
de la creación de las normas o, lo que es lo mismo, de la
producción Qe los modelos jurídicos hasta el momento de su
interpretación y aplicación; modelos que representan el
"contenido significativo" producido o revelado por las fuentes.
Concluido el proceso legislativo, superada la fase nomogenética,
¿qué significan los modelos creados? Nadie elabora leyes sin un
previo de conocimiento jurídico mínimo o, al menos, sin un
mínimo de implícito buen sentido jurídico. Hay que advertir que
si bien no todo lo político es jurídico, la Política no puede dejar
de adoptar formas jurídicas.

El Estado abarca un complejo de actividades que pertenecen a
los ámbitos político, económico, cultural, social, técnico, etc. El
contenido de la Administración del Estado no es evidentemente
jurídico, fuera de casos determinados. Jurídico es el contenido
de la actividad del Estado cuando se manifiesta, por ejemplo, a
través del poder judicial, en el momento de dar sentencia. No es
jurídica la actividad del Estado que se preocupa de la Asistencia
médica o que atiende a la buena marcha de los transportes. Hay
que advertir que, incluso cuando no hay rastro de juridicidad en
el contenido del acto, el modo de actuar del Estado implica
siempre una determinada calificación jurídica. El llamado
"Estado de Derecho" no convierte en jurídicas a todas las
actividades del Estado, sino que en él todas las acciones del
Estado se fundan y legitiman en normas jurídicas.
Siendo así las cosas, la ley, que es la fuente más general del
Derecho, no puede alcanzar su plenitud de significado sin el
antecedente lógico y necesario de la labor científica de los
juristas, ni puede actualizarse sin la participación de la doctrina.
Los modelos doctrinales se llaman también modelos
dogmáticos. Los motivos de esta denominación aparecerán
mejor expuestos cuando tratemos de la Dogmática Jurídica. Es
suficiente señalar, ahora, que e: Derecho es considerado ciencia
dogmática, no porque se base en verdades indiscutibles, sino
porque la doctrina jurídica se desenvuelve a partir de las normas
vigentes del Derecho Positivo: etimológicamente, "dogma"
significa lo que es puesto o establecido por quien tiene
autoridad para hacerlo.
Como hemos de ver luego, la Dogmática Jurídica corresponde al
momento culminante de la Ciencia del Derecho, al momento en

que ésta ejerce, como desdoblamiento natural de la significación
de los modelos jurídicos, su fundamental y decisiva función
preceptiva.
No se puede hablar en Derecho en su sentido pleno sin referirse
al momento esencial de la normatividad, pues los hechos
sociales son sólo jurídicos cuando se insertan en un contexto
normativo. De aquí el gran equívoco de los que pretenden
reducir el Derecho a conducta. Sin norma, sin el sentido
normativo de los hechos enfocados axiológicamente, no hay
Derecho. De aquí que la Ciencia del Derecho, aunque no
establezca las normas, es una ciencia normativa porque le
corresponde determinar en qué consiste el significado de las
disposiciones emanadas de las fuentes del Derecho.
La doctrina estudia los manantiales de donde brota el Derecho,
investiga el papel histórico y la función actual de cada uno de
ellos, las relaciones de dependencia existentes entre las
diversas fuentes del Derecho según los países y los ciclos
históricos y esclarece el significado de las normas o modelos
que derivan de las fuentes. Aquí está la razón del porqué
distinguimos entre los modelos jurídicos que manan de las
fuentes y los modelos científicos o dogmáticos que la doctrina
elabora para comprender en toda su extensión el significado de
los modelos jurídicos.
La doctrina no es, pues, fuente del Derecho, pero no por esto
deja de ser uno de sus engranajes propulsores y la más racional
de las fuerzas directrices del ordenamiento jurídico.
La fuente negocial

Una vez declarado que la doctrina no es propiamente una fuente
del Derecho, debemos hacer resaltar la importancia del negocio
jurídico como fuerza generadora de normas jurídicas.
Los que manejan las nociones jurídicas básicas del Derecho, no
siempre han dado el debido relieve a esta fuente del Derecho,
incluso cuando admiten que la experiencia jurídica no solamente
es regida por normas legales de carácter genérico, sino también
por normas particulares e individualizadas2.
Entre las normas particulares, llamadas así porque sólo vinculan
a los participantes de la relación jurídica, se encuentran las
normas negociales y, entre éstas, las normas contractuales,
llamadas también cláusulas contractuales.
Cualquiera que sea el ordenamiento jurídico vigente, la
naturaleza misma de las cosas muestra que el hombre es un ser
capaz de derechos y de obligaciones y, por consiguiente, apto
para realizar negocios para la obtención de fines lícitos
mediante el acuerdo de voluntades. Incluso en los países
socialistas, que restringen la libre disponibilidad personal de los
bienes económicos transfiriendo al Estado iniciativas que antes
estaban en manos de los individuos, y en aquellos er) los que se
ha operado "la socialización de los bienes de producción", se
reconoce una esfera de acción privada que incluye un poder de
disposición en el individuo.
En último análisis, se admite como una conquista irrenunciable
de la civilización lo que, técnica y tradicionalmente, se
denomina autonomía de la voluntad, esto es, el poder que,
dentro de los límites señalados por las leyes vigentes, tiene
cada hombre de ser, de obrar y de abstenerse, para obtener

algo que entra en la escena de su interés y que, situado en el
ámbito de la relación jurídica, se denomina bien jurídico. En
cuanto a su contenido, este bien jurídico, puede ser de
naturaleza económica, estética, religiosa, de conveniencia
social, de esparcimiento, etc., pues el Derecho sincroniza con
todas las formas de vida social.
Importa poco el hecho de que el negocio jurídico, que es una de
las exteriorizaciones fundamentales de la autonomía de la
voluntad, implique un poder sometido a los límites de la ley,
pues, de lo contrario, se debería llegar a la conclusión extrema
de que sólo la ley constitucional sería fuente del Derecho.
Por haberlo convenido libremente, los hombres y los grupos dan
nacimiento a nuevos modelos jurídicos de acción que los
vinculan al ejercicio de determinados derechos y deberes.
Generalmente, esos acuerdos se ajustan a modelos previstos en
los Códigos o en leyes complementarias; pero nada impide que
las partes constituyan estructuras negociales atípicas que no
corresponden a los tipos normativos elaborados por el legislador.
Por otra parte, es muy frecuente la combinación de dos o más
modelos normativos, así como diversas modificaciones en los
esquemas consagrados en las leyes, a fin de atender mejor,
tanto en el plano interno como en el internacional, a las
múltiples e imprevistas exigencias de la vida contemporánea.
Contrariamente a lo que se supone, estadísticas recientes han
demostrado que cuanto más se extienden las esferas de
intervención del Estado, más crece la de los negocios jurídicos
privados, crecimiento que no pocas veces es consecuencia de
aquella mayor intervención estatal.

Lo que caracteriza la fuente negocial es la convergencia de los
siguientes elementos:
a) Manifestación de voluntad de las personas legitimadas para
hacerla. b) Forma de querer que no cúntradiga la exigida por la
ley.
c) Objeto lícito.
d) Paridad, o al menos debida proporción, entre los participantes
de la relación jurídica.
La ilegitimidad de una relación negocial que, como hemos dicho,
es una de las formas esenciales de la relación jurídica, puede
resultar de la existencia de vicio en el poder de negociar (falta
de legitimidad subjetiva de los agentes), de la existencia de
vicio en la forma (según la cual toma cuerpo lo pactado), de la
existencia de vicio en cuanto a la ilicitud de la finalidad
pretendida, y de la existencia de un desequilibrio que llegue a
poner a una parte a merced de la otra (contrato leonino).
El abuso de poder, lo mismo que el desvío del poder, es causa
de ineficacia o de anulabilidad de las relaciones jurídicas, tanto
privadas como públicas. En el primer caso, el titular del Derecho
lo ejerce más allá del límite necesario y razonable para su propia
satisfacción o para la realización de la función pública que tiene
asignada, causando daño a terceros; en el segundo caso, el
poder es desviado de su finalidad específica, para servir de
instrumento a fines diversos de los que constituirían la razón de
ser del poder reconocido y otorgado.
En tales casos no hay por qué indagar si hubo culpa o dolo por
parte del agente: el poder que sobrepase los límites que le
consiente la ley o que se desvía de su finalidad legítima hace

que por sólo esta razón, el acto o el negocio jurídico sea
anulable.
El principio de "legitimidad del poder", que se presupone en
todas las fuentes del Derecho, se extiende a todos los dominios
de la experiencia jurídica.
11
Los principios generales del
Derecho
______________________________________
SUMARIO:
Noción de principio general del Derecho.
Principios de Derecho patrio.
El Derecho comparado.
El Derecho Natural.
Función y gradación de los principios generales del Derecho.
El problema de los conflictos de principios.
El valor de los brocardos jurídicos.
---------------------------------------------------------------

Noción de principio general del Derecho
Toda forma de conocimiento filosófico y científico implica la
existencia de principios, es decir, de ciertos enunciados lógicos
que se admiten como condición o base de validez de las demás
afirmaciones que constituyen un determinado campo del saber.
Damos aquí a la palabra "principio" su significación lógica, sin
referimos a su acepción ética; esta última acepción es la que se
toma cuando se dice de alguien que es "hombre de principios",
fiel en su vida práctica a sus convicciones morales.
Ciñéndonos al aspecto lógico de la cuestión, podemos afirmar
que los principios son "verdades fundantes" de un sistema de
conocimiento, admitidas como tales por ser evidentes, por haber
sido comprobadas, y también por motivos de orden práctico de
carácter operacional, o sea, como presupuestos exigidos por las
necesidades de investigación y de praxis.
Pueden distinguirse tres grandes categorías de principios:
a) Principios omnivalentes. Son válidos en todas las formas del
saber. Tal es el caso de los principios de identidad y de razón
suficiente.
b) Principios plurivalentes. Son aplicables a varios campos del
conocimiento. Tal es el caso del principio de causalidad, esencial
en las ciencias naturales, pero no extensivo a todos los campos
del conocimiento.

c) Principios monovalenres. Sólo valen en el ámbito de
determinada ciencia. Tal es el caso de los principios generales
del Derecho.
En nuestro Derecho Positivo encontramos un precepto que
coincide con los ordenamientos jurídicos de los países de
tradición romanística: El art. 1, l. del Código Civil dice: "Las
fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre Y los principios generales del Derecho"; y 4: "Los
principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley
o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico." El legislador es el primero en reconocer
que el sistema legal no es capaz de cubrir todo el campo de la
experiencia humana. Siempre quedan Un gran número de
situaciones imprevistas, de situaciones que escapan al
legislador en el momento de dar la ley. Para cubrir estas lagunas
se establece el recurso a los principios generales del Derecho, si
bien esta función no agota el cometido de los mismos. La
función integradora de los principios generales del Derecho es
más amplia; con sobrada razón se ha afirmado que el Derecho
vigente está impregnado de dichos principios que alcanzan
hasta las últimas ramificaciones jurídicas.
A nuestro modo de ver, los principios generales del Derecho son
enunciaciones normativas de valor genérico que condicionan y
orientan la comprensión del ordenamiento jurídico, tanto para su
aplicación e integración como para la elaboración de nuevas
normas. Tienen cabida en la zona de la investigación jurídica
pura y en el ámbito de la actualización práctica del Derecho.

Algunos de dichos principios tienen tal importancia que el
legislador les confiere fuerza de ley, incluso en el plano
constitucional (como es el caso de la isonomía. -igualdad de
todos ante la ley-, la irretroactividad de las leyes penales, etc).
Con todo, aunque la mayoría de los principios generales del
Derecho no constan expresamente en los textos legales, sí
suponen siempre contextos doctrinales o dogmáticos
fundamentales. Josef Esser ha puesto de relieve que, por ser
principios, son eficaces independientemente del texto legal.
Éste, al consagrarlos, les da fuerza obligatoria, pero no altera su
esencia. De esta suerte, constituyen un ius previo y exterior a la
lex.
No todos los principios generales tienen la misma amplitud. Los
hay que solamente se aplican en un ámbito jurídico
determinado, siendo objeto de estudio de la Teoría General del
Derecho Civil, o del Derecho Constitucional, o del Derecho
Financiero, etc. Y, puesto que son elementos que condicionan y
fundamentan la experiencia y responden a exigencias de
variado tipo (de orden ético, sociológico, político, de carácter
técnico, etc.), su origen es también muy variado y plural.
Bastarán algunos ejemplos para comprobar la complejidad y la
variedad de tales conceptos o principios generales que informan
la Jurisprudencia. Se abren en un abanico de preceptos
fundamentales uno de cuyos ejes fundamentales lo constituye la
intangibilidad de los valores de la persona humana, considerada
como eje de todo el ordenamiento jurídico, y abraza múltiples
exigencias tales como las relativas a la autonomía de la
voluntad y a la libertad de contratación; a la buena fe como
presupuesto de la conducta jurídica; a la prohibición de

enriquecimientos ilícitos; al equilibrio de los contratos con la
exclusión de cualquier forma que haga excesivamente onerosa
la carga de uno de los contratantes; a la preservación de la
autonomía de la institución familiar; a la función social de la
propiedad; a la economía de las formas y de los actos en el
proceso; a la subordinación de la actividad legislativa a los
dictámenes legales; a la protección de la rápida circulación de
las mercancías y la creciente formalización de las formas,
crediticias; a la exigencia de justa causa en los negocios
jurídicos; los presupuestos de responsabilidad civil o penal, etc.
Son suficientes estos ejemplos para comprobar que los
principios generales del Derecho no son meros preceptos de
orden estrictamente moral o económico, sino esquemas que se
insertan en la experiencia jurídica, convirtiéndose de este modo
en elementos' componentes del Derecho. La inserción de los
principios generales en el ordenamiento hasta adquirir fuerza
coercitiva, puede realizarse a través de las fuentes del Derecho.
Aunque tal inserción se da en el proceso legislativo, sin
embargo, se lleva a cabo con más frecuencia y hondura a través
de la actividad jurisdiccional y de la formación de los
precedentes judiciales y, también, a través de los usos y
costumbres y de la práctica de los actos negociales. Es en el
plano del Derecho Positivo donde se desenvuelven los principios
generales del Derecho, aunque hallen su fundamento en
razones éticas o de Derecho Natural (concebido éste, como
hemos de ver más adelante, en función de la experiencia
jurídica y no como una duplicación inútil del Derecho Positivo).
¿Cuál es el origen y el fundamento de los principios generales
del Derecho? Se trata de una materia controvertida y que ha

dado lugar a múltiples interpretaciones. Nos limitaremos a
presentar tres corrientes o tendencias principales.
Principios de Derecho patrio
Según algunos autores, la aplicación de los principios generales
se justifica por el simple hecho de que están implícitos en la
legislación positiva, de la cual son extraídos a través de un
proceso de inducción y de abstracción. De esta manera,
solamente serían válidos cuando fueren determinados en
función del sistema de normas vigentes en cada nación.
Constituyen por así decirlo, las razones estructurales del
ordenamiento positivo que, a su vez, encontrará su base en
presupuestos ideológicos y doctrinales propios. Es a través del
análisis de cada sistema cómo el jurista debería elevarse
inductivamente hasta los principios generales que, como hemos
dicho, son concebidos como exigencias lógicas comunes al
conjunto de las normas vigentes en un determinado país.
El número de los partidarios de esta teoría, de cuño nacional
cuando no nacionalista, es reducido, porque es difícil no percibir
la natural convergencia o substancial semejanza de los
principios generales que gobiernan el ordenamiento español o
brasileño con los de otros pueblos integrados en el mismo ciclo
de cultura, aunque existan, sin duda, principios peculiares de
talo cual sistema concreto.
Si es inadmisible reducir los principios generales al sistema de
Derecho patrio, sería también absurdo no reconocer que hay
principios estructurales inseparables de cada ordenamiento
concreto. ¿Cómo ignorar, por ejemplo, las diferencias existentes

en el plano de los principios entre el Derecho soviético y el de
las naciones democráticas de Occidente? Por otro lado, no
obstante las innegables correspondencias, hay diversidad de
principios entre el Derecho español y el common law, por
ejemplo. Una cosa es reconocer que existen principios generales
que son fruto de la formación histórica de una nación y otra es
pretender extender este tipo de solución a todos los principios.
En el mismo equívoco incurren los que los subordinan
indistintamente al Derecho comparado y al Derecho Natural,
confundiendo así dos. problemas que son el de la consistencia y
el de la fundamentación de los principios generales del Derecho.
No hay, pues, duda alguná que la doctrina que se aferra al
sistema de Derecho nacional no encuentra base sólida sobre la
que sustentarse, sobre todo si se tiene en cuenta que vivimos
en un mundo cada vez más influenciado por el intercambio de
informaciones y por el juego de las influencias recíprocas, bajo el
impacto unificador, cuando no uniformador, de las "ciencias y de
la tecnología.
El Derecho comparado
Existe una segunda teoría que sale de los estrechos límites
trazados por la "que acabamos de ver. Tal teoría sustenta que la
naturaleza propia de los principios generales impide el
emplazamiento nacionalista del problema, porque,
independientemente del lugar y del tiempo, el hombre que se
halla situado en una misma estructura social obra y reacciona
de la misma manera, dando lugar a soluciones normativas
equivalentes. Los principios generales serían previamente

comunes al Derecho Positivo español, al brasileño, al alemán o
al inglés, a pesar de las naturales variaciones que se diesen en
su aplicación.
Los seguidores de esta segunda postura señalan que los
principios generales del Derecho adquieren mayor consistencia
y objetividad cuando son confirmados por el estudio
comparativo de la legislación de diversos pueblos. A la luz de
esta premisa, si se da una laguna en el Código Civil o en
cualquier otro cuerpo legal, el intérprete debe apoyarse en la
solución dada por otras legislaciones que guarden mayor
afinidad cultural y moral, porque en último análisis, los
principios generales del Derecho serían los del Derecho
comparado.
El Derecho comparado constituye, sin duda, una de las grandes
manifestaciones de la cultura universal. Si analizamos el
panorama de la experiencia jurídica, sobre todo al partir del
siglo pasado, resulta fácil comprobar la imposibilidad de levantar
murallas chinas en torno a los sistemas jurídicos vigentes.
Incluso entre nacionales separadas por grandes divergencias
ideológicas, la universalidad de la ciencia, por un lado y, por
otro, los procesos socioeconómicos condicionados por la
aplicación de unas mismas estructuras tecnológicas, conducen a
un intercambio de soluciones jurídicas. No hay duda que las
distinciones ideológico-jurídicas comportan principios generales
diversos; lo cual deja más al descubierto la complejidad de la
cuestión que examinamos.

También hay que tener en cuenta que hay ámbitos jurídicos,
como el del Derecho Civil, que están más vinculados a la
tradición nacional, mientras que otros sectores aparecen con
mayor uniformidad al asentarse en principios notoriamente
comunes así, por ejemplo, el Derecho Mercantil es un Derecho
de vanguardia en el que se da un universalismo jurídico
connatural a las formas y al objeto de su normatividad,
acentuándose cada vez más su sentido internacional. Esto se ve
especialmente en el campo del Derecho cambiario, en el que se
uniformizan los modelos jurídicos que regulan las letras de
cambio y los títulos de crédito en general. Cosa análoga está
pasando en el plano del Derecho Penal, puesto que la lucha
universal contra el crimen refuerza la tendencia a la
uniformización de las instituciones fundamentales. Es obvio que
crezca en importancia el estudio comparativo de las diversas
legislaciones tanto para orientación del Derecho que habrá que
establecer (de lege ferenda) como para interpretar el ya
existente (de lege lata).
El Derecho comparado constituye uno de Ios campos de
investigación más importante en nuestros días, Busca llegar a
alcanzar las constante jurídicas de los distintos sistemas de
Derecho Positivo a fin de comprender mejor el Derecho vigente
y ofrecer indicaciones útiles y fecundas para el Derecho que
está en elaboración. En todos los países existen institutos
científicos destinados a los estudios de Derecho comparado. Se
da el caso de la constitución de comisiones internacionales para
la redacción y la coordinación de preceptos jurídicos referentes a
la misma materia, como sucede en el plano del Derecho de
obligaciones en general y del negocio jurídico en particular. Esta
interpenetración de los sistemas jurídicos positivos sirve de

apoyo a la postura de muchos juristas que propugnan que deben
considerarse como principios generales del Derecho aquellos
que son revelados por el Derecho comparado.
No estará de más advertir para evitar equívocos que el Derecho
comparado no puede reducirse al mero cotejo de Códigos y de
leyes de diversos pueblos, al margen de toda consideración de
las estructuras sociales y políticas de cada uno de ellos.
Un simple cotejo formal de textos legales que haga abstracción
de sus elementos condicionantes y de las razones ideológicas
que dan diverso significado a unas mismas expresiones
verbales, puede llevar a graves errores. Un artículo inserto en
nuestro Derecho de familia, por ejemplo, no tiene el mismo
sentido que otro igualo equivalente en el Derecho de familia
soviético, porque cada precepto legal, además de la
significación que tienen sus palabras, posee el valor que le
confiere la totalidad del ordenamiento jurídico. Nada tiene de
extraño que entre los iuscomparatistas adquiera creciente vigor
la orientación que no se contenta con los signos manifestativos
de la ley, sino que atiende con interés creciente a las.
estructuras sociales e históricas que condicionan tales signos
podemos decir que es cada vez más común la tendencia a
vincular la compJe.n~,ión. hist4rico-cultural de la experiencia
científica con una visión más concreta del Derecho comparado,
distinguiéndose cada vez más éste, de la legislación comparada.
Creemos que el simple hecho de la existencia, de una
substancial semejanza entre institutos o modelos jurídicos
formados a través de experiencias jurídicas diversas que no se
han influido mutuamente ni en el espacio ni en el tiempo, exige.

un sondeo en las causas motivadoras del fenómeno que el
Derecho comparado nos revela,
El Derecho Natural
En tercera actitud afirma que los principios generales del
Derecho no pueden concebirse sólo en función de las normas
positivas que históricamente se han ido manifestando en las
diversas naciones, sino que se legitiman como presupuestos de
naturaleza lógica o axiológica, es decir, como principios de
Derecho Natural. En, relación con esta cuestión cabe distinguir
la actitud de aquellos autores que, como Del Vecchio, reducen
todos los principios generales del Derecho a principios de
Derecho Natural y los que contemplan el problema en, otros,
términos entendiendo que ]a vinculación al Derecho Natura] no
excluye c]a existencia de principios generales del Derecho
pertenecientes al plano del Derecho Positivo.
La idea de un Derecho Natural diverso del Derecho Positivo es
muy antigua. La encontramos en las manifestaciones más
remotas de la civilización occidental en relación con el problema
de la ley y de la justicia. Cosa parecida ocurre, en la cultura del
Oriente. Entre los pensadores griegos la aceptación de un
Derecho Natural como expresión de exigencias éticas y
racionales, superiores a las de Derecho Positivo o histórico, pasa
a ser objeto de estudios, especiales hasta convertirse en una
verdadera "teoría". Podemos afirmar que las líneas
fundamentales de, esta comprensión del Derecho Natural
todavía perduran en nuestra época, dando razón a la

observación de Husserl de que, en lo tocante a las ideas
universales, todos somos "funcionarios" de la cultura griega.
La idea del Derecho Natural brilla de una manera extraordinaria
en el pensamiento de Sócrates pasando, a través del crisol de]
pensamiento platónico, a adquirir plenitud sistemática en e]
pensamiento de Aristóteles en el que se ordena ya según
estructuras lógicas ajustadas a lo real. Su concepto de ley
natural como expresión de la naturaleza de las cosas no se
esfuma en fórmulas vacías, sino que está dotada de la fuerza de
las formas lógicas adecuadas a las constantes de la vida
práctica. Siendo expresión de la naturaleza humana, el Derecho
Natural es el mismo para todos los hombres, no habiendo uno
propio de los atenienses civilizados y otro peculiar de los
bárbaros.
Esta correlación entre la idea y los hechos continúa viva en los
filósofos estoicos, hasta tal punto que no hicieron distinción
alguna entre ley natural y ley racional.. El primer deber. de todo
hombre es seguir a la naturaleza, puesto que esto equivale a
vivir según razón. La doctrina estoica tiene, para nosotros
juristas, una especial significación por la inmensa influencia que
ejerció en los juristas romanos, sobre todo a través de Panecio y
Posidonio que propagaron el estoicismo en el mundo romano del
siglo 1 a. de C. Los principios de Zenón y Crisipo acerca del
deber 'que tiene todo ser humano de vivir en conformidad con la
naturaleza y la razón -principios que correspondían al talante y a
las tendencias del pueblo romano, pasarán a informar la
jurisprudencia en Roma. De acuerdo con su concepción
panteísta, los estoicos no diferenciaban las leyes naturales de
las que rigen la conducta humana; esto explica que el

jurisconsulto Ulpiano conciba al ius naturale como aquel que la
naturaleza enseña a todos los animales, quod natura omnia
animalia docuit.
Por lo que se refiere al Derecho Natural en Roma, es menester
recordar la obra de Cicerón. Éste hace la apología de la ley
natural, que para ser válida no necesita ser promulgada por el
legislador , sino que, por el contrario, confiere legitimidad ética
a los preceptos de la ley positiva como ratio summa insita
innatura; non scripta, sed nata lex; vera lex, recta ratio, naturae
congruens.
La idea del Derecho Natural constituye una de las constantes del
pensamiento de Occidente. Se alteran los sistemas, se cambian
las doctrinas y los regímenes políticos, se llega a proclamar que
ha muerto definitivamente y, sin embargo, resurge de sus
cenizas con renovada vitalidad. Puede contestarse la existencia
de un Derecho distinto del Derecho Positivo, pero no se puede
negar el papel que su idea, aunque se declare ilusoria, ha
ejercido y continúa ejerciendo en el desenvolvimiento de la
experiencia jurídica, actuando unas veces como fuerza
revolucionaria, otras como factor conservador, pues tal es la
paradójica plurivalencia de su significado. Ha servido al
pesimismo de Hobbes para legitimar la monarquía absoluta y ha
servido también a Rousseau para concebir una democracia
radical fundada en la doctrina optimista de la bondad natural de
los hombres. Y ha servido, también, para inspirar solemnes
Declaraciones de derechos de los individuos y de los pueblos. Lo
cierto es que el Derecho Natural refleja las esperanzas y las
exigencias de la especie humana, nunca conforme, a lo largo del

dramático proceso de la Historia, con las asperezas de la ley
positiva.
Hay dos maneras fundamentales de concebir el Derecho
Natural: la transcendente y la transcendental. Según los
seguidores de la primera -que actualmente se adscriben, sobre
todo, a la filosofía tomista-, por encima del Derecho Positivo e
independientemente de él, existe un conjunto de imperativos
éticos que son expresión no sólo de la razón humana (como
afirmaron los iusnaturalistas del siglo XVIII, según su concepción
del Derecho Natural como pura exigencia de la razón), sino
también de la razón divina. Según la doctrina de Santo Tomás de
Aquino, el Derecho Natural repite, en el plano de la experiencia
social, la misma exigencia del orden racional que Dios establece
en el Universo, que no es un caos, sino un cosmos. A la luz de
esta concepción, la ley positiva, establecida por la autoridad
humana competente, ha de subordinarse a la ley natural que es
independiente del legislador humano y se impone al mismo
como conjunto de imperativos éticos indec1inables, de los que
se infieren otros imperativos que se ajustan a las múltiples
circunstancias sociales. Esta perspectiva muestra dos órdenes
de leyes, uno dotado de validez en sí y por sí (el del Derecho
Natural) y otro cuya validez es subordinada y contingente (el del
Derecho Positivo).
En una línea diversa se desenvuelve la teoría transcendental del
Derecho Natural. Se distingue de la anterior porque solamente lo
admite en función de la experiencia histórica. Esta concepción
es seguida, en general, por los juristas que parten de Kant. Éste,
como es sabido, sostiene que todas las formas de experiencia
están condicionadas por ciertas formas o conceptos (categorías)

que hacen posible la misma experiencia. Ésta es la posición de
iusfilósofos tales como Stammler y Del Vecchio, cuyas
directrices estuvieron muy en boga en la primera mitad del
presente siglo.
Rudolf Stammler marca una transición de una mentalidad
estrictamente positivista del Derecho, dominante a fines del
siglo pasado y comienzos de éste, a una concepción más ética
de la problemática jurídica y más conforme con las aspiraciones
nacidas de la crisis de nuestro tiempo. De él es la conocida
teoría de un Derecho Natural de contenido variable: su
contenido varía en el transcurso de la Historia, sin perjuicio de la
existencia de una forma constante, representada, como ya lo
enunciara Kant, por la coordinación armónica de libertades
iguales según una ley universal de libertad. Nuestra posición es
otra.
Pensamos nosotros que la experiencia jurídica presupone
constantes valorativas o axiológicas (como es, por ejemplo, el
valor originario de la persona humana), sin las cuales la historia
del Derecho carecería de sentido. Como puede verse, si
aceptamos la concepción transcendental del Derecho Natural,
no colocamos el problema en meros términos lógico-formales,
sino que, por el contrario, lo situamos en términos axiológicos;
tampoco establecemos una sinonimia entre los principios
generales del Derecho y los principios de Derecho Natural. La
experiencia histórica demuestra que existen determinados
valores que, una vez se han encarnado en la conciencia
histórica, se revelan como constantes éticas inamovibles que,
aun antes de ser percibidos por el intelecto, condicionaban ya y
daban sentido a la praxis humana.

De todos estos valores, el valor primordial es el de la persona
humana, cuyo significado transciende el proceso histórico a
través del cual la Humanidad toma conciencia de su dignidad
ética. De ahí que digamos que la persona es el valor fuente. Si
bien Kant lo formuló a la luz de otros presupuestos, contil1úa
siendo válido su imperativo que se extiende a toda la vida moral
y jurídica:
"Sé una persona y respeta a los demás como personas". He ahí
una exigencia axiológica que, lejos de constituir un "dictamen
de la razón práctica", como quería Kant, emerge
transcendentalmente de la conciencia histórica.
A nuestro modo de ver, los principios generales del Derecho
comunes a todos los ordenamientos jurídicos se originan de las
constantes axiológicas del tipo de las que acabamos de ver. De
estos principios se derivan otros, no por mera inferencia, sino en
virtud de exigencias de orden práctico a medida que la Ciencia
Jurídica va recortando de la realidad social e histórica distintas
esferas de comportamiento y a las que corresponden distintos
sistemas de normas.
A la luz de nuestro modo de entender el Derecho Natural -que
permite un constante progreso y una continua objetivación
histórica-, es preciso distinguir los principios generales del
Derecho inmediatos de los mediatos. Los primeros expresan de
manera directa los valores esenciales y connaturales a cualquier
forma de convivencia ordenada: en relación a las constantes
axiológicas de las que derivan, son considerados cómo
inmediatos. Los principios generales mediatos se armonizan con

los inmediatos y se subordinan a ellos, representando exigencias
jurídicas características de todo un ciclo histórico y traduciendo
formas de comprensión que fundamentan el ordenamiento
jurídico de cada pueblo.
Como puede verse, la concepción del Derecho Natural-en
términos de condición transcendental, lógica y axiológica, de la
experiencia histórica posible no provoca solución de continuidad
entre los principios generales del Derecho de carácter
inmediato, vinculados a los valores esenciales de la persona
humana reconocida como valor-fuente de todos los valores, y los
principios generales derivados o mediatos que históricamente se
van objetivando en los cuadros de la civilización en general o de
la experiencia particular de cada nación.
Función y gradación de los principios generales del Derecho
Ha quedado dicho que, cuando la ley permanece muda ante una
situación determinada, el juez debe juzgar de acuerdo con la
costumbre y, en su defecto, según los principios generales del
Derecho (cf. arto 1 del Código Civil). También se hizo referencia
a la analogía, procediéndose a la aplicación analógica de las
normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico,
pero regulen otro semejante y, entre uno y otro, se aprecie
identidad de razón (art. 4, 1). ¿Se trata de una enumeración
excluyente de tal manera que, primero, hay que recurrir a la
costumbre y, luego, a los principios generales? ¿Qué papel juega
la analogía en este ámbito? Basten por ahora unas breves
consideraciones sobre este punto.

Veremos más adelante, al estudiar los procesos de
aplicación e integración del Derecho, que la analogía consiste
esencialmente en llenar una laguna existente en la ley, gracias a
un raciocinio fundado en razones de semejanza, en la
correspondencia entre ciertas notas características del caso
regulado y las de aquel que no lo está. El recurso a la costumbre
y a los principios generales no impide la apelación a la analogía,
sobre todo si se tiene en cuenta que todo raciocinio analógico
presupone la correspondencia entre las dos modalidades de lo
real puestas en contacto (analogia entis) y conduce
naturalmente al plano de los principios. Éstos vendrán a
reforzar, cuando menos, las razones de semejanza y objetividad
que se proyectan sobre la siempre delicada aplicación del
proceso analógico.
Se acostumbra a distinguir entre analogia legis -que subordina a
un mismo texto legal los casos semejantes- y la analogia iuris
-que da solución igual a dos hipótesis en virtud de la mrsma
razón jurídica-. La analogia legis, que es la analogía propiamente
dicha, no excluye de antemano los principios generales, sino
que, por el contrario, se conecta íntimamente con ellos. En
realidad, a pesar de los esfuerzos de algunos tratadistas, la
analogia iuris se confunde con los principios generales del
Derecho.
Puesto en claro lo que antecede, cabe considerar que la función
de los principios generales del Derecho no se reduce al caso
particular de las lagunas existentes en la legislación, como
podría pretender una actitud apoyada en' un anacrónico apego a
una concepción "legalista" del Derecho. En realidad, toda la
experiencia jurídica y, por tanto, también la legislación que la
integra, descansan sobre los principios generales del Derecho

que pueden ser considerados como los pilares y paredes
maestras del edificio jurídico. Uno de los maestros más lúcidos
de' la Jurisprudencia norteamericana, Roscoe Pound, advierte
que el Derecho es experiencia desarrollada por la razón y es
razón probada por la experiencia, residiendo su parte vital en los
principios y no en las normas.
Es, pues, a la luz de los principios como debemos interpretar y
aplicar los modelos jurídicos a la relación social sobre cuya
juridicidad ha de decidir el juez, aunque haya dificultades de
ajuste. Y antes que el juez, son los juristas y los abogados los
que examinan los casos contrastándolos con las disposiciones
legales, fijando directrices y formulando pretensiones que
orientan la función jurisdiccional; porque, como ya hemos dicho,
son los modelos teóricos o dogmáticos los que señalan el
significado pleno de los modelos jurídicos. Sean éstos legales,
consuetudinarios, jurisprudenciales o del tipo de los negocios
jurídicos.
Nos quedan por examinar dos cuestiones relevantes en la
problemática que traemos entre manos. En primer lugar, las tres
visiones de los principios generales que, respectivamente, se
expresan en términos de Derecho patrio, de Derecho comparado
y de Derecho Natural. no implican, rigurosamente hablando, una
opción, puesto que, en general, hay una coincidencia entre los
principios declarados por cada uno de los tres modos de
extraerlos, no existiendo razones para plantear un conflicto. Así,
por ejemplo, la consideración de que todo hombre, por el hecho
de ser hombre, es una persona sujeto de Derecho y constituye,
a la vez, un principio de Derecho Natural y un principio
consagrado en nuestro Derecho Positivo.

Desde cierto punto de vista, los principios de Derecho Natural
ofrecen un mayor grado de generalidad, hasta tal punto que se
llaman principios universales o transcendentales, conciliándose,
lógica y axiológicamente, con los principios generales de
Derecho comparado y con los que más particularmente
estructuran el ordenamiento jurídico de cada país.
Los principios generales del Derecho son conceptos básicos que
presentan diversa gradación y diversa extensión, pues los hay
que cubren todo el campo de la experiencia jurídica universal,
mientras que otros se refieren a los ordenamientos jurídicos
pertenecientes a una misma "familia cultural", y otros son
propios y específicos del Derecho patrio.
Pero no es solamente esto. Quedó dicho que el ordenamiento
jurídico nacional se distribuye en "niveles o estratos normativos"
o sistemas de modelos jurídicos diversos y que corresponden a
las diferentes regiones o esferas de la realidad social. Cada
"región jurídica" presupone, a su vez, directrices y conceptos
básicos que aseguran la unidad lógica de los institutos y figuras
que la componen. Es menester, por consiguiente, estudiar los
principios generales del Derecho Civil, del Derecho Procesal, del
Derecho del Trabajo, etc., y, más específicamente, del Derecho
de familia, del Derecho cambiario, etc.
Los principios generales del Derecho constituyen las bases
teóricas y las razones lógicas del ordenamiento jurídico que
recibe de ellas su sentido ético, su medida racional y su fuerza
vital o histórica. La vida del Derecho es elemento esencial de
diálogo en la Historia.

El problema de los conflictos de principios
A la luz de lo dicho se presenta un problema importante: ¿cómo
obrar en el caso de conflicto manifiesto entre un principio de
Derecho comparado -reconocido como tal por relevantes
manifestaciones de la doctrina y de la jurisprudencia
extranjeras- y un principio inherente al Derecho patrio? No hay
duda de que -por más que sea deseable la universalización del
Derecho- cuando se presenta una discrepancia entre nuestros
principios jurídicos informadores de nuestro ordenamiento
jurídico y los extraños a él, el jurista español, en su condición de
jurista, no podrá contrariar los presupuestos del ordenamiento
nacional. En el Derecho Internacional Privado, por ejemplo, el
principio de orden público excluye la aplicación de normas y
principios extranjeros que estén en conflicto con nuestros usos y
costumbres o con nuestra estructura social y política.
Más delicado es el conflicto entre los principios de Derecho
Natural y los de Derecho Positivo patrio o comparado. Estamos
ante el problema de la "resistencia a las leyes injustas" y de la
no obediencia a lo que es "legal" pero no es "justo". En la
práctica, la cuestión se resuelve o se suaviza a través de
procesos interpretativos, gracias a los cuales la regla jurídica
"injusta" va perdiendo sus aristas agresivas por la vía de su
correlación con las demás normas y con el sentido global del
ordenamiento.
Pero el problema se agudiza cuando la interpretación no permita
tal encapsulamiento ético de la norma flagrantemente contraria

a la razón y a la justicia. Caben, entonces, actitudes heroicas
rechazando su aplicación. Colocando la cuestión en el plano
estricto del Derecho Positivo tales resistencias podrán tener un
gran valor moral y político, pero propiamente no tienen
naturaleza jurídica. Al jurista, abogado o juez, no le es dado
recusar la vigencia de la ley alegando la injusticia de la misma;
tampoco le está permitido proclamar su ilegitimidad ética en el
mismo acto de darle ejecución. Esta actitud busca su
justificación en la posibilidad de que la recusación de la ley
tachada de injusta puede obedecer a un punto de vista personal
que contradice las valoraciones prevalentes de la comunidad a
la que el jurista pertenece y también porque permanece viva la
lección de Sócrates negándose a evadirse de la cárcel para
substraerse a la pena de muerte que le había sido impuesta: "es
preciso que los hombres buenos respetan las leyes malas, para
que los malos no aprendan a no respetar las buenas".
En todo caso, la experiencia histórica del Derecho demuestra
que la justicia es el valor más alto, pero también señala que
determinadas concreciones suyas pueden no ser las más
urgentes en un contexto histórico dado, sobre todo si se tiene en
cuenta que el mantenimiento del orden auténtico y de la paz
son condiciones para la conquista de lo justo.
Parafraseando el aforismo popular, podríamos decir que, a
veces, "la razón escribe el derecho con renglones torcidos" y
que, usando términos hegelianos, correspondería a la "astucia
de la razón" que actúa en el desarrollo del proceso histórico.
Hemos contemplado el problema desde el estricto punto de
vista del Derecho. Como categoría ética, social o política, puede

hablarse de un "derecho a la revolución" y de un "derecho a la
insurrección"; pero tales procesos no son propiamente jurídicos,
sino procesos de hecho que sólo adquieren calificación jurídica
en el momento en que instauran un nuevo orden normativo y
marcan una nueva distribución de poderes y competencias.
El valor de los brocardos jurídicos
Hasta hace poco, las paremias y los brocardos jurídicos eran
considerados con soberano desprecio por los filósofos y teóricos
del Derecho, que los consideraban como reminiscencias de
procesos rutinarios conducentes a dificultar la tarea de la
Ciencia Jurídica. De esta manera, la actitud adoptada
diametralmente se oponía a la aplicación de los antiguos
aforismos, en otro tiempo considerados como principios
generales elaborados y comprobados por la experiencia de
muchos siglos.
A pesar de las críticas y de las condenaciones vehementes, los
brocardos jurídicos continúan presentes. en el foro y son
invocados en decisiones judiciales y en obras eruditas,
preferentemente en su original y sucinta forma latina. Lo cual
demuestra que en ellos hay algo que continúa válido y que
merece un estudio libre de prejuicios.
Actualmente, se tiende a considerar el problema con más
objetividad. Se reconoce que hay brocardos que han perdido su
vigencia, pero que otros actúan ciertamente como ideas
directrices que el jurista no puede despreciar apriorísticamente.
Se procede a un análisis riguroso de las antiguas máximas y,

mientras se observa que algunas de ellas impidieron por largo
tiempo la adecuada comprensión de ciertos hechos jurídicos,
otras, en cambio, representan directrices de innegable valor
práctico cuando son empleadas adecuadamente.
Podemos citar algunos ejemplos de estos aforismos que, como
dice J. Esser, poseen un valor permanente como punto de
partida, pero que a mi parecer valen también como
cristalizaciones históricas de principios generales:
Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio (Cuando la
razón de la leyes coincidente, debe darse también la misma
disposición legal).
Permittitur quod non prohibetur (Se presume que está
permitido lo que no está prohibido).
Exceptiones sunt strictissimae interpretationis (Las
excepciones son de estrictísima interpretación).
Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt (En los casos
dudosos ha de preferirse la solución más benigna).
Ad impossibilia nemo tenetur (Nadie está obligado a lo
imposible).
Utile per inutile non vitiatur (Lo que en un acto jurídico es
útil no debe ser perjudicado por lo que no lo es).
Al lado de estos aforismos de innegable alcance práctico,
existen otros que no son otra cosa que una fosilización del error.
Por ejemplo, Interpretatio cessat in claris (No es necesaria la
interpretación cuando el texto es claro); Testis unus, testis nullus
(El testimonio de un único testigo no hace prueba). Todo lo cual
muestra con cuánta cautela han de valorarse los contenidos de
los aforismos jurídicos antiguos y modernos y la conveniencia de

que se estudie hasta qué punto influyen en nuestra experiencia
jurídica.
12
Experiencia jurídica y Derecho
objetivo
____________________________________________
SUMARIO:

Estructuras sociales y modelos jurídicos.
El Derecho objetivo y el Estado.
El ordenamiento jurídico Y sus elementos constitutivos.
Validez del ordenamiento jurídico.
--------------------------------------------------------------------------
Estructuras sociales y modelos jurídicos
El análisis de las diferentes fuentes del Derecho nos permite
completar el estudio de la experiencia jurídica, la cual está
constituida por las fuentes y por sus naturales proyecciones.
¿Qué es lo que significan las fuentes del Derecho? Las fuentes
se desenvuelven en normas y "situaciones normadas", esto es,
en estructuras objetivas que disciplinan clases de
ordenamientos o instituyen entidades y órdenes de competencia
y, concomitantemente, determinan o posibilitan situaciones
subjetivas constituidas bajo la garantía de aquellas estructuras.
Dejamos el estudio de las situaciones subjetivas para cuando
tratemos de los derechos subjetivos; vamos a concentrar, ahora,
nuestra atención en las estructuras objetivas que componen el
Derecho objetivo.
. De las fuentes del Derecho resulta una amplia trama ordenada
de relaciones sociales que, en virtud de las matrices donde
tienen origen, están dotadas de garantía específica, de sanción.
De este modo, a través de la Historia, se opera el proceso de
"modelación jurídica" de la realidad social, en virtud de
"calificaciones valorativas" de los hechos constantemente

renovadas y diversas. Repetimos que donde hay norma hay
siempre sanción, esto es, una forma de garantía adherida a la
regla para asegurar su cumplimiento, pudiendo ser tales
sanciones, penales o de premio. Lo que no hay son modelos
jurídicos desprovistos de sanción. Por esto entendemos que los
modelos de Derecho elaborados por la doctrina no son "modelos
jurídicos" en el sentido técnico de la palabra.
Pues bien, a medida que la legislación y la doctrina se
desenvuelven y ordenan los hechos, van surgiendo diversos
modelos normativos que corresponden a las distintas
situaciones sociales e históricas. En el fondo, la historia del
Derecho es la historia de sus modelos, institutos, instituciones y
sistemas de normas.
El término "modelo jurídico" lo propusimos en nuestro libro O
Direito como Experiencia, como complemento necesario a la
teoría de las fuentes del Derecho. Modelo jurídico puede ser
tanto una norma como un conjunto de normas, con tal de que
haya una "estructura normativa" que represente una unidad de
fines que ha de ser alcanzada como síntesis de las decisiones
tomadas. En todas las especies de ciencias y a pesar de sus
naturales variaciones, el concepto de modelo está siempre
ligado a la idea de planificación lógica y a la representación
simbólica y anticipada de los resultados que serán alcanzados a
través de una secuencia ordenada de medidas o prescripciones.
Cada modelo expresa una ordenación lógica de medios a fines,
un orden lógico y unitario de relaciones. Así, por ejemplo,
acontece que el "modelo arquitectónico" o proyecto de un
edificio anticipa y condiciona la construcción de éste. Cosa
análoga sucede con los modelos mecánicos y con los modelos
matemáticos. Lo que caracteriza al modelo jurídico es la

previsión y prefiguración de un "orden de competencias" o de un
"orden de conducta", estando también predeterminadas las
respectivas consecuencias.
Hemos de tener en cuenta que al emplear la expresión "modelo
jurídico" no se hace referencia a ningún prototipo ideal, algo
considerado como objetivo superior que ha de ser alcanzado.
Los modelos jurídicos son primariamente modelaciones
prácticas de la experiencia, formas del concreto vivir de los
hombres, que pueden ser vistos como "estructuras normativas
de hechos según valores, y que son instauradas en virtud de un
acto concomitante de opción y prescripción".
La Ciencia del Derecho adquirió consistencia más precisa y
madura con los jurisconsultos romanos precisamente porque
fueron ellos los primeros en descubrir que hay comportamientos
humanos que obedecen a ciertas condiciones de hecho
(presupuestos fácticos) y a ciertas finalidades o exigencias
axiológicas, lo cual hace que estén dotados de cierta regularidad
o constancia. Observaron que, dadas ciertas circunstancias, es
posible prever un cierto tipo de comportamiento y que la vida
social, a pesar de su continua mutación, presenta relaciones
estables y regulares permitiendo así una representación
anticipada de lo .que va a ocurrir. Si en la sociedad no existiesen
tendencias e inclinaciones más o menos estables condicionando
modos de ser y de obrar dotados de relativa "regularidad" y
"normalidad", no sería posible comprender la formación del
Derecho. Podemos decir que el Derecho surgió como ciencia
cuando los jurisconsultos romanos, con sabiduría empírica y casi
intuitiva, vislumbraron en la sociedad "tipos de conducta" y
crearon, como visión anticipada de los comportamientos

probables, los estupendos "modelos jurídicos" del Derecho
Romano.
Pues bien, el hecho de que las relaciones sociales estén dotadas
de cierta estructura y consistencia no sólo posibilita su estudio
objetivo, sino que permite también que una serie de actos de la
misma naturaleza sea considerada lícita o ilícita. No nos
referimos sólo a las estructuras sociales básicas, como la familia
y la propiedad, sino también a las diversas formas de
comportamiento que, a través de la Historia, variando de época
en época presentan una innegable estabilidad, siendo
consideradas necesarias o al menos útiles para la convivencia
humana dentro de los cuadros de una sociedad concreta.
Hemos dicho que los jurisconsultos romanos, observando estas
"constantes sociales", infirieron la consecuencia fundamental de
que era posible discriminar y clasificar como lícitos e ilícitos,
como permisivos y obligatorios, etc., los comportamientos de los
hombres en cuanto miembros del grupo social. La Ciencia del
Derecho nació propiamente cuando los jurisconsultos romanos,
valéndose de los conocimientos lógicos elaborados por los
filósofos griegos, previeron y disciplinaron la conducta posible
de los hombres, subordinándola a clases, géneros, especies y
tipos de comportamiento.
Hoy día, que, en el campo de las ciencias desde la Matemática y
la Cibernética hasta la Física y la Sociología, se habla tanto de
"modelo" como instrumento de conocimiento científico, no
estará de más recordar la precedencia cronológica de la Ciencia
del Derecho, que fue la primera en emplear "tipificaciones
sociales", es decir, modelos de comportamientos obligatorios.

Los modelos jurídicos no pueden ser construidos cerebralmente
de manera abstracta. Son "estructuras normativas" talladas en
la concreción de la experiencia humana. Son formas típicas
modeladas en contacto permanente con la vida humana,
mudando y desapareciendo en función de los hechos y valores
que en ella operan. Es ésta una imperceptible lección que nos
proporciona el Derecho Romano, cuyas soluciones normativas
fueron trabajadas a la luz de hechos y necesidades variables,
ipsis factibus dictantibus ac necessitate exigente. Empleando el
lenguaje de la teoría tridimensional, diríamos que las normas se
establecían en función de hechos y valores.
Es obvio que las reglas jurídicas elaboradas de este modo
representan el producto de una adecuación racional y volitiva a
las reales exigencias fácticoaxiológicas. No surgen de manera
desordenada como por azar, sino que obedecen a cierta lógica
interna, tendiendo y desenvolviendo en sus naturales
consecuencias las líneas dominantes que se descubren en los
propios hechos sociales y que son inherentes a los mismos.
Cabe preguntarse si antes de la elaboración de las normas hay o
no en la sociedad una prefiguración de las mismas. De darse tal
prefiguración, la tarea del legislador se reduciría a descubrirlas
como algo preexistente y como realidades ocultas que sería
necesario desvelar. No es así. Las normas jurídicas no son copias
de algo dado de antemano en el proceso social. Lo que existe
son "condicionantes naturales" y "tendencias constantes" que
primero balizan y orientan el trabajo creador y constituyente del
legislador y, después, el del intérprete o exégeta. Sólo gracias al
poder sintético y ordenador del espíritu es como los hechos se

subordinan a exigencias axiológicas y se integran en la unidad
que constituye el conjunto de normas de Derecho, normas
dotadas de cierta temporalidad diversa del "tiempo del reloj",
como observa L. Bagolini.
Con lenguaje antiguo y siempre actual, se dice que el Derecho,
en su origen y el su aplicación, está sujeto a la "naturaleza de
las cosas". (No hay que confundir, como sucede con alguna
frecuencia, la teoría de la naturaleza de las cosas con la del
Derecho Natural.) Aun sin aceptar la idea del Derecho Natural,
es posible reconocer que las normas jurídicas no pueden ser
elaboradas con desprecio de los datos naturales que se imponen
a la conciencia ética o científica de todos. Es fácil percibir que
pertenece a la naturaleza de las cosas que los niños no puedan
contraer matrimonio o firmar contratos válidos, que los
sordomudos sin capacidad de poder comunicarse estén
incapacitados para hacer testamento, que la disciplina de los
títulos de crédito mire a garantizar la circulación y la certeza
formal de las relaciones mercantiles, que las normas sobre
inmuebles tengan estructura diversa de las relativas a los bienes
muebles, etc.
Podríamos multiplicar los ejemplos que demuestran que las
estructuras normativas que constituyen el Derecho objetivo no
son meras formas vacías, sino formas de una experiencia
concreta cuyas líneas dominantes o esenciales fueron abstraídas
de la realidad social para, a su vez, operar como instrumento de
disciplina social, es decir, como modelos jurídicos.

No es raro que, en la confección de estos modelos, el legislador
se anticipe a los hechos sociales y precipite procesos que están
en evolución, orientando de este modo los acontecimientos. La
ley, como decía Montesquieu, ejerce una función pedagógica
que no tendría si el Derecho fuese una mera reproducción de
subyacentes realidades plenas y conclusas. Los "modelos
jurídicos" no son equiparables a los "modelos reducidos" que se
estructuran mecánicamente para representar ciertos hechos
naturales y someterlos a pruebas de laboratorio. La modelación
del Derecho no puede dejar de contar con las alternativas de
decidir o de obrar de manera positiva o negativa, alternativas
que son propias del hombre como ser dotado de libertad.
Como más extensamente exponemos en nuestro libro O Direito
como Experiencia, el orden del Derecho refleja, en primer lugar,
el orden natural inherente a todas las formas de pensamiento.
Sin excluir el "pensamiento salvaje" no cultivado y basto, el
pensamiento anterior a la conciencia científica, tal como fue
enfocado por Merleau Ponty, seguido, en sus estudios de
Antropología, por Lévi-Strauss.
Sin ser necesario adherirse a los esquemas descriptivos del
estructuralismo, podemos concluir diciendo que, en la sociedad,
se constituyen formas de vida y modos de comportamiento que
tienen fuerza de "estructuras sociales obligatorias": se trata de
las <fuentes del Derecho" y de sus modelos jurídicos o Derecho
objetivo. Éste surge sometido a la naturaleza de las cosas, a las
líneas inmanentes al hecho, aunque potenciadas y hechas
efectivas gracias al poder de
síntesis ordenadora que caracteriza al espíritu humano.

El Derecho objetivo y el Estado
Las estructuras normativas o los modelos jurídicos, cuando
surgen, se positivizan en una realidad objetiva. Hay que evitar el
error de pensar que solamente existen las cosas (res) materiales
y tangibles. Al elaborar la "teoría de los objetos", la Filosofía
demuestra que es tan real una circunferencia (objeto de nuestro
cálculo) como el homicidio que es una figura jurídica que entra
dentro del campo del Derecho Penal. Sólo es posible ciencia
donde hay "objetivación", es decir, donde hay realidades
independientes de la persona del observador y que son
irreductibles a su súbjetividad. De ahí que pueda afirmarse que
los términos "objetivo" y "positivo" se implican mutuamente.
Cuando nos hemos referido a las normas y modelos jurídicos
decíamos que se positivan y se objetivan: son Derecho Positivo
objetivo, es decir, están vigentes y tienen eficacia durante un
cierto tiempo como realidades culturales puestas y garantizadas
por la sociedad y por el Estado. Éste es una organización de
poder, es ]a sociedad o la nación organizada en una unidad de
poder que implica ]a distribución originaria y congruente de las
distintas esferas de competencia según los diversos campos de
autoridad.
Es el Estado quien declara o reconoce el Derecho que tiene vigor
y eficacia en un territorio determinado. Y lo hace directamente
mediante sus propias fuentes o aceptándolo como resultado de
otras fuentes que no están en conflicto con las estatales. De
este modo, soberania y positividad del Derecho son dos
conceptos que recíprocamente se exigen: se dice que un poder
es soberano cuando en última instancia pone o reconoce el

Derecho positivo; es positivo por excelencia aquel Derecho que
tiene como garantía el poder soberano del Estado. Para evitar
equívocos procedentes de concepciones ya superadas, conviene
advertir que la soberanía radica en e] poder originario de
declarar, en última instancia, la positividad del Derecho l.
Estas consideraciones, aparentemente marginales, nos
permitirán comprender que el Derecho objetivo, entendido como
conjunto de normas y modelos jurídicos, constituye, en su
conjunto, un sistema global que se denomina Ordenamiento
jurídico, precisamente porque se destina a tener vigencia y
eficacia en la totalidad de su territorio.
En cada país hay un ordenamiento jurídico constituido por las
diversas fuentes del Derecho, bajo la protección del Estado.
Aparece como sistema abierto y polivalente; subordinados a él
se forman ordenamientos menores, que tienen un menor grado
de positividad. Nos inclinamos en favor de la teoría de la
pluralidad de ordenamientos jurídicos que implica una gradación
entre ellos según su positividad y cuyo ápice está representado
por el ordenamiento jurídico del Estado.
El ordenamiento jurídico y sus elementos constitutivos
El ordenamiento jurídico no puede reducirse a un sistema de
leyes; ni tampoco a un sistema de normas de Derecho
entendidas como simples "proposiciones lógicas". El
ordenamiento es el sistema de normas jurídicas in actu,
comprende las fuentes del Derecho y todos sus contenidos y
proyecciones. Es el sistema de normas en su concreta

realización, abrazando tanto las reglas explícitas y las
elaboradas para llenar las lagunas del sistema como 'las que
cubren los vacíos dejados al poder discrecional de los individuos.
En este complejo unitario que corresponde a la trama de las
relaciones sociales dotadas de garantía específica
(coercibilidad), se distinguen varios elementos constitutivos que
se- articulan unos con otros gracias a la estructura binada o
conjuntiva de la regla de Derecho, como ya se indicó en páginas
anteriores 2. Tales elementos corresponden a diversos aspectos
de la experiencia jurídica, según su mayor o menor complejidad.
Se manifiesta en categorías, figuras, institutos, instituciones,
sistemas y, finalmente, en el ordenamiento, que aparece como
sistema general.
Éste es el instrumental lógico y lingüístico básico, propio de la
Ciencia del Derecho. En cierto modo, la ciencia es su lenguaje.
La Ciencia Jurídica exige conceptos o categorías fundamentales
como son, por ejemplo, los de "competencia", "tipicidad",
"culpabilidad", etc. A estos conceptos generales se subordinan
otros, manteniendo un escalonamiento paulatino. Su
conocimiento nunca es exhaustivo, nunca podremos considerar
terminada nuestra tarea.
Las normas jurídicas se ordenan lógicamente. Y esta ordenación
tiene múltiples centros de referencia que están en función de los
diversos ámbitos de relaciones sociales que regulan. En
cualquier caso, existe una o más ideas básicas que las integran
en un todo unitario. De este modo, las normas de la misma
naturaleza, en virtud de la coincidencia de los fines que se
proponen, se articulan en modelos que se llaman institutos, por

ejemplo, los institutos de la prenda, de la hipoteca, de la letra de
cambio, de la quiebra, de la apropiación indebida. Los institutos
representan, por consiguiente, estructuras normativas
homogéneas y complejas, formadas por la subordinación de una
pluralidad de normas o modelos jurídicos menores a
determinadas exigencias comunes de orden o a ciertos
principios superiores relativos a un concreto ámbito de
experiencia jurídica.
Se acostumbra a emplear el término institución cuando un
instituto jurídico corresponde de manera más acentuada a una
estructura social que no ofrece sólo una configuración jurídica,
sino que también se presenta como realidad distinta de
naturaleza ética, biológica, económica, etc. Tal acontece con la
familia, la propiedad, los sindicatos, etc. Este prisma de mayor
objetivación social que envuelve una infraestructura asociativa
nos permite distinguir un instituto de una institución.
No es raro que una institución se constituya como persona
jurídica. Ejemplos de instituciones personalizadas se dan en el
área del Derecho Privado y en la del Derecho Público, en el
Estado -que es la máxima institución- y en las entidades
autárquicas, en las empresas, en las asociaciones culturales y
asistenciales, etc.
. El término figura indica las varias modalidades que puede
asumir un instituto (la posesión puede ser, por ejemplo, de
buena o de mala fe; etc.). También es empleada para designar
conjuntos de normas ligados a una categoría fundamental o a
diversas modalidades de los actos jurídicos.

Las normas, figuras, institutos, instituciones, se ordenan en
sistemas, obedeciendo a exigencias lógicas dictadas por la
correlación entre los hechos y las razones de su regulación.
Entre diversos sistemas de normas nuestro Derecho pone como
fundamental el sistema de normas legales,' a pesar de que por
muy minuciosa y por evidente que sea la obra legislativa, nunca
sea posible evitar la existencia de lagunas legales. El hecho de
que el sistema legal pueda tener omisiones, no impide que el
ordenamiento jurídico no deje de ofrecer solución a todas
aquellas cuestiones que puedan surgir en la vida jurídica. Se
trata del llamado principio de la plenitud del orden Jurídico
positivo, y que es uno de los postulados de la razón jurídica
práctica a que nos hemos de referir más adelante.
Podemos concluir afirmando que el ordenamiento jurídico, como
sistema de normas en su plena actualización, no puede
presentar vacíos, sino que ha de ser considerado como un todo
vigente y eficaz.
Validez del ordenamiento jurídico
Son varias las teorías que sobre el ordenamiento jurídico se han
elaborado, tanto en orden a la comprensión de su estructura
como en orden a las razones de validez de sus elementos
componentes, tomando aquí la palabra "validez" en sentido
genérico, y no como sinónimo de validez formal o vigencia.
La antigua doctrina -cronológicamente la primera- que reducía el
Derecho al "sistema de las leyes" ha sido definitivamente
superada; si bien, debido a una secular inercia todavía subsiste.

Gracias sobre todo a Kelsen, ha sido ampliada en el sentido de
concebirse la realidad jurídica como un sistema de normas,
tanto legales como judiciales y negociales.
Los seguidores de esta segunda teoría toman como punto de
partida la comprobación del hecho de que todo sistema de
normas responde a un orden lógico y coherente. Tal afirmación
se desprende del análisis de cualquiera de los Códigos vigentes,
todos ellos distribuidos en libros que se subdividen en títulos
que, a su vez, comprenden diversos capítulos y secciones. El
elemento básico de estas unidades mayores son lo"s artículos,
gracias a los cuales se "articulan" los sistemas. Los artículos
pueden coincidir con una única norma jurídica y también pueden
abrazar dos o más; a veces, se desdoblan en incisos, ítems,
números, etc. Los artículos pueden contener también un
elemento de especificación normativa, el parágrafo, cuyo
sentido depende de la titulación del artículo a que pertenece.
Esta distribución lógica de las normas vendría a significar, según
la teoría que estamos exponiendo, que éstas se ordenan
subordinándose unas a otras de una manera gradual, siguiendo
la estructura de una pirámide: en la base están innumerables
reglas o normas particulares sobre las que se sitúan en orden de
subordinación creciente, las jurisprudenciales, las legales de
Derecho Privado y las de Derecho Público hasta alcanzar en el
ámbito de este último, el plano normativo supremo -el
constitucional- que es el originario de las competencias y del
cual se derivan todas las expresiones normativas que de él, en
definitiva, reciben su validez. Según Kelsen, la validez de todo el
ordenamiento jurídico depende de lo dispuesto en la "primera
Constitución", entendiendo el término "primera" no en el sentido
de precedencia cronológica, sino en el de prioridad lógica. Así, la

Constitución de un país sería la "norma primera" en orden de
vigencia, subordinándose a ella la legislación en vigor, incluidas
aquellas normas que tuvieron existencia normativa con
anterioridad a dicha Constitución.
Llegados al vértice de la pirámide surge la pregunta: ¿qué es lo
'pe da validez a la norma suprema puesta por el legislador
originariamente constituyente? Según Kelsen y sus seguidores,
toda la pirámide normativa sólo es válida si se admite una
norma que no es expresión de un acto legislativo inscrito en un
tiempo y lugar determinados, como acto positivo e histórico,
sino que representa una exigencia lógica, el presupuesto lógico
según el cual "debe ser obedecido lo establecido por el
constituyente originario" (abstracción hecha de que se trate de
una Asamblea constituyente o de un Poder revolucionario o de
hecho), so pena de que no pueda subsistir el sistema de normas
jurídicas al ser privado de eficacia y efectividad (validez social).
Según Kelsen, que se entronca en la filosofía kantiana, la norma
fundamental sería una "norma transcendental". Kant denomina
"transcendental" a toda condición lógica que hace posible la
experiencia. Desde el punto de vista estrictamente lógico, la
norma fundamental es lo que hace posible la experiencia del
Derecho como conjunto gradualmente ordenado de reglas
coherentes y lógicamente ordenadas entre sí.
Junto a esta concepción lógico-normativa del ordenamiento
jurídico se sitúa una tercera teoría que nos parece más
adecuada a la vida del Derecho: es la teoría institucional o,
como preferimos lIamarIa, histórico-cultural o tridimensional del
ordenamiento jurídico. Según esta teoría, el ordenamiento

jurídico es indudablemente normativo, pero no es solamente un
sistema graduado de normas y, menos aún, un sistema de
proposiciones lógicas. Las normas representan el momento
culminante de un proceso que esencialmente es inseparable de
los hechos que se encuentran en el origen de las mismas (en
este sentido es cierto aquello de que exfacto oritur ius) y de los
valores afines que constituyen su razón de ser.
Siendo así las cosas, no hay por qué hablar de un
escalonamiento continuo y unilinear, sino más bien de una
gradación de zonas normativas diversas, correspondiente a
distintos aspectos de la realidad social. Estas zonas de
gradación normativas están en correlación mutua, pero no
siempre lo son en forma escalonada o jerárquica, de tal suerte
que la imagen de una pirámide gravitando sobre el vértice no
corresponde a la naturaleza histórico-cultural del ordenamiento.
El ordenamiento jurídico, en cuanto expresión de una
experiencia social e histórica, no se distribuye según un
escalonamiento unilinear y gradual de normas, sino que está
constituido por múltiples complejos normativos que
mutuamente se relacionan y se hallan en continua
transformación. Entre ellos, se destaca uno que comprende a
todos los demás y constituye el "complejo normativo
constitucional". Éste condiciona la vigencia y la eficacia de las
otras normas, pero es inseparable de las mismas, de manera
análoga a como la atmósfera condiciona la vida terrestre siendo
a la vez parte integrante del plantearIa.
Aceptando que la experiencia jurídica no es un sistema gradual
de normas, es preciso reconocer que todos los modelos jurídicos

sólo pueden valer, es decir, sólo pueden tener vigencia y
eficacia en el ámbito de la validez, determinado por las normas
constitucionales que originariamente distribuyen las esferas de
competencia. Reaparece así el problema de la validez total del
ordenamiento jurídico, que no se reduce a términos de mera
subsunción o subordinación lógico-formal de unas reglas
respecto de otras.
Lo que a nuestro modo de ver confiere validez al ordenamiento
y exige que sus preceptos sean obedecidos, es una razón de
orden práctico que resulta de la consideración histórico-social de
la experiencia jurídica. Tal afirmación se legitima por el absurdo
de la tesis contraria: si se admitiese una desobediencia general
a las reglas de Derecho, éstas dejarían de ser normas jurídicas.
Se dice que una verdad se pone como postulado cuando se
impone por la fuerza imperiosa de sus consecuencias y,
especialmente, por el absurdo que implicaría la tesis opuesta.
Esto nos lleva a afirmar que el fundamento de la validez del
ordenamiento jurídico es un postulado de la razón práctica, que
se pone, no como un hecho según pretenden los neo-empiristas
como Herbert Hart o Alf Ross, sino en razón del sentido del
hecho, en virtud de ser el Derecho, en su todo y en cada uno de
sus elementos, una experiencia fáctico-axiológico-normativa.
Pues bien, el postulado de la razón práctica jurídica a que nos
referimos puede ser enunciado de la siguiente manera: "el
ordenamiento jurídico vale en su totalidad como una exigencia
de la razón en función de la experiencia histórica" .
No basta la visión sincrónica -o lógico-formal del ordenamiento
con olvido de su no menos esencial comprensión diacrónica o

histórica por tratarse de una experiencia social de naturaleza
dialéctica: la ordenación lógico-formal corresponde a un
momento abstractamente extraído de un proceso que, en sí
mismo, es uno y concreto. La unidad a que Kelsen apunta en el
plano lógico-formal de las normas no es otra cosa que un reflejo
del sentido unitario y globalizante de la experiencia jurídica en
cuanto objetivación y positivación histórica de valores sociales
que son reflejo del querer de la comunidad.
Ésta es la razón por la cual no subordinamos la validez de una
norma jurídica particular o genérica a una supuesta norma
fundamental. Su admisión equivale a un círculo vicioso: la norma
fundamental es supuesta a fin de dar validez lógica al sistema y,
a su vez, el sistema es concebido de forma unitaria y gradual a
fin de tener a la norma fundamental como su presupuesto.
La vigencia y la eficacia del ordenamiento jurídico no son, pues,
derivación de una norma fundamental, como propone Kelsen; ni
son un mero hecho, como pretenden los positivistas; son
cualidades inmanentes al sentido de la experiencia jurídica
como experiencia axiológica. El Derecho es una de las
expresiones básicas del espíritu humano en su incesante
proceso de objetivación ordenadora y racional del mundo en que
vivimos, representando "sistemas de respuestas sucesivas" a los
problemas que se ponen a través de la Historia.
No se puede contestar la validez de una experiencia que es ya
de por sí una experiencia incesante y renovada de valores. El
ordenamiento jurídico vigente se impone a todos los miembros
de la comunidad por ser el cuadro axiológico necesario a la
convivencia social, incluso en razón de su siempre posible
perfeccionamiento.

13
Hechos y actos jurídicos
____________________________________
SUMARIO:
Hecho y hecho jurídico.
Los actos jurídicos.
Actos nulos, anulables e inexistentes.
Actos jurídicos y negocios jurídicos.
Cuestión de hecho y cuestión de derecho.
--------------------------------------------------------------
Hecho y hecho jurídico
Hemos visto que las normas jurídicas se estructuran y se
distribuyen en varias categorías y tipos. Estas normas no han
sido elaboradas por la sociedad o por los órganos del Estado
para valer, pura y simplemente, como formas lógicas o

especulativas. No se sitúan .fuera de la convivencia humana,
sino que son momentos de la experiencia social que, por este
motivo, es reconocida específicamente como experiencia
jurídica.
Tan grande es esta correlación entre los hechos y el derecho que
algunos juristas, sobre todo pertenecientes a la escuela neo-
empirista, han sido llevados a establecer una falsa sinonimia
entre hecho y hecho jurídico. Es ésta una cuestión que ha de ser
esclarecida.
Se acostumbra a decir que el Derecho, según la vetusta
enseñanza del Derecho Romano, nace del hecho: ex facto oritur
ius. Es necesario entender cuál es el sentido exacto de este
brocardo que es invocado muchas veces indebidamente. Se
engaña quien piense que el Derecho proviene del hecho de la
misma manera que una ley física resulta de una experiencia
realizada en el laboratorio. No hay semejanza posible entre las
leyes físico-matemáticas, que miran a reproducir de una manera
neutra y objetiva la realidad, y las leyes jurídicas, que marcan
siempre una posición espiritual, una actitud crítica y vaIorativa
del hombre ante los hechos. No es raro que esta toma de
posición ante los hechos (por ejemplo, los lesivos a personas y
bienes) culmine en la instauración de normas tendentes a
impedir que los mismos se repitan o que sus autores queden
impunes. Las normas jurídicas no pretenden conformarse a los
hechos como ocurre en las leyes físicas, sino que llegan a
contraponerse a los hechos cuando así lo exige el bien común.
Por otra parte, hhY que notar que una de las características del
Derecho actual es su sentido dinámico y operacional, que
interfiere positivamente en el proceso social.

El Derecho se origina del hecho en el sentido de que si no hay
un acontecimiento o evento, no hay "base para establecer un
vínculo que tenga significación jurídica. Esto no implica la
reducción del Derecho al hecho, ni tampoco que el hecho sea un
mero hecho bruto, pues los hechos de los cuales se origina el
Derecho son hechos naturales objeto de valoraciones humanas
o hechos propiamente humanos. Cuando hablamos de hecho
jurídico, no nos referimos al hecho como algo anterior o exterior
al Derecho, ni afirmamos que el Derecho se origine del mismo,
sino de que se trata de un hecho jurídicamente cualificado, al
cual las normas jurídicas atribuyen determinadas consecuencias,
configurándolo y tipificándolo objetivamente. Confundir hecho
con hecho jurídico constituye un grave error.
Entendemos, pues, por hecho jurídico todo hecho de orden físico
o social inserto en una estructura normativa. Esta correlación se
realiza de dos maneras. El elemento fáctico existe-tanto cuando
se formula la hipótesis normativa (<<si es H", es decir, si se da
un hecho que corresponde a la hipótesis "H") como cuando, en
la misma norma, se prevé la consecuencia que deberá o podrá
producirse por haber ocurrido o no H ("deberá ser C o D").
El hecho figura, primero, como especie de hecho prevista en la
norma (Fattispecie, Tatbestand) y, después, como efecto
jurídicamente cualificado en virtud de la correspondencia del
hecho concreto al hecho-tipo genéricamente modelado en la
regla del derecho: de este modo el hecho está en el inicio y al
fin del proceso normativo, como hecho-tipo previsto en la norma
y como hecho concreto en el momento de su aplicación. El
hecho, por consiguiente, puede ser visto como elemento de
mediación entre los dos elementos que componen la norma de

Derecho: entre la previsión de un hecho-tipo que está en ésta y
el efecto que ella atribuye a que se dé o no el hecho
genéricamente previsto.
En una estructura normativa, el hecho da origen al hecho
jurídico, pero también puede ponerle término (como acontece,
por ejemplo, con la muerte, que extingue la relación jurídica
penal). Como sea que también hay hechos que modifican la
relación jurídica, podemos distinguir entre: hechos jurídicos
constitutivos, hechos jurídicos extintivos y hechos jurídicos
modificativos.
Otra distinción fundamental es la que se hace entre hecho en
sentido estricto, como acontecimiento natural no volitivo, y acto,
como hecho resultante de volición humana (comportamiento).
El hecho es dimensión esencial del Derecho. Pero, tal como
aparece en la teoría tridimensional, es sólo una de sus
dimensiones. Se puede decir que el Derecho nace del hecho y al
hecho se destina, obedeciendo siempre a ciertas medidas de
valor consustanciadas en la norma. Por esto Ihering, ya en el
siglo pasado, anticipándose a la comprensión culturalista del
Derecho afirmaba que es esencial al mismo su posibilidad de
realización según fines; fines que presuponen instancias
irreductibles a los hechos, como son las instancias a los valores
y a las normas. Cuando no se admite esta distinción y se declara
que los fines no pasan de ser hechos naturales (psicológicos,
económicos, sociales, etcétera), todo el Derecho queda reducido
a mero hecho, como sucede en las teorías empiristas de Alf
Ross, Karl Olivecrona o Pontes de Miranda, confundiéndose
equivocadamente hecho y hecho jurídico.

En todo caso, hecho jurídico es aquel hecho que, en la vida
social, corresponde al modelo de comportamiento o de
organización configurado por una o varias normas de Derecho;
repite, en el plano de los comportamientos efectivos, lo que
genéricamente está enunciado en el modelo normativo.
El hecho que puede constituir, extinguir o modificar un hecho
jurídico puede ser un acontecimiento natural que, en virtud de
ciertas circunstancias, produce consecuencias jurídicas por estar
así previsto en la norma. A veces, basta su mera producción
espontánea sin que haya habido participación humana, como es
el caso del simple transcurso del tiempo que extingue derechos
si así ha sido establecido" por el legislador; una tempestad
puede también producir consecuencias en el ámbito jurídico:
una inundación que traslade porciones de tierra de una margen
del río a la otra, altera relaciones de propiedad; la caída
ocasional de un objeto que produzca lesiones a un transeúnte es
otro ejemplo claro de un hecho natural que recibe calificación
jurídica: la embestida de un animal contra una persona
ocasionándole daño podrá también producir consecuencias
jurídicas determinando la responsabilidad civil a consecuencia
del
daño producido; etc.
Otro ejemplo significativo es el del nacimiento y el de la muerte.
El nacimiento de un niño es un hecho biológico- que implica de
por sí situaciones jurídicas características. Según el Código Civil
todo hombre es capaz de derechos y obligaciones, siendo
suficiente el hecho biológico de la gestación para que
inmediatamente se dé un hecho jurídico que se perfeccionará

con el nacimiento. Producido éste, la ley reconoce la existencia
de una persona, atribuyéndole derechos y deberes, aunque el
sujeto no pueda ejercerlos personalmente. Antes del nacimiento
tal hecho tiene una resonancia en el mundo jurídico a través de
las leyes protectoras del nasciturus. La muerte es otro hecho
natural cuya producción importa mediatamente consecuencias
jurídicas dando origen a hechos jurídicos.
De acuerdo con el principio fundamental señalado al principio de
este capítulo, podemos concluir que no se puede hablar de
hecho jurídico más que en la medida en que éste esté inserto en
una estructura normativa. Por las mismas razones, sólo son
hechos desde el punto de vista jurídico los eventos o los
comportamientos que puedan llegar a ser hechos jurídicos: en el
ámbito jurídico no se da el hecho bruto, puesto que todo hecho
para tener relevancia jurídica ha de poseer en sí algunas notas
valorativas que permitan su correspondencia al hecho-tipo
previsto en la norma de Derecho. En último análisis, el hecho-
tipo es un módulo de valoración del hecho posible en la vida
concreta, lo cual excluye que entre hecho y hecho jurídico pueda
existir tan puro nexo de causalidad. En cambio, sí podrá decirse
que entre ellos existe un vínculo de "causalidad motivante" para
emplear la feliz expresión de Husserl, es decir, de una
causalidad que ejercen los motivos; expresión que pone en
realce la naturaleza axiológica de todo hecho social o histórico.
Los actos jurídicos
Otras veces el hecho no es un mero acontecimiento natural, sino
algo que es objeto de deliberación y decisión humanas al que la

norma jurídica le confiere consecuencias jurídicas, como son las
de constituir, modificar o extinguir una relación jurídica o, más
ampliamente, una situación jurídica.
En cuanto a los principios generales, la teoría de los hechos y de
los actos jurídicos es común a todo el ámbito del Derecho.
Resulta comprensible que su regulación se haga en el Código
Civil por ser éste la sede del Derecho común, sin perjuicio, claro
está, de la existencia de requisitos peculiares a los diversos
sectores de su aplicación. Nos limitaremos a dar, aquí, unas
nociones básicas.
Es importante la distinción entre dos grandes categorías de
actos: los actos lícitos y los actos ilícitos. Puesto que de unos y
otros resultan consecuencias jurídicas, parece obvio que ambas
especies de actos se consideren jurídicas. Jurídico 'no es
sinónimo de justo. Al considerar los actos lícitos y los actos
ilícitos como dos especies de actos jurídicos, queda superada la
falsa sinonimia entre jurídico y lícito que caracteriza, según
Kelsen, la fase precientífica y que lamentablemente continúa
manteniéndose por determinados autores.
Actos nulos, anulables e inexistentes
No es posible en un curso de carácter propedeútico extendemos
sobre las características de los actos jurídicos, tanto las
comunes a todos los actos como las que son peculiares de una
rama del Derecho. Se dan, pues, actos jurídicos de Derecho
Público y actos jurídicos de Derecho Privado. Ejemplo de los
primeros lo tenemos en el acto administrativo mediante el cual

el Estado desenvuelve sus funciones administrativas destinadas
a la ejecución de sus servicios para satisfacción del interés
público y determinan, directa o indirectamente, la formación,
modificación y extinción de relaciones o de situaciones jurídicas.
A lo largo de los estudios jurídicos. se irán viendo de manera
menos abstracta y formal las diversas categorías de actos
jurídicos. No obstante, es oportuna la alusión, aunque sea breve,
a la teoría de la validez de los actos jurídicos que constituye una
zona común a todos los campos del Derecho y que se refiere a
determinados principios generales.
Gran relieve tiene la distinción entre actos nulos, actos
anulables y actos inexistentes. Los primeros son aquellos actos
que carecen de validez formal o vigencia por padecer un vicio
insanable, dada la preterición o la violación de exige'1cias que la
ley declara esenciales.
Actos anulables son aquellos que se constituyen sin tener en
cuenta ciertos requisitos legales que no afectan a la sustancia
del acto, pero sí a su eficacia,
haciéndolos incapaces de producir los efectos que normalmente
deberían derivarse de los mismos. Por eso se dice que los actos
nulos están viciados de nulidad absoluta, mientras que los
anulables padecen nulidad relativa. Lo cierto es que los
segundos pueden ser sanados o ratificados a través de
determinados procedimientos que varían según la naturaleza de
la materia regulada. Ésta es la razón por la que 'la teoría de la
nulidad de los actos jurídicos está siendo sometida a revisión
crítica en el sentido de que, en virtud del predominio del interés
público, no siempre se aplicarán al plano del Derecho

Administrativo los criterios tradicionalmente seguidos en el
campo del Derecho Privado.
La existencia de actos jurídicos inexistentes ha sido negada por
diversos autores. Unos los equiparan, pura y simplemente a los
actos nulos, mientras que otros los rechazan como elementos
extraños al Derecho. Tal contestación carece, a nuestro modo de
ver, de fundamento. Si tenemos en cuenta la necesidad de
repeler eventuales pretensiones fundadas en situaciones que
resultan de actos jurídicamente embrionarios, es obvio que no
se confunda la inexistencia (que es un vicio primariamente
natural o fáctico, debido a la falta de elementos constitutivos)
con la nulidad (que resulta de la no correspondencia de los
elementos existentes con las exigencias prefiguradas en él). El
acto inexistente carece de algún elemento constitutivo,
permaneciendo jurídicamente embrionario incluso in fieri,
debiendo ser declarada su no significación jurídica si alguien lo
invoca como base de su pretensión. Los actos nulos o anulables
reúnen, por el contrario, todos los elementos constitutivos, pero
de una manera aparente y n'o idónea para producir efectos
válidos, a causa de vicios inherentes a uno o varios de sus
elementos constitutivos. Así, por ejemplo, en virtud del artículo
1.300 del Código Civil en relación con el 1.261, puede alegarse
el error para obtener la anulabilidad del consentimiento
prestado. En cambio, es nulo todo matrimonio contraído entre
personas que ya están casadas, aunque se realice con todas las
formalidades legales; jurídicamente tal acto no existe 1.
Recurriendo a un símil obtenido del mundo físico podríamos
decir que los actos nulos han entrado en los dominios del
Derecho, pero, por los vicios que padecen, deben ser expulsados

del ámbito jurídico. Con todo, hay diferencias: algunos de ellos
(los anulables o relativamente nulos) pueden ser recuperados y
restituidos a la salud jurídica, mientras que otros, larvados de
nulidad absoluta, sufren un mal irremediable.
Los actos inexistentes no llegan a entrar en el mundo jurídico,
aunque llamen a sus puertas con la pretensión de entrar. Han de
ser rechazados. Y es la intencionalidad de entrar en el mundo
del Derecho. a pesar de su carencia de elementos
configuradores, la que .les da una calificación jurídica refleja y
negativa que conduce a que sea rechazada su pretensión de
producir efectos jurídicos.
Actos jurídicos y negocios jurídicos
Dentro del género de los actos jurídicos adquieren una relevante
importancia los llamados negocios jurídicos, que constituyen
una de las bases fundamentales del Derecho privado. Negocio
jurídico es aquel tipo de acto jurídico que no sólo se origina por
un acto de voluntad, sino que implica una declaración expresa
de voluntad creadora de una relación entre dos o más sujetos en
ord.en a obtener un objetivo protegido por el ordenamiento
jurídico. Tales actos culminan en una relación intérsubjetiva y no
se confunden con los actos jurídicos en sentido estricto en los
que no hay acuerdo de voluntades (como sucede, por ejemplo,
con los llamados actos materiales, tales como la ocupación de
un terreno, la edificación de una casa en solar ajeno, etc.). Un
contrato de compraventa tiene la forma específica de negocio
jurídico.

Toda esta cuestión se comprenderá mejor después de haber
estudiado la problemática de las relaciones jurídicas. Creemos
que es substancialmente cierta la doctrina tradicional que
distingue tres clases de hechos jurídicos (lato sellsu): los hechos,
los actos y los negocios jurídicos. Con todo, la relevancia que en
estos últimos alcanza el elemento de la relación nos ha inducido
a que entremos en su estudio después de haber tratado de la
relación jurídica 2.
Cuestión de hecho y cuestión de derecho
Una vez se ha demostrado la inexistencia de hechos
jurídicamente puros (puesto que siempre es necesario recurrir a
las normas de derecho para determinar jurídicamente un hecho
y no hay hecho que sin este recurso pueda calificarse de
jurídico) puede parecer que la distinción entre la cuestión de
hecho y la cuestión de derecho es inadecuada y está totalmente
fuera de lugar. A esta conclusión negativa llega Recaséns
Siches; pero, a nuestro parecer, sin fundamento sólido. El nudo
del problema está en situar la cuestión en dos momentos
diversos.
Para que haya cuestión de hecho no es esencial que se
consideren problemas de derecho. La cuestión de hecho se
refiere a la existencia del hecho (acerca de si el hecho H se da
efectivamente) y sobre si éste presenta, a la luz de la prueba
aducida por las partes, la configuración C (esto es, si contiene
tales Hechos y actos jurídicos o cuales elementos constitutivos).
El reconocimiento de que el hecho que interesa al Derecho no se
explica según nexos causales no altera los datos del problema.

Porque, en el fondo, la "cuestión de hecho" equivale a "cuestión
referente a la prueba de la existencia del hecho". Hay que
advertir que no tiene nada de extraño que, para su
determinación, el juez formule un juicio de valor en función de
las normas aplicables al caso tipo, puesto que lo que él califica
es una irreversible situación de hecho. En realidad, la cuestión
de hecho versa sobre lo que sucedió o fue hecho y que como tal
se halla definitivamente determinado en el espacio y en el
tiempo. Ésta es la razón por la cual el hecho no puede tener otro
"significado" que el correspondiente a los elementos que lo
configuraron en su estructura témporo-espacial y en su objetiva
e intocable "configuración histórica". La finalidad de la prueba es
reconstruir el hecho así entendido, acerca del cual, aunque no
haya divergencia acerca de los elementos fácticos, siempre
podrán darse enfoques jurídicos diversos.
La cuestión de derecho o derecho en tesis surge propiamente
cuando distintos jueces, para resolver una misma cuestión de
hecho, invocan normas jurídicas sobre cuyo significado se dan
interpretaciones diversas. La divergencia no se plantea en el
plano fáctico de la prueba, sino en el plano de la "comprensión
normativa" que engloba presupuestos doctrinales y principios
teóricos. Por esto se habla de "derecho en tesis".
Sucede a veces que, en la determinación jurídica del hecho para
saber si se trata del hecho H1 o del hecho H2, se susciten
cuestiones de derecho que previamente condicionan la
determinación probatoria. Pero en todo caso,
independientemente de que sea previa o posterior, creemos
que, con relación a la certeza de la prueba, siempre es posible
distinguir la cuestión de derecho. Ésta puede ser planteada
haciendo abstracción del hecho (cuya estructura no se discute);

y puede serio, también, para saber, en teoría, cuáles son los
requisitos que debe reunir un hecho para que tenga o no la
calificación pretendida por las partes.
Separar una cuestión de otra no siempre resulta fácil y, a veces,
se hace muy cuesta arriba. En casos excepcionales, cuando
ambas cuestiones se hallan estrechamente vinculadas y
recíprocamente conexas, se hace necesario un esclarecimiento
teórico sobre alguno de los puntos, siendo entonces aconsejable
el juicio previo del tribunal o la admisión del recurso
extraordinario.
14
La relación jurídica
______________________________________
SUMARIO:

Noción de relación jurídica.
Elementos de la relación jurídica.
Clases de relaciones jurídicas.
El negocio jurídico.
--------------------------------------------------------------
Nación de relación jurídica
Los hechos y, más específicamente, los actos humanos, pueden
presentarse como relaciones jurídicas que no son simples
relaciones sociales, sino que reúnen diversos requisitos que van
a ocupar, ahora, nuestra atención.
Uno de los elementos esenciales de la experiencia jurídica es la
relación jurídica. Su concepto, fundamental en la Ciencia del
Derecho, fue perfilado muy claramente por F. C. Savigny en el
siglo pasado. Hay juristas que creen que la Ciencia del Derecho
no sólo se constituyó en ciencia autónoma, sino que también
alcanzó su madurez científica, desde el momento en que
Savigny elaboró de manera precisa el concepto de relación
jurídica. Ihering llegó a decir que la relación jurídica es a la
Ciencia del Derecho como el alfabeto es a la palabra.
Aunque el concepto de relación jurídica no tenga actualmente la
misma relevancia que en otro tiempo le fue asignada -puesto
que hoy se reconocen otras categorías jurídicas no menos
importantes-, no por ello deja de ser un tema básico de la Teoría

Todas las ciencias implican relaciones. El químico, el físico, el
astrónomo estudian relaciones entre hechos antecedentes,
concomitantes y consiguientes. Es, pues, preciso delimitar el
campo de las relaciones que pertenecen propiamente al ámbito
jurídico. La delimitación de este ámbito importa ipso Jacto la
delimitación de su objeto propio, lo cual permite la
caracterización de la Jurisprudencia como una ciencia distinta de
cualquier otra, incluso de las que le son más afines.
¿Qué debemos entender por "relación jurídica"? En primer lugar,
se trata de una especie de relación social. Los hombres, para la
obtención de los múltiples y diversos fines que se proponen
obtener, entran en contacto unos con otros, creándose una
infinidad de lazos que vinculan a los hombres entre si, lazos que
no son todos de naturaleza jurídica. En realidad, nadie se
relaciona con los demás para la obtención de fines meramente
jurídicos, sino que los fines que determinan la conducta humana
son fines morales, religiosos, económicos, estéticos, artísticos,
utilitarios, etc.
El Derecho es más un instrumento para la vida que una finalidad
vital. Cuando los romanos enseñaban que la Justicia es
fundamentum regni estaban apuntando a un aspecto efectivo
del problema: el Derecho como condición de vida que mira a la
realización de fines no jurídicos. Tal vez la grandeza de la Justicia
estribe en el hecho de ser fundamento para el desarrollo de las
demás virtudes. Pues bien, si el hombre en la sociedad no se
propone fines estrictamente jurídicos, sino fines múltiples, es
preciso reconocer que no todas las relaciones serán jurídicas y
que pueden darse vínculos estables y objetivos que no sean
jurídicos.

¿Qué relaciones han de ser, pues, consideradas jurídicas? Caben
dos enfoques principales. De acuerdo con la teoría tradicional,
basada en una concepción individualista del derecho, las
relaciones jurídicas serían relaciones sociales puestas por si
mismas y reconocidas y protegidas por el Estado.
Actualmente, prevalece la concepción operativa del Derecho
que no atribuye al Estado la mera función de reconocer y de
amparar algo establecido de antemano por el libre juego de los
intereses individuales, sino que, por el contrario, afirma que el
Estado, basándose, como es obvio, en los datos que presentan
eso social, instaura modelos jurídicos que condicionan y orientan
la constitución de las relaciones jurídicas. De esta forma, no es
raro que sea el ordenamiento jurídico quien constituya
determinadas relaciones jurídicas, como acontece, por ejemplo,
con las relaciones fiscales, pues es evidente que si existen
relaciones entre el Fisco y los contribuyentes .es debido que las
leyes establecen tales relaciones. Esta observación sirve para
demostrar el rotundo equívoco de los que, como Cossio, reducen
el Derecho a conducta.
Tanto si las relaciones jurídicas son reconocidas por el Estado,
como si surgen también en virtud de un acto constitutivo del
Estado, lo cierto es que no se puede hablar de relación jurídica
nos da un hecho vinculado a la norma jurídica, de acuerdo con el
principio básico de que "los hechos y relaciones sociales sólo
tienen significación jurídica si están insertos en una estructura
normativa".

Solamente mediante la abstracción puede ser contemplada la
norma jurídica como una cobertura protectora de la conducta
humana y de los procesos de su estructuración y garantía. Las
normas jurídicas se proyectan a modo de haces luminosos sobre
la experiencia social y, solamente en la medida en que las
relaciones sociales caen bajo el radio de acción de este hecho
normativo, adquieren el significado de "relaciones jurídicas" 1.
Hemos visto que toda norma enuncia algo que debe ser
realizado de mal1era garantizada e implica exigibilidades
intersubjetivas que, cuando no son sinalagmáticas (como en los
contratos), deben responder a una proporción objetiva. Se trata
de un modelo que se aplicará o no a ciertas manifestaciones
sociales, a determinados tipos de conducta humana. Cuando
una relación de hombre a hombre se subsume en el modelo
normativo instaurado por el legislador, tal realidad concreta es
reconocida como relación jurídica.
Dos son, por consiguiente, los requisitos necesarios para que
haya relación jurídica. En primer lugar, una relación
intersubjetiva, un vínculo entre dos o más personas. En segundo
lugar, 'que este vínculo corresponda a una hipótesis normativa,
de tal suerte que se deriven consecuencias obligatorias en el
plano,' de la experiencia. La labor del jurista o del juez consiste
propiamente en calificar jurídicamente las relaciones sociales de
acuerdo con el modelo normativo que les es propio.
Cuando el abogado redacta una demanda presenta, en primer
lugar, una exposición de los hechos; después, invoca las normas
que juzga aplicables a la experiencia social objeto de la

demanda y, en tercer lugar, pide aquello que considera que es
consecuencia derivada de la adecuación del hecho a la norma.
Puede darse el caso de un hecho que Implique la relación entre
dos o mas personas sin que pueda llegar a caracterizarse como
hecho jurídico, por no existir norma adecuada, explícita o
implícita. Un ejemplo extraído del Derecho Penal aclarará lo
dicho; dejando más patente que la adecuación entre el evento o
hecho y la norma debe obedecer a requisitos rigurosos. En el
campo del Derecho Civil y de otras ramas jurídicas, la
calificación jurídica de las relaciones se realiza, con harta
frecuencia, mediante la analogía. En Derecho Penal, esto no es
posible: o existe la norma propia y específica aplicable al caso, o
la relación que se está teniendo en cuenta no deberá
considerarse como relación jurídica penal.
El ejemplo nos lo ofrece Carlos Cossio. En Buenos Aires, un
soldado tenía que estar en el cuartel a una hora determinada.
No encontrando medio de transporte disponible y sin parar
mientes en la sanción que iba a sufrir, decidió apoderarse de un
automóvil y a toda velocidad se dirigió al cuartel. Cuando llegó,
ya se había dado la voz de alarma y fue detenido.
Estamos en presencia de un hecho, de una porción de
experiencia humana en la cual están comprendidas
directamente dos personas: el soldado que se apoderó del
automóvil y el dueño del vehículo, cada cual reclamando su
derecho y exponiendo sus intenciones. ¿Cómo caracterizar esta
porción de realidad humana desde la perspectiva de las leyes
penales? En el Código Penal argentino no existe la figura
delictiva del hurto de uso. El militar se defendió alegando que no
tenía intención de apoderarse de la cosa para hacerla suya, sino

que su deseo era solamente usarla a fin de realizar su objetivo
de estar a tiempo en el cuartel, como se desprendía de su
comportamiento. Su conclusión era la siguiente: si algo había
hurtado era el uso y que en el ordenamiento jurídico argentino
no había norma penal previa que fuera aplicable al caso. Desde
el punto de vista de las normas reglamentarias castrenses
podría existir una relación jurídica civil o una relación jurídica
disciplinaria, pero no una infracción penal típica. El propietario
podría cobrar una indemnización por el uso indebido de su
vehículo, pero no pretender la aplicación de una pena restrictiva
de libertad fundamentándola en el Código Penal. Y en este
sentido fue resuelto el caso.
Por consiguiente, para que haya relación jurídica penal es
necesario quede manera precisa y típica coincidan los actos
realizados con la hipótesis prevista en una norma jurídica
típicamente adecuada. Ésta es la razón por la que, continuan
siendo válidos dos brocardos jurídico-penales correlativos:
nullum crimen sine lege y ningún delito sin tipicidad.
Aunque en las demás esferas del Derecho no se exija igual
rigorismo acerca de la adecuación entre la "tipicidad del hecho"
y <<la tipicidad de la norma", lo 1 cierto es que no hay relación
jurídica sin norma, implícita o explícita, que como tal la salifique.
Elementos de la relación jurídica
En toda relación jurídica se destacan cuatro elementos
fundamentales:

a) Un sujeto activo, que es el titular o el beneficiario principal de
la relación.
b) Un sujeto pasivo, considerado así por ser el deudor de la
prestación principal.
c) El vínculo de atribución, capaz de ligar a una persona con
otra, frecuentemente de manera recíproca o complementaria,
pero siempre de forma objetiva.
d) Finalmente, un objeto, que es la razón de ser del vínculo
constituido.
Llamamos sujeto activo al acreedor de la prestación principal
expresada en la relación. Por ejemplo, si se trata de un contrato
de mutuo, el sujeto activo es el que presta una suma de dinero y
tiene el derecho a recibirla pasado cierto tiempo y en
determinadas condiciones.
El sujeto pasivo es la persona física o jurídica que se obliga a
realizar la prestación. Tal, por ejemplo, el deudor o mutuario en
el contrato indicado anteriormente.
Hemos tenido cuidado en afirmar que el sujeto activo es el
titular de la prestación principal. Y no usamos el adjetivo
"principal" sin motivo. Una relación jurídica es siempre un
vínculo entre dos o más personas y toda persona que se inserta
en una relación jurídica tiene siempre, a la vez, derechos y
obligaciones, y no sólo derechos, ni sólo obligaciones.
Sujeto activo es aquel en función del cual existe la obligación o
la prestación principal, pero esto no elude el que tenga también
deberes, sean o no correlativos. El sujeto pasivo es pasivo en el
sentido de deber la prestación principal, pero esto no excluye

que; tenga también derecho a exigir algo complementario. Un
ejemplo aclarará lo dicho: Si X es deudor de cinco mil pesetas en
virtud de una letra de cambio, está obligado a pagar la deuda en
el momento del vencimiento. Desde este punto de vista es el
sujeto pasivo. Puede suceder que el acreedor quiera anticipar el
pago previsto en el título, en tal caso el deudor tendrá el
derecho a no pagar antes del vencimiento. Tendrá, además, el
deudor el derecho a pagar en la plaza señalada en la letra de
cambio, y en la moneda indicada en la letra, etc.
Así, pues, el deudor es sujeto pasivo según la línea de la
prestación principal, lo que no le impide que pueda actuar
activamente en elementos complementarios de la misma
prestación.
El vínculo de atribución es la concreción de la norma jurídica al
ámbito de la relación entre dos personas. Es el vínculo que
confiere a cada uno de los participantes en la relación, el poder
de pretender o exigir algo determinado o determinable. Cuando
alguien tiene una pretensión amparada por la norma jurídica, se
dice que tiene título para el status o para el acto que se
pretende; en otras palabras, que está legitimado para exigir su
derecho o para practicar el acto.
No se pueden dejar en segundo plano estas dos nociones
correlativas del título y de la legitimación, pues son
fundamentales. Por ejemplo, nadie puede llamarse propietario
de un fundo si su pretensión no está amparada por un vínculo
normativo que efectivamente le atribuya el dominio: es este
vínculo el que le confiere el título de propietario y el que

legitima los actos realizados por éste en su calidad de
propietario.
Ahora bien, el vínculo de atribución que engendra los títulos
legitimadores de la posición de los sujetos en una relación
jurídica, puede tener varios orígenes. En el ejemplo antes
indicado del contrato de mutuo, el vínculo de atribución está
representado por el contrato, en virtud del cual dos voluntades
se ligan para la consecución de un préstamo. Desde el momento
en que el negocio jurídico ha sido estipulado según la forma
prevista o no prohibida por la ley, el acuerdo de voluntades
entre el mutuante y el mutuatario engendra un vínculo
atributivo de pretensiones legítimas, fijando el ámbito; de las
exigibilidades entre las personas que integran la relación.
Tan íntima es la correlación entre el vínculo de atribución y el
título que no es raro que estas expresiones se empleen como si
fuesen sinónimas. Por un fenómeno común de traslación de
significado, también ha pasado a ser llamado título el
documento comprobatorio del derecho atribuido a una persona.
A medida que progresa el saber sobre el Derecho, más se
enriquece con nuevos matices el lenguaje jurídico, porque, como
ya hemos señalado más arriba, hay una correlación esencial
entre la ciencia y el lenguaje, entre el repertorio de signos y su
respectiva significación.
El objeto de una, relación jurídica es el elemento en razón del
cual se constituye la relación y sobre el cual recae tanto la
exigencia del acreedor como la obligación del deudor. Puede
tratarse de una cosa (una casa, por ejemplo) o de una
prestación (v. gr., pagar X en la fecha Y) e, incluso, de la propia

persona (como cuando se refiere a nuestros derechos
personales).
Hay autores, como Legaz y Lacambra y Recaséns Siches, que
niegan que una persona pueda ser objeto de Derecho. El nudo
de la cuestión radica en considerar el término "objeto" en su
sentido lógico, como la razón en virtud de la cual se establece el
vínculo. Así, por ejemplo, la ley civil atribuye al padre un
conjunto de poderes y de deberes respecto de la persona del
hijo menor, la cual es la razón de la institución de la patria
potestad.
Lo que no se puede admitir es que la relación jurídica se
establezca entre una persona y una cosa: sólo las personas
pueden ser sujetos de una relación jurídica y sin la existencia de
dos o más personas tal relación no puede constituirse. Es lo que
acertadamente afirma la denominada "teoría de los dos
sujetos", que mejor se llamaría "teoría intersubjetiva de la
relación jurídica".
Tengase en cuenta que en el derecho de obligaciones, el objeto
de la relación es siempre una prestación (un acto a que se
obliga el sujeto pasivo) y no la cosa que, acaso, es necesaria
para la ejecución de lo acordado. En el ejemplo del mutuo, el
objeto es el empréstito y el respectivo pago, no la moneda.
Clovis Beviláqua dice que es la moneda; pero, a nuestro modo
de ver, ésta es el objeto mediato del mutuo. Solamente en los
derechos reales el objeto inmediato es una cosa (res).
Hay autores que aluden a la norma y a la sanción como
elementos de la relación jurídica. Una y otra son más bien
presupuestos, de toda experiencia jurídica. Por la misma razón,

no tiene sentido afirmar que el hecho es un elemento de la
relación jurídica.
No siempre los elementos constitutivos de una relación jurídica
son tan claramente identificable s como hemos visto en el
ejemplo anterior. Se dan relaciones jurídicas que,
aparentemente, no tienen sujeto activo; las hay también en las
que parece que no existe el sujeto pasivo. Pensemos en el
derecho de propiedad: X posee un inmueble y usa de él de
acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico vigente.
parece que, en este caso, no existe sujeto pasivo; parece que la
relación jurídica está establecida de manera directa e inmediata
entre el propietario y la cosa, sin que se perciba claramente la
existencia de otro sujeto.
Este problema ha preocupado a muchos estudiosos empeñados
en la caracterización rigurosa del derecho de propiedad y del
derecho real. Bien analizada la cuestión, parece que este tipo de
relación jurídica tiene el sujeto pasivo sobrentendido o en
potencia. En las relaciones de derecho real, el sujeto pasivo es
toda la comunidad. El derecho real es un derecho erga omnes,
frente a todos. Si el propietario ejerce su derecho de propiedad
sobre un inmueble, tal derecho está garantizado en su ejercicio
frente a la posible interferencia indebida de todos los demás
miembros de la comunidad.
Una de las características del derecho de propiedad es su uso o
ejercicio sobre la cosa, con exclusión de los demás. Es, a la vez,
un tener y un excluir. Por consiguiente, el sujeto pasivo de esta
relación es la misma comunidad. Como hemos dicho,
aparentemente no existe sujeto pasivo; pero, en realidad, hay
un sujeto pasivo virtual que podrá surgir en cualquier momento

como en el caso de que alguien impida al propietario el ejercicio
de sus derechos dominicales. Cuando esto suceda, el titular del
derecho de propiedad tiene el derecho a repeler la acción
atentatoria a fin de salvaguardar su situación jurídica. En este
momento, el derecho de propiedad presenta claramente los dos
sujetos, sujetos que existían ya en la virtualidad de la situación
de la comunidad ante el titular del derecho.
En otros casos se dice que no hay sujeto activo, como sucede,
por ejemplo, en las fundaciones. Éstas son patrimonios
individualizados que se ponen al servicio de una finalidad social,
sin que impliquen propiamente la constitución de un sujeto. Las
fundaciones son entidades autónomas que como tales actúan en
la sociedad, asumen obligaciones, compran, venden y
comparecen en juicio como 'si fuesen personas físicas de carne
y hueso: son, pues, sujetos de derecho, son personas jurídicas,
cuya naturaleza hemos de analizar más adelante.
En cuanto al vínculo de atribución, es evidente que tal vínculo
ha de existir necesariamente. Ningún jurista ha suscitado la
hipótesis de la existencia de una relación jurídica sin un vínculo
que ligue a dos o más personas. Pero sería erróneo afirmar que,
en toda relación jurídica, han de darse necesariamente una
prestación y una contraprestación recíprocas. Si así fuese, toda
relación jurídica sería de tipo contractual.
Finalmente, tenemos el problema del objeto. ¿En qué consiste el
objeto de una relación jurídica? Objeto de una relación jurídica
puede ser una persona, una prestación y una cosa. Ya hicimos
observar que en la patria potestad resulta fácil percibir que la
relación jurídica se establece entre la persona del padre y las de

los hijos. La persona se pone como objeto de la relación. En los
contratos y en el derecho de obligaciones en general, el objeto
propiamente dicho es la prestación, aunque ésta se concrete a
través de algo material. Finalmente, el objeto puede ser también
una cosa, como acontece especialmente en el campo de los
derechos reales.
De lo dicho aparece claro que el objeto es aqueIlo sobre lo que
incide el vínculo de atribución. Y, también, la distinción que
puede hacerse del derecho en base a su objeto -persona, cosa,
prestación-, entre derecho personal, derecho real y derecho de
obligaciones. Teixeira de Freitas afirmaba que únicamente
existen dos clases de derecho: el de personas (incluido el de
obligaciones) y el de cosas. Nosotros entendemos que la
distinción tricotómica obedece a un criterio más riguroso, no
siendo posible reducir los derechos personales (como, por
ejemplo, los derechos sobre el propio nombre y sobre la propia
imagen y todos' los que versan sobre las relaciones personales
de familia) a la categoría de derechos de obligaciones.
Por último, hemos de advertir que los derechos personales son
absolutos en el sentido que valen erga omnes (asemejándose en
este. punto a los derechos reales), mientras que los derechos de
obligaciones sólo son exigibles a los que participan en la
relación.
Clases de relaciones jurídicas. El negocio jurídico
Los tipos de relaciones jurídicas están en función de las
variedades de hechos sociales y de su regulación normativa.

¿Qué es lo que nos dice que una relación jurídica es civil, o
penal, o mercantil, o de otra clase? A veces, basta la mera
referencia a la norma para, a través de su adecuación al hecho,
poder identificar la naturaleza de la relación. Otras veces; se
hace necesario un estudio más complejo. No siempre la forma
de la relación es decisiva para la determinación de su
naturaleza. Es posible que, en el plano de las actividades civiles,
dos o más personas constituyan, por ejemplo, una sociedad
deportiva dándole la forma de sociedad rle responsabilidad
limitada que es típicamente mercantil. Nada impide la
transposición de tipos de sociedades mercantiles al plano de lo
civil. La forma mercantil no dará carácter mercantil a las
relaciones si el contenido y la naturaleza social de la sociedad
fueren de carácter civil; salvo el caso de las sociedades
anónimas que siempre son mercantiles, porque a veces en el
ámbito jurídico forma dat esse reí, la forma da el ser a la cosa l.
La forma no siempre será suficiente para caracterizar las
relaciones jurídicas; y, en cambio, siempre será necesario el
examen del hecho social considerado en sí mismo, visto en sus
rasgos propios y peculiares. En resumen, la caracterización de
una relación dependerá de la norma aplicable al tipo de relación
de que se trate y de la naturaleza del hecho social en sí y del fin
perseguido al realizar el acto.
Con relación al objeto podemos distinguir las relaciones jurídicas
personales, de obligaciones y reales, que, a su vez, se
subdividen en múltiples categorías. Su estudio, que se integra
en la Ciencia del Derecho, presenta múltiples y diversas
configuraciones que corresponden a situaciones que se hallan
en permanente transformación.

Conviene tener en cuenta la distinción fundamental entre
relaciones de Derecho Público y relaciones de Derecho Privado.
El criterio que adoptamos para distinguirlas es el del mayor o
menor interés inmediato por el bien social o particular que las
determina. Tal criterio está sometido a frecuentes mutaciones
históricas. Ninguna época como la nuestra conoce mayor
migración: de relaciones intersubjetivas desde el ámbito del
Derecho Privado al del Derecho Público; signo alarmante de la
burocratización estatal de la vida humana,' sobre todo si se
tiene en cuenta que las relaciones de
'Derecho Público se caracterizan por vínculos de subordinación y
sujeción, mientras que las de Derecho Privado se distinguen por
la coordinación de voluntades a nivel de paridad.
Afortunadamente, se han desarrollado paralelamente las formas
de relaciones de obligaciones de tipo negocial denominadas
negocios jurídicos, en las que la obligación es resultado directo
de la voluntad manifestada o exteriorizada, siendo inseparable
de la misma. Desde el momento en que haya manifestación de
voluntad por parte de quien esté legitimado para hacerla, se
constituye el negocio jurídico cuyo contenido sólo
indirectamente resulta de la ley. De ahí que, como dice Ángelo
Falzea, en todo negocio jurídico exista una correspondencia e
incluso una variación concomitante entre el contenido específico
del acto y la calidad específica del efecto. Cuando esta
correspondencia no exista podrá haber acto jurídico lícito, pero
no habrá negocio jurídico. Esto nos lleva a distinguir en el
negocio jurídico dos elementos que no siempre aparecen
claramente discriminados:

a) Una declaración de voluntad que instaura una situación
jurídica capaz de producir efectos exteriores a su autor.
b) La subordinación de los efectos de esta situación a las
cláusulas y condiciones constantes de la declaración.
Puede, pues, decirse que el negocio jurídico es el acto jurídico
por el cual una o más personas, en virtud de la declaración de
voluntad, instauran una relación jurídica cuyos efectos, para
ellas y para los demás sujetos, se subordinan a la voluntad
declarada dentro de los límites permitidos por la ley. Como
puede verse, todo negocio jurídico culmina en una relación
jurídica o bien abre posibilidades para establecerla.
Por otro lado, el negocio jurídico debe orientarse a la obtención
de un resultado práctico que puede estar configurado de
antemano en un modelo legal (negocio jurídico típico) o puede
representar algo nuevo no previsto por la legislación, pero
compatible con ella (negocio jurídico atípico). No es necesario
que la voluntad exteriorizada coincida punto por punto con el fin
prefigurado en el negocio, siendo suficiente que entre los
efectos prácticos pretendidos y la decisión volitiva haya un nexo
de adecuación razonable.
Ciertos actos producen efectos independientemente de la
voluntad del actor; en los negocios jurídicos, por el contrario, los
efectos son intencionalmente queridos por el agente. En virtud
de la manifestación de voluntad (que presupone el
reconocimiento de la autonomía de la voluntad por parte del
ordenamiento jurídico) podemos constituir, modificar y extinguir
determinados tipos de relaciones jurídicas, regulando nuestros
intereses dentro de los límites del interés social y en función del

mismo. Se trata de los negocios jurídicos que exigen, según lo
expuesto anteriormente: a) un sujeto capaz legitimado para el
acto, b) una manifestación expresa de voluntad, c) objeto lícito
(lo que equivale a decir causa lícita en razón del fin propuesto) y
d) forma prescrita o no prohibida por la ley; de la reunión de
estos elementos resulta la atribución de algo a alguien. Además
de estos requisitos generales, hay otros que varían según la
naturaleza de cada modelo de negocio jurídico (naturalia
negotii);
No es posible proceder aquí al análisis de las diversas especies
de negocios jurídicos. Nos limitaremos a esbozar algunas
distinciones básicas.
En primer lugar, cabe distinguir los negocios jurídicos en:
unilaterales y bilaterales o sinalagmáticos. Los primeros
implican solamente una declaración de voluntad, como acaece
en los casos de donación, de testamento o de renuncia; los
segundos nacen del encuentro o correspondencia de dos o más
voluntades exteriorizadas, como sucede en los contratos.
Hay negocios jurídicos solemnes cuando la ley exige para su
validez el cumplimiento de formas determinadas, constituyendo
la forma la misma substancia del acto. Otras veces se exige una
forma especial (como, por ejemplo, la celebración del negocio
por escrito), pero con la posibilidad de poder probarlo por otros
modos jurídicos. De esta manera, la exigencia de la forma puede
ser ad substantiam o ad probationem. Además, puede haber
negocios jurídicos desprovistos de toda formalidad (como
cuando compro un periódico o alquilo sin contrato un inmueble).

Hay negocios que se denominan mortis causa si producen
efectos después de la muerte del agente y, otros, que se llaman
inter vivos y que son todos los demás. Unos son a título oneroso,
otros a título gratuito, según exista o no contrapartida: la
compraventa es ejemplo de los primeros; la donación, de los
segundos.
Terminamos esta somera exposición -que muestra, una vez más,
cómo el saber jurídico se esfuerza por alcanzar una mayor y
esmerada determinación de les valores conceptuales tipificando
y modelando las formas de conducta humana- con una última
distinción: negocios jurídicos causales y negocios jurídicos
abstractos. En los primeros es esencial la individualización de la
causa determinante de la voluntad, la fijación del fin práctico en
virtud del cual se concluyó el negocio jurídico. Hay otros
negocios jurídicos que por su naturaleza -como en el caso de la
letra de cambio- el elemento causal pasa a un plano secundario,
prevaleciendo la referencia al título: son los negocios
abstract05>, que surgen de las necesidades del crédito y de la
dinámica de la circulación de los bienes económicos. .
Esta somera exposición muestra cómo los tipos o modelos
jurídicos no son meras concepciones mentales, sino que resultan
de exigencias prácticas; son configuraciones o estructuras
normativas de la experiencia jurídica concreta. La forma jurídica
no se adhiere a la realidad social como si se tratase de algo
concebido artificialmente y destinado a ajustarse externamente
a dicha realidad social, sino que brota de la íntima estructura de
los hechos que han sido puestos a prueba por los hombres,
empeñados en la consecución de sus valores existenciales.

15
Sujeto de derecho y
personalidad jurídica
______________________________________
SUMARIO:
Personalidad y capacidad.
Las personas jurídicas.
Personas jurídicas de Derecho Público Interno.
Personas jurídicas de Derecho Privado.

-----------------------------------------------------------------
Personalidad y capacidad
El ordenamiento jurídico se destina a regular las relaciones
sociales entre los individuos y los grupos. Los destinatarios de
las normas jurídicas se llaman sujetos de derecho y pueden ser
tanto personas naturales o físicas, como personas jurídicas, que
son entes colectivos.
Ha quedado dicho que el Derecho es una ordenación bilateral
atributiva de las relaciones sociales que mira a la realización del
bien común. Esto quiere decir que, en toda relación jurídica, dos
o más personas quedan ligadas entre sí por un vínculo que, de
una manera proporcional y objetiva, les atribuye poderes para
obrar y deberes que cumplir. Sujeto de derecho es el titular a
quien corresponden tales poderes o tales deberes. La afirmación
de que todos los hombres, sin distinción de nacionalidad, son
titulares de derechos y obligaciones en el orden civil supone una
notable conquista de la civilización. La Historia demuestra que
no siempre ha sido reconocido este principio 1.
No es preciso remontarse a los pueblos primitivos, a las
sociedades en período de formación cuando ni siquiera se
vislumbraba en ella la idea de persona o de personalidad.
Ciñéndonos al ámbito de la Antigüedad greco-latina, es patente
que no se reconoció a todos los hombres la condición de
personas titulares de derechos. Había esclavos y hombres libres.
La idea misma de libertad civil -que actualmente se considera
connatural al hombre por el mero hecho de ser hombre- tenía un

valor secundario, aparecía como resultante de una situación
política. El griego y el romano no eran libres por ser hombres,
sino por ser ciudadanos de Atenas o de Roma. El status libertatis
era algo subsiguiente al status civitatis. Tanto el ateniense como
el romano debían cumplir previamente ciertos requisitos de
pertenencia a la ciudad políticamente organizada, a la polis, a la
civitas romana. El elemento fundamental que daba a un
individuo su condición de persona era el. elemento "grupalista",
el elemento político. Solamente podía ejercer derechos en la
esfera privada aquél que tenía poderes para deliberar en una
asamblea, votando y tomando acuerdos en nombre de la polis.
Mientras para el hombre moderno lo fundamental es la libertad
civil tanto o más que la libertad política, en el mundo antiguo se
daba una inversión en cuanto que la libertad en el plano de los
derechos civiles comunes sólo era posible para quien poseyese
previamente la condición de ciudadano. En Ia escala de valores
del hombre moderno la condición de ciudadano se sitúa debajo
de la libertad civil o, cuando más, al mismo nivel; en la
Antiguedad clásica, la ciudadanía primaba sobre la libertad civil.
Privado en griego era idiotes, aquél que, en el famoso discurso
de Pericles, sólo se cuidaba de sí mismo, en detrimento del bien
común. Es relevante la derivación de la palabra "idiota" como
significativa del hombre que está privado del uso de la razón.
El estudio del status libertatis constituye uno de los capítulos
más bellos del Derecho clásico, especialmente por los
esclarecimientos y perspectivas que aportan a la teoría del
Derecho Constitución. La familia romana era una entidad
compleja, concebida más que como institución ético-biológica,
como institución de carácter ético-político. La familia romana
constituía una entidad política en la que el pater familias ejercía

un decisivo haz de poderes y de funciones. Dentro de esta
unidad política de naturaleza familiar, no todos los miembros
poseían igual libertad en el plano civil. Era el pater familias
quien libremente podía adquirir bienes y disponer de el1os,
constituir su patrimonio y desarrollarlo. El fllius familias no tenía
esta independencia jurídica, no pudiendo, en el Derecho romano
arcaico y durante una larga fase de su desarrollo posterior
poseer algo como propio. El fllius familias fue uno de los pocos a
quienes se les atribuyó el derecho de poseer ciertos bienes,
comenzando por el peculio castrense que se le atribuyó por el
hecho de haber prestado servicio militar.
Este ejemplo nos muestra que fue a través de una larga
evolución histórica cómo los hombres se fueron emancipando de
los grupos a los que pertenecían. Se trata de un proceso que
podríamos llamar de "integración social", gracias al cual se
dieron concomitantemente dos fenómenos complementarios: la
atribución progresiva de poderes autónomos e iguales a los
individuos como tales y la constitución de una estructura jurídica
superior capaz de garantizar esta autonomía.
Primitivamente la sociedad aparece amorfa en el sentido de que
presenta pocas diferencias internas. Después, va cobrando
importancia creciente la división del trabajo hasta que, con el
avanzar de la civilización, cada hombre tiene su correspondiente
tarea y situación dentro del grupo. A este proceso de
discriminación progresiva de vocaciones y de actividades
corresponde otro fenómeno de naturaleza centrípeta que se
traduce en la constitución de un sistema de garantías que
representa la esencia de la vida pública y jurídica. A medida que
los individuos adquieren mayor autonomía en su capacidad de

obrar, siguiendo sus propias y peculiares tendencias, se van
estableciendo también vinculaciones comunes de naturaleza
objetiva y transpersonal que tienden a garantizar la libre
coexistencia de las iniciativas privadas.
Cuando se ha alcanzado un cierto grado de evolución es Guando
se proclama, como en la Revolución francesa, que todos los
hombres nacen libres e iguales, afirmándose, de forma solemne
y con proyección universal, lo que ya fuera proclamado con
ocasión de la independencia norteamericana en la Declaración
de Filadelfia: que el hombre es sujeto de derechos y de deberes
por el simple hecho de ser hombre. Así y todo, todavía subsisten
ciertas restricciones no solamente en la esfera de lo civil, sino
también en lo que se refiere al Derecho Político y que varían
según los países. Si todos los hombres son iguales en lo que
concierne a los derechos fundamentales de orden civil, lo mismo
acontece en lo tocante a la condición de ciudadano. Pero no
todos los países reconocen en igual medida tales derechos.
Todo hombre, pero solamente el hombre, es capaz de derechos
y obligaciones. Una cosa, un animal irracional no puede ser
sujeto de derecho. Hubo un tiempo en que se atribuían derechos
a los animales; el emperador Calígula hizo reconocer en favor de
su caballo determinados derechos y garantías excepcionales; la
historia de Guillermo Tell presenta al gobernador mandando
saludar con reverencia a su sombrero; etc. En la Edad Media era
relativamente frecuente el caso de procesar a un animal o de
atribuir responsabiIidad a las cosas, modo de obrar que
aparecería aberrante a cualquier hombre sencillo de nuestros
días. Los procesos contra las. brujas no raras veces se refieren a
escobas a las que se atribuían cualidades y aptitudes que

solamente podían ser purificadas a través de un juicio especial.
Éstos y otros hechos que hoy nos sorprenden, representan
momentos de la evolución jurídica. Actualmente, es unánime el
consenso acerca de que solamente el hombre es sujeto de
derechos. Pero si esto es así ¿cómo se explican las disposiciones
legales que protegen a los animales irracionales y a las plantas?
Existe una Sociedad Protectora de Animales, pudiendo ser
procesado un individuo que muestre perversidad en sus
instintos y cause sufrimientos a un animal. ¿Implica esto un
cierto reconocimiento de un derecho del animal a su propia vida
ya su integridad corporal? No. En realidad, cuando se protege a
un animal no se le reconoce un derecho, sino que se respetan
los valores afectivos, los "buenos sentimientos" que son propios
de los hombres civilizados. La protección dispensada a los
animales mira, de esta manera, a la salvaguarda de ciertos
principios de orden moral sin los cuales los hombres se
reducirian al nivel de los brutos. Lo mismo sucede cuando las
normas legales, incluso, a veces, de carácter constitucional,
ordenan que se respeten las plantas, los monumentos y los
paisajes.
Establecida la significación ética e histórica de lo que es el
sujeto de derecho, podemos dar un paso más y afirmar que todo
sujeto de derecho es también persona. Originariamente el
término "persona" significa la máscara usada por los artistas en
el teatro romano (en el que nunca participaban mujeres) para
caracterizar y configurar los tipos o "personajes" y paradar
mayor resonancia a la voz. Se trata de un símil adecuado,
puesto que "persona" es la- dimensión o vestidura social del
hombre, aquello que le distingue y que lo "presenta" y proyecta

en la sociedad, para que pueda ser, autónomamente, lo que
corresponde a las virtualidades de su ser individual. En otras
palabras, persona es la dimensión atributiva del ser humano, la
calificación del individuo como ser social en cuanto se afirma y
se relaciona en el seno de la convivencia mediante vínculos
ético-jurídicos.
El concepto de persona es fundamental, tanto en el campo de la
Ética como en el ámbito jurídico estricto. La criatura humana es
persona, porque vale por sí misma como centro de
reconocimiento y convergencia de valores sociales. La
personalidad constituye al hombre como ser autónomo,
confiriéndole una dimensión de naturaleza moral. En el plano
jurídico, la personalidad es esto: la capacidad genérica de ser
sujeto de derechos, y que es expresión de su autonomía moral.
En sentido amplio, podríamos establecer una sinonimia entre
"personalidad" y "capacidad". La personalidad es la capacidad
in abstracto de ser sujeto de derechos y obligaciones, de ejercer
determinadas actividades y de cumplir determinados deberes
que se desprenden de la convivencia en sociedad.
El concepto de capacidad en sentido estricto y propio no se
confunde con el de personalidad. Por sí misma, la palabra
"capacidad" indica una extensión del ejercicio de la
personalidad, la medida de la personalidad en concreto. Todos
los hombres tienen personalidad desde el momento de su
nacimiento. Para reconocer la personalidad no es necesario
indagar el sexo, la edad o el discernimiento mental. Los recién
nacidos y los dementes son también personas, todos ellos
poseen su personalidad. Pero no todos disponen de la misma

capacidad jurídica, no todos tienen igual posibilidad de ejercer
ciertos actos y ser por ellos responsables. Así, por ejemplo, el
niño es incapaz, el demente carece de capacidad.
Se acostumbra a distinguir entre capacidad de hecho y
capacidad de derecho. La primera se refiere a las condiciones
materiales de ejercicio, mientras que la segunda concierne a la
aptitud legal para la realización de los actos. No siempre el ser
humano está en condiciones de ejercer lo que le corresponde
como persona. La personalidad siempre está protegida, pero, a
veces, tal protección es llevada a cabo por otro. El niño es una
persona a la que el Derecho rodea de un complejo de garantías
que, por la naturaleza de las cosas, no es confiado al mismo
niño, sino a sus padres o representantes legales: estamos ante
un caso típico en el que la capacidad de derecho refleja una
incapacidad natural o de hecho. .
Las personas jurídicas
Ha quedado dicho que todo ser humano es capaz de derechos y
obligaciones en el orden civil. Pero no es solamente el hombre,
en su estructura física, el único sujeto jurídico. Para alcanzar
nuestros objetivos no podemos permanecer aislados, sin lazos
permanentes con los demás hombres. De esta suerte, surgen
grupos que el Derecho configura y a los que técnicamente
llamamos persona jurídica que, en otros sistemas jurídicos, se
denomina persona moral.
La persona jurídica no es algo físico y tangible como lo es
el hombre, la persona natural. ¿Cuál es la razón de que el

Derecho reconozca una personalidad a ciertas entidades,
admitiendo así una "realidad" en las mismas? ¿Cómo se explica
la existencia de la persona jurídica? ¿Cúal es la naturaleza de
estas organizaciones que el Derecho trata como "personas"?
El Código Civil trata de las personas en su libro 1, y
concretamente de las personas jurídicas en los arts. 35 y
siguientes. Esta normativa presupone la respuesta a una
cuestión fundamental: ¿cómo puede explicarse doctrinalmente
el ser de una persona jurídica? De acuerdo con nuestra
legislación, ésta tiene existencia propia que no se confunde con
la de sus miembros. El problema ha provocado grandes
polémicas dando lugar a la formación de posturas y teorías que
no es posible explicar en un curso introductorio. Expondremos
solamente algunas de las concepciones fundamentales.
En primer lugar, tenemos la teoría que arraiga en la tradición
romanística y que tiene como principal representante a Savigny.
Tal postura ve en la persona jurídica una fictio iuris, una simple
ficción del Derecho. Los jurisconsultos romanos, prácticos y
pragmáticos por excelencia, fueron grandes maestros en el
empleo de lafictio iuris: cuando querían obtener un resultado y
encontraban obstáculos, los salvaban planteando el problema
como si fuese compatible con la aplicación de una norma
jurídica ya existente y, entonces, construían ficticiamente una
norma adecuada al caso. Lafictio iuris, que continúa siendo uno
de los instrumentos de la Lógica jurídica concreta, no es
expresión de arbitrariedad, sino de algo que, teniendo en cuenta
determinadas circunstancias, se impone en la praxis.

Savigny prefirió ver en el concepto. de persona jurídica un caso
de fictio iuris, como artificio técnico impuesto por las
necesidades de la vida social. No existe como entidad dotada de
existencia propia, sino como instrumento técnico, como una
conceptuación ficticia mediante la cual los juristas pueden
establecer una coordinación entre diversas normas jurídicas a
fin de regular la responsabilidad resultante del acto asociativo.
Por muy ingeniosa que sea esta teoría, es innegable que la
concepción de la persona jurídica como simple ficción no
corresponde a la práctica del Derecho. Si una sociedad anónima
incurre en quiebra, ésta no afecta a las personas de los
accionistas; si una sociedad civil de tipo recreativo no llega a
alcanzar sus objetivos y contrae grandes deudas, de éstas no
responden privadamente los socios; etc. ¿Cómo justificar estos
hechos basándose en una mera ficción?
Sí actualmente se ve claro en esta cuestión, no sucedía lo
mismo anteriormente cuando, a causa de la teoría de la ficción,
surgían dudas y dificultades. Esto explica la aparición de una
nueva teoría opuesta a la de la ficción, enunciada
principalmente por el jurista alemán von Gierke, y que se
denomina teoría organicista o teoría real. Según esta teoría,
cuando los hombres se reúnen para alcanzar un objetivo
determinado de naturaleza política, mercantil, civil, estética o
religiosa, se crea realmente una entidad nueva. Se constituye un
grupo que posee existencia propia, que no se confunde con la
de los miembros del grupo. Algunos de los partidarios de esta
teoría quieren poner de relieve esta afirmación aludiendo a que
también en las combinaciones químicas el compuesto resultante
presenta" cualidades que no siempre son las de los elementos
que lo constituyen. El hidrógeno y el oxígeno son dos gases que,

combinados, dan origen a un líquido que es el agua. El todo no
siempre conserva las mismas cualidades de sus componentes,
aparece como una realidad distinta de éstos.
La teoría organicista da satisfacción a ciertos aspectos del
problema, pero exagera al conferir a las personas jurídicas una
existencia substancial, una efectiva existencia real que bien
podríamos llamar ontoIógico.
Entre estos dos polos extremos -el de la mera ficción y el de la
persona jurídica como organismo real- se encuentran otras
teorías, entre las que merece especial atención la llamada teoría
institucional. La doctrina institucionalista se elaboró en nuestro
siglo principalmente por obra de un jurista francés, Maurice
Hauriou, que descolló especialmente en los campos del Derecho
Constitucional y del Derecho Administrativo.
El institucionalismo de Hauriou se extendió a varios países. En
Francia su influencia continúa viva en todos los ámbitos del
Derecho; también alcanzó notable peso en Italia, gracias
principalmente a las contribuciones originales y sumamente
valiosas de Santi Romano.
Los partidarios del institucionalismo afirman que las personas
jurídicas son instituciones. ¿Qué se entiende por institución?
Hemos de partir de la existencia de dos tipos de unidades, de
acuerdo con una antigua tradición tomista: la unidad física y la
unidad de fin o de orden, la unitas ordinis. UnidadJísica se da
cuando el todo es homogéneo, de suerte que las partes no
presentan entre sí diferencias fundamentales o relevantes. Por el
contrario, la unidad de fin se establece mediante la

complementariedad de partes diferenciadas. Un ejemplo de
unidad física nos lo ofrece un bloque de hierro o de granito; un
ejemplo de unidad de fin o de orden lo tenemos en un reloj y,
mejor todavía, en el cuerpo humano.
En la unidad de fin, la unidad existe porque sus partes, múltiples
y diferenciadas, se componen y se relacionan entre sí en orden a
obtener un objetivo común. Los institucionalistas dicen que, en
las sociedades, diversos hombres se reúnen para alcanzar un fin
determinado, siendo este fin o idea directora lo que confiere
unidad a: la entidad que se ha originado. La persona jurídica
existe, pero existe con una existencia teleológica, finalística.
Una sociedad mercantil existe porque en ella se unen dos o más
personas movidas por la idea de constituir una empresa. El
elemento nuclear de la institución es la idea que congrega e
inspira a los que se dedican a una misma tarea y conjugan sus
diversos esfuerzos, orientados todos a un fin determinado.
A nuestro modo de ver, la teoría que mejor responde a la
naturaleza del problema que estamos examinando es la que ve
en la persona jurídica una unidad de fines y que, por tanto, no la
reduce al plano existencial biológico, sino al existencial
teleológico. El yerro - que cometen los que presentan a la
persona jurídica como ficción consiste, fundamentalmente, en
pensar que sólo es real lo que es tangible y, en último análisis,
que realidad es sinónimo de cosa que se ve, que se toca y que
se siente. La realidad es mucho más compleja. Al final de la
carrera, al cursar Filosofía del Derecho, se entrará en contacto
con la teoría de las realidades o de los objetos, y se verá que es
tan real un círculo o un triángulo respecto de los que hacen
cálculos y desarrollan demostraciones, como lo es la mesa que
ofrece resistencia táctil a los sentidos. Al Iado de los objetos (en

el sentido lógico del término) de naturaleza material o cosas,
tenemos los objetos naturales psíquicos (como es la emoción,
que tiene una duración temporal) y los objetos ideales (como es
el triángulo). Los llamados objetos culturales resultan de la
composición de estos objetos fundamentales (por ejemplo, una
norma jurídica y una asociación civil). En cierta forma, los
institucionalistas -aun sin basarse, como nosotros, en la teoría
de los objetos desarrollada sobre todo a partir de los estudios de
Frank Brentano y de Edmund Husserl- ya reconocieron la
naturaleza específica de las personas jurídicas. En todo caso,
situado dentro de una teoría general de las realidades, el
problema de las personas jurídicas adquiere contornos más
precisos
No podemos concluir esta parte de nuestra exposición sin
hacer una breve
referencia a la posición de Hans Kelsen y de los seguidores de la
Teoría Pura del Derecho que tanta influencia han ejercido en el
pensamiento jurídico contemporáneo.
Kelsen es un adversario sistemático de los que quieren reducir la
Ciencia Jurídica a un capítulo de la Sociología, de la Economía,
de la Historia o de la Geografía. Según él, la Ciencia Jurídica es
ciencia autónoma que debe obrar con métodos propios y con
absoluta fidelidad a su propios modos de observación. Partiendo
de esta posición metodológica, Kelsen afirma que la Ciencia del
Derecho es una pura ciencia de normas y proposiciones
normativas. El Derecho no es más que un conjunto de normas
jurídicas organizadas de manera escalonada, desde la norma
suprema de la "primera Constitución" hasta las normas jurídicas
subordinadas que se expresan en las sentencias o decisiones

judiciales y en las cIáusulas de un contrato. Las normas jurídicas
se disponen escalonadamente, siendo unas subordinantes y
otras subordinadas, insertas todas en un sistema que obtiene su
validez del presupuesto lógico fundamental del respeto debido a
una norma constitucional originaria.
Afirmando que el Derecho es tan sólo un conjunto de normas,
Kelsen llega a la conclusión, que parece paradójica, de que no
hay distinción lógicamente posible entre Derecho y Estado.
Desde el punto de vista estrictamente normativo, el Estado es el
Derecho y el Derecho es el Estado. El Estado no es la persona
del Jefe del Estado, ni la sociedad en cuando se estructura en
una unidad de poder mediante un sistema objetivo de normas.
Según Kelsen, el Estado es, para el jurista, el propio sistema de
normas jurídicas en cuanto referido a un sujeto único,
considerado como centro común de imputación de la totalidad
de las normas. El Estado es, en suma, la personificación de la
totalidad del sistema de normas que tiene fuerza coercitiva
dentro de los límites de un territorio. Así, el Estado español es el
conjunto de normas de Derecho que rigen en el territorio
nacional.
Aunque estemos muy en desacuerdo con la teoría de Kelsen,
dada su unilateral comprensión de la experiencia jurídica, hemos
de reconocer que tiene el gran mérito de reivindicar la pureza
metódica en la investigación de la Ciencia Jurídica y también de
contribuir al análisis crítico y riguroso de problemas que
parecían haber quedado resueltos sin complicaciones.
Con relación al tema que tenemos entre manos, Kelsen afirma
que las llamadas personas jurídicas privadas (porque, en

definitiva, no distingue entre Derecho Público y Derecho Privado)
no significan más que sistemas parciales de normas según
diversos puntos de vista de imputabilidad normativa. Esto quiere
decir, empleando palabras más llanas, que así como el Estado
es la persona jurídica general a la cual lógicamente se refiere la
totalidad del sistema normativo, las personas jurídicas menores
son "conjuntos normativos" referidos a sujetos particulares. Se
trata, pues, de entidades normativas que aparecen como
"centro de imputación" de distintos conjuntos de normas.
Es más, este modo de ver las cosas que sólo considera el
aspecto lógiconormativo de la cuestión, pone fuera del Derecho
otros dos aspectos no menos esenciales: el hecho de que
determinados hombres se reúnan para la realización de un valor
o fin que los inspira y determina. Sin esta base fáctico-
axiológica, ¿cómo sería posible recortar, dentro del sistema
universal de las normas jurídicas, aquel conjunto referido
(imputable) a tales o cuales individuos?
Tengamos en cuenta que la teoría tridimensional, superando el
normativismo kelseniano también en lo tocante a la naturaleza
de las personas jurídicas, reconoce la existencia de estas
"realidades normativas" pero no las secciona, antes, por el
contrario, las vincula necesariamente a los hechos y valores que
son la razón de ser y el contenido de aquellas realidades.
Personas jurídicas de Derecho Público Interno
Cabe hacer dos distinciones fundamentales. En primer lugar, las
personas jurídicas pueden ser de Derecho Externo y de Derecho

Interno y, en segundo lugar, pueden ser autónomas y
soberanas.
El Estado es la persona jurídica fundamental. Solamente él
es persona
Jurídica soberana; en calidad de tal, actúa no sólo en el ámbito
de su territorio, sino también en sus relaciones con otros
Estados, de acuerdo con el principio de "igualdad de las
soberanías".
Persona jurídica soberana es aquella que posee de manera
eminente y originaria el poder de declaración o de legitimación
de Derecho Positivo. Hans Kelsen declara que la persona jurídica
soberana es aquella que de manera inmediata y directa recibe
su competencia del orden internacional, reafirmando así su tesis
del primado del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno.
No podemos desarrollar, aquí, la problemática que plantea esta
tesis, porque nos llevaría más lejos del tema que tenemos entre
manos.
En el seno del Estado, que es la persona jurídica soberana,
existen múltiples personas jurídicas de Derecho Público Interno
dotadas de autonomía. El número de estas entidades
autónomas destinadas al ejercicio de funciones públicas crece
de día en día.
Muy atrás queda la concepción del Estado gendarme orientado a
velar por el orden interno y por la seguridad exterior del país,
con la misión esencial centrada en la administración de la
justicia. Esta concepción formal del Estado de Derecho va
cediendo progresivamente su lugar a una nueva imagen del
Estado de Derecho, entendido concretamente como Estado de
Justicia Social. Éste debe atender, no sólo a las altas funciones

de elaborar y de aplicar leyes, sino que ha de atender también
con carácter perentorio al desenvolvimiento del bienestar social
de la ciencia, de las artes, de la cultura. Este crecimiento
continuo de la actividad del Estado exige nuevas técnicas en la
ejecución de los servicios. El servicio público es siempre
tardígrado, porque queda siempre atado a las trabas de las
formalidades burocráticas. No es posible obtener en la
Administración pública el mismo impulso constructivo que
caracteriza a las entidades privadas. El hombre cuando se
mueve por el propio interés multiplica su actividad, sintiendo de
manera concreta y estimulante, una cierta identificación del fin
y de la actividad. En el plano del Estado todo marcha en un
ritmo más lento, con pérdidas del sentido de responsabilidad en
virtud de la exagerada concentración de la misma
responsabilidad.
Ante estos defectos técnicos ha surgido la necesidad de liberar
al servicio público del exceso de descentralización y la tendencia
a desmembrar de él ciertas porciones dándoles personalidad
jurídica propia a fin de que puedan funcionar como servicios
públicos autónomos. De ahí la idea de la autarquía y, en
general, de las entidades paraestatales que tanta importancia
alcanzan en los sistemas; jurídicos no socialistas.
Al Iado de las autarquías y fundaciones de Derecho Público
aparecen otros modelos o tipos de entidades públicas, tales
como las sociedades de economía mixta .que se caracterizan
por ser servicios públicos organizados en forma de sociedades
anónimas; lo cual ha inducido a algunos juristas a considerarlas
-erróneamente a nuestro parecer- como pertenecientes al
Derecho Privado.

Como puede verse, nuestra época asiste a una verdadera
migración de modelos jurídicos de la esfera del Derecho Privado
a la del Derecho Público, dando lugar a la aparición de una rama
del Derecho Administrativo denominada. Derecho Autárquico.
Personas jurídicas de Derecho Privado
No vamos a entrar aquí en una serie de disquisiciones acerca de
la naturaleza de los diversos tipos de personas jurídicas de
Derecho Privado. Sólo haremos algunas consideraciones de tipo
general.
En primer lugar, si todas las personas jurídicas tienen una forma
y un contenido, una estructura y un conjunto de finalidades ¿qué
es lo que decide la naturaleza civil o mercantil lato sensu de una
persona jurídica? Por regla general, lo que da calificación jurídica
a una entidad no es la forma, sino el contenido o el tipo de
actividades propias suyas; se caracterizan por el ejercicio de
actividades de naturaleza común a todos los miembros o de
actividades que exigen una calificación específica en las que el
elemento personal es dominante. En realidad, los criterios
adoptados por el legislador para considerar civil a tal tipo de
entidad o a tal otro varían en el tiempo y en el espacio, según la
evolución histórica dentro de un mismo ordenamiento y según
los diversos países. Sucede, a veces, que es la tradición lo que
mantiene, dentro del ámbito de las personas jurídicas civiles,
entidades que en rigor reúnen características de otro tipo.

Pero no siempre es el contenido lo que califica la naturaleza de
la entidad. Se dan casos en que la ley vincula, de modo
necesario, el problema de la forma al de la caracterización
jurídica. Tal es el caso de las sociedades anónimas y de los de
responsabilidad limitada que, en general, los ordenamientos
jurídicos consideran de naturaleza mercantil cualquiera que
fuere su objeto. Junto a este criterio de calificación por la forma,
está el ya indicado anteriormente del contenido: en términos
generales son sociedades mercantiles aquellas cuya actividad se
caracteriza por el fin permanente y constante de obtener un
lucro, mediante la práctica de actividades de carácter
empresarial o, según una terminología usual, mediante el
ejercicio habitual de actos de comercio (sobre cuyo concepto
hay encontradas discusiones entre los juristas mercantilistas).
Cabe observar que, en la práctica, el injustificado apego a la
tesis tradicional de la explotación mercantil de los bienes
muebles no siempre ha dejado ver, con la debida claridad, la
realidad de las sociedades inmobiliarias constituidas con la
finalidad de comprar y vender bienes raíces. La vida
contemporánea está mostrando cómo una gran parte de la
actividad mercantil gira en torno a los bienes inmuebles. Estos
se "movilizan" a través de estructuras empresariales cada vez
más refinadas y técnicamente más perfectas que hace que cada
día sea más injustificado el apego indebido a una tradición de
manifiesto espíritu rural.
No podemos detenemos en discriminar y. mucho menos,
clasificar los tipos o modelos que se dan en el campo que
examinamos. Baste lo dicho para comprobar la compleja

problemática que la vida moderna proyecta sobre este ámbito
de la realidad jurídica y la importancia de su adecuada
regulación.
16
Situaciones subjetivas y
Derecho subjetivo
___________________________________________
SUMARIO:
Derecho y voluntad.
Derecho e interés.
La solución ecléctica y la de Del Vecchio.
Derecho subjetivo como norma y como hecho.
Nuestro concepto de Derecho subjetivo.

Otras situaciones subjetivas.
------------------------------------------------------------------------
Derecho y voluntad
Repetidas veces hemos tenido ocasión de decir que el Derecho
Positivo es un sistema orgánico de preceptos y de disposiciones
que se destinan a los miembros de un grupo social en orden a la
realización de sus finalidades comunes fundamentales. Puesto
que existe un conjunto de normas cuyos destinatarios son los
que componen la sociedad, existe también, como es obvio, un
problema que puede enunciarse así: ¿cuál es la situación de los
sujetos frente al sistema de las normas jurídicas?; en otras
palabras, ¿qué es lo que corresponde a los miembros de la
comunidad respecto de las normas jurídicas y en razón de ellas?
Las normas jurídicas tienen siempre como destinatarios a las
personas que componen la sociedad. Queda ahora por aclarar
en que consiste la posibilidad que tienen las personas físicas y
jurídicas de ser, de pretender y de actuar con referencia al
sistema de normas jurídicas vigente en un determinado país. Tal
es el problema del Derecho subjetivo o, más ampliamente, el
problema de las situaciones subjetivas.
Se acostumbra a vincular el concepto de Derecho subjetivo a
una antigua distinción de origen latino entre facultas agendi y
norma agendi en el sentido de que la norma jurídica delimita
objetivamente el campo social dentro del cual el sujeto de la

relación está facultado para pretender y para hacer aquello que
la norma le atribuye 1.
________________________________________________
I Nótese, una vez por todas, que la palabra facultad. lo mismo
que el término pretensión, tiene, en el lenguaje jurídico, un
significado técnico propio de naturaleza lógica, que nada tiene
que ver con el sentido que pueda tener, por ejemplo, en la
antigua Psicología racional que habla de una "facultad del alma.,
o con el sentido de la palabra "pretensión. en el uso común o en
Psicología. Téngase presente que no concordamos con algunos
teóricos modernos que confunden "facultad con el poder
genérico que tiene cada persona de ejercer o no un derecho
subjetivo. identificando, de este modo, la "facultad" con la
capacidád general de los sujetos de Derecho.
Esta afirmación nos puede servir de punto de partida,
aunque, en nuestros días, la Teoría General del Derecho distinga
entre Derecho subjetivo y facultad. Más todavía, no falta quien
considere ambas nociones como si una fuere independiente de
la otra; tal actitud nos parece excesiva.
El mérito del vetusto planteamiento del tema en términos
defacultas agendi y de norma agendi consiste, a pesar de sus
reconocidas deficiencias, en presentar al Derecho objetivo y al
Derecho subjetivo como complementarios uno del otro, como si
uno no pudiese concebirse sin el otro. La palabra "facultad" no
es sinónima de Derecho subjetivo, sino que designa las
modalidades de su ejercicio, como cuando decimos que el titular
del mismo derecho de propiedad tiene la facultad de disponer
de su objeto, de alquilarlo, de donarlo, de legarlo, etc. Facultad
en sentido estricto es, pues, una forma de ejercicio del Derecho

subjetivo. Un autor moderno, W. Burckhardt, compara la relación
existente entre el Derecho subjetivo con el Derecho objetivo a la
que se da entre el área interna de un cono y su superficie
externa protectora. Es ciertamente imposible de concebir el
Derecho subjetivo desligado del Derecho objetivo.
Estas afirmaciones preliminares suscitan ya varias cuestiones. Y,
en primer lugar, la de la naturaleza del Derecho subjetivo.
Muchas teorías quieren responder a este problema; vamos a
examinar tan sólo las direcciones fundamentales que más
influencia han tenido en el pensamiento jurídico de nuestro
siglo.
Una primera postura es la que tiene por autor a Windscheid,
jurista que se distinguió por sus conocimientos de Derecho
Romano y su capacidad de transferir los principios romanísticos
al campo de la Ciencia Jurídica contemporánea. Pertenece a la
escuela de los pandectistas, así llamados por haberse inspirado,
en sus estudios de Derecho Privado, en el Derecho Romano y,
más concretamente, en el que se lIamó "Derecho Romano
actual". No hay que olvidar que Alemania hasta principios del
siglo actual no ha tenido un Código Civil propio, habiendo sido
regida anteriormente por un complejo de normas basadas en el
Derecho Romano modificado y completado por leyes y
costumbres regionales y locales. Este Derecho Romano, que
estuvo en vigor en Alemania hasta el siglo pasado, era el
llamado "Derecho Romano actual", denominación que
corresponde a una de las obras fundamentales de Savigny:
Sistema de Derecho Romano actual.

Inspirándose en la noción de facultas agendi, Windscheid
afirmaba que el Derecho subjetivo es siempre una expresión de
voluntad, entendido este término en sentido empírico, como
facultad psicológica. El hombre sabe, quiere y obra. Cuando
quiere y obra, el hombre se sitúa de manera variable en el
ámbito de las reglas .de Derecho, El Derecho subjetivo es, por
consiguiente. la voluntad jurídicamente protegida.
Esta comprensión del Derecho subjetivo en términos de
voluntad constituyó por así decirlo una percepción inmediata del
problema vinculándose en el fondo, a la antigua creencia de que
el hombre desde el mismo instante de su nacimiento, es titular
de' derechos naturales inherentes a su persona
independientemente de que el Estado los reconozca o no. En
suma, el hombre tiene un poder de querer que asume la forma
de poder querer según normas de Derecho para la realización de
fines' propios dentro de una convivencia ordenada.
Tenemos, pues, una comprensión del Derecho subjetivo
vinculada a la persona humana como ente racional y volitivo, lo
cual corresponde a una superada visión antropomórfica del
Derecho. No hay duda de que el hombre debe ser la medida y el
fin de todo Derecho; pero esto no significa que pueda o deba ser
entendido como la explicitación o exteriorización de un horno
iuridicus cuya forma de querer estaría representada por el
Derecho subjetivo.
La teoría del Derecho subjetivo en términos de "voluntad
jurídicamente protegida" tropieza con dificultades insalvables y
que han sido apuntadas insistentemente desde Ihering hasta
Kelsen los cuales formularon certeras objeciones.

Así, por ejemplo, se aduce que, muchas veces, el Derecho
subjetivo existe y continúa existiendo a pesar de la voluntad del
titular e, incluso, en contra de esta voluntad. Tal sería el caso de
un acreedor que no quisiese cobrar una cantidad de dinero. El
Derecho Positivo le confiere la acción para hacer efectivo su
derecho. Supongamos que el acreedor por el motivo que sea
(amistad, espíritu altruistico, etc.) no ejerce su derecho, ni se
preocupa de él. Hay, en este supuesto, una carencia de
voluntad, pero esto no implica la extinción del Derecho
subjetivo: a todos los efectos, el acreedor continúa siendo el
titular de un derecho subjetivo.
Otras veces, el Derecho subjetivo existe en contra de la
voluntad del agente. Un ejemplo típico lo encontramos en el
campo del Derecho Laboral. El derecho a las vacaciones es un
derecho inherente al trabajo, de tal manera que lo tiene el
obrero aunque él renuncie a las mismas. El derecho a la
estabilidad en el trabajo es otro derecho que existe aun en
contra de la voluntad del obrero, aunque éste renuncie por
escrito a la estabilidad adquirida. La renuncia al empleo con
garantía de estabilidad sólo producirá efectos válidos si obedece
a ciertas formalidades que responden a evitar posibles abusos.
En tales casos, el Derecho subjetivo existe y subsiste al margen
de la voluntad del titular e, incluso, en contra de esta voluntad.
Podemos aducir también el caso de los incapaces y del
nasciturus a los que corresponden derechos que no pueden en
modo alguno ser considerados como "expresión de su voluntad",
tanto si son ejercidos por sus representantes como si lo son por
órganos del Estado.

Todavía hay hipótesis más interesantes. Puede darse el caso de
que se constituya un Derecho subjetivo perfecto sin que su
titular tendrá conocimiento de ello. Según el Código Civil los
bienes se transmiten a los herederos en el mismo instante en
que se da la muerte del causante, de la persona cuya sucesión
se abre. ¿Qué sucederá si muere el padre de alguien que está de
viaje en un lugar desconocido? La muerte produce ipso Jacto la
transmisión de un patrimonio a quien ignora la realización del
hecho. En el mismo instante en que se verifica el fallecimiento
surge un haz de derechos subjetivos, del que es titular el
heredero necesario. Estamos ante una demostración más de que
el Derecho subjetivo no se vincula a la voluntad en sentido
psicológico.
Podríamos poner más ejemplos, pero los señalados son más que
suficientes para demostrar que la teoría de Windscheid no podía
sostenerse. El propio Windscheid reconoció que estas críticas
eran procedentes, puesto que hizo objeto a sil teoría de una
segunda elaboración, señalando que no entendía la palabra
"voluntad" en su sentido estrictamente psíquico, sino en sentido
lógico, como voluntad normativa, como poder jurídico de querer.
Con lo cual el mismo Windscheid abandonaba su teoría clásica
para sumergirse en una serie de indagaciones que nunca llegó a
'plasmar con adecuada claridad. Para él, el Derecho subjetivo
pasó a ser la concreción de la voluntad abstracta que se
contiene en la norma jurídica.
Derecho e interés

Después de la teoría de Windscheid aparece la de Ihering. Este
jurista sustentaba que la esencia del Derecho subjetivo no es la
voluntad, sino el interés. La palabra "interés" la tomaba en el
sentido más lato posible, abarcando tanto el interés referente a
las cosas concretas y materiales como el referente a las de
naturaleza ideal o intelectual, como sería, por ejemplo, el interés
por una obra de arte.
Según Ihering, en toda relación jurídica existe una forma o
revestimiento protector y un núcleo protegido. La capa que
reviste al núcleo está representada por la norma jurídica, o
mejor dicho, por la protección de la acción, es decir, por aquellos
remedios jurídicos que el Estado ofrece a todos para la defensa
de lo que les es propio. El núcleo es representado por algo que
interesa al individuo. El Derecho subjetivo es este interés en
cuanto está protegido. De ahí la definición dada por Ihering: "El
Derecho subjetivo es el interés jurídicamente protegido".
Como puede verse, la teoría de Ihering se contrapone a la de
Windscheid como una teoría objetiva se contrapone a una teoría
subjetiva. Para éste, el Derecho subjetivo es un fenómeno de
voluntad, mientras que para Ihering es algo objetivo, porque es
el interés que, por su carácter social, es protegido por el
Derecho.
También la teoría de Ihering fue objeto de acertadas críticas. En
primer lugar, se hizo notar que la palabra "interés" es tan amplia
y genérica que nos deja en completa indeterminación. Nada más
vago que el concepto de lo que interesa. En segundo lugar, no
todo lo que interesa, aunque esté jurídicamente protegido,
envuelve la aparición del Derecho subjetivo.

Interesa, sin duda, el paisaje como expresión de belleza. Tanto
es así que el ordenamiento jurídico protege ciertos parajes
pintorescos mediante normas adecuadas a este objeto. Estamos
ante un interés estético protegido. Pero ¿donde está el Derecho
subjetivo? Podríamos citar innumerables manifestaciones de
intereses amparados y garantizados por el Estado sin que por
ello se atribuya a alguien un Derecho subjetivo.
Por otro lado, existen casos en los que no hay, por parte del
titular del derecho, propósito alguno por ver protegido su
interés, lo que nos llevaría a la paradoja de un Derecho subjetivo
que fuera expresión de un "desinterés".
Las objeciones formuladas a la teoría de Ihering culminaron con
la obra de un jurista alemán muy sutil: Thon. Este autor, entre
otras consideraciones, hizo notar que el Derecho subjetivo es
más la protección de un interés que un interés protegido, más
que el jardín cercado, es la cerca que rodea al jardín.
La solución ecléctica y la de Del Vecchio
Tenemos, pues, dos teorías contrapuestas: la de la voluntad y la
del interés. Durante el siglo pasado, los juristas se dividieron en
estas dos grandes corrientes h.ista que surgió, como acaece a
menudo, una tercera escuela que tendía a la conciliación de las
dos posturas opuestas. Fue la llamada teoría ecléctica debida
fundamentalmente a Georg Jellinek.
Jellinek observó que entre la teoría de la voluntad y la del interés
había un aparente antagonismo, porque, en realidad, una

comprende a la otra. Ni el solo interés ni la sola voluntad nos
pueden dar. el criterio para el entendimiento de lo que es el
Derecho subjetivo. El concepto de Derecho subjetivo implica la
conjugación de estos dos elementos y, por consiguiente, el
Derecho subjetivo había que definirlo como el interés protegido
que confiere a alguien la posibilidad de obrar, es decir, el interés
protegido en cuanto atribuye a alguien un poder de querer.
Sin ningún género de dudas la teoría ecléctica es ingeniosa y
estaba destinada a tener un gran éxito, como es propio de todo
lo que aparece como apaciguador de contrastes y de conflictos.
Aún hoy, es la que está más en boga, la más elogiada y la que
más aceptación halla en los Tratados generales de Derecho,
influyendo en ello su carácter pragmático, que tanto agrada a
los juristas prácticos.
Con todo, esta teoría no logra superar las objeciones formuladas
contra cada una de "Sus partes. El eclecticismo es siempre una
suma de problemas sin solución plena de las dificultades que
continúan vivas en el fondo de las objeciones que se pretenden
dar como definitivamente superadas. Los mismos reparos que se
hacen por separado a las teorías de la voluntad y del interés se
dirigen, como es obvio, contra la teoría ecléctica de Jellinek.
Finalmente, haremos una referencia a la posición de Del Vecchio
que se inclina, aunque matizándola, en favor de la segunda
formulación de la teoría de Windscheid. Observa Del Vecchio
que el yerro de la doctrina de Windscheid radica en situar el
problema en el plano de una voluntad actual y efectiva cuando
la: cuestión debe ser puesta en términos de voluntad posible y
potencial. El Derecho subjetivo no es el querer, sino la

posibilidad de querer. No es la voluntad, sino la potencialidad de
la voluntad. De esta forma, haciendo una distinción entre
voluntad in actu y voluntad in potentia, Del Vecchio declara que
se salvan las clásicas objeciones formuladas a la teoría de
Windscheid.
Se decía, por ejemplo, que puede darse Derecho subjetivo a
despechó de la voluntad. Esto es cierto, dice Del Vecchio, si
tomamos la voluntad en sentido efectivo y actual; pero también
lo es que el Derecho subjetivo será, en cualquier circunstancia,
una posibilidad de querer. Si el hijo que pierde al padre se
convierte en titular de un Derecho subjetivo sin darse cuenta de
ello, tiene un Derecho subjetivo como posibilidad de querer.
Así, según Del Vecchio, el problema se transpone del plano
psicológico al plano lógico. No se trata ya de voluntad psíquica,
concreta, empírica de un sujeto en un determinado momento,
sino solamente de una posibilidad lógica de querer en el ámbito
normativo.
Derecho subjetivo como norma y como hecho
Bien consideradas las cosas, la postura de Del Vecchio presenta
una actitud que conduce a la concepción del Derecho subjetivo
en términos estrictamente formales, tal como se desenvuelve en
el normativismo jurídico de Kelsen.
Para el autor de la Teoría Pura del Derecho, el Derecho subjetivo
no es otra cosa que una expresión del deber jurídico, O sea, un
reflejo de aquello que es debido por alguien en virtud de una
norma jurídica. Derecho objetivo y Derecho subjetivo no son, en

el pensamiento kelseniano, más que diversas posiciones del
Derecho, que es un único sistema lógico y escalonado de
normas.
Según Kelsen, si se analiza la estructura de una norma jurídica
se comprueba que ésta enuncia un deber (si es A, debe ser B).
El Derecho subjetivo no es sino la norma misma en cuanto
atribuye a alguien el poder jurídico correspondiente al deber que
se contiene en ella. De esta suerte, puede ser contemplado
como "la norma en cuanto referida a un sujeto". Vistas así las
cosas, el Derecho subjetivo es la subjetivación del Derecho
objetivo, es decir -empleando las mismas palabras de Kelsen-,
"el poder jurídico otorgado para el cumplimiento de un deber
jurídico". Con este sentido evanescente del Derecho subjetivo,
éste queda reducido a la mera atribución de un deber al
destinatario de la norma, lo que prácticamente equivale a vaciar
el concepto de su contenido esencial. Tiene razón Alf Ross
cuando advierte que toda forma de monismo cuanto más lógica
es, más se aleja de la realidad.
En el fondo, la actitud formalista conduce al mismo resultado al
que llegan los empiristas cuando rechazan pura y simplemente
la existencia de todo Derecho subjetivo, declarando que, frente
a los enunciados normativos, lo que en realidad existe son
situaciones de hecho de naturaleza subjetiva tal como afirmaba
Léon Duguit en la primera mitad de este siglo.
La actual Teoría General del Derecho, partiendo de estas y otras
críticas a las antiguas posturas que ya hemos examinado, ha
reelaborado los estudios sobre el Derecho subjetivo, fijando
algunos puntos esenciales. Uno de estos se refiere exactamente

al concepto de situación subjetiva que, al principio, se consideró
como sinónimo de Derecho subjetivo para pasar,
posteriormente, a ser considerado más acertadamente como el
género del cual el Derecho subjetivo es una especie. Mientras
tanto, la noción de situación jurídica fue reelaborada dejando de
ser concebida como simple situación de hecho amparada por la
ley.
Nuestro concepto de Derecho subjetivo
A través del largo debate planteado sobre el tema que
examinamos, las doctrinas negadoras tuvieron el mérito de
incitar a la doctrina a una revisión crítica del problema,
superando la actitud que contemplaba al Derecho subjetivo
como algo ligado a la persona natural o jurídica. En último
análisis, tal actitud implicaba la tesis iusnaturalista de tipo
racionalista de un Derecho natural subjetivo con independencia
del ordenamiento jurídico positivo.
El Derecho subjetivo no puede ser concebido, como recalca
Kelsen, sin su correspondencia con el Derecho objetivo, con el
cual constituye díada inseparable; pero al ser la norma una
integración de hechos según valores, tiene un destinatario para
que la realice.
Las dos tesis contrapuestas que acabamos de ver -la que
convierte al Derecho subjetivo en un modo de ser de la norma
jurídica (Kelsen) y la que lo reduce a una situación fáctica
jurídicamente garantizada (Duguit)- apuntan ya hacia una
solución superad ora de esta antítesis al reconocer que estos

dos puntos-de vista corresponden, en la realidad, a dos
momentos complementarios de un único proceso: uno, que se
haya configurado abstractamente en el plano normativo como
"posibilidad de pretensión de algo en tales o cuales
circunstancias", y, otro, que corresponde a la realización de esta
posibilidad como pretensión efectiva de la persona que
concretamente se sitúa en las circunstancias genéricamente
previstas en la regula iuris.
No hay duda que es imposible concebir el Derecho subjetivo
antes o independientemente de la norma jurídica; pero esto no
significa que aquél se reduzca a éste, sino que, por el contrario,
ambos deben ser vistos como elementos concomitantes y
complementarios. Según la teoría tridimensional, toda norma
jurídica es una estructura que consubstancia el sentido esencial
de una relación entre hechos y valores. Cuando se trata de una
norma de conducta, y no de organización, estamos ante una
prefiguración o modelo de una clase de comportamientos
posibles.
Siendo así las cosas, la posibilidad de pretender o de hacer algo
-tal como se halla enunciada en la norma jurídica- no tiene un
alcance meramente descriptivo o puramente formal, sino que
representa, por el contrario, una visión anticipada de los
comportamientos efectivos a los que es conferida una garantía.
Lo cual corresponde a uno de los principios ya enunciados y que
pertenecen a la esencia del Derecho: la posibilidad garantizada
de su realización.
Todo Derecho que no esté destinado a convertirse en un
momento de vida es mera apariencia de Derecho. Una norma
jurídica que enuncia una posibilidad de hacer o de pretender

algo sin que nunca surja el momento de su concreción en la vida
de los individuos -o de los grupos como acción o pretensión
concretas, lleva en sí misma la contradicción, es una
contradictio in terminis. Es propio del Derecho la previsión de
comportamientos probables, configurando por anticipado, en los
modelos jurídicos instaurados, aquello que normalmente deberá
acaecer.
En virtud del principio de la posibilidad de realización, solamente
podemos decir que una norma de Derecho prevé in abstracto
una pretensión o una actividad si, en algún momento de la vida
social, puede darse alguna acción o pretensión efectivas que
supongan la actualización de la misma norma in concreto.
Siendo así las cosas, nos parece que se dará situación
jurídica subjetiva siempre que el modo de ser, de pretender o de
obrar de una persona corresponda al tipo de actividad o de
pretensión abstractamente configurado en una o varias normas
jurídicas. Englobando los dos momentos indicados en una visión
sintética, podemos concluir que situación subjetiva es la
posibilidad de ser, de pretender o de hacer algo, de manera
garantizada, dentro de los límites atributivos de las normas
jurídicas.
Es preciso tener en cuenta que nos estamos refiriendo
genéricamente a situación subjetiva que, como hemos de ver
más adelante, abraza varias categorías de entre las que
destacan el Derecho subjetivo, el interés legitimo y el poder.
Pero, a pesar de las grandes transformaciones que ha sufrido la
Teoría General del Derecho, gracias sobre todo a la doctrina
alemana e italiana, todavía persiste la tendencia a reducir las
situaciones jurídicas al Derecho subjetivo, sin tener en cuenta

que éste no puede ser confundido con las otras categorías que
acabamos de citar.
Derecho subjetivo en sentido propio y específico, sólo existe
cuando la situación subjetiva implica la posibilidad de una
pretensión unida a la exigibilidad de una prestación o de un acto
de otro sujeto. El núcleo del concepto de Derecho subjetivo es la
pretensión (Anspruch). ra cual presupone que sean correlativos
lo que es pretendido por un sujeto y lo que es debido por el otro
(tal como se da en los contratos), o que haya, al menos, cierta
proporcionalidad entre la pretensión del titular del Derecho
subjetivo y el comportamiento exigido, proporcionalidad
compatible con la norma jurídica aplicable.
De esta suerte, la pretensión es el elemento conectivo entre el
modelo normativo y la experiencia concreta. Esto queda más
patente si se tiene en cuenta que la norma, por ser un modelo
destinado a la realidad social, no difiere de ésta más que por el
grado de abstracción y en la medida en que es expresión
objetiva de lo que en el contexto social debe ser declarado
obligatoria.
En suma, la posibilidad de pretender algo tal como se halla
expresado en la norma y la posibilidad de que un sujeto
pretenda y exija con garantía lo que la norma le atribuye difieren
entre sí como momentos diversos de una misma realidad: el
Derecho subjetivo vive de la complementariedad de estos dos
momentos y se confunde con ellos, consubstanciando la
proporcionalidad entre pretensión y garantía.

Es, pues, esencial que el Derecho subjetivo sea visto en su doble
momento: el normativo o de previsibilidad tipológica de la
pretensión .y el de la posibilidad de realización de la pretensión
en concreto, a través de la garantía específica. Este segundo
momento puntualiza y verticaliza por decirlo así la norma
cuando un sujeto convierte la pretensión abstracta, enunciada
genéricamente en la norma jurídica, en una pretensión concreta
suya. Sin la idea de pertenencia no se puede hablar de .Derecho
subjetivo.
Concluimos dando una noción omnicomprensiva de los
elementos esenciales del problema: Derecho subjetivo es la
posibilidad garantizada de exigir lo que las normas jurídicas
atribuyen a alguien como propio.
Otras situaciones subjetivas
Aunque por su complejidad el tema que estudiamos desborda
los límites de esta exposición, conviene hacer algunas
precisiones para deshacer el equívoco de pensar que el Derecho
subjetivo cubre todas las hipótesis de las situaciones subjetivas
que el Derecho toma en consideración.
Se dan casos en los que no llega a haber Derecho subjetivo, sino
tan sólo simple "interés legítimo" al que se liga una pretensión
fundada en aquel interés. El ordenamiento jurídico puede
conceder acción para reclamar un derecho a quien tenga interés
legítimo en ello, a quien tenga interés y legitimización. El juez
puede declarar la inexistencia del derecho subjetivo reclamado,
pero no puede impedir el ejercicio de la acción cuando del

complejo de razones de hecho y de derecho aparezca una
petición razonable, de la cual pueda resultar, al final del
proceso, la declaración de la existencia o inexistencia del
pretendido derecho subjetivo. En tales casos, el interés legítimo
se equipara a un derecho subjetivo de carácter provisional
dependiente de la decisión final. Lo que se pretende es asegurar
al sujeto, que con motivos razonables invoca la existencia de su
pretendido derecho, la posibilidad de acudir a la actividad
jurisdiccional del Estado para que declare la existencia o no
existencia del mismo.
En este sentido, y dentro del ámbito del ordenamiento jurídico
brasileño, el Código del Proceso Civil establece, en sus arts. 3 y
4, que "para proponer o contestar a una acción es necesario
interés y legitimidad", pudiendo "limitarse el interés del autor a
la declaración de la existencia o inexistencia de la relación
jurídica". Como se ve, en dicho ordenamiento basta el interés
jurídico para configurar una situación jurídica merecedora de
tutela judicial. En el ál!1bito hispano, a pesar de que en la ley
procesal española no se encuentra precepto análogo, existe, en
la práctica, como producto de una elaboración doctrinal y
jurisprudencial que considera el interés como uno de los
elementos constitutivos de la acción.
Otro ejemplo de situación subjétiva es la facultad en el sentido
estricto de la palabra. Ésta representa una de las formas de
explicitación del Derecho subjetivo: quien tiene el derecho
subjetivo de propiedad, tiene también la facultad de usar de los
bienes objeto del mismo, de venderlos, de legarlos, etc. El
derecho de testar es, a nuestro juicio, una facultad inherente al
derecho subjetivo de propiedad, es su proyección natural.

Otras veces, propiamente no existe un derecho subjetivo,
sino un poder hacer algo como expresión de una competencia o
atribución conferidas a una persona, pública o privada, sin qUe
exista propiamente una pretensión y obligación correlativas !en
el ejercicio de una facultad, entendida ésta en el sentido
restrictivo que -hemos dado a esta palabra.
La patria potestad es un derecho subjetivo sobre los hijos
menores. Éstos quedan sometidos a la potestad paterna dentro
de los límites señalados por el ordenamiento jurídico vigente
que establece un cuadro de derechos y deberes en beneficio de
la prole y de la sociedad y no precisamente en interés de los
padres. Solamente dentro de este cuadro normativo, en función
del cual se ha atribuido al padre la patria potestad, se puede
hablar de sujeción de los hijos a los padres y, por otra parte, a la
potestad de los padres no corresponde una prestación por parte
de los hijos, ni aquellos poseen en relación a éstos una
pretensión exigible. Estructuras jurídicas como éstas, en las que
no hay una relación del tipo pretensión-obligación, sino otra de
tipo poder-sujeción, se han llamado impropiamente derechos
potestativos, que son dos términos inconciliables.
Son también formas de poder las ejercidas por los órganos del
Estado o de una sociedad civil o mercantil. Un director de
correos o un gerente de una sociedad anónima no ejercen un
derecho subjetivo a] que corresponda una prestación, sino que
ejercen una competencia o una atribución de poder según una
estructura objetiva; en este caso, al poder corresponde una
forma de mayor o menor sujeción.

Éste es el motivo por el que, tratándose de derechos subjetivos,
no se puede admitir que d deudor de una prestación quede
sujeto al querer del acreedor. Cuando los derechos subjetivos
pierden el equilibrio y la proporción entre la pretensión y la
prestación, se convierten en potestativos y en este caso son
ilícitos. Es, pues, absurdo continuar colocando el derecho de
propiedad entre los "derechos potestativos", teniendo, además,
en cuenta que estos no son disponibles y aquél sí.
Como advierte Santi Romano, el poder, desde el punto de vista
jurídico, es más bien un poder-deber; si se da sujeción a la
autoridad paterna o administrativa, tal sujeción se da para que
la autoridad pueda cumplir su deber dentro de los cuadros
normativos vigentes. El derecho subjetivo pertenece al sujeto,
vinculándose a él como pretensión suya; el poder, en cambio,
resulta de la función normativa atribuida a su titular sin que se
le confiera pretensión alguna que sea ejercida en su beneficio.
De ahí resulta también que el titular de un derecho subjetivo
pueda usar o no de su derecho, mientras que el titular del poder
no puede dejar de practicar las funciones de su competencia,
pues, para él, éstas no son disponibles.
Vemos, pues, que las situaciones subjetivas se desdoblan en
varias categorías fundamentales, entre las que el Derecho
subjetivo y el poder ocupan una posición relevante.
La Teoría General del Derecho considera otras formas de
situación subjetiva, señalando que ésta, en ciertos casos, no
corresponde a derechos o a poderes, ni tampoco a deberes, sino
á un onus. El concepto de carga (onus) ha sido reelaborado
recientemente por la Ciencia Jurídica; concepto que partiendo
del Derecho Procesal -en el que es antigua la noción de "carga
de la prueba"- se ha extendido a todos los campos del Derecho.

En líneas generales, onus o carga significa una obligación que
no se debe por nadie, pero que es necesaria para la validez del
acto que pretende el sujeto. Ciertas situaciones subjetivas sólo
se constituyen cuando la persona satisface determinadas
exigencias legales, resultándole del cumplimiento de las
mismas, determinadas ventajas. Así, por ejemplo, si no registro
un documento particular, no puedo pretender que pueda valer
frente a terceros; para tener la garantía de esta validez, es
necesario que me sujete al onus, a la carga del registro. El
registro del documento me convierte en beneficiario de una
situación jurídica a la cual corresponden las ventajas previstas
en la ley.
17
Modalidades del Derecho
subjetivo
___________________________________
SUMARIO:
Clases de derechos subjetivos privados.

Derechos subjetivos públicos.
Perspectivas históricas.
Fundamento de los derechos subjetivos públicos.
------------------------------------------------------------
Clases de derechos subjetivos privados
En líneas generales, el Derecho subjetivo implica la posibilidad
de exigir como propios, dentro de los límites señalados por la
norma jurídica y con las debidas garantías una prestación o un
acto. Partiendo de esta consideración, es fácil ver que los
sistemas de Derecho Positivo se destinan a los elementos que
componen la sociedad garantizándoles una situación. Esta
situación puede ser simple y puede ser compleja. Lo cúal nos
permite una primera discriminación entre Derecho subjetivo
simple y Derecho subjetivo complejo.
Dos ejemplos contribuirán a poner más en claro la naturaleza
de estos dos tipos de Derecho subjetivo. Un primer caso podría
ser el del derecho de un acreedor que, en virtud de un contrato,
exije al deudor el pago en, dinero del precio o la devolución de
la cosa. Estamos ante un derecho subjetivo simple en cuanto
que la prestación es específica o, mejor dicho, está especificada
con claridad y determinación.
En otros casos, el Derecho subjetivo supone un haz de
posibilidades. Pensemos en el propietario de una casa. El titular
del dominio no tiene sólo el derecho abstracto de poder disponer
de él a su talante. El derecho de propiedad se resuelve en una
serie de posibilidades de acción; puede usar de la casa,

venderla, hipotecarIa, arrendarla, etc. Estamos ante una serie de
posibilidades que son expresión de un único derecho que
llamamos Derecho de propiedad y que lleva consigo una serie
de facultades (entendida esta palabra en sentido estricto).
Por otro lado, cuando un conjunto de derechos subjetivos
converge en determinada persona dándole una dimensión
jurídica, una situación se emana del Derecho, decimos que se
verifica la creación de un status iuridicus. Tal es el caso del
estado jurídico de la mujer casada que significa que, al contraer
matrimonio, la mujer pasa a ser centro de un conjunto de
derecho subjetivos que son inherc;ili.cs a su condición de
esposa. Caso análogo es el del individuo que adquiere acciones
de una sociedad anónima: por el simple pecho de hacerse
accionista pasa a disponer de una serie de posibilidades de
pretensiones que derivan de aquella cualidad de accionista
(puede asistir a la Asamblea de accionistas, puede votar y ser
votado, puede intervenir en los debates de las cuestiones
contenidas en el orden del día. etc.); todas estas múltiples
facetas caracterizan lo que se llama estado jurídico del
accionista. Se ve, pues. que el status de accionista implica
siempre la existencia de un haz o conjunto orgánico de derechos
subjetivos. que, a su vez, en cuanto a su ejercicio pueden
desdoblarse en varias facultades.
Al Iado de los derechos subjetivos simples o complejos y del
status iuridicus que indican un "crescendo" de pretensiones, hay
otras distinciones fundamentales. Una de ellas es la que,
basándose en el objeto, distingue entre: derechos personales,
derechos de obligaciones y derechos reales a la que ya hemos
hecho referencia.

Refiriéndose a las relaciones intersubjetivas se distingue entre
derechos absolutos y derechos relativos. Los primeros valen
indiscriminadamente frente a todos los miembros de la
sociedad, tienen eficacia erga omnes; los segundos, se refieren
a una o más personas determinadas. Ejemplo de los primeros
son los derechos personales y los derechos reales; ejemplo de
los segundos son los derechos de obligación.
Algunos autores incluyen entre los derechos subjetivos
absolutos los derechos potestativos. Pero a nuestro modo de ver
éstos no constituyen propiamente derechos subjetivos, sino
poderes. Derechos subjetivos y derechos potestativos son
categorías que se excluyen, como ya ha quedado dicho.
No estará de más recordar que entre los derechos absolutos se
incluyen también los derechos de autor, porque la titularidad de
los derechos del autor sobre las producciones literarias y
científicas debe ser respetada por todos; constituyen, como dice
Roguin, "una especie de monopolio de Derecho Privado" y son
una proyección de los derechos personales.
Derechos públicos subjetivos. Perspectivas históricas
'Hasta época muy reciente no había pasado por la mente de los
tratadistas la idea, hoy fundamental, de la existencia de
derechos públicos subjetivos. Constituye uno de los grandes
temas de la Teoría del Estado. Apunta V. E. Orlando que es il
formidabile argumento, pues envuelve una serie de cuestiones
de orden jurídico, tanto en la problemática de las relaciones
entre Estado y Derecho como en las existentes entre el individuo

y las fuerzas políticas, poniendo en jaque el problema esencial
de la libertad.
Hemos dicho que el concepto .de Derecho público subjetivo se
ha determinado recientemente. Se trata de una conquista de la
época moderna que alcanza su fuerza teórica y doctrinal tan
sólo en la segunda mitad del siglo XIX. El reconocimiento de los
derechos públicos subjetivos comienza a ser realidad a partir de
las primeras formas de gobierno representativo. En esta materia
hay que recordar la importancia que, "en la historia del Derecho
Político, tiene la Magna Cartha Libertatum que constituye un
pacto feudal mediante el cual los nobles de mayor prestigio y
poder hicieron valer ante el rey de Inglaterra determinadas
prerrogativas que pasaron a 'constituir los límites de acción del
poder público. Entre estas prerrogativas figuraba una,
concerniente a la legislación tributaria por la que no podía
establecerse ningún impuesto sin la previa audiencia de los
contribuyentes. Se trata de un caso de Derecho público
subjetivo que, aunque no fue declarado como tal, reúne todos
sus requisitos.
Siglos después, la historia nos muestra un período de
absolutismo en el que el soberano proclamaba su omnímodo
poder soberano. No está probado que Luis XIV dijera que el
Estado era él, pero ciertamente nunca hubiera negado tal
afirmación. Ésta se encuentra en la obra de Bossuet, intérprete
del llamado derecho divino de los reyes, cuando proclama que
tout l' Éiat est en Lui, palabras que corresponden a la frase
paralela atribuida al propio Luis XIV: l' État e' esi moi. Pues bien,
si el Estado es el príncipe, no ha lugar a hablar de derechos

públicos subjetivos. El individuo no tendrá para sí mismo más
que lo que el Estado determinare.
No hay duda que la teoría del Derecho público subjetivo es una
teoría fundamental, porque implica la afirmación de que el
individuo posee una esfera de acción inviolable en cuyo ámbito
no puede entrar el poder público. No constituye, pues, una mera
coincidencia el hecho de que, en el proceso liberal del siglo XVIII
y en el individualismo que prevaleció en la Revolución francesa,
estas ideas empezarán a adquirir contornos más nítidos. Porque,
en el fondo, todos los derechos públicos subjetivos presuponen
eL derecho fundamental de La Libertad entendida ésta en su
doble vertiente de poder autónomo de ser y obrar en la esfera
privada (libertad civil) y en la esfera pública (libertad política).
Las primeras Declaraciones de Derechos, que aparecen en el
siglo XVIII en Estados Unidos de América y en Francia, son
documentos solemnes en los que se proclaman los derechos
públicos subjetivos. La Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano, de 1789, en Francia, representa un marco
fundamental en la experiencia jurídica y política. De modo
análogo, tenemos la Declaración universal de los derechos
humanos, dada por la Organización de las Naciones Unidas, en
1948, después de la Segunda Guerra Mundial. Entre ambas
declaraciones ha transcurrido siglo y medio, pero este lapso de
tiempo ha sido suficiente para que se operase una profunda
transformación. La primera Declaración era de cuño
esencialmente político, atendía más a los derechos públicos del
hombre considerado como ciudadano, mientras que la segunda
no sólo es más amplia -pues añade a los derechos políticos, los

derechos sociales sino que también recoge los derechos de los
pueblos como es, por ejemplo, el de la autodeterminación.
Fundamento de los derechos públicos subjetivos
Tratar de los derechos públicos subjetivos implica discutir la
cuestión del valor del hombre en el- Estado y frente al Estado. El
asunto ha ocupa90 a grandes tratadistas del pensamiento
moderno. En primer lugar, cabe hacer una referencia a la
doctrina que afirma que el individuo es anterior al Estado,
siendo titular de derechos públicos subjetivos como algo
inherente a su propia existencia. Son los iusnaturalistas, sobre
todo los del .siglo XVIII, los que sustentaron que los individuos
poseen derechos naturales públicos subjetivos en virtud del
"contrato social" por ellos concluido para su propia garantía. Si
el Estado ha sido precedido por un "estado de naturaleza" en el
que cada hombre era libre, es obvio que se afirme que el poder
público no pueda constituirse con el desconocimiento, y mucho
menos el repudio, de estos derechos que son inherentes a la
naturaleza misma del hombre. En el ámbito de esta manera de
pensar se elaboró la Declaración de Derechos de 1789, donde se
proclama, a la luz del Derecho Natural racionalista, que los
hombres nacen y deben permanecer libres e iguales.
Aunque haya desempeñado un papel muy importante en la
historia del Estado moderno, esta doctrina ha sido ya superada
lo mismo que la idea, que está en su base, de la existencia de
derechos naturales anteriores a la organización política. Muchos
autores sustentan que no existen derechos individuales
mientras un individuo no se une políticamente a otros dentro del
cuadro, por incipiente que sea, del Estado. El individuo no tiene

derechos más que cuando surge el Estado, declaran los
partidarios de la doctrina que se contrapone al iusnaturalismo.
Si se acepta la afirmación de que el individuo sólo tiene
derechos en el Estado -alegando que el Derecho implica siempre
la existencia de un poder político-, surge una cuestión básica: si
el individuo y los grupos tienen solamente derechos en el
Estado, y éste es la expresión de la fuerza más potente, ¿cómo
explicar la existencia de derechos subjetivos?
Una de las doctrinas que pretendió dar una explicación a este
problema y que tuvo gran aceptación fue la llamada teoría de la
autolimitación de la soberanía. Hoy en día no le faltan adeptos.
Ya hemos tenido ocasión de decir que, según nuestra manera de
concebir el problema, la soberanía es, jurídicamente, el poder
originario de decidir en última instancia sobre la positividad del
Derecho. Incluso concibiendo la soberanía en sentido estricto
como hacemos, no cabe duda de que ella es siempre un poder
que tiene la última palabra, es decir, es un poder inapelable;
motivo por el cual también ha sido definida como "la
competencia de la competencia según la concisa afirmación de
Laband. Pues bien, si la soberanía es el poder de decidir en
última instancia ¿corresponderá siempre al Estado la
delimitación de aquello que es privativo, del individuo? La
Constitución declara derechos y garantías, pero varios de estos
derechos y de estas garantías pueden ser suspendidos por
motivos de seguridad nacional o por causa de guerra. ¿Cómo
explicar entonces el valor propio, autónomo, de los derechos
fundamentales?

Los iusnaturalistas que se adscriben a la línea que prevaleció en
el siglo XVIII -concibiendo al Derecho Natural como una entidad
de razón, como un prototipo ideal- han idealizado la materia
vinculando tales derechos a la propia persona humana y han
declarado que existen derechos naturales subjetivos que el
Estado debe respetar, porque el Estado surge para respetarlos.
Esta explicación es insatisfactoria, porque un simple somero
examen de la historia política nos muestra que estamos ante
una conquista de la cultura que es reiteradamente renovada en
sus valores.
El primer autor que trató con profundidad el tema fue Rudolf von
Ihering en su obra clásica El fin del Derecho. En este libro, que el
gran romanista dejó incompleto y en el que pretendía dejar
sintetizé1da su concepción del Derecho, afirma que la soberanía
para poder actuar, necesita ir discriminando esferas de acción
entre los individuos y los grupos. Es el Estado el que se limita a
sí mismo.
Esta teoría de Ihering fue desarrollada por Georg Jellinek, sobre
todo en sus obras Sistema de los derechos públicos subjetivos y
Doctrina general del Estado. Jellinek defiende la teoría de la
autolimitación del Estado diciendo que los derechos públicos
existen en la medida en." que ei Estado no puede dejar de
trazarse límites a sí mismo al constituirse como Estado de
Derecho.
La teoría de la autolimitación provocó varias críticas. En primer
lugar, revivió el antiguo pensamiento expresado en la pregunta:
quis custodiet custodes, ¿quién custodiará a los custodios?

El Estado se autolimita para declarar y reconocer derechos.
Pero, entonces, los individuos quedan a merced del Estado.
Habrá derechos subjetivos mayores y menores según el arbitrio
de los que en cada momento encarnan y representan la persona
jurídica del Estado. Una Constitución que reconoce ampliamente
los derechos públicos subjetivos de carácter político, social y
jurídico, podría haber sido redactada de otra forma y podría
haber establecido una tabla de derechos totalmente diferente
de las que contiene su articulado. ¿Quién tendría poderes para
impedir la arbitrariedad del poder político'
Ihering, con su acostumbrada penetración, no dejó de ver e6te
problema y respondió al mismo señalando que, en este punto, la
cuestión no es jurídica, sino política. Según su manera de ver las
cosas, la única y exclusiva garantía de la existencia de los
derechos públicos subjetivos está en la conciencia popular, en la
educación cívica del pueblo, en la fuerza de la opinión pública.
Por arbitraria que sea una Asamblea Constituyente y por más
dotado de fuerza que esté un órgano del Estado, una y otro
plasmarán su concepción de los derechos públicos 5ubjetivos en
conformidad con la resistencia del medio cultural y del medio
social en que actúan. El problema de la autolimitación del poder
del Estado es un problema de historia política. Para el jurista lo
que existe, según el punto de vista del Derecho, es el Estado
que se autolimita.
En nuestro libro Teoría do Direíto e do Estado recogemos y
valoramos diversas teorías, llegando a la conclusión de que la
teoría de la autolimitación no aprecia el aspecto jurídico del
problema. Tal vez haya un equívoco al.hablar de autolimitación.
La expresión "autolimitación" no es adecuada, porque da la idea

de que es el Estado el que se traza a sí mismo sus propios
límites, cuando, en realidad, tenemos ante nuestros ojos un
proceso de naturaleza histórico cultural que implica una
discriminación progresiva de actividades de los individuos, por
un lado, y del poder publico, por otro. A nuestro modo de ver,
hubo engaño al apreciar separadamente el problema del
individuo ante el Estado, siendo así que el Estado es la
expresión del proceso histórico de integración de la vida política
y jurídica.
Según nuestra opinión, los derechos públicos subjetivos
son momentos de este proceso de organización de la vida social,
de tal suerte que, para el individuo, existen derechos y deberes
y existen también, concomitante y paralelamente, para el
Estado: se trata de algo que resulta de la misma naturaleza de
la evolución histórica. En el mundo contemporáneo, en tan
esencial al Estado el reconocimiento de esferas primordiales de
acción a los individuos y a los grupos que, aunque los derechos
públicos subjetivos puedan sufrir una reducción, muchos de ellos
subsisten incluso en los Estados totalitarios. La estructura de la
sociedad actual impone este reconocimiento que tiende
progresivamente a ampliarse como exigencia de la razón
histórica, como fruto de la propia experiencia histórica.
No podemos pretender -y en este punto tiene razón Ihering-
poseer una pura teoría jurídica para explicar un fenómeno
complejo que es de naturaleza política, sociológica, económica,
etc. Hemos de reconocer que la sociedad cuanto más se
desenvuelve, más necesidad tiene de centros directores y, al
mismo tiempo, de autodescentralización, de autodiscriminación
en la manera de ser y de obrar, a la que corresponden
situaciones subjetivas para los individuos y los grupos. El

problema de los derechos públicos subjetivos es un problema
histórico-cultural que representa un momento de ordenación
jurídica y atiende a una exigencia social que se va configurando
independientemente del arbitrio y de la voluntad de los que
transitoriamente tienen en sus manos el poder político. Vemos,
pues, que el problema no podrá nunca ser explicado con teorías
puramente jurídicas. Todas las teorías que pretendan examinar
la cuestión como si se tratase de Derecho Constitucional están
destinadas al fracaso. Estamos ante un tema de Teoría del
Estado que no puede dejar de contemplarse según tres puntos
de vista diversos: el sociológico, el jurídico y el político y es en
este triple aspecto como podremos apreciar adecuadamente
esta materia que dice relación a la posición jurídico-política del
hombre en el seno de la comunidad y del Estado como
expresión de su libertad.
Es cierto que el reconocimiento de derechos públicos subjetivos,
rodeados de garantías eficaces, constituyó una de las
características básicas del Estado de Derecho, teniendo como
fundamento último el valor intangible de la persona humana.
Esto demuestra que en éste, como en todo problema relativo al
fundamento de una institución jurídica, no podemos dejar de
elevamos al plano filosófico.
18

La hermenéutica o
interpretación del Derecho
________________________________________
SUMARIO:
La interpretación gramatical y la interpretación sistemática.
La interpretación histórica y la interpretación evolutiva.
La escuela de la libre investigación del Derecho y el Derecho
libre.
Comprensión actual del problema hermenéutico.
-------------------------------------------------------------------
La interpretación gramatical y la interpretación sistemática
Dijimos que la Revolución Francesa alcanza un punto culminante
con la publicación del Código Civil de Napoleón. Se trata de un
monumento de ordenación de la vida civil, proyectado con gran
talento y no menor arte. Portalis, uno de sus grandes artífices,
reconocía prudentemente, en el Código, la existencia de
insuficiencias y lagunas, pero no así sus primeros intérpretes
que pretendían que no había parcela de la vida socia] que no
hubiera sido debida y adecuadamente regulada por él, por cuya
razón habían sido revocadas todas las ordenaciones, usos y
costumbres hasta entonces vigentes.

Se comprende esta actitud. La Revolución francesa vino a
declarar ]a igualdad de todos ante la ley y, a] mismo tiempo,
deshacía los núcleos en los cuales todavía subsistían sistemas
jurídicos particularistas con pretensión de "soberanía" frente a]
Estado. Los privilegios y las prerrogativas de la nobleza y del
clero desaparecieron a fin de que el Derecho se revelase sólo a
través de la voluntad general. "Todos los derechos serán
determinados por la ley" como expresión de la voluntad general,
tal había sido lo proclamado por Jean-Jacques Rousseau que tan
profundamente contribuyó a fundar el pensamiento político de
su tiempo.
Así surgía e] Código Civil como expresión de la voluntad
genera], no admitiendo concurrencia alguna de los usos y
costumbres, ni de las elaboraciones legislativas particulares.
La ley fue colocada en un plano tan alto que pasó a ser
considerada como si fuese la única fuente de] Derecho. E]
problema de la Ciencia del Derecho se resolvió, en cierta
manera, en un problema de la mejor interpretación de la ley.
Se daba por sentada la existencia de dos verdades paralelas que
podrían enunciarse así: el Derecho Positivo es la ley; la Ciencia
del Derecho depende de la interpretación de la ley según
procesos lógicos adecuados.
Por este motivo, la interpretación de la ley pasó a ser objeto de
estudios sistemáticos que llegaron a alcanzar particular finura y
agudeza. Correspondían a una actitud analítica de los textos
legales, de acuerdo con determinados principios y directrices

que, durante varias décadas, constituyeron la base de la
llamada "escuela de la exégesis".
Bajo este nombre de escuela de la exégesis se comprende el
gran movimiento que, en el transcurso del siglo XIX, sustentó
que en la ley positiva y especialmente en el Código Civil se
encontraba la posibilidad de una solución para todos los casos
que la vida social podía presentar. Todo consistía. en saber
interpretar el Derecho. Por ejemplo, decía Demolombe que la ley
lo era todo, hasta tal punto que la función del jurista consistía
simplemente en extraer y desenvolver el sentido pleno de los
textos para captar su significado, ordenar las conclusiones
parciales y, finalmente, alcanzar las grandes sistematizaciones.
Grandes figuras de estudiosos que seguían esta actitud
consideraban que los usos y costumbres no tenían valor alguno
a no ser cuando la ley hiciera expresa referencia a los mismos.
El deber del jurista consistía en atenerse al texto, sin buscar
soluciones extrañas al mismo. Se pusieron así las bases de lo
que se conoce con el nombre de Jurisprudencia conceptual,
porque prestaba más atención a los preceptos jurídicos inscritos
en la ley que a las estructuras sociales, que a los campos de
interés a los que aquellos conceptos se destinan.
Era natural que, en este ambiente y espíritu, la interpretación
fuera vista inicialmente desde dos puntos de vista dominantes:
el punto de vista literal o gramatical y el punto de vista lógico-
sistemático.
El primer deber del intérprete es analizar la disposición legal a
fin de captar plenamente lo que en ella se quiere expresar. La

leyes una expresión de la voluntad del legislador y, por
consiguiente, debe ser reproducida con exactitud
y fidelidad. Para lograr esto, muchas veces hay que indagar
acerca del exacto sentido de una palabra y del valor de las
proposiciones desde el punto de vista sintáctico.
La leyes una realidad morfológica y sintáctica que ha de ser
estudiada también desde el punto de vista gramatical. El primer
paso que el intérprete debe dar para presentarnos el sentido
riguroso de una norma legal es el de la gramática, entendida
ésta en su sentido más amplio. Toda ley tiene una significación y
un alcance que no son dados por la imaginación arbitraria del
intérprete, sino que se nos revelan mediante el examen
imparcial del texto.
Después de esta investigación filológica, se impone el trabajo
lógico, porque ninguna disposición legal está aislada de las
demás. Cada Artículo de la ley se sitúa dentro de un Capítulo, y
éste dentro de un Título, y éste dentro de un Libro: su valor
depende, también, de su situación sistemática. Es preciso, pues,
interpretar la ley según sus valores lingüísticos, pero siempre
situándolos dentro del conjunto del sistema. Esta labor de
comprensión de un precepto en relación con todos los ,que con
él se articulan lógicamente, se denomina interpretación lógico-
sistemática.
Llevados por su apego al texto, algunos miembros de la escuela
de la exégesis afirmaban que era preciso distinguir la
interpretación lógica de la sistemática. La primera cuidaría
solamente del valor lógico de las palabras, haciendo abstracción
de su posición de cada grupo de normas dentro del conjunto

general del ordenamiento jurídico. La interpretación sistemática
vendría en un segundo momento, o mejor, en un tercer
momento; para disipar las posibles dudas que, después de la
exégesis gramatical y lógica, quedaren sin resolver.
Con el tiempo se fue viendo la imposibilidad de separar estos
dos órdenes de investigaciones -la lógica y la sistemática-.
Interpretar lógicamente un texto jurídico es situarlo en el
sistema general del ordenamiento jurídico. No deben
desconectarse la interpretación lógica y la sistemática; se trata
de aspectos de una misma labor de orden lógico, puesto que las
normas jurídicas han de ser consideradas orgánicamente, pues
dependen unas de las otras y se exigen mutuamente a través de
un nexo que la ratio iuris explica y determina.
Según la escuela de la exégesis solamente gracias a la
interpretación lógica y gramatical el jurista podía cumplir con su
primordial deber de aplicador de la ley en conformidad con la
intención original el legislador. Tal es el lema que caracteriza a la
escuela. La determinación de la intención del legislador pasó a
ser un imperativo de orden jurídico y político, puesto que, en
virtud de un rígido y desmedido apego al principio constitucional
de la división de poderes (principio que constituyó una de las
apoyaturas maestras del constitucionalismo liberal), se llegaba
al extremo de afirmar que "si el intérprete substituye la
interpretación del legislador por la suya propia, el juez estará
invalidando la esfera de competencia del órgano legislativo".
No cabe duda que, después de la elaboración y promulgación
del Código, esta rígida concepción podía prevalecer sin grandes
dificultades, dada la correspondencia que durante algunas

décadas se mantuvo entre las estructuras sociales y el
contenido de las normas. En líneas generales, mientras no hubo
cambios sensibles en las relaciones sociales, la supuesta
intención del legislador coincidía con la intención del juez, es
decir, con lo que éste consideraba justo en el acto de aplicar la
norma en función de sus estrictos valores gramaticales y
lógicos.
Debe tenerse en cuenta, además, que, en este contexto de
interpretación gramatical y lógica, se mantuvieron antiguos
legados de Hermenéutica Jurídica representados, por viejos
brocardos que todavía tienen hoy su puesto en el foro, como es
el que señala que la norma favorable debe ser interpretada
extensivamente, y de manera estricta la que impone penas o
restringe derechos, con lo que se atenuaba en cierto modo los
males de una actitud puramente formalista.
La distinción entre interpretación extensiva e interpretación
estricta (de mayor alcance ésta en el campo del Derecho Penal y
en la aplicación de normas de carácter excepcional) sirvió, en
realidad, "de instrumento técnico para permitir la adecuación de
las normas a las relaciones sociales, en función de una tabla de
valores dominantes. Considerando que una ley superada por los
hechos era de estricta interpretación, se limitaba la incidencia
de la misma y, por otra parte, mediante la interpretación
extensiva, se abría camino para llenar un vacío de la legislación.
Esto se daba, sobre todo, cuando no había posibilidad de recurrir
a la analogía.

" Con todo, era inevitable que se hiciera perentoria la necesidad
de nuevas formas de comprensión del Derecho, puesto que, con
el paso del tiempo, se
operaba un cambio en los usos y costumbres en el- que pesaba
notablemente el influjo de la ciencia y de la técnica. Este paso a
nuevas formas de interpretación jurídica no se verificó ex
abrupto, sino que obedeció a una elaboración gradual, como es
propio de la experiencia jurídica.
La interpretación histórica y la interpretación evolutiva
Hay que tener presente que cuando fue promulgado el Código
de Napoleón, Francia era un país eminentemente agrícola y que
Inglaterra contemplaba los primeros pasos de la mecanización
indispensable para el capitalismo industrial. Fue en el decurso
del siglo pasado cuando se operó la revolución técnica a través
de los grandes inventos en el campo de la Física y en el de la
Química y de sus aplicaciones prácticas, sobre todo a través de
la utilización de la fuerza del vapor y, después, de la
electricidad. Con estos cambios en el sistema de producción y
las transformaciones consiguientes, se alteró profundamente la
vida social en varios países.
En estas circunstancias se produjo un explicable desajuste entre
la ley, codificada a principios del siglo pasado, y la vida con sus
nuevas facetas y sus nuevas tendencias. Las pretensiones de
"plenitud legal" de la escuela de la exégesis aparecían como
excesivamente pretenciosas. Continuamente surgían problemas
que los legisladores del Código no se habían planteado y ni
siquiera habían pensado en ellos. Por más que los intérpretes se

esforzasen por extraer de los textos una solución adaptada a la
vida social, ésta siempre presentaba un ámbito que aquellos no
cubrían. En estas circunstancias, se hizo necesario pensar en
otras formas de adecuación de la ley a la existencia concreta.
Fue especialmente bajo la inspiración de la escuela histórica de
Savigny que surgió otro camino: el de la llamada interpretación
histórica. Se afirmaba que la ley constituía una realidad histórica
(una realidad cultural, diríamos empleando la terminología
actual) que evolucionaba a lo largo del tiempo. Una ley nace
obedeciendo a determinadas aspiraciones de la sociedad,
interpretadas por los que las elaboran, pero su significado no es
inmutable. Una vez hecha la ley, ésta no queda adscrita a sus
motivos originarios, sino que debe acompasarse a las vicisitudes
sociales; Resulta indispensable estudiar las fuentes inspiradoras
de la emanación de la ley para ver cuales son las intenciones del
legislador, pero también para ajustarlas a las situaciones que se
van produciendo.
No basta, pues, descubrir la intención del legislador a través de
los trabajos legislativos previos -que constituyen la mera historia
externa del texto- sino que es preciso descubrir cual hubiera
sido la intención del legislador y su decisión si, en su tiempo, se
hubiese encontrado con los fenómenos que los intérpretes
tienen actualmente ante sí: ¿Qué habría decidido el legislador si,
en su época, hubieren existido tales o cuales hechos que hoy
constituyen una realidad indeclinable de nuestra vida social?
Fue entre los pandectistas alemanes donde surgió, por primera
vez, la comprensión progresiva. Se llama "pandectistas" a los
juristas del área germánica que, a lo largo de la segunda mitad

del siglo pasado. elaboraron una poderosa Técnica o Dogmática
Jurídica tomando como base el "Derecho Romano actual"
vigente en Alemania (pues, como ya hemos dicho, .esta nación
no ha tenido su Código Civil hasta el siglo xx). La calificación de
"pandectistas" resulta del hecho de que, en esta labor analítica
y sistemática, los juristas alemanes trabajaron creadoramente
sobre las enseñanzas del Digesto o Pandectas que, como es.
sabido, es fruto de la labor legislativa de Justiniano sobre la base
de textos jurídicos romanos anteriores.
Hasta cierto punto, hay una relativa correspondencia entre la
escuela de los pandectistas en Alemania y la escuela de la
exégesis en Francia, en lo que se refiere al primado de la norma
legal y a las técnicas de su interpretación. A causa de la
inexistencia de un Código Civil, los juristas alemanes se
mostraron menos "Iegalistas", prestando más atención a los
usos y costumbres y aceptando una interpretación más elástica
del texto legal.
Fue el pandectista Windscheid el que planteó el problema de la
interpretación ~n términos de intención posible del legislador,
centrada no en el tiempo en que este realizó su labor, sino en
aquel en el que lo sitúa él intérprete. De esta forma, aunque los
estudios históricos muestren que el legislador pretendió alcanzar
X, es lícito al juez admitir, en virtud de hechos ocurridos con
posterioridad, un objetivo Y y dar su interpretación en función de
este objetivo, pues como dice otro pandectista puede suceder
que la ley sea más sabia que el legislador.
Esta manera de situar el proceso hermenéutico tuvo, en Francia,
un ilustre representante en Gabriel Saleilles que precisó los

contornos de la teoría de la interpretación histórico-evolutiva.
Según esta teoría, una norma legal, una vez emanada del
legislador, se desprende de la persona del mismo de igual
manera que una criatura se libra del vientre materno. Pasa a
tener vida propia, recibiendo influencias del medio ambiente; lo
cual importa una transformación de su significación. Saleilles
pretende ir má allá del Código Civil mediante su exégesis
evolutiva, gracias al poder que el juez tiene de combinar, de
manera autónoma, diversos textos legales e integrarlos para
atender a los nuevos hechos que puedan surgir.
¿Qué sucede cuando el texto legal es de tal orden que no
permite esta labor de continuo trabajo de adaptación de las
palabras a las nuevas realidades y a las nuevas exigencias? La
elasticidad de un texto tiene un límite, más allá del cual
comienza el artificio de la interpretación, confiriendo a los
términos una significación que en rigor no les corresponde.
Veremos cómo se procuró superar este punto crítico. Ahora
creemos oportuno, observar que tanto en la teoría lógico-
sistemática como en la histórico-evolutiva, el intérprete siempre
se situaba en el ámbito de la ley, no admitiendose una
interpretación creadora al margen de la ley o en despecho de la
misma.
La escuela de la libre investigación del Derecho y el Derecho
libre
Intentando superar las deficiencias de la interpretación histórico-
evolutiva, se elaboraron, a partir de las últimas décadas del siglo
pasado, nuevas teorías hermenéuticas. En Francia apareció un

movimiento que nada tiene de revolucionario si se tiene en
cuenta que Francois Gény no es un innovador en el sentido
revolucionario del término, sino que, por el contrario, es un
constructor equilibrado que va abriendo nuevos caminos que
considera han de ser recorridos. Se debe a F. Gény el
movimiento llamado de la libre recherche, de la investigación
libre. Lo interesante en la obra de Gény es que ha querido
conciliar ciertas posiciones clásicas de la escuela de la exégesis
con las necesidades del mundo contemporáneo. Así, por ejemplo
discrepa de la tesis de Windscheid y de olros de pretender
descUbrir una posible intención del legislador en el supuesto
teórico de que éste estuviese viviendo en el mundo
contemporáneo. Dice Gény que el intérprete debe mantenerse
fiel a la intención que tuvo el legislador al dar la ley. Según Gény
ésta sólo tiene una intención, que es la que dio origen a su
aparición. No se debe deformar la ley, sino que, por el contrario,
se debe reproducir la intención que el legislador tuvo en el
momento de su decisión. Una vez comprobado que la ley en su
pureza originaria no corresponde ya a los hechos posteriores, es
preciso reconocer lisa y llanamente que existen lagunas en la
obra legislativa y procurar colmarlas por otros medios.
Vemos que, en un primer momento, Gény' se adhiere a la
pureza de la escuela de la exégesis; pero, acto seguido, se libera
del apego a la ley para atribuir al juez una cierta independencia
frente al texto de la ley. Cuando ésta, interpretada en toda su
pureza originaria, no permite una solución, el juez ha de buscar
en la costumbre y en la analogía los medios adecuados para
resolver el caso concreto. Por donde puede verse que ya Gény
discordaba de la clásica enseñanza de Aubry -autor,
conjuntamente con Rau, del más límpido Tratado de Derecho

Civil francés del siglo pasado- que afirmaba que, aun a través de
la aplicación amplia de sus principios inspiradores y del
desenvolvimiento completo de sus consecuencias, ,la ley, en su
letra y en su espíritu, es siempre la ley, tal como ha sido la
divisa de los profesores del Código de Napoleón.
La revalorización de la costumbre como fuente complementaria
del Derecho Civil es debida en gran parte a los escritos de Gény.
Pero éste no se limita a enaltecer el valor de la costumbre;
porque sucede no pocas veces que faltan también al intérprete
los recursos del Derecho consuetudinario. Cuando la ley
permanece muda y no existe proceso consuetudinario, ¿cómo
debe actuar el juez? Todos sabemos que el juez no puede dejar
de dictar sentencia. Nuestro Código Civil dice claramente que
"los jueces y los tribunales tienen el deber inexcusable de
resolver en todo caso los asuntos que conozcan, ateniéndose al
sistema de fuentes establecido" (art. 1, 7). Si la ley no puede ser
interpretada en su sentido originario y los hechos y
acontecimientos de la vida son nuevos, ¿cuál es el camino que
debe seguir el juez? En este punto, Gény declara que el
magistrado debe entregarse a una labor científica, a la libre-
investigación del Derecho, tomando como base la observación
de los hechos sociales.
No se trata, como estamos viendo, de determinar una norma
jurídica ya escrita que, por analogía, pueda ser invocada, sino
que, por el contrario, lo que se pretende es descubrir, a través
de la investigación científica de los hechos sociales, la norma
jurídica adecuada. Cada fenómeno social, dice Gény, comporta
en sí mismo y en su propio desenvolvimiento, la razón de ser de
su norma. Lo social contiene en sus entrañas el esbozo de la

solución jurídica que le es propia. La norma jurídica no es algo
arbitrario, impuesto por el legislador, sino que, por el contrario,
es algo que obedece a una ratio iuris, a una razón natural de las
cosas. La naturaleza de las cosas implica la apreciación de
varios elementos (demográficos, económicos, históricos,
morales, religiosos, etc.) El jurista, cuando la laguna es evidente,
se transforma en un investigador del Derecho a fin de
determinar la norma propia que concierne al caso concreto, en
conformidad con el orden general de los hechos.
Según Gény, el Derecho está formado por dos elementos
fundamentales: lo dado y no construido. Lo dado es aquello que
no ha sido creado por el legislador, sino que es elaborado por la
propia existencia humana en su flujo natural. Cada obra
legislativa está condicionada por una serie de factores que se
imponen al legislador y al intérprete. Son condiciones
económicas, mesológicas, históricas, culturales, demográficas,
raciales, etc., que orientan, en cierto modo, el trabajo científico
de los que elaboran un texto o lo interpretan.
Valiéndose de los datos ofrecidos por la naturaleza y por la
experiencia social, es como el jurista construye su estructura de
normas. En el Derecho hay una base previa de datos y
presupuestos (le donné) y una parte de construcción lógica y
artística que subordina los hechos a un orden de fines (le
construit).
Entre los presupuestos que condicionan la construcción
normativa, nos dirá Gény en su obra Ciencia y Técnica en el
Derecho Privado Positivo, están también los valores del
"irreductible Derecho Natural".

La teoría de Gény señala límites claros a la investigación
científica del hecho social: el jurista, al realizar su investigación,
ha de tener siempre presente que las leyes existentes son
balizas o mojones que señalan el campo de su trabajo. La
fórmula de Gény es ésta: más allá del Código Civil, pero a'
ttavés del Código Civil. Según Gény -que es una de las glorias de
la jurisprudencia francesa contemporánea-, el trabajo de
investigación implica una innovación en la medida en que
integra o completa el sistema existente, pero sin alterar su
significado fundamental.
Cada ordenamiento jurídico tiene su propia lógica interna. No es
posible llegar a una conclusión científica de naturaleza
colectivista e insertarla en un sistema que obedezca a principios
individualistas. En su obra de construcción sistemática, el jurista
debe ajustarse a la índole del sistema positivo en vigor, pues no
tiene la plena libertad de investigación propia del sociólogo,
pero sí tiene la libertad de investigación destinada a elaborar
normas compatibles con el ordenamiento jurídico que, en su
forma y en su fondo, estén acordes con éste.
La contribución de Gény alcanzó una inmensa repercusión en
varios países, favorecida por la coincidencia con un proceso
paralelo en el mundo cultural alemán, especialmente a través
de una investigación muy profunda referente al tema de la
existencia o inexistencia de lagunas en el Derecho Positivo.
A lo largo del siglo pasado, algunos juristas alemanes se habían
opuesto al rigorismo de la tesis que afirmaba que, en el acto de
interpretar la ley, el juez debía subordinarse mecánicamente a

los dictámenes de la misma. Varios autores habían hablado de la
necesidad de comprobar el elemento teleológico o finalístico
para interpretar el Derecho con cierta autonomía y objetividad.
Pero dejando aparte estos antecedentes, es preciso tener
presente que la obra de Zitelmann, titulada Las lagunas del
Derecho, constituye un momento fundamental en la historia de
la interpretación del Derecho según las nuevas tendencias en
Alemania. Este trabajo, de extraordinaria penetración científica,
asentó la tesis de que no existe plenitud en la legislación
positiva, puesto que, por más que el legislador se esfuerce en
perfeccionar su labor, siempre hay un sector que no es regulado
por la ley.
En la obra de Zitelmann se prueba la existencia de lagunas en la
legislación, pero también se reconoce que el Derecho entendido
como ordenamiento nunca puede tener lagunas. ¿Cómo
conciliar estas dos afirmaciones al parecer contradictorias y que,
en la actualidad, son dos aforismos jurídicos? Nuestro legislador
obliga a los jueces y tribunales a "resolver en todo caso los
asuntos que conozcan". Lo cual implica que, en contra de la
actitud que hemos visto en la escuela de la exégesis, el Derecho
no puede confundirse con la ley. Ésta es instrumento de
revelación del Derecho, el más técnico, el más alto, pero
instrumento que presenta imperfecciones, puesto que no prevé
todo lo que la vida social ofrece en su desenvolvimiento
histórico. La ley tiene lagunas, ciertamente, pero el Derecho
interpretado como ordenamiento de la vida no puede tener
lagunas, puesto que habrá que encontrar siempre una solución
para todos y cada uno de los conflictos de intereses. La obra de
Zitelmann aconsejaba que se buscasen, fuera de la ley, medios

y modos técnicos para llenar las lagunas que, se fueren
descubriendo. Y seguía este camino con un talante análogo al de
la cautela y el equilibrio que caracterizan la obra de Gény. Un
paso más nos lo presenta la obra de Eugen Ehrlich. Puede
decirse que, a pesar de algunas manifestaciones iniciales que
pecaban por exceso, Ehrlich se mantuvo en una línea de relativo
equilibrio al instaurar una corriente hermenéutica que, con la
denominación de libre investigación del Derecho (freies Recht),
iba a tener una gran resonancia. El pensamiento de Ehrlich se
desenvolvió en el sentido de una comprensión sociológica del
Derecho. Tuvo profunda repercusión su tesis de que el juez está
facultado para establecer libremente su propia solución (con
base en estudios sociológicos, como es obvio) siempre que de
los textos legales no sea posible inferir una solución que, de una
manera adecuada y justa, corresponda efectivamente al caso de
que se trate. La exigencia de un Derecho justo, postulada por el
gran renovador de la Filosofía del Derecho contemporánea,
Rudolf Stammler, abría camino a la actividad creadora del
intérprete, liberado del tener que recurrir siempre a la
interpretación extensiva o a la analogía, incluso cuando
aparecían incompatibles la norma y el hecho. Esta tesis logró
tener su consagración en el famoso arto 1 del Código Civil suizo.
Una orientación ciertamente audaz fue la de Hermann
Kantorowicz que, en 1906, publicó una obra polémica titulada La
lucha por la Ciencia del Derecho con el significativo seudónimo
de Gneus Flavius, el escriba y después tribuno romano a quien
Pomponio atribuyó el hecho de haber sustraído las leyes de las
actiones, o formulario judicial -cuyo conocimiento había estado
reservado, hasta entonces, exclusivamente a los pontífices-,
para darlas a conocer al pueblo.

Para Kantorowicz haya o no ley que rija el caso, pertenece al
juez juzgar según los dictámenes de la ciencia y de su
conciencia, debiendo, por consiguiente, estar preparado para
una misión tan delicada. Lo que debe prevalecer es el derecho
justo, tanto en el caso de falta de previsión legal (praeter legem)
como en el caso de que esté en contra de la ley (contra legem).
Si así fuese, a pesar de todas las cautelas con que Kantorowicz
rodea, técnica y éticamente, la selección de los magistrados y
su actuación, ¿a qué se reduciría la seguridad jurídica? ¿Puede
admitirse la tesis de un juicio realizado a despecho de la ley?
Creemos que el Derecho no puede prescindir de su estructura
formal, ni de su función normativa o teleológica; la certeza y la
seguridad jurídicas exigen que la conducta humana, objeto de la
norma jurídica, c;e hal1e calificada de antemano por ésta.
Según los seguidores del Derecho libre, el juez viene a ser un
legislador dentro de un minúsculo ámbito, el ámbito del caso
concreto. Así como el legislador da la norma genérica que
deberá abrazar todos los casos futuros que se refieran a la
materia regulada, así también ha de corresponder al juez
legislar no sólo por equidad, sino también por motivos de orden
científico, cuando no exista ley apropiada al caso específico. La
conclusión que se desprende es clara: sumisión plena al libre
albedrío del intérprete.
El Derecho libre, que todavía se debate y se discute, fue, como
dice Max Ascoli, "un ventarrón que asoló los dominios de la
jurisprudencia". Lo que se buscaba era anteponer el valor del
caso concreto -a la previsión racional de la generalidad de los

casos. No se puede afirmar que, hoy día, la cuestión esté ya
superada: hay quienes sustentan que la ley es ley y que debe
ser interpretada según su fuerza lógica, mientras que otros
pretenden transformar la ley en mera baliza que amojone la
andadura de la libertad del intérprete.
Comprensión actual del problema hermenéutico
Interpretar una ley supone comprenderla previamente en la
plenitud de sus fines sociales y, de este modo, determinar el
sentido de cada una de sus disposiciones. Solamente así la ley
es aplicable a todos los casos que corresponden a aquellos
objetivos.
Como puede verse, el primer cuidado del hermeneuta
contemporáneo consiste en saber cual es la finalidad social de la
ley en su totalidad, puesto que el fin es lo que posibilita la
penetración en la estructura de sus significaciones particulares.
Se pretende alcanzar, siempre a la luz de los objetivos
propuestos, una correlación coherente entre "el todo de la ley, y
"las partes" representadas por sus artículos y preceptos.
. La teoría de la interpretación que prevaleció hasta hace pocos
años comenzaba por el análisis de cada precepto para,
paulatinamente, irlos reuniendo y obtener el sentido global de la
ley. Es preciso reconocer que el proceso interpretativo no
obedece a esta ascensión mecánica de las partes al todo, sino
que representa una forma de captación del valor de las partes
inserto en la estructura de la ley, inseparable, a su vez, de la

estructura del sistema y del ordenamiento. Es lo que se podría
denominar Hermenéutica estructural.
Teixeira de Freitas, inspirándose en las enseñanzas de Savigny,
hacía notar, a mediados del siglo pasado, que basta el cambio
de lugar de una disposición dentro del cuerpo legal al que
pertenece para que se altere su significado. Con el tiempo, esta
enseñanza, en un principio de alcance lógico-formal, pasó a
adquirir importancia decisiva, ligándose a la substancia de la
ley, que adquiere su significado por razón de sus fines.
La comprensión finalística de la ley, es decir, la interpretación
teleológica ha venido afirmándose a partir de las contribuciones
fundamentales de Ihering, sobre todo en su obra El fin del
Derecho. Actualmente, después de los estudios de la teoría del
valor y de la cultura, disponemos de un conocimiento más
seguro acerca de la estructura de las normas jurídicas, acerca
del papel que en ellas juega el valor: el fin que Ihering reducía a
una forma de interés, es visto más bien como el sentido del
valor reconocido racionalmente como motivo determinante de la
acción.
El fin de la leyes siempre un valor cuya preservación y
actualización han de ser tenidas en cuenta por el legislador en
orden a garantizarlo, dotándolo de sanciones, y en orden a
impedir que se dé un antivalor. Puesto que los valores no se
explican según nexos de causalidad, sólo pueden ser objeto de
un proceso de comprensión que se realiza mediante el contraste
de las partes con el todo y viceversa, iluminándose y

esclareciéndose recíprocamente como es propio de cualquier
estructura social.
.
Nada más erróneo que, una vez promulgada la ley, tomar uno
de sus artículos y aplicarlo aisladamente sin tener en cuenta su
papel y función en el contexto del cuerpo legal al que pertenece.
Sería precipitado e ingenuo pretender comprender una ley sin el
estudio de sus preceptos, con sólo una base sumaria de su
contenido.
Estas consideraciones iniciales se orientan a poner de
relieve los siguientes puntos esenciales:
a) Toda interpretación jurídica es de naturaleza teleológica
(finalística) fundada en la consistencia axiológica
(valorativa) del Derecho.
b) Toda interpretación jurídica ha de darse en el seno de una
estructura de significaciones y no de forma aislada".
c) Cada precepto comporta la significación de algo que está
situado en la totalidad del ordenamiento jurídico.
De esta comprensión estructural del problema resulta, en primer
lugar, que la labor del intérprete no puede reducirse a una
pasiva adaptación de un texto, sino que supone un trabajo
constructivo de naturaleza axiológica, que no solamente capte
el significado del precepto relacionándolo con otros .de la ley,
sino que tenga presentes también los preceptos de la misma
especie contenidos en otras leyes: la sistemática jurídica,
además de ser lógico-formal (como se afirmaba antes), es
también axiológica, valorativa.

No se puede negar el carácter creador de la Hermenéutica
Jurídica en este arduo y paciente trabajo de cotejo de Ios
diversos enunciados lógicos y axiológicos a fin de llegar a captar
la significación real de la ley; tanto más cuanto que este cotejo
no opera en el vacío, sino que se hace posible mediante una
continuada labor de contraste en el plano de los hechos que son
objeto de valoración.
Mejor que cualquier autor, Emilio Betti supo dar realce al papel
de la interpretación jurídica distinguiéndola cuidadosamente de
otras formas de interrretación, tales como la histórica, la literaria
o la musical. El intérprete del Derecho, de acuerdo con las
demostraciones convincentes de Betti, no ha de quedar preso
por el texto como en el caso del historiador de hechos pasados,
y tiene más libertad que la que tiene el pianista delante de la
partitura. Si bien el ejecutor de una obra de Beethoven puede
dar a la pieza musical su propia interpretación a través de los
valores de su subjetividad, la música no puede dejar de ser de
Beethoven. En el campo jurídico, el intérprete puede avanzar
más dando a la 'ley una significación no prevista e incluso
totalmente diversa a la esperada o querida por el legislador, en
virtud de su correlación con otras disposiciones o de la
comprensión de la misma ley realizada a la luz de nuevas
valoraciones que emergen a lo largo del proceso histórico.
Pero no solamente destaca, en nuestra época, la naturaleza
creadora del proceso hermeneutico-jurídico, sino también su
carácter unitario. No se admite que se deba partir del análisis
gramatical del texto para progresivamente llegar a su
comprensión sistemática, lógica y axiológica. Se aduce, con

razón, que estas investigaciones mutuamente se implican ya
desde el principio y recíprocamente se exigen. En el plano
lingüístico, desde Saussure no se tiene ya una comprensión
analítica o asociativa del lenguaje, que puede ser entendida de
manera estructural en relación con las estructuras y mutaciones
sociales.
Admitido este carácter unitario y estructural de la interpretación
jurídica, no nos parece que tenga razón Betti cuando excluye
que pueda hablarse de una interpretación gramatical o de una
interpretación lógica, condenando también la distinción entre
interpretación extensiva e interpretación estricta: según su
modo de ver las cosas, la interpretación sólo puede ser una y
concreta. Tal vez se trate de una cuestión de índole más bien
terminológica. Si se afirma que la interpretación gramatical, la
lógica y la sistemática no pueden decimos, cada una por
separado, lo que significa el Derecho, estamos plenamente de
acuerdo; pero no creemos que la necesidad de .la unidad nos
impida apreciar, por ejemplo, un texto a la luz de sus valores
gramaticales: lo esencial radica en que se tenga presente la
conexión de aquellas interpretaciones entendidas como simples
momentos del proceso interpretativo global que, en sí, es uno y
concreto.
Por otro lado, no nos parece carente de sentido la distinción
entre interpretación extensiva e interpretación estricta, por
mucho que se alegue que el hermeneuta sólo puede extraer el
significado que tiene la ley, sin restringirlo y sin ampliarlo. Lo
que se llama interpretación extensiva es exactamente el
resultado del trabajo creador del intérprete al añadir algo nuevo
a lo que, en rigor, la ley debiera normalmente enunciar teniendo

presente las nuevas circunstancias, siempre que la elasticidad
del texto normativo permita llevar a cabo la añadidura. De esta
suerte, gracias a un trabajo de extensión, se revela algo que
estaba implícito en el precepto, sin quiebra alguna de su
estructura. En lo referente a la interpretación restrictiva
tenemos el fenómeno contrario cuando el intérprete, limitando
la incidencia de la norma, impide que dicha norma produzca
efectos dañosos.
Analizando bien el problema vemos que en el fondo, las
llamadas interpretaciones extensiva y estricta se refieren más a
la aplicación del Derecho que a su interpretación. Son formas
prudentes de corrección de deficiencias y de excesos de las
normas legales, sin que llegue a adoptarse la tesis extremosa de
la interpretación contra legem a no ser que el conjunto de
hechos y de exigencias sociales que se han ido acumulando esté
en abierta y permanente oposición con un texto empobrecido y
anticuado. La Ciencia del Derecho contemporánea no se dejó
seducir por el canto de sirena del Derecho libre, prefiriendo, en
líneas generales, las imperfecciones de un Derecho
predeterminado al riesgo de un Derecho que sería determinado,
en cada caso, por el juez. Prevaleció el valor de certeza -que es
hermana gemela de la seguridad-; aunque sin excluir, de
manera absoluta, que pueda recusarse la aplicación de una ley
caída en evidente desuso.
Pero si la Hermenéutica Jurídica actual no consagra las tesis
extremosas del Derecho libre sí desenvuelve en cambio, de
fl1anera más orgánica la comprensión histórico-evolutiva,
configurando a la norma jurídica, como hemos mostrado
últimamente, en términos:

a) Un modelo operativo de una clase o tipo de organización o de
comportamientos posibles.
b) Que debe ser interpretado dentro del conjunto del
ordenamiento jurídico.
c) Implicando la apreciación de hechos y valores que
originariamente lo constituirían.
d) Y también en función de los hechos y valores que
posteriormente aparezcan.
El significado concreto de la norma debe resultar de esta doble
visión -retrospectiva y prospectiva- de la misma, reconociendo al
intérprete un papel positivo y creador a lo largo del proceso
hermenéutico. Esto adquiere mayor realce cuando se advierte la
existencia de lagunas en el sistema legal, haciéndose preciso
colmarlas mediante diversos procesos de integración normativa
que serán objeto de estudio en el capítulo siguiente.

19
Interpretación y aplicación del
Derecho
______________________________________
SUMARIO:
Distinciones preliminares.
Analogía e interpretación extensiva.
La equidad.
Naturaleza lógica de la aplicación del Derecho.
----------------------------------------------------------------
Distinciones preliminares
Interpretación, integración y aplicación son tres términos
técnicos que corresponden a tres conceptos distintos que, a
veces, se confunden a causa de su íntima correlación. Como
hemos visto reiteradamente', el Derecho es siempre una
prescripción y un imperativo y no una simple indicación que
pueda ser o no atendida de acuerdo con el exclusivo criterio de
los interesados. El Derecho existe para ser obedecido, es decir,
para ser aplicado. Todos, en nuestra vida común, aplicamos el

Derecho. Ningún contrato se realiza sin que alguna forma de
juridicidad se aplique a las relaciones humanas.
El término aplicación del Derecho se reserva a la forma de
aplicación hecha en virtud de la competencia de que se halla
investido un órgano o una autoridad. El juez aplica el Derecho en
cuanto obra no como un hombre .cualquiera, sino como
partícipe del poder judicial. Lo mismo acontece con el
administrador. La aplicación del Derecho es la imposición de una
directriz como derivación de la competencia legal.
Para aplicar el Derecho, el órgano del Estado necesita, antes,
interpretarlo. La aplicación es un modo de ejercicio que está
condicionado por una elección previa, de naturaleza axiológica,
entre varias interpretaciones posibles. Previamente a la
aplicación ha de haber interpretación, incluso en el caso de que
la norma legal sea clara, pues la claridad sólo puede ser
reconocida gracias al acto interpretativo. Además, es obvio que
solamente aplica bien el Derecho quien lo interpreta bien.
Por otro lado, si reconocemos que la ley tiene lagunas,
reconocemos también la necesidad de llenar tales vacíos a fin
de que pueda darse siempre una respuesta jurídica, favorable o
desfavorable, a quien se encuentre en las situaciones no
previstas por la ley. Este proceso de llenar las lagunas se llama
integración del Derecho y a él hicimos alusión cuando nos
referimos a la disposición del Título Preliminar del Código Civil
en virtud del cual se procederá a la aplicad6n analógica de las
normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico,
pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad
de razón (art. 4, 1).

Analogía e interpretación extensiva
Es indispensable lograr una noción clara de lo que es la
analogía, la cual ejerce un papel que ya fue puesto de relieve
por los miembros de la escuela de la exégesis y que, día a día,
crece en importancia práctica.
La analogía responde al principio de que el Derecho es un
sistema de fines.
Mediante el proceso analógico extenderemos a un caso no
previsto por la norma lo que el legislador previó para otro
semejante; tal proceso supone siempre bna igualdad en las
razones que justifican la aplicación de la normativa jurídica en
uno y otro caso. Si el sistema jurídico constituye un todo que
obedece a determinadas finalidades fundamentales, es preciso
presuponer que, habiendo identidad de razón jurídica en los
casos análogos, haya también identidad de disposición o
precepto jurídico, de acuerdo con la vetusta y siempre nueva
enseñanza: ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositió. Por
consiguiente, cuando recurrimos a la analogía extendiendo la
respuesta dada por el ordenamiento a un caso particular
previsto a otro caso semejante no previsto; estamos
obedeciendo al orden lógico substancial del sistema, a su razón
intrínseca.
Si, por ejemplo, un caso reúne los elementos, a, b, e, y d y surge
otro caso con estos elementos junto con un quinto elemento
más, el f, es de suponer que, siendo idéntica la razón jurídica de
los dos casos, idéntica hubiera sido la norma jurídica en la
hipótesis de que el legislador hubiere previsto el segundo caso,

siempre que la añadidura f no represente una nota esencial
diferenciadora. Es preciso actuar con mucha cautela al aplicar la
analogía, porque dos especies jurídicas pueden coincidir en la
mayoría de sus notas características, pero diferenciarse en una
que puede alterar completamente su configuración jurídica.
Como la teoría tridimensional lo demuestra, esta nota diferencial
puede resulta tanto de - una particularidad fáctica como de' una
específica comprensión valorativa: el empleo de la analogía, en
ambos casos, no tendría razón de ser. Ya advertían, con mucha
sabiduría, los romanos que minima differentia Jacti maximas
inducit consequentias iuris. Esta advertencia no la tienen en
cuenta aquellos abogados inexpertos y osados que aplican
precipitadamente a un caso que reviste características
particulares una solución normativa válida para hipótesis
aparentemente análogas, no advirtiendo que una pequeña
diferencia fáctica puede implicar, a veces, grandes diferencias
en el plano jurídico.
La analogía no se reduce a un mero proceso lógico-formal, sino
que se inserta en el proceso axiológico y teleológico del sistema
normativo, no solamente como consecuencia formal de
semejanzas entre un caso particular y otro, sino en virtud de
algo más profundo ligado a la estructura de la experiencia
jurídica.
Por otra parte, no debe confundirse la analogía con la
interpretación extensiva a pesar de que, como ya quedó dicho,
ésta representa, hasta cierto punto, una forma de integración.
La doctrina ha vacilado en la exposición de los criterios
distintivos entre una y otra. Nos parece que tienen razón los que
no apuntan a una diferencia cualitativa entre ellas, sino a una

diferencia de grado o de momento en el proceso de integración
sistemática.
Es interesante tener presente que, según una distinción
propuesta por Carnelutti, hay una integración del ordenamiento
que se realiza por los medios que posee el ordenamiento
(autointegración) y otra integración que se vale de recursos
obtenidos fuera del mismo (heterointegración). Esta segunda
hipótesis se daría, por ejemplo, en el caso de que el juez llenase
una laguna de la ley española aplicando una norma extraída de
un sistema jurídico extranjero. Se trata, como puede verse, de
una distinción de carácter formal y de alcance relativo.
Volviendo a la raíz de nuestro tema, podemos decir que el
reconocimiento de la existencia de una laguna en la leyes
presupuesto necesario para que pueda darse el proceso
analógico. En la interpretación extensiva, por el contrario, se
parte de la admisión de la existencia de la norma y se extiende
su aplicación al caso que está más allá de aquel al que
usualmente se aplica. Ésta es la razón de que se diga que entre
la analogía y la interpretación extensiva hay una diferencia de
grado en la amplitud del proceso integrador.
Cuando se va más allá y se afirma la existencia de una laguna,
pero se niega la existencia de una norma particular que sea
aplicable por analogía, el camino que se abre es más complejo:
es el de los principios generales del Derecho, cuyo estudio ya
hemos hecho anteriormente.
A este respecto responde la distinción entre analogia legis y
analogia iuris. La primera es la analogía propiamente dicha; la

segunda, a pesar de que muchos se han esforzado por
demostrar lo contrario, es el procedimiento mediante el cual se
suple una deficiencia legal con el recurso a los principios
genérales del Derecho.
Es fácil comprender que entre estos momentos de integración
sistemática no siempre es posible establecer cortes rígidos
incompatibles, por otra parte, con la dielecticidad de la
experiencia jurídica. No hay duda de que no faltan al juez
medios técnicos adecuados para el cumplimiento de su noble
deber de no dejar ninguna demanda jurídica sin respuesta,
según el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico.
Finalmente, conviene advertir que la analogía no tiene
aplicación en todos los dominios del Derecho; en principio es
inadmisible cuando se trata de normas de carácter penal y de
normas que serían restrictivas de derechos o abrirían el camino
a las excepciones.
La equidad
Hemos de hacer referencia a un cuarto elemento de integración:
la equidad. Ya hemos rozado en páginas anteriores este tema,
mostrando que se pueden superar las lagunas del Derecho
mediante las normas de equidad y que mediante juicios de
equidad se suavizan las conclusiones esquemáticas de la norma
genérica, al tomar en consideración las particularidades que
comportan ciertas hipótesis de la vida social.
Los romanos advertían, con razón, que muchas veces la estricta
aplicación del Derecho trae consecuencias dañosas para la

justicia: summum ius, summa iniuria. No es raro que cometa
injusticia el magistrado que sigue rigurosamente el precepto del
texto legal. Hay casos en que es necesario ablandar el texto,
ablandamiento que se lleva a cabo a través de la equidad. La
equidad es la justicia amoldada a la especificidad de una
situación real.
. Nuestro, Código Civil establece que "la equidad habrá de
ponderarse en la aplicación de sus normas, si bien las
resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera
exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita"
(artículo 3, 2).
En conclusión, al ser el Derecho mucho más que un mero reflejo
de las relaciones sociales, el jurista que lo trabaja y lo sirve se
eleva hasta ser uno de los nobles mentores de la convivencia
'social siempre que posea los conocimientos adecuados y esté
animado de una firme conciencia ética, valiéndose, además, de
las técnicas más apuradas de la interpretación extensiva y de la
analogía, así como de recursos más sutiles, como son los
principios generales del
Derecho y la equidad.
El Derecho como experiencia debe ser pleno; y son muchos los
procedimientos a través de los cuales el juez o el administrador
realizan una integración de la ley para alcanzar la plenitud de la
vida.
Naturaleza lógica de la aplicación del Derecho

Generalmente, el problema de la aplicación del Derecho se
confunde con el de su eficacia. La llamada "aplicación de la ley
en el tiempo y en el espacio" se refiere a la eficacia del Derecho
según el ámbito o extensión de su incidencia y en función de los
momentos temporales vinculados a su vigencia.
¿Hasta dónde llega la eficacia del ordenamiento jurídico
español? ¿Solamente en el territorio nacional? Evidentemente,
no. Ya hemos hecho notar que vivimos en un mundo marcado
por una red cada vez más compleja de relaciones personales y
materiales de naturaleza internacional. De este intercambio de
hombres y cosas resulta la necesidad de reconocer la eficacia y
la consiguiente aplicación, por parte del juez español, de
preceptos jurídicos procedentes de otros ámbitos diversos del
nacional; y, también la de que nuestras normas jurídicas tengan
repercusión en otros ordenamientos jurídicos.
No es éste el lugar de disertar profundamente sobre estas
cuestiones de Teoría General del Derecho y, más
específicamente, de Teoría General del Derecho Civil y del
Derecho Internacional Privado, centradas fundamentalmente en
el tema de la ley en función del espacio y del tiempo. Es tema
que merece particular atención en sus múltiples aspectos y que
envuelve problemas fundamentales, como son los de la
irretroactividad de las leyes, la tutela de los derechos
adquiridos, etc.
En todo caso, aparece claro que los problemas de la eficacia del
Derecho y de su aplicación, aunque diversos, están íntimamente
relacionados. En cierto modo, lo que en sentido técnico y propio

se denomina "aplicación" constituye una forma de eficacia. Un
ejemplo aclarará lo dicho. Un juez español que ha de decidir
sobre una determinada situación jurídica de unos italianos
residentes en España reconoce la eficacia de la ley personal de
dichos italianos y la aplica en España: en este caso, se concreta
la eficacia de la norma italiana para que produzca efectos en el
territorio nacional. Aplicar equivale, pues, a asegurar la eficacia
de una norma jurídica.
Un problema que nos parece necesario analizar ahora es el del
significado general de los modos de aplicación del Derecho en
función del principio de su capacidad de realización y
efectividad. El Derecho es "aplicado", en el sentido vulgar de
esta palabra, por todos los individuos y grupos que se valen de
las disposiciones legales para crear relaciones jurídicas,
constituir sociedades, etc. La "aplicación" reviste, además, un
sentido técnico especial cuando la ejecución de la ley se hace
por deber de oficio, por una autoridad judicial o administrativa.
En todo caso, la aplicación del Derecho envuelve la adecuación
de una norma jurídica a uno o más hechos particulares, lo que
plantea el delicado problema de saber cómo se lleva a cabo la
labor de confrontar una norma "abstracta" y un hecho
"concreto", a fin de concluir si hay o no adecuación de éste a
aquella, y, -consiguientemente, si es lícito o ilícito. Esta cuestión
lleva a su cénit a la actividad jurisdiccional, pues es función
primordial del magistrado declarar cual es el Derecho in
concreto cuando alguien propone Una acción postulando el
reconocimiento de un interés legítimo.

Durante mucho tiempo, una comprensión formalista del Derecho
juzgó posible reducir la aplicación de la ley a la estructura de un
silogismo en el que la norma legal sería la premisa mayor, la
enunciación del hecho aparecería en la premisa menor y la
decisión de la sentencia constituiría la conclusión. A la luz de
este planteamiento no faltan procesalistas imbuidos de la
convicción de que la sentencia se desenvuelve como un
silogismo.
En realidad, las cosas son mucho más complejas e implican una
serie de actos de carácter lógico y axiológico, empezando por la
determinación previa, entre las varias normas -posibles, de la
norma aplicable al caso y que exige, como es obvio, una
referencia preliminar al elemento fáctico. Con este punto de
apoyo inicial en el hecho en cuestión provisionalmente
reconocido como tal, es posible al juez proceder a la elección de
la norma que probablemente sea aplicable al caso descrito en la
acción; al mismo tiempo, se exige el apoyo en principios
generales, sin los cuales sería imposible al magistrado elegir la
norma adecuada al caso que tiene entre manos.
Es innegable que el problema de la configuración del hecho sub
iudice para saber, por ejemplo, si se trata de un delito de
difamación, de injuria o de calumnia, implica ya una referencia a
las normas que tipifican cada uno de estos delitos. En el
raciocinio del juez ni la norma viene emplazada antes, ni el
hecho se sitúa después, pues no es raro que el juez vaya de la
norma al hecho y del hecho a la norma, cotejándolos y
contrastándolos repetidas veces hasta formar su propia
convicción jurídica, la raíz de su decisión.

Las doctrinas jurídicas más actuales, como son la teoría
tridimensional, la teoría de la "concreción jurídica", de Karl
Engisch, Josef Esser, Karl Larenz y otros; las actitudes de Wendel
Holmes y Roscoe Pound; el neo-realismo norteamericano; la
"teoría egológica" de Carlos Cossio; el raciovitalismo de
Recaséns Siches; la teoría de la argumentación de Perelman; la
comprensión integral del Derecho de Luigi Bagolinio de Tullio
Ascarelli; etc., demuestran hasta la saciedad que la aplicación
del Derecho no se reduce a una cuestión de lógica formal. Es
una cuestión compleja en la cual los factores lógicos, axiológicos
y fácticos se relacionan entre sí, según exigencias de una unidad
dialéctica desarrollada al nivel de la experiencia, a la luz de los
hechos y de su prueba.
Podemos concluir que el acto de subordinación y de subsunción
del hecho respecto de la norma no es un acto reflejo y pasivo,
sino un acto de participación creadora del juez, en el que tienen
parte su sensibilidad y su tacto, su intuición y su prudencia,
siendo la norma un substractum condicionador de sus
indagaciones teóricas y técnicas.
Estas consideraciones son, en líneas generales, válidas para
otras formas de aplicación del Derecho, como sucede cuando un
administrador, para realizar los fines de la administración, ha de
dar ejecución a lo dispuesto en la ley. También la "actualización
de la ley" a través de resoluciones y actos administrativos no es,
reductible a una simple subordinación de la autoridad a la
directriz legal. Ésta es también valorada por él y cotejada con
los hechos, no es ajena a cierta dependencia de razones de
conveniencia y de oportunidad y está vinculada a la necesaria

adecuación entre los fines de la norma y los medios e
instrumentos indispensables a su consecución.
No puede calificarse de convencional la frase de Holmes cuando
advierte que el Derecho ha sido y ha de ser, cada vez más,
experiencia.
20
Planos y ámbitos del
conocimiento jurídico
____________________________________________
SUMARIO:
Ciencia del Derecho y Dogmática Jurídica. La Historia del
Derecho.
La Sociología Jurídica.
La Política del Derecho.
Filosofía y Teoría General del Derecho.

Lógica Jurídica y Iuscibernética.
Otras formas del saber jurídico.
---------------------------------------------------------------------------
Ciencia del Derecho y Dogmática Jurídica
La Ciencia del Derecho estudia el fenómeno jurídico en todas
sus manifestaciones y momentos. Esta experiencia interesa a
los cientificos del Derecho no solamente cuando está
perfeccionada y formalizada en leyes, sino también a medida
que se va manifestando en la sociedad y en las relaciones de
convivencia.
La Ciencia del Derecho es, por consiguiente, una ciencia
compleja, que capta el hecho jurídico desde sus manifestaciones
iniciales hasta aquellas otras en que su forma se perfecciona.
Con todo, es posible circunscribir su ámbito al estudio de las
normas ya puestas y vigentes: en cuanto se destina al estudio
sistemático de las normas, ordenándolas según principios y
teniendo a la vista su aplicación, toma el nombre de Dogmática
Jurídica.
La terminología empleada por los autores es muy variada. Se
habla, por ejemplo, de Jurisprudencia Técnica. Con todo,
preferimos la expresión "Dogmática Jurídica" que es, por así
decirlo, la ciencia positiva del Derecho Positivo.
¿En qué consiste propiamente el objeto de esta ciencia? ¿Se
tratará de una ciencia o, por el contrario, tendrá las
características y cualidades de un arte? ¿Será algo diverso de la

Ciencia del Derecho o se confundirá con la Jurisprudencia
misma?
Los autores discrepan. Hay quienes entienden que, siendo la
Dogmática Jurídica el estudio sistemático de los preceptos
jurídicos, se confunde con la Ciencia del Derecho propiamente
tal; y, en este sentido, las demás investigaciones sobre el
Derecho no serían propiamente jurídicas, sino sociológicas,
morales, económicas, etc. Hay también quienes se sitúab en
una actitud opuesta a la que acabamos de señalar, afirmando
una separación total entre Ciencia del Derecho y Dogmática
Jurídica. Este es el caso de Pedro Lessa, que ha dedicado
páginas muy interesantes a este tema en su libro Estudios de
Filosofía del Derecho. Para Lessa la Dogmática Jurídica no es una
ciencia, sino un arte; más todavía, una explanación de un arte.
En este sentido, afirma que la Ciencia del Derecho presenta un
modo de investigación de base inductiva, y, partiendo de los
hechos sociales, busca llegar a los principios; una vez puestos
éstos y una vez conocidas las leyes generales que rigen el
fenómeno social, aparece el trabajo secundario de
interpretación y de aplicación de las normas. Esta labor:
accesoria tiene, según Lessa, un carácter puramente artístico,
variable según la capacidad de aprehensión de cada estudioso,
sin llegar nunca a poseer las cualidades de estabilidad y de
certeza que caracterizan los conocimientos científicos. La
Dogmática Jurídica es, en esta perspectiva, un complemento
secundario y algo accesorio respecto de la Ciencia Jurídica, a la
que correspondería la labor más noble de descubrir la verdad,
los principios y las leyes.

No concordamos con ninguna de estas dos posturas. Para
nosotros, la Dogmática Jurídica no se confunde con la Ciencia
del Derecho, pero tampoco se reduce a un simple procedimiento
artístico. La Dogmática Jurídica corresponde al momento
culminante en que el jurista se eleva al plano de los principios y
conceptos generales indispensables para la interpretación,
construcción y sistematización de los preceptos e instituciones
de que se compone el ordenamiento jurídico. Como veremos al
tratar de la Teoría General del Derecho, ésta toma el nombre de
Dogmática Jurídica cuando, en el ámbito y en función de las
exigencias normativas constantes del ordenamiento, determina
las estructuras lógicas de la experiencia jurídica.
El Derecho no se constituye con finalidades explicativas. El físico
puede descubrir leyes sin tener en cuenta los problemas de la
acción humana, sin preocuparse de las posibles aplicaciones de
sus principios y teorías. Una de las condiciones del progreso
científico radica en el desinterés que preside sus
investigaciones. Ciertas revoluciones tienen lugar en el campo
de las ciencias, porque algunos hombres se dedican a
lucubraciones y a experiencias que, en un primer: momento,
parecen absolutamente desligadas de toda aplicación al mundo
práctico y al campo de los intereses inmediatos. Con mucha
razón, un gran científico ha afirmado que el proceso de la
ciencia está en razón geométrica a su desinterés.
Pero si esto sucede en el campo de las ciencias físico-
matemáticas, no ocurre lo mismo en el de las ciencias sociales
y, más concretamente, en el de las ciencias normativas, entre
las que se cuenta el Derecho. En el mundo jurídico, la
investigación mira siempre al momento de aplicación. El

sociólogo podrá estudiar el fenómeno jurídico sin preocupación
alguna de orden práctico, buscando solamente descubrir los
nexos causales y las constantes que existen entre el hecho
social y el mundo jurídico. El jurista, como científico del Derecho,
nunca podrá confinar su investigación en el plano de la mera
comprensión, porque, en el mundo jurídico, la comprensión se
convierte necesariamente en normación. Toda investigación
jurídica tiene un doble momento: el momento comprensivo, es
decir, de descubrimiento de relaciones constantes, de aquello
que, en general, denominamos principios, tipos y leyes, y el
momento normativo que sigue a aquél y que no tiene carácter
facultativo ni contingente.
La afirmación teorética de un principio jurídico significa un
momento condicionante de la afirmación de un principio práctico
.de acción. El error o equívoco de Pedro Lessa consiste en
establecer una separación radical entre ciencia especulativa y
ciencia normativa o, mejor 9icho, en tener una concepción un
tanto estrecha de lo que sea ciencia normativa. Es preciso tener
muy en cuenta la distancia fundamental que existe entre la
aplicación de las leyes en el mundo de las ciencias físico-
matemáticas y la aplicación de las normas jurídicas. El estudioso
de la anatomía, por ejemplo, analiza el cuerpo humano y fija
ciertos principios y verdades. De ahí podrá surgir una técnica
-como es la técnica operatoria- que no puede prescindir de los
conocimientos teóricos. La vinculación existente entre éstos y
aquélla no importa un ligamen de necesidad absoluta. Esto no
se da en el fenómeno jurídico, porque éste no se perfecciona
mientras no surge el momento normativo. En el plano de las
ciencias físico matemáticas, la tarea científica se agota en la
pura explicación; en el ámbito jurídico, cualquier posición teórica

es un momento de acción que ha de ser desarrollada mirando a
la consecución de los fines-objetivados en y por la norma
jurídica.
Vemos, pues, que, siempre, la finalidad práctica es la que
conduce y orienta la investigación jurídica. El jurista cuando
interpreta un texto y extrae sus conclusiones, coordinándolas y
sistematizándolas según principios generales,
está mirando al problema de la aplicación. La Dogmática Jurídica
radica fundamentalmente en este trabajo.
¿Cuál es la razón de la denominación "Dogmática Jurídica"?
¿Cómo se explica el empleo de esta terminología que, a primera
vista, causa sorpresa? Llevados por la apariencia verbal en el
uso de la palabra "dogmática", no faltan quienes entienden,
sobre todo entre los que inician sus estudios jurídicos, que la
Dogmática implica la afectación sin discusión de las verdades
jurídicas como si se tratase de normas absolutas e infalibles. Se
toma erróneamente la palabra "dogma" como sinónimo de
imposición a la inteligencia y a los valores de la conciencia. El
empleo de los términos "Dogmática Jurídica" tiene su explicación
en el siguiente hecho: para nosotros, juristas, el Código Civil o el
Código Penal, etc., son posiciones normativas de .las que hemos
de partir en nuestra actividad práctica. El civilista, por ejemplo,
no puede ignorar el art. 1.216 y debe tomarlo, junto con otras
normas, como punto de partida de su trabajo. En este sentido,
.las normas jurídicas son dogmas en cuanto que su existencia no
puede ser puesta en entredicho, en cuanto son formalmente
válidas. Pueden surgir discusiones acerca de su alcance y
eficacia, pero nadie podrá excusarse alegando ignorar el .texto
de la ley o alegando que éste es contrario a sus objetivos.

El acto de legislar no es obra de juristas, ni puede serio. La
función legislativa es eminentemente política; el Derecho está
implicado en ella como una de sus consecuencias o momentos.
Una vez hecha la ley, una vez revelado el Derecho a través de la
fuente legal, nos hallamos ante un documento del que no
podemos prescindir. El jurista construye un sistema lógico,
teniendo como punto de partida estas posiciones normativas
que actúan en el espacio y en el tiempo. De ahí la afirmación de
los que sostienen que se trata de una labor artística y no de un
trabajo científico. Un jurista alemán, von Kirschmann, en un libro
que tuvo gran repercusión a principios del siglo pasado, sostenía
que no existe Ciencia del Derecho, porque el trabajo del jurista
está condicionado por algo que no está puesto por él, sino por
otro, abrazando fines que nada tienen de científicos y reflejando
tan sólo conveniencias transitorias. Afirmaba que bastan tres
palabras innovadoras del legislador para que bibliotecas enteras
se conviertan en basura.
No estamos de acuerdo con esta idea de que el jurista, en el
momento de su investigación, no posee estabilidad científica
alguna. No hay duda de que el jurista encuentra un sistema de
normas y que estas normas son "dogmas" en el sentido más
arriba indicado; pero ésta no es razón suficiente para que su
investigación sea considerada como desprovista de valor
científico. Realiza la interpretación, aplicación e integración de
las normas obedeciendo a principios lógicos a fin de que ellas
puedan satisfacer las exigencias sociales sin que haya
contradicciones internas en el sistema.

Además, la regla jurídica, una vez puesta o positivada, produce
efectos de manera autónoma e incluso alcanza objetivos y
finalidades que no habían sido previstos por los que la dieron, lo
cual demuestra qué la investigación del jurista implica
imaginación y creatividad. Se trata de una tarea que no tiene la
seguridad ni la certeza de los que se dedican a investigaciones
de laboratorio o a las formalizaciones matemáticas, pero tiene la
certeza que corresponde a la naturaleza y complejidad de los
hechos sociales. Los juristas no tenemos que tener la
preocupación de reducir la Ciencia del Derecho a números y
cantidades. En nuestra profesión prevalecen criterios
cualitativos hostiles a números y diagramas. Ciertos juristas
contemporáneos, que todo lo esperan de la "axiomatización del
Derecho", repiten, en un plano diverso y con ropaje matemático,
los antiguos yerros de la escolástica decadente, reducida a un
gratuito ejercicio verbal.
En la Ciencia jurídica hay que evitar .los males de la
formalización que se divorcia de la experiencia y los del
casuismo que la pulveriza y la agosta. Nada más pernicioso que
reducir la Jurisprudencia a comentarios de leyes. Tales
comentarios nos dejan en el vestíbulo de la Dogmática Jurídica.
La Ciencia del Derecho solamente se revela como ciencia
madura cuando las interpretaciones de los artículos se
completan a través de una visión unitaria de todo el sistema.
Esta es la razón por la que los grandes comentaristas, como
Clóvis Bevilaqua, antes de entrar en la apreciación particular de
cada norma jurídica, cuidan de adentrarse en los principios
generales que las condicionan. Realizan así un trabajo de
Dogmática que, en cierta manera, recuerda a la Geometría. No

falta quien afirme que la Dogmática Jurídica es la Geometría de
las ciencias éticas, puesto que construimos y desdoblamos
consecuencias partiendo de determinados textos y presupuestos
contenidos en las normas jurídicas, de forma análoga a como los
geómetras elaboran su ciencia partiendo de axiomas y
postulados.
La Dogmática Jurídica no se identifica con la Ciencia del
Derecho, si bien corresponde a su momento culminante, es
decir, a aquél en el que el jurista, partiendo de las reglas que
están en vigor, se eleva al plano de los principios. Es a la luz de
éstos cómo la experiencia jurídica, en la unidad de sus
categorías lógicas y de sus exigencias éticas, se desenvuelve
como ordenamiento jurídico.
La Historia del Derecho
Puede decirse que durante varios siglos, desde la obra
fundadora de los juristas romanos hasta el siglo pasado, la
Ciencia del Derecho, entendida, sobre todo, como Teoría
Dogmática del Derecho e Dogmática Jurídica, ocupó casi
exclusivamente la esfera del saber jurídico. Decimos que ella
cubrió casi todo el campo del conocimiento jurídico porque
desde la Antigüedad clásica no faltaron intentos de adentrarse
en el campo de la Historia del Derecho, especialmente desde el
punto de vista constitucional y político, como es el caso de la
Constitución de Atenas escrita por Aristóteles entre 328 y 325 a.
de C.

Si bien en la primera mitad del siglo XVIII tenemos la obra genial
de Giambattista Vico titulada Principios de una Ciencia Nueva en
la cual aparecen perspectivas para una comprensión histórico-
cultural de la experiencia jurídica, hemos de reconocer que sólo
en época reciente aparecen las obras sistemáticas de Historia
del Derecho.
La historiografía jurídica del siglo pasado desenvolvió una
distinción que se ha hecho clásica entre historia interna e
historia externa del Derecho. Ésta se refiere más a las fuentes y
a los acontecimientos político-sociales que las determinaron,
mientras que aquélla tiene por objeto la vida de los institutos e
instituciones en conexión con las teorías en que se basan. Los
grandes historiadores dotados de una profunda y real cultura
jurídica, supieron siempre mantener vinculados ambos aspectos
que son, efectivamente, inseparables.
La Historia del Derecho se puede desarrollar en tres planos
mutuamente relacionados: el de los hechos que explican la
aparición de las soluciones normativas y las mutaciones
acaecidas en el ordenamiento jurídico dando particular relieve al
problema de las fuentes del Derecho; el de las formas técnicas
con que se revisten tales soluciones normativas mediante !a
constitución de modelos institucionales; y el de las ideas
jurídicas que actúan como fines en las modificaciones realizadas
en las fuentes y en sus modelos normativos. De acuerdo con la
mayor o menor inclinación de su autor por los aspectos
sociológico, técnico o filosófico, los libros de Historia del Derecho
revelan una atención prevalente por uno u otro de estos
aspectos, si bien los tres están siempre presentes, aunque, a
veces, alguno de ellos esté sobrentendido.

En cuanto a la orientación de los estudios históricos del Derecho
podemos afirmar que obedece a las mismas razones que'
presiden la historiografía general; lo cual se comprende porque
el Derecho es uno de los elementos integrantes del mundo de la
cultura. Hay épocas en que la Historia del Derecho ha sido
considerada a la luz de las ideas de evolución y progreso dentro
de un cuadro unitario y global, como ha sucedido en el siglo
pasado y principios del actual. En cambio, en nuestros días,
prevalece la visión de la Historia del Derecho en función de los
diferentes ciclos culturales, sin la preocupación de descubrir las
"leyes universales" de la experiencia jurídica. Por otro lado, se
extrema la preocupación por la historia de los institutos e
instituciones particulares y se presta especial atención a la
Historia del Derecho de cada país, aunque sin perder de vista las
naturales relaciones que la vinculan con la Historia del Derecho
común a todos los pueblos de una misma "familia cultural".
La Sociología Jurídica
La aparición de la Sociología Jurídica es muy reciente en la
historia de la cultura. Al contrario de lo que generalmente se
piensa, el positivismo de August Comte -que vino a reducir el
Derecho al "cumplimiento de un deber"- si de un lado impulsaba
a los juristas a prestar mayor atención al hecho social (objeto de
la Sociología) por otro no percibió adecuadamente el valor de las
construcciones jurídicas, producto de una experiencia histórica
dos veces milenaria.
A fines del siglo pasado empezó a ser superado este divorcio
entre lo sociológico y lo jurídico. Los juristas comenzaron a

investigar las raíces sociales y las posibles leyes tendenciales
que condicionan las estructuras y las formas jurídicas
permitiendo así una mejor comprensión de su eficacia y
efectividad. También hay que advertir que algunos juristas
fueron más allá de lo razonable pretendiendo convertir la
Ciencia del Derecho en un mero capítulo de la Sociología
Jurídica.
Haciendo abstracción de estas exageraciones -que se notan en
todas las formas de sociologismo jurídico-, lo cierto es que los
juristas no podían pasar por alto las contribuciones que la
Sociología ofrecía para la comprensión del fenómeno jurídico'.
La Sociología es una ciencia que tiene por objeto la comprensión
del hecho social y de la conducta humana en general, sin
proponerse el problema específico de la aplicación obligatoria de
las normas que de ella resultan.
De aquí que digamos que la Sociología es la ciencia
comprehensiva de los hechos sociales tal cual son en la
realidad; el Derecho, en cambio, resultaría incomprensible si los
hechos no se configurasen como los hechos que deben ser De la
misma forma podemos decir que la Sociología Jurídica -que no
es otra cosa que la misma Sociología en cuanto tiene por objeto
el estudio de la experiencia jurídica- nos muestra cómo se
comportan los hombres ante las normas jurídicas. En cambio, la
Jurisprudencia o Ciencia del Derecho nos muestra cómo los
hombres deben comportarse en tales o cuales circunstancias
reguladas por aquellas normas. Se trata, pues, de dos
perspectivas y puntos de vista diferentes para la comprensión
de un mismo objeto, que es la experiencia jurídica. La Sociología

Jurídica es, en resumen, la ciencia comprehensiva de la
experiencia jurídica, mientras que la Ciencia Jurídica es la
ciencia comprehensiva-normativa de esta misma experiencia; al
jurista le interesa saber lo que el hombre hace y lo que el
hombre debe hacer en su cualidad de "destinatario de las
normas jurídicas".
De esta distinción de orden general resultan otras no menos
relevantes. La Sociología Jurídica se verticaliza en el sentido de
la eficacia y de la efectividad del Derecho, cuidando de
determinar al menos las leyes probables o estadísticas de los
comportamientos efectivos; en cambio, la Ciencia del Derecho
estudia los "modelos de conducta" para determinar los "modos
de calificación normativa" de los comportamientos reales a fin
de atribuirles consecuencias premoduladas ya en la norma iuris.
Se comprende que la Sociología Jurídica se desenvuelva como
estudio de la conducta-jurídica-en cuanto conducta social,
mientras que la Ciencia del Derecho no puede dejar de ser
ciencia normativa con la finalidad práctica de comparar y
garantizar las formas de relación social desde el punto de vista
de su licitud o ilicitud.
Los estudios sociológico-jurídicos son de la máxima importancia
para el legislador y para el jurista, puesto que es indispensable
saber como están obrando los hombres a fin de establecer como
deben obrar: la norma jurídica debe surgir embebida de
comprensión del hecho social si es que quiere tener eficacia.
Una vez que la norma jurídica tiene existencia, es preciso saber
cómo ha sido recibida por los individuos y por los grupos a los
que va destinada, cuáles son sus consecuencias en el plano de
los comportamientos efectivos. A la luz de estas investigaciones
se abre camino al perfeccionamiento de los modelos jurídico-

normativos, al mismo tiempo que se posibilita la orientación del
jurista en el acto de interpretarlos.
Se trata, pues, de ciencias distintas, que deben desenvolverse
de manera isomórfica, sobre todo si se tiene en cuenta que sería
absurdo pensar en una Sociología Jurídica sin tener
conocimiento de la Ciencia del Derecho.
No estará de más ponderar que, actualmente, la Sociología
Jurídica ha dejado de lado la pretensión de orientar al jurista
enseñándole a hacer las leyes, para pasar a realizar
investigaciones objetivas sobre los comportamientos humanos
en relación con las leyes que los regulan, sobre los diversos
campos de la vida social; investigaciones que sirven de base
tanto a: sociólogo en su labor de comprensión de la realidad
socio-jurídica como para el jurista en lo que dice relación a las
exigencias del conocimiento normativo.
La Política del Derecho
Bastante más antigua que la Sociología Jurídica -que es ciencia
de nuestro tiempo- es la Teoría de la Legislación, con más
acierto denominada actualmente Política del Derecho y que
representa, por así decirlo, el punto de intersección entre la
Política y el Derecho.
En el siglo XVIII, con los trabajos de Filangieri y de Bentham
entre otros, la Ciencia o Teoría de la Legislación despertó mucho
entusiasmo; pero, después, cayó en descrédito, debido en gran

parte a la confianza desmedida depositada en la obra legislativa
con la cual se pensaba transformar el mundo.
Pero si era condenable este optimismo legiferante, constituyó, a
su vez, un gran yerro olvidar este campo de estudio que, una
vez que se ha enfocado con sentido realista, adquiere una
importancia fundamental, importancia acrecentada por el hecho
de que implica el problema de la legitimidad del poder.
Si la Política y la Ciencia Política miran en general a la
realización de los fines de la comunidad a través de la acción del
Estado y de otros centros de poder, la Política del Derecho
indaga las formas y los medios jurídicos más adecuados a la
consecución de aquellos fines.
Se plantea un problema inicial: el de los criterios de necesidad,
conveniencia y oportunidad de la actividad legislativa y de su
correlación con las exigencias de la opinión pública, cuyo
concepto hay que determinar. Sigue el cuadro complejo de las
técnicas legislativas, asunto de relevante importancia práctica,
sobre todo si se considera el intervencionismo estatal que
actualmente envuelve problemas de planificación. Los planes
del Gobierno, cualesquiera que sean sus objetivos -que van
desde los de orden económico-financiero a los demógráficos y
de naturaleza cultural-, exigen técnicas jurídicas apropiadas,
pues todos estos planes deben tomar cuerpo en leyes y
reglamentos.
. Aliado de la teoría y de la técnica de la legislación, la Política
del Derecho puede indagar acerca de los campos de interés
susceptibles de interferirse en el proceso legislativo, como, por

ejemplo, los llámados "grupos de presión" (lobbies) que por
diversos caminos, lícitos o ilícitos, procuran determinar" las
opciones normativas de los legisladores.
Aunque algunos autores pretendan reducirla a Sociología
Política, creemos que, no obstante sus naturales vinculaciones
.con los estudios sociológicos, la Política del Derecho tenderá
cada vez más a revelarse como el estudio global de la
nomogénesis jurídica, esto es, de las valoraciones y estructuras
sociales que condicionan la aparición de una norma jurídica
como obra de síntesis superadora de posibles antagonismos
fáctico s y valorativos. Uno de los temas fundamentales de la
Política del Derecho que ha de adquirir creciente importancia es
el llamado Derecho de la Planificación, que exige conocimientos
y técnicas especiales.
Filosofía y Teoría General del Derecho
Tratándose aquí de ofrecer unos conocimientos propedéuticos la
referencia a la misión de la Filosofía del Derecho ha de ser
necesariamente sumaria, puesto que su concepto presupone el
de la Filosofía y el del Derecho. Diremos solamente que la
Filosofía del Derecho se sitúa paradójicamente en la base y en el
ápice del edificio jurídico; ella ha de proporcionar los
fundamentos de la experiencia jurídica (los principios y
fundamentos transcendentales) y el sentido unitario y
englobante del Derecho como experiencia de justicia.
La Filosofía del Derecho indaga acerca de los presupuestos
lógicos de la Ciencia Jurídica y de sus métodos de investigación

(Epistemología Jurídica); procura determinar el sentido objetivo
de su historia a través de mil vicisitudes sociales, en los diversos
ciclos de sus evoluciones e involuciones, en sus períodos de
plenitud y en sus períodos de crisis (Culturología Jurídica o
Filosofía de la Historia del Derecho) y, finalmente, afronta el
problema central del fundamento del Derecho, investigando los
valores y los fines que orientan y deben orientar al hombre en la
experiencia jurídica (Deontología Jurídica). Este triple orden de
indagaciones no se discrimina sin una previa toma de contacto
con la experiencia jurídica, a fin de saber en que consiste el
Derecho como realidad y como concepto. Esta Parte de la
Filosofía Jurídica, de la cual las tres anteriores son proyecciones
distintas aunque naturalmente complementarias, la
denominamos, por razones que ahora no es posible exponer,
Ontognoseología Jurídica.
En íntima vinculación con la Filosofía del Derecho está la Teoría
General del Derecho, cuyas contribuciones forman magna pars
de un curso de Introducción al estudio del Derecho. La Teoría
General del Derecho se distingue de la Filosofía del Derecho por
constituir un estudio que se desenvuelve por entero al nivel de
las diversas formas de conocimiento positivo del Derecho, cuyos
conceptos y formas lógicas intenta determinar de manera global
y sistemática. Sus conclusiones no se confinan a la Ciencia del
Derecho, sino que deben ser también aplicables a la Sociología
Jurídica, a la Historia del Derecho. etc.
Es tan positiva como el Derecho Positivo, es decir, no pretende
indagar acerca de los presupuestos últimos y transcendentales
de la experiencia jurídica, como hace la Filosofía. La Teoría
General del Derecho tiene por finalidad la determinación de las

estructuras lógicas de la experiencia jurídica en general, de tal
manera que sus conclusiones, como ya hemos dicho sean
válidas tanto para el jurista como para el sociólogo y el
historiador del Derecho.
La Teoría General del Derecho elabora también sus principios,
pero lo hace como generalizaciones conceptuales, a 'partir de la
observación de los hechos, en función de las exigencias
prácticas puestas por la unidad sistemática de las normas.
Aunque no siempre el jurista se dé cuenta de ello aquellos
principios generales, de origen empírico, destinados a regular
comportamientos concretos se hallan condicionados por los
principios transcendentales que estudia la Filosofía Jurídica.
La Teoría General del Derecho. sin ultrapasar el plano empírico
de la experiencia jurídica, determina sus conceptos básicos,
tales como los de norma jurídica, modelo jurídico, relación
jurídica, sujeto de Derecho, Derecho subjetivo, fuente del
Derecho, etc. descendiendo progresivamente a la determinación
de conceptos menores como son los de Derechos reales,
Derechos de obligaciones, etc.
Siendo esto así, surgen inmediatamente estas preguntas: en
este caso, ¿cómo distinguir la Teoría General del Derecho de la
Dogmática Jurídica? ¿Acaso no ha quedado dicho que ésta no es
sólo el estudio del Derecho Positivo, sino también el momento
culminante de la Ciencia Jurídica en cuanto ciencia positiva?
La Dogmática Jurídica. es la especificación de la Teoría General
del Derecho en ~l ámbito y en función del ordenamiento jurídico
y de su aplicación; es, en suma, la Teoría General del Derecho

enfocada específicamente por el jurista en su condición de tal.
Todas las tentativas de distinción entre Teoría General del
Derecho y Dogmática Jurídica han fallado por no haber visto que
entre ellas existe una relación de género a especie. En otras
palabras, la Dogmática Jurídica no es más que la Teoría General
del Derecho considerada, desde el punto de vista de la Ciencia
Jurídica, como teoría del ordenamiento jurídico y sus exigencias
prácticas.
Basta hojear una obra de Sociología Jurídica para percibir que el
estudioso de esta ciencia se subordina, también, a todo un
sistema de conceptos generales como los que hemos señalado,
sin los cuales no le sería siquiera' posible identificar un hecho
como hecho jurídico, ni indagar, sometiéndolo a análisis
estadísticos, su significación social o la de su efectividad. Los
estudios de Sociología Jurídica, Historia de! Derecho, Etnología
Jurídica o Psicología Jurídica contribuirán a la revisión de muchos
puntos de la Teoría General del Derecho. Ésta no puede dejar de
ser la misma para el jurista y para el sociólogo, el historiador o
el antropólogo, puesto que está destinada a determinar las
estructuras y categorías lógicas de una única experiencia -que
es. la experiencia jurídica- por todos analizada, si bien este
análisis se realiza, porcada uno de ellos, según su prisma propio
y específico.
En un principio, cuando la Ciencia del Derecho ocupaba ella sola
el campo del Derecho, era natural que la' Teoría General del
Derecho fuese elaborada en función de la Ciencia dogmática del
Derecho. Ha llegado el tiempo de ampliar sus perspectivas en el
sentido de una Teoría General del Derecho común a toda la
problemática jurídica, estudiada por el jurista, por el historiador

y por el sociólogo. Por consiguiente, cuando la Teoría General
del Derecho se sitúa solamente en el ámbito y en función de las
exigencias lógicas y prácticas del ordenamiento jurídico no
vemos cómo pueda ser posible distinguirla válidamente de la
Dogmática Jurídica.
Lógica Jurídica y Iuscibernética
Durante mucho tiempo se consideró a la Lógica Jurídica como
una forma de Lógica general: a veces, surgían discrepancias
entre los autores sobre seudo problemas tales como el del
primado del método inductivo o del método deductivo. En
nuestro tiempo, la cuestión ha asumido una dirección diversa, a
partir de un análisis más directo y objetivo de la norma jurídica
en su aspecto proposicional, esto es, en cuanto "proposición
lógica" que opera con el verbo deber ser.
La comprensión de la Lógica Jurídica como Lógica del deber ser
abrió perspectivas nuevas, sobre todo a partir de Kelsen. En las
últimas décadas, con la superación de la Lógica aristotélica y el
empleo de nuevas técnicas de formalización de tipo matemático
-como las realizadas por la llamada Nueva Lógica o Lógica
Simbólica- también la Lógica Jurídica ha sido objeto de una
profunda transformación, habiendo sido planteado por varios
autores el problema lógico en términos de análisis y cálculo
proposicional.
Si todavía no faltan quienes persisten en considerar a la Lógica
Jurídica como una Lógica aplicada, es cierto que cada vez va
prevaleciendo más la tesis de la relativa autonomía deja Lógica

Jurídica. Ésta, a nuestro modo de ver, se desdobla en Analítica
Jurídica y Dialéctica Jurídica. Desde el punto de vista analítico o
formal, comprende diversos órdenes de investigaciones, entre
los que cabe destacar la Deóntica Jurídica que se refiere a las
proposiciones normativas, campo de estudio que asume
contornos más precisos con los estudios de Wright. .
Aliado de los estudios lógicos de carácter formal o analítico, se
van afirmando cada vez más las investigaciones de naturaleza
dialéctica, tanto en el sentido hegeliano-marxista de la
contraposición de opuestos como en el sentido, más actual, que
se armoniza con la Ciencia contemporánea, de una dialéctica de
complementariedad. La Dialéctica Jurídica se pone, de esta
manera, aliado de la Analítica Jurídica, cubriendo ésta los
estadios alcanzados progresivamente por aquélla, que es una
Lógica constitutiva o Lógica de lo concreto, comprendiendo la
teoría de la argumentación.
Finalmente, cabe hacer notar que, en el cuadro de la renovación
de los conocimientos jurídicos, se está constituyendo la
Cibernética Jurídica, que se propone comprender la conducta
jurídica según modelos cibernéticos (el comportamiento humano
en términos de "comportamiento" de las máquinas) y poner a
disposición inmediata de los juristas los recursos de los
computadores electrónicos, por ejemplo, en la tarea legislativa,
en la ordenación polivalente de los datos jurídicos y la
realización rigurosa de cálculos resultantes de la aplicación de
las normas jurídicas donde sea posible la cuantificación.
Parte relevante de la Iuscibernética es la Informática
Jurídica, que abre nuevas y fecundas perspectivas en el sentido
de proporcionar al jurista un "banco de datos". Pero es preciso

evitar las deformaciones que puedan llevar a pretender la
reducción final de lo "cualitativo" a lo "cuantitativo" o a la
sustitución de la apreciación del juez por la memoria decisoria
de cerebros electrónicos y demás automatismos.
En el Estado de justicia social que, por definición, es un Estado
intervencionista, la interferencia estatal debe obedecer a las
modernas técnicas de planificación que pueden ser aplicables
incluso al Derecho, siendo esencial, desde este punto de vista,
la utilización de computadores. Esto exigirá, por parte de los
juristas especializados en "Derecho de planificación" el
aprendizaje en el lenguaje cibernético para la elaboración
electrónica de los datos jurídicos.
Otras formas de saber jurídico
La presentación que estamos haciendo tiene como finalidad
mostrar a quienes se inician en los estudios jurídicos que el
jurista en su condición de tal ocupa un espacio cultural que no
comprende todos los horizontes del saber jurídico.
No es esencial que el abogado o el juez sean filósofos o
especialistas en Teoría General del Derecho y, mucho menos,
sociólogos del Derecho, pero sí es indispensable que tengan
conocimiento de las investigaciones que se realizan en estos
dominios y posean un mínimo de información compatible con la
dignidad de la propia tarea. Quien quiera ser jurisconsulto
tendrá que profundizar más intensamente en el campo de la
práctica jurídica y en el de sus inmediatas técnicas formales.

No siendo posible analizar otros ámbitos de las ciencias
jurídicas, sólo nos vamos a referir a dos: el de la Psicología
Jurídica, que pone a disposición del jurista práctico y del
sociólogo preciosas contribuciones sobre la naturaleza del
comportamiento humano, y el de la Etnología Jurídica o
Antropología Jurídico-cultural, que no sólo nos muestra la
experiencia jurídica de los pueblos primitivos, sino que también
nos ayuda a comprender el Derecho actual como una dimensión
de la vida humana y uno de los factores fundamentales de la
historia. En el cuadro anexo reunimos sintéticamente las
diversas formas de conocimiento jurídico, teniendo como puntos
de referencia los elementos hecho, valor y norma, en
conformidad con la teoría tridimensional del Derecho.
Metodología de la Ciencia del Derecho
______________________________________
SUMARIO:
El problema metodológico.
Los métodos del Derecho.
Inducción, deducción, analogía.
Explicación y comprensión.
Teoría de la argumentación y dialéctica.
------------------------------------------------------------------
El problema metodológico

Hemos tenido oportunidad de hacer referencia al problema del
método en el Derecho, haciendo notar que todo conocimiento
científico o filosófico presupone una ordenación intencional de la
inteligencia y de la voluntad, capaz de permitir al investigador
alcanzar un resultado dotado, al menos, de relativa certeza.
No todas las ciencias pueden lograr resultados absolutamente
ciertos, es decir, susceptibles de igual verificación. Ésta puede
ser analítica y sintética. Se dice que una verdad es
analíticamente verificable cuando o es evidente o puede ser
reconducida, por inferencia, a una verdad evidente o a un
presupuesto admitido como cierto o válido. Se dice que una
verdad es evidente cuando manifiesta su certeza en el acto
mismo de ser enunciada, siendo recibida como tal, sin
contestación alguna por el espíritu', gracias a lo que podemos
llamar "intuición intelectual". En este caso, no hay necesidad de
prueba. Así, cuando decimos que "el todo es mayor que la
parte" enunciamos una verdad que se pone por sí misma en un
acto de inmediata aprehensión intelectual. La Lógica, que
estudia las relaciones de inferencia entre las proposiciones, y la
estructura y validez de estas relaciones, pertenece, lo mismo
que las Matemáticas, al tipo de conocimientos analíticamente
verificables, sin necesidad de recurrir a los datos de experiencia.
Todas las ciencias en sus investigaciones no pueden dejar de
obedecer a las leyes de la Lógica, y ganan mucho rigor cuando
se sirven de las Matemáticas. Pero no todas pueden realizar
verificaciones de tipo analítico. Es lo qué acontece con las
ciencias físicas, químicas, biológicas, etc., que realizan
"verificaciones sintéticas", es decir, subordinan sus hipótesis al
control de la experiencia. Gracias a los procedimientos de

"experimentación", es decir, de experiencias intencionalmente
programadas y dirigidas es como los físicos, los biólogos, etc.,
verifican, en función de los hechos observados, el resultado de
sus investigaciones. También la Psicología contemporánea -muy
distinta de la antigua Psicología Racional- puede valerse de la
experimentación para verificar gran parte de sus' resultados,
aunque quede un vasto campo marginal a las técnicas de
experimentación conocidas. Según nuestro modo de ver las
cosas, la Psicología no puede dejar de recurrir, a la introspección
y a la observación, lo cual en nada disminuye su valor científico,
pues nada hay más absurdo que pensar en términos de los
"modelos de excelencia científica" como serían los de la Física o
los de las Matemáticas.
Pues bien, en las llamadas ciencias humanas y sociales -como
son la Sociología, la Economía y el Derecho- la aplicación de los
procedimientos experimentales es reducida, habiendo
epistemólogos (esto es, especialistas en teoría del
conocimiento) que llegan a declarar 'incompatibles
procedimientos que tan buenos resultados han alcanzado en la
Física, en la Biología, etc. Esto no significa que las ciencias
sociales estén desprovistas de certeza. Ésta se obtiene
mediante el rigor del raciocinio, la objetividad de la observación
de los hechos sociales')! la concordancia de sus enunciados.
Cuando una ciencia social obedece a las exigencias que
acabamos de apuntar, entonces establece principios y leyes. No
son leyes de causalidad, como son las de la Física, sino leyes de
tendencia, leyes que aseguran un cierto grado de certeza y
previsibilidad, ya porque se basan en datos estadísticos y de
probabilidad, ya porque han sido establecidas "con rigor" por la
observación positiva de los fenómenos y hechos sociales. Como

puede verse, si las ciencias sociales no son exactas, sí deben ser
"rigurosas" en cuanto a las técnicas de estudio y en cuanto a la
coordinación lógica de las proposiciones que formulan en
correspondencia cada vez más completa con la realidad
examinada, de manera que excluyan contradicciones.
Siendo la Ciencia del Derecho investigación positiva del campo
de la realidad social que llamamos experiencia jurídica, no
puede dejar de obedecer a las leyes de la Lógica, ni dejar de
seguir métodos adecuados a sus finalidades.
Los métodos del Derecho. Inducción, deducción, analogía
Durante mucho tiempo discutieron los iusfilósofos y juristas
acerca de si la Ciencia del Derecho debe ser una ciencia
inductiva o una ciencia deductiva. Como es sabido, el método
inductivo se caracteriza por ser un procedimiento de raciocinio
que se desenvuelve a partir de hechos particulares hasta
alcanzar una conclusión de carácter general mediante la cual se
pueda explicar lo que hay de constante o común en los hechos
observados o en otros de la misma naturaleza. No se trata, por
tanto, de un simple conocimiento que vaya de lo particular a lo
general, porque es esencial que el paso de lo particular a lo
general se funde en la experiencia y se realice algo así como un
"retrato sintético" de los hechos observados. La ley física que
explica, por ejemplo, la propagación del sonido es una
anticipación y previsión de lo que va a acontecer cada vez que
la fuente sonora entre en acción, siempre que se den las mismas
condiciones y circunstancias.

El método deductivo, por el contrario, se caracteriza por ser una
forma de raciocinio que, independientemente de pruebas
experimentales, se desarrolla por así decirlo partiendo de una
verdad sabida o admitida para llegar a una nueva verdad, en
virtud de las reglas que rigen la inferencia de las proposiciones.
Hay que recordar que hay dos especies de deducción: la
silogística y la amplificadora. La deducción silogística se
caracteriza porque, puestas dos proposiciones llamadas premisa
mayor y premisa menor, de ellas resulta necesariamente una
conclusión; con la cual se esclarece o particulariza un punto, sin
que substancialmente se aumente lo sabido. En la deducción
amplificadora -que muchos erróneamente atribuyen a las
Matemáticas- del cotejo lógico de dos o más proposiciones
podemos elevarnos a una verdad nueva que no se reduce a las
proposiciones antecedentes.
Traídos a colación los elementos de la Lógica que anteceden,
podemos entrar de nuevo en la problemática jurídica para
descubrir cómo en ella se plantea la cuestión del método.
Actualmente, no tiene sentido el debate entre induccionistas y
deductivistas, porque en nuestra época se caracteriza por el
pluralismo metodológico. En la tarea científica inducción y
deducción se complementan y, además, cada sector de la
realidad exige su propio y adecuado instrumento de
investigación. Otro tanto hay que decir en lo que se refiere a la
experiencia jurídica. Así, en el momento de elaboración de la ley
(momento nomogenético), la observación de los hechos está en
el punto de partida, y, así, la inducción desempeña un papel
relevante, aunque no exclusivo. El legislador, además de los
hechos que pretende regular integrándolos en el enunciado de

la nueva ley, estudia y compara su proyecto de ley con las leyes
que están en vigor, de tal manera que la inducción y la
deducción, lo mismo que el análisis y la síntesis, se conjugan y
se completan, como la sístole y la diástole del corazón del
conocimiento.
Elaborada y promulgada la ley -que desde el punto de vista
formal y lógico es uná proposición o un conjunto coordenado de
proposiciones normativas- lo que prevalece es el proceso
deductivo. De las leyes o preceptos legales vigentes se infieren
consecuencias reguladoras de los hechos sociales. La
importancia del procedimiento deductivo es tan grande que
condujo, durante mucho tiempo, al equívoco de reducir la
aplicación del Derecho al uso de sucesivos silogismos. Resultaba
cómodo afirmar que una sentencia (que es un juicio realizado
por el juez -notemos la correlación entre la palabra "juicio" y la
palabra "juez"-) podía ser reducida a un silogismo: la premisa
mayor sería la ley, la premisa menor estaría constituida por los
hechos' y la conclusión correspondería a la sentencia. No sucede
así en la realidad. El acto de juzgar no obedece a meras
exigencias lógico-formales, sino que implica siempre
apreciaciones valorativas (axiológicas) de los hechos, y no es
raro que se dé un procedimiento de interpretación de la ley que
es aplicable al caso gracias a una labor que constituye una
"deducción amplificadora". Muchas veces, el juez, al juzgar una
acción, es llevado, por la fuerza general y unitaria del
ordenamiento jurídico, a combinar preceptos legales diferentes,
llegando a consecuencias normativas que, a primera vista, no se
contienen en las proposiciones alegadas. Ya hemos hablado de
esto al tratar de la interpretación del Derecho.

Hemos visto que es muy frecuente en Derecho el recurso a la
analogía. El procedimiento analógico, en el fondo, no es más
que un raciocinio basado en relevantes razones de semejanza.
Cuando encontramos una forma de conducta no regulada
específicamente por normas que le son propias, consideramos
razonable subordinarlas a los preceptos que rigen situaciones
semejantes, pero cuya similitud coincida en puntos esenciales.
Como demuestro en mi Filosofía do Direito, el procedimiento
analógico está a medio camino entre la inducción y la
deducción, desempeñando una función relevante en el Derecho
cuando falta la norma y no puede dejarse de dar una solución
jurídica adecuada al caso.
Los procedimientos que el jurista emplea en su ámbito no se
reducen a la inducción, la deducción y la analogía. En todo
momento ordena normativamente hechos según valores y
relaciona valores con hechos según normas; esto significa que,
en la apreciación de los hechos sociales contemplados por las
normas jurídicas, no se puede prescindir del punto de vista del
valor 1. Esto es propio de las ciencias culturales, cuyas notas
distintivas ya han sido mostradas en páginas anteriores.
Explicación y comprensión
No estará de más recordar una diferencia entre las ciencias
naturales y las ciencias humanas en lo que se refiere al
problema de los valores y al problema de los fines. Bastará decir
que las leyes físico-naturales son ciegas para el mundo de los
valores; no son buenas ni malas, tampoco son prudentes ni
imprudentes. bellas ni feas. Pero pueden ser ciertas o no según

su correspondencia con los hechos que explican. Éxplicar
consiste en ordenar [os hechos según nexos o lazos objetivos de
causalidad y de funcionalidad.
En el mundo humano los hechos sociales forman parte de la
vida, de los intereses y de los fines del observador; éste, por
más que pretenda ser científicamente neutro, difícilmente los
considera sólo en sus posibles enlaces causales. Existe siempre
una toma de posición ante los hechos que se resuelve en un
acto valorativo o axiológico. Puede y debe existir objetividad en
el estudio de los hechos jurídicos, pero no es posible una actitud
comparable a la "actitud no valorativa" de un analista en su
laboratorio ante una reacción química. De aquí que Dilthey haya
afirmado que "la naturaleza se explica, mientras que la cultura
se comprende". Comprender significa ordenar los hechos
sociales e históricos según sus conexiones de sentido, es decir,
finalisticamente, según un orden de valores.
Ésta es la razón por la cual los juicios, los enlaces lógicos que el
jurista establece entre los hechos (atribuyendo a alguien un
poder o un deber de obrar o dando cierta estructura u
organización a los hechos), se desarrollan como juicios de valor
que se adecuan a los juicios de realidad. En último análisis, la
experiencia jurídica ni es, ni debe ser, sino que es y debe ser al
mismo tiempo, es decir, es e'n cuanto debe ser.
No estamos de acuerdo con aquellos que, deslumbrados por las
conquistas de las ciencias naturales, pretenden reducir el
Derecho a esquemas o modelos físicos, sin tener en cuenta la
distinción lógica (y no ontológica o metafísica) entre ser y deber
ser. La alegación de que todo es ser (partiendo de la abstracción

máxima de que ser es lo que es) no perturba la distinción entre
ser y deber ser que es de orden lógico, perceptible en la
estructura .elemental del juicio (juicio que es el acto de
atribución necesaria de una cualidad a un ente, en conformidad
con el enunciado básico S es P o S = P).
Generalmente, cuando se hace la distinción entre ser y deber
ser, se olvida que estos verbos expresan tanto el estado como la
actividad y el movimiento: no se debería confundir el verbo "ser"
con el sustantivo "ser". En el plano del ser se sitúa tanto la
realidad que está ahí, delante de nosotros en el instante en que
es observada como la realidad que fluye y se desarrolla. Las
leyes de la evolución de la especie son, por ejemplo, leyes del
mundo del ser, poniendo al descubierto el equívoco de su
reducción a algo estático.
Lo que caracteriza el mundo del ser en su contraste con el
mundo del deber ser no es la ausencia del movimiento, sino más
bien el origen de éste que, en el primer caso, resulta de causas,
mientras que' en el segundo es consecuencia de motivos o de
"causas motivadoras", según la feliz expresión de Husserl. Ser y
deber ser son, por. tanto, dos posiciones lógicas tomadas frente
a la realidad; no dos interpretaciones ontológicas del ser en .el
plano metafísico. La teoría de la cultura que se basa en esta
distinción entre ser y deber ser es una teoría positiva, y no
metafísica, de la realidad social e histórica. Pero tampoco es por
su simple enunciado una teoría fisicalista o naturalista de la
sociedad y de la historia.
Estas consideraciones nos permiten concluir que, siendo el
Derecho un hecho histórico cultural que es y,

concomitantemente, debe ser, cualquiera de las ciencias que lo
estudian no puede dejar de ser comprensiva, si bien la
Jurisprudencia se distingue de las demás por ser
necesariamente comprensivo normativa de acuerdo con lo que
anteriormente se ha dicho. (Cf. capítulo 23.)
Tal es la razón por la cual, aunque reconocemos la
importancia de la Lógica
Jurídica moderna que procura dar a las normas lógicas del
Derecho la axiomatización de las Matemáticas, no creemos que
el Derecho pueda transformarse en un Álgebra de enunciados
normativos. Los resultados de la formalización matemática
podrán contribuir a hacer más rigurosos los juicios de valor, pero
nunca podrán excluirlos del mundo del Derecho.
No compartimos la teoría que señala cuatro grados crecientes
en el perfeccionamiento del saber científico, absolutizando el
valor de la Matemática como si ésta fuese la ciencia perfecta.
Tales grados serían: el descriptivo, el inductivo, el deductivo y el
axiomático. Sólo cuando un conocimiento alcanzase la forma de
los axiomas matemáticos, habría alcanzado el pleno desarrollo.
. Esta concepción, tan apreciada por los llamados neo-
positivistas (corriente que sólo atribuye sentido científico a las
expresiones o proposiciones de cuño físico-matemático o a
relaciones entre enunciados lingüísticos) elimina de la esfera de
la ciencia todo el vasto campo de los conocimientos que versen
sobre las cosas humanas, no confiriéndoles más que un valor de
naturaleza moral o artística.

Pensamos por el contrario, que se dan diversos tipos de
ciencia igualmente legítimos, fiel cada cual a sus métodos y
procesos en función de la naturaleza de aquello que estudian.
En este sentido, dentro del cuadro de un pluralismo
metodológico, el Derecho es una ciencia tan legítima como las
demás.
Teoría de la argumentación y dialéctica-
Si hace muy pocos años alguien se hubiese referido al arte y a la
tecnica de la argumentación como si se tratase de dos requisitos
esenciales para la formación del jurista, hubiera suscitado
sonrisas irónicas, incluso mordaces; tan fuerte y generalizado se
había hecho el propósito positivista de una ciencia del Derecho
exenta de riqueza verbal y adscrita solamente a la fría Lógica de
las formas o fórmulas jurídicas. Se perdía el valor de la Retórica,
confundiéndola erróneamente con el verbalismo de los discursos
vacíos.
De un tiempo a esta parte, la Teoría de la Argumentación ha
vuelto a merecer la atención de filósofos y juristas,
reanudándose de este modo una antigua y alta tradición -pues
no debemos olvidar que los jóvenes patricios romanos se
preparaban para las nobles artes de la Política y de la
Jurisprudencia, en las escuelas de Retórica-. La Teoría de la
Argumentación deja de ser mera técnica verbal para
presentarse también bajo la forma de Lógica de la persuasión,
implicando trabajos prácticos de lenguaje hablado y escrito

como instrumento indispensable, sobre. todo, en el ejercicio de
la abogacía.
Este renovado interés por la Teoría de la Argumentación coincide
con la revisión de los antiguos estudios de Teoría de la
Legislación, la cual habiendo florecido en el siglo XVIII en los
escritos de un Filangieri o de un Bentham ha vuelto hoy, al
escenario de las investigaciones sistemáticas -bajo la
denominación de "Política del Derecho" o "Política Legislativa"-
tan esenciales a un Estado que de día en día aumenta su
interferencia. en todos lOS planos de la vida humana. La buena
técnica de legislar será una garantía contra los abusos que
propician siempre las leyes mal elaboradas.
Parece que tiene razón el filósofo italiano Giambattista Vico en
su doctrina de los corsi e ricorsi históricos. Pero en realidad,
nunca se repite un hecho histórico; reaparece siempre con
elementos y sentidos nuevos; cuando el pasado resurge, lo hace
renovándose y actualizándose de acuerdo con la nueva situación
histórica.
Lo cierto es que la bibliografía acerca de técnica del uso de la
palabra y del discurso se va enriqueciendo constantemente, no
sólo en el aspecto de transmitir o comunicar algo, sino también
en el de convencer al interlocutor conquistando su adhesión. Es
éste uno de los capítulos más significativos de la actual Teoría
de la Información y de la Comunicación. El jurista no puede estar
ajeno a tales procesos técnicos, correspondiéndole, en el
ejercicio de la profesión de abogado, saber defender su punto de
vista con claridad y rigor, de tal suerte que su convicción se
transmita a quien ha de juzgar. Es evidente que el juez prudente
no se deja dominar por el sortilegio de las palabras, pero debe

atender a las alegaciones del autor o del reo. Hay abogados que
pierden las mejores causas por falta de conocimientos y por
incapacidad de expresión, siendo cierto que no raras veces lo
primero va unido a lo segundo.
Este arte de argumentar con éxito práctico recibe el nombre de
Dialéctica; pero el término que le corresponde es el de dialela,
tal como propuso Aristóteles, como arte de discurrir o
argumentar por problemas y contraposiciones, y, también, se
denomina tópica, a la cual juristas contemporáneos, como
Theodor Viehweg y Chaim Perelman, han dedicado notables
estudios. Es preferible reservar la palabra Dialéctica para indicar
el proceso de desenvolvimiento de una realidad según unas
normas que le son inmanentes. A nuestro modo de ver, si bien
no podemos decir nada seguro acerca de la "dialéctica de la
naturaleza", no obstante el mundo histórico o cultural puede ser
comprendido en función de su evolución, de su dinamicidad, de
las leyes o factores que gobiernan su proceso. La experiencia
jurídica, como componente esencial de la vida humana,
comparte la dialéctica del mundo de la cultura.
No podemos extendemos más acerca del problema dialéctico,
pero sí es necesario dejar claro que cuando se habla de
dialéctica no se debe pensar solamente en alguna de sus formas
más conocidas o vulgarizadas, como son la dialéctica hegeliana
o la marxista, que son dialécticas de términos contradictorios.
En ambas, tanto los elementos contrarios como los
contradictorios, se concilian progresivamente en una englobante
unidad superadora, a través de un esquema triádico de tesis,
antítesis y síntesis.

Al Iado de esta dialéctica de la contradicción merece ser citada
la dialéctica de la implicación-complementariedad o
simplemente dialéctico de complementariedad que, ante todo,
excluye que pueda haber conciliación entre elementos
contradictorios. Esta dialéctica comprende el proceso histórico
no como una sucesión de síntesis que se implican a través de
nuevas tesis y antítesis. sino como un proceso siempre abierto
en el que, al contrario de lo que sucede en la dialéctica
hegeliano-marxista, los factores opuestos se implican y se
complementan, sin que se reduzcan uno al otro.
Es a la luz de la dialéctica de complementariedad como, en los
últimos años, se comprende mejor la concreción y la
dinamicidad de la experiencia y de la vida jurídica, superando
las formas jurídicas abstractas para alcanzar su contenido
efectivo y real.
Si algo caracteriza el pensamiento jurídico contemporáneo es la
lucha contra todas las modalidades de "formalismo" por el
reconocimiento de que la plena comprensión del Derecho sólo
es posible de una manera concreta y dinámica, como
corresponde a su condición de dimensión de la vida humana.
División del Derecho (1)
__________________________________
SUMARIO:

Derecho Público y Derecho Privado.
Derecho Interno y Derecho Internacional.
Derecho Constitucional.
Derecho Administrativo.
Derecho Procesal.
Derecho Penal.
Derecho Internacional Público.
Derecho del Trabajo.
Derecho Internacional Privado.
Derecho Financiero y Tributario.
-----------------------------------------------------------
Derecho Público y Derecho Privado
El estudio adecuado de una ciencia implica que, en la misma, se
distingan partes bien delimitadas y claramente recognoscibles.
Lo cual es aplicable a la Ciencia del Derecho.
Una primera división en la Ciencia del Derecho es debida a los
juristas romanos. Éstos distinguían entre Derecho Público y
Derecho Privado, división centrada en el criterio de utilidad
-pública o privada- de la relación. El Derecho Público es el que
dice relación a las cosas del Estado (publicum ius est quod ad
statum rei romanae spectat); Derecho Privado es el que dice
relación al interés de cada uno de los miembros de la sociedad
(privatum, quod ad singu/orum utilitatem pertinet). Este criterio
de distinción por razón de la utilidad es frágil. ¿Podrá

mantenerse actualmente una distinción fundada en la
contraposición entre utilidad privada y utilidad pública?
En el mundo de hoy, el Estado cubre la sociedad entera,
mirando a proteger la universalidad de los individuo,>; día a día
crece la interferencia de los poderes públicos, incluso fuera de la
órbita de los Estados socialistas o, por mejor decir, comunistas,
en los que se apagan cada vez más las distinciones entre lo que
pertenece al Estado y lo que, de una manera permanente, se
garantiza a los ciudadanos como propio de ellos. Ante esta
interferencia avasalladora del Estado, ¿está justificada la
distinción tradicional entre Derecho Público y Derecho Privado?
Hay autores que se deciden por la respuesta negativa. Tal es el
caso de Hans Kelsen que establece una identidad esencial entre
Estado y Derecho, siendo el primero la persona a la que debe
ser referido el ordenamiento jurídico considerado como un todo.
Para Gustav Radbruch, Derecho Público y Derecho Privado son
meras categorías históricas formas que, a través del tiempo,
reciben un contenido variable y se revisten de carácter técnico y
pragmático.
Según nuestro modo de ver las cosas, la distinción todavía tiene
valor, aunque alterando fundamentalmente la teoría romana,
que sólo tenía en cuenta el elemento del interés de la
colectividad y el de los particulares. No se trata de una postura
equivocada; pero sí incompleta. Es preciso llegar a una
determinación más afinada de los elementos distintivos, así
como poner de relieve la correlación dinámica y dialéctica que
existe entre los dos sistemas de Derecho -el Público y el
Privado-, cuya síntesis expresa la unidad de la experiencia
jurídica.

Hay dos maneras complementarias de hacer la distinción entre
Derecho Público y Derecho Privado. Una atiende al contenido;
otra pone énfasis en el elemento formal. 1 Entre ambas no hay
un corte tajante. El esquema que sigue tiene en cuenta las notas
distintivas prevalentes:
A) En cuanto al objeto o contenido de la relación jurídica:
a-l) Cuando se atiende inmediata y prevalentemente al
interés general, el Derecho es Público.
a-2) Cuando se atiende inmediata y prevalentemente al
interés particular, el Derecho es Privado.
B) En cuanto a la forma de la relación:
b-l) Si la relación es de coordinación, generalmente se
trata de Derecho Privado.
b-2) Si la relación es de subordinación, generalmente se
trata de Derecho Público.
El contenido de toda relación jurídica es siempre un interés
(tomando esta palabra en su acepción genérica, que comprende
tanto los bienes de naturaleza material como los de orden
espiritual). Lo que caracteriza a una relación de Derecho Público
es el hecho de atender, de manera inmediata y prevalente, a un
interés de carácter general. Lo que nos permite caracterizar la
"publicidad" de la relación es el predominio y el carácter
inmediato del interés. Cuando una norma prohíbe que alguien se
apropie un bien ajeno, no está sólo atendiendo al interés de la
víctima,' sino que inmediata y prevalentemente atiende al
interés social. Por este motivo, el Derecho Penal es un Derecho
Público, puesto que mira a asegurar los bienes esenciales de
toda la sociedad.

Por otro lado, existen relaciones intersubjetivas en virtud de las
cuales uno de los sujetos tiene la posibilidad de exigir del otro la
prestación o la abstención de un determinado acto. Hay casos
en que las dos partes están situadas en el mismo plano,
contratando o tratando de igual a igual. En otros casos, una de
las partes asume una posición de eminencia, de tal suerte que
existe, entonces, un subordinante y un subordinado. Dos
ejemplos contribuirán a aclarar la cuestión.
Un individuo adquiere algo, recibiendo la cosa adquirida y
pagando su precio.
Estamos ante una relación de compra-venta. Tanto el comprador
como el vendedor se encuentran en una misma situación, en un
mismo plano, de suerte que la relación es de coordinación.
Estamos ante una típica relación de Derecho Privado.
Si, por hipótesis, el Ayuntamiento de Barcelona adquiere un bien
económico a un particular, el hecho de que la parte compradora
sea una persona jurídica de Derecho Público no altera la
naturaleza de la relación. Se trata de una relación de Derecho
Privado, porque el Ayuntamiento no está ejerciendo entonces
una función de gobierno, sino que está obrando como si fuera
un particular.
Al lado de estas relaciones de coordinación, tenemos otras en
las que el Estado aparece en posición eminente, institucional, es
decir, manifestando su autoridad organizada. Si se dispone una
convocatoria de elecciones es evidente que estaremos ante una
relación de Derecho Público. El elector no está ante el Estado en
pie de igualdad: existe una prescripción por parte del Estado, y

el ciudadano le debe obediencia bajo la amenaza de la
aplicación de sanciones. Estamos ante una relación de Derecho
Público.
Derecho Interno y Derecho Internacional
Derecho Interno es aquel que tiene vigencia en un determinado
territorio, como acontece con el Derecho español, el Derecho
brasileño, el Derecho francés, etc. Como es sabido, el Estado
tiene siempre tres elementos: el territorio, la población y el
poder político. Por la palabra "territorio" no debemos entender
sólo el asiento geográfico en que reside una colectividad
determinada. Territorio es la expresión técnica que sirve para
delimitar la zona de interferencia- o de incidencia del poder
político. Territorio es el espacio social sometido a la soberanía
jurídica y política de un determinado Estado. En este sentido, el
territorio comprende también el mar territorial, las embajadas,
los navíos y aeronaves, etc. -teniendo en cuenta las normas de
Derecho internacional.
El Derecho Externo rige relaciones diferentes de las reguladas
por el Derecho Nacional, tanto las que se establecen entre los
individuos como tales individuos, como las concluidas entre
particulares y Estados y las que se establecen entre los Estados.
La división en Interno y Externo se aplica tanto al Derecho
Privado como al
Derecho Público; lo que quiere decir que existe un Derecho
Público Internacional y, también, que existen relaciones
internacionales de carácter privado, como hemos de ver más
adelante.

Derecho Constitucional
La primera rama de Derecho Público Interno es el Derecho
Constitucional. Es el Derecho primordial en cuanto que
condiciona a los demás confiriéndoles una estructura que
diferencia a cada Estado con relación a los demás. (Es evidente
que el Derecho Civil o el Derecho Administrativo no pueden
tener la misma configuración si están insertos en una
constitución de tipo socialista o capitalista.)
El Derecho Constitucional tiene por objeto el sistema de normas
referentes a la organización del Estado en lo tocante a la
distribución de las esferas de competencia del poder político y
en lo concerniente a los derechos fundamentales de los
individuos para con el Estado o como miembros de la comunidad
política.
Con razón el Derecho Constitucional se denomina también
Derecho Político, puesto que su problema nuclear es el de la
relación entre gobernantes y gobernados; es decir, el de la
organización del Poder y de las garantías otorgadas a los
individuos para participar en la dirección de la comunidad
política. Tal cuestión, aunque pueda ser objeto de
consideraciones teóricas genéricas (a la luz, por ejemplo, de los
principios de la Democracia liberal o de la Democracia social),
solamente adquiere sentido concreto en función del
"ordenamiento político" consubstanciado en la Constitución de
cada país.

Por tanto, cualquiera que sea el Estatuto Político vigente,
siempre corresponderá al Derecho Constitucional el estudio,
entre otras, de las siguientes cuestiones:
a) La estructura del Estado, que puede ser unitario o federal,
con entidades regionales dotadas de diversos grados de
dutonomía.
b) La forma de Gobierno, que puede ser republicano o
monárquico; pudiéndose distinguir varias modalidades, según la
suma de poderes conferidos al Jefe del Estado.
c) El sistema o régimen de Gobierno, que puede ser
parlamentario, presidencialista o mixto y que, además, puede
presentar configuraciones propias como acontece en los
regímenes de excepción.
d) La discriminación originaria de las competencias conferidas,
respectivamente, a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
e) Los requisitos o prerrogativas de la ciudadanía. f) La
declaración de los derechos fundamentales que, como ya quedó
expuesto, constituyen derechos públicos subjetivos y que
pueden ser de naturaleza jurídica social o económica.
Todos estos problemas y otros muchos (como los referentes a la
vida financiera y tributaria) dependen, para su real comprensión.
del examen previo de las directrices ideológicas o programáticas
inherentes a cada ordenamiento constitucional.
Derecho Administrativo

Muy ligado al Derecho Constitucional tenemos el Derecho
Administrativo. El Estado moderno se caracteriza. por la
distinción de los tres poderes; poderes que no son
rigurosamente independientes, sino autónomos, manteniendo
entre sí íntimas relaciones de necesaria cooperación. Uno de
estos tres poderes tiene la
función primordial de realizar servicios públicos en beneficio de
la colectividad: es el poder que determinados autores
denominan "poder administrativo", pero que más propiamente
debe llamarse "poder ejecutivo".
El Estado está modelado en función de las finalidades que le
están atribuidas. Aunque varíen los medios de acción y los
objetivos propuestos, una comunidad se ordena políticamente
de una manera unitaria si tiene como objetivo la preservación
de la unidad y de la paz interna del país, la seguridad en todos
sus sentidos y la obtención de ciertos bienes vitales
considerados esenciales conforme al punto de vista ideológico
dominante. El Estado se organiza, pues, para servir, cualquiera
que sea su coloración doctrinal. En cuanto se organiza para
atender fines sociales y económicos, se constituye como un
sistema de servicios públicos. Los servicios públicos son los
medios y procedimientos mediante los cuales la autoridad
estatal procura satisfacer las aspiraciones comunes de
convivencia. El Derecho Administrativo es, en cierta manera, el
Derecho de los servicios públicos y de las relaciones constituidas
para la ejecución de éstos. La actividad del Estado puede ser de
varias clases: legislativa, para dar normas legales de
organización y de conducta; jurisdiccional, cuando el juez
conoce una demanda y emite su decisión; administrativa, para
la consecución de objetivos comunitarios que el Estado ejecuta

como propios. Esta tercera forma de actividad, aunque deba
contenerse dentro de los límites de la ley, no tiene solamente
por fin la realización de la misma, como pretenden los
partidarios de la concepción del Derecho Administrativo en
términos técnico-jurídicos. Lo que el Estado pretende en su
función administrativa no es declarar el Derecho, sino realizar
obras y servicios concretamente destinados a procurar
beneficios a la colectividad y a preservarla de daños, según
propios criterios de necesidad, de oportunidad y de
conveniencia. En el ejercicio de la función administrativa los
órganos estatales no actúan según criterios o pretensiones
puestos por terceros, sino en razón de su competencia para
apreciar, dentro de los límites de la legalidad indispensable a la
vida social, lo que deba o no ser hecho.
El gran jurista italiano Alfredo Rocco, al establecer el contraste
entre la actividad puramente jurídica del Estado y la de cuño
administrativo, observa que cuando el Estado obra en su calidad
de administrador, mira a la satisfacción de un interés propio,
aunque los beneficiarios reales sean los individuos que lo
componen. Por el contrario, cuando el Estado obra a través del
poder judicial, su interferencia mira a resolver un interés ajeno.
En una demanda, lo que el juez resuelve es un conflicto de
intereses. El Estado está presente en la persona del juez pero lo
está para atender intereses ajenos. Por el contrario, en el caso
específico de la administración, lo que se objetiva de manera
directa es el interés del propio Estado en cuanto representante
de la colectividad.
Contra esta distinción podrá alegarse que nada debe interesar
tanto al Estado como la administración de la justicia, que es
expresión de la paz social; pero no es menos cierto que la razón

determinante de la función judicial es el interés privado. Tanto
es así que, salvo los casos de acción pública, si el respectivo
titular no hace uso del derecho de acción, en principio no se
verifica la interferencia del Estado.
Teniendo en cuenta la pertinencia del interés y su carácter
inmediato y prevalente, podemos decir que el Derecho
Administrativo tiene por objeto el sistema de principios y de
normas relativo a la realización de servicios públicos destinados
a la satisfacción de un interés que, de manera directa y
prevalente, es el del propio Estado.
Derecho Procesal
Al lado del Derecho Administrativo situamos el Derecho
Procesal, cuya caracterización está implícita en la distinción
hecha. Nada más anacrónico que situar esta rama del .Derecho
en el ámbito de! Derecho Privado.
Por el Derecho Procesal el Estado presta también un servicio al
dirimir las cuestiones que surgen entre los individuos y los
grupos. El juez, en el acto de dar una sentencia lo hace siempre
en nombre del Estado. Los actos de jurisdicción, a través de los
cuales el poder judicial se pronuncia sobre el objeto de una
demanda constituyen indiscutiblemente un servicio público. Se
distingue éste del servicio administrativo, tanto por los motivos
ya aducidos como por un hecho no menos relevante. Ya se trate
de jurisdicción contenciosa (referente a un conflicto de intereses
entre el autor y el reo), ya se trate de jurisdicción voluntaria
(destinada, por ejemplo, a homologar lo decidido por las partes).

el poder judicial obra siempre en función de lo que es propuesto
o puesto por los interesados orientándose a atender, de manera
directa, la pretensión de las partes. El interés del Estado en
hacer justicia se realiza concretamente a través del interés de
las partes en la demanda.
El Derecho Procesal objetiva, pues, el sistema de principios y
normas mediante el cual se obtiene y se realiza la prestación
jurisdiccional del Estado necesaria para la solución de los
conflictos de intereses surgidos entre los particulares o entre
éstos y el propio Estado.
Sus temas principales son la acción. el proceso y la litis. que
constituyen los medios mediante los cuales quien tenga interés
legítimo (actor de la acción) recurre al Estado para que éste
declare o constituya un derecho o condene al reo a una
prestación, o mande que algo sea o no hecho. o que algo sea
ejecutado como consecuencia de una decisión judicial o por la
naturaleza formal del título. De la diversidad de los objetivos
señalados resultan cinco tipos básicos de acción y de sentencia:
declarativa, constitutiva, condenatoria, ejecutiva y de mandato
(esta última puesta en evidencia por el ilustre jurisconsulto
Pontes de Miranda).
El Derecho Procesal se subdivide en dos categorías que son: el
Derecho Procesal Civil (destinado a la solución de los conflictos
que surgen en las actividades de orden privado de carácter civil
o mercantil) y el Derecho Procesal Penal (que regula la forma
mediante la cual el Estado resuelve los conflictos surgidos por
infracciones de la ley penal).

Derecho Penal
Una cuarta rama del Derecho Público es el Derecho Penal o
Criminal. Las normas jurídicas son susceptibles de ser violadas.
Puede decirse que pertenece a la naturaleza del Derecho la
posibilidad de infracción que, cuando reviste gravedad por
atentar a los valores considerados necesarios al orden social,
provoca una reacción por parte del poder público que prevé
sanciones penales para los transgresores. Hay quien afirma, con
manifiesta exageración, que todo Derecho es, en último análisis,
de naturaleza penal. Pero el Derecho Penal en sentido propio es
el sistema de principios y normas mediante el cual se tipifican
las formas de conducta consideradas delictivas, para las cuales
han sido conminadas- de manera precisa y previa penas o
medidas de seguridad con miras a la obtención de determinados
objetivos. De este modo, surgen como presupuestos teóricos de
la Dogmática Penal dos problemas correlativos que son también
de Filosofía y de Política Penal: el problema del fundamento del
derecho de punición y el de la finalidad de la pena. ¿Se castiga
para prevenir nuevos crímenes o para castigo del delincuente?
La pena, ¿tiene por fin recuperar al delincuente para devolverlo
a la convivencia social o deben prevalecer los objetivos de
prevención social? He aquí preguntas importantes que merecen
estudios especiales.
En toda sociedad se da el delito. Por este motivo la sociedad se
organiza para prevenirse contra él y atenuar sus efectos. No es
en el Derecho Penal donde se estudia el delito como hecho
social; éste es objeto de la Criminología que se basa en
investigaciones de orden sociológico, antropológico, psicológico,
etcétera. El Derecho Penal estudia propiamente las reglas

emanadas del legislador con la finalidad de reprimir el delito y
preservar la sociedad. Ningún penalista podrá comprender el
significado de las normas penales sin tener nociones científicas
sobre el hecho social y psicológico del delito en i1eccsaria
conexión con los valores y fines determinantes y condicionantes
de la conducta delictiva.
Cabe también ponderar que el ordenamiento jurídico penal
-teniendo en cuenta su naturaleza que envuelve el problema
substancial de la libertad humana- se distingue de los demás
ordenamientos por los principios de legalidad estricta y de
tipicidad. Además, en el Derecho Penal contemporáneo
prevalecen las exigencias ético-sociales de la plena garantía de
la defensa, del respeto a la persona del delincuente, del carácter
estrictamente personal de la pena, de la adecuación de ésta a la
individualidad de lo delictivo, etc.
Derecho Internacional Público
Podemos decir que el Derecho Internacional tiene por objeto la
experiencia jurídica que corresponde a la comunidad
internacional y el ordenamiento jurídico de ésta. Cuando España
mantiene contacto con otros países para la solución de
problemas recíprocos, tales relaciones caen bajo la acción e
incidencia del Derecho Internacional. La misma palabra está
diciendo que es un Derecho internaciones, con base en un
ordenamiento que no se reduce al ordenamiento de cada
Estado, sino que presupone la relación entre los Estados.

Algunos internacionalistas contemporáneos, en especial los
adictos a la teoría de Kelsen, sustentan que el Derecho
Internacional no presupone, ni lógica ni prácticamente, la
existencia del. Estado, pues es éste el que no podría existir si no
hubiese una comunidad internacional en la cual coexisten
jurídicamente los Estados y se respetan mutuamente. En apoyo
de esta tesis se alega que también hay Derecho Internacional
entre otros grupos desprovistos del carácter estatal e incluso
entre individuos al margen de los Estados.
Recuerdan otros internacionalistas que el mundo
contemporáneo presenta ciertas entidades políticas de carácter
complejo que van desde ciertas comunidades de Estados
organizadas con fines de seguridad recíproca hasta entidades
con fines económicos, como es el caso del Mercado Común
Europeo. Tales entidades imponen de manera creciente sus
normas a los Estados que las integran y también demuestran la
no subordinación del Derecho Internacional a la soberanía de los
Estados.
Haciendo abstracción de otras doctrinas, nos referiremos a dos
de ellas de especial relevancia en cuanto a la comprensión del
Derecho Internacional: la monista y la duálista. La monista
subordina toda la experiencia jurídica al ordenamiento
internacional; la dualista afirma la existencia de dos
ordenamientos complementarios (el de los Estados y el
ordenamiento internacional). Hay que notar que la teoría
dualista no excluye la posibilidad de relaciones internacionales
entre ordenamientos no estatales e incluso entre particulares
mientras los Estados las reconozcan, expresa o tácitamente
como tales.

Se ha negado que el Derecho Internacional sea auténtico
Derecho por estar desprovisto de sanción. ¿Qué valor tienen los
tratados y las convenciones cuando los Estados se niegan a
cumplirlos? ¿Qué fuerza jurídicamente organizada podrá
intervenir para el cumplimiento de lo que fue
internacionalmente pactado? Por lo dicho en páginas anteriores
se ve que esta objeción no puede mantenerse. Lo que
caracteriza al Derecho no es la coacción efectiva, real y
concreta, sino la posibilidad de coacción. No se puede negar la
posibilidad de coacción en el plano del Derecho Internacional; de
hecho hay casos de coacción jurídicamente organizada. Nada
excluye la posibilidad de un órgano supraestatal dotado de
fuerza suficiente y que exija de los Estados el cumplimiento de
las normas de carácter internacional. Podemos decir que, a
pesar de los pesares. la evolución en el plano de la comunidad
internacional va a seguir los mismos pasos que se apuntan en la
evolución del Derecho Privado, con un paso progresivo de la
solución armada de los conflictos a su superación en el marco
del Derecho.
Derecho del Trabajo
Aunque en esta materia las divergencias sean muy grandes,
preferimos situar en el ámbito del Derecho Público el Derecho
del Trabajo, al que algunos prefieren denominar Derecho Social,
aunque tal denominación sea impropia.
Nos parece, en efecto, que en la época actual, el elemento
social inspira de tal m00ú la experiencia jurídica que todo el

Derecho es social. La socialización del Derecho no se da sólo en
las relaciones de trabajo, sino también e indistintamente en
todos los sectores de la experiencia jurídica.
El Derecho del Trabajo ha sido considerado por ciertos autores
como poseyendo una naturaleza mixta, es decir, como un
Derecho sui generis, un poco privado y un poco público. No
podemos aceptar esta caracterización: la distinción entre
Derecho Público y Derecho Privado no comporta un tercer
género, tertium non datur.
A nuestro modo de ver, el Derecho del Trabajo se presenta como
Derecho eminentemente público, pues así resulta de la
determinación de sus elementos capitales. Se constituye como
sistema de principios y normas destinados a regular las
relaciones entre empleadores y empleados y las respectivas
entidades representativas, a instituir órganos de previsión y de
seguridad social, a determinar las formas y medios necesarios
para la solución de los conflictos entre los individuos y las
categorías profesionales, no ya según el deseo e interés de cada
una de ellas, sino principalmente según las exigencias del bien
colectivo. Cuando el Estado regula las formas de prestación de
trabajo o de previsión social, cuando disciplina los contratos
colectivos o instituye fondos de garantía o normas procesales,
etc., interfiere en su condición fundamental de poder soberano
estableciendo el equilibrio entre las partes interesadas e
imponiendo soluciones a las que están sometidos los
particulares. Tales vínculos son de subordinación y no de
coordinacion.
El carácter público del Derecho del Trabajo es transparente,
aunque se refiera a intereses individuales concretos. En, cierta

manera hay un paralelismo entre el Derecho Procesal (en el que
se da la interferencia del Estado para resolver conflictos de
intereses particulares) y el Derecho del Trabajo (que regula el
interés privado, pero según una forma de intervención que tiene
como medida y objetivo el interés general). Además. en el
Derecho del Trabajo se desenvuelve una categoría de Derecho
Procesal que es el Derecho Procesal Laboral.
No obstante lo dicho, algunos autores entienden que el Derecho
del Trabajo pertenece propiamente al ámbito del Derecho
Privado de tal manera que las normas fundamentales que
afectan por ejemplo al Derecho Civil o al Derecho Mercantil
también afectarían de manera satisfactoria a las relaciones que
se constituyen y desenvuelven en el mundo de la producción y.
especialmente, las relaciones entre empleadores y empleados.
Tal doctrina se explica hasta cierto punto en aquellos países
donde el Derecho del Trabajo todavía se halla en situación
incipiente o en formación con sus normas incrustadas en el
Derecho Civil.
Es innegable que en el Derecho del Trabajo nos encontramos
con la presencia del Estado en su función institucional
imponiendo límites a la iniciativa individual y al libre juego de los
intereses particulares. Por ejemplo si examinamos las normas
que actualmente rigen el contrato individual de trabajo es fácil
percibir que el obrero o el patrono no pueden disponer
libremente fijando salarios según su voluntad, sino que deben
obedece al mínimo establecido coercitivamente por el poder
público. Por ejemplo, nadie puede percibir un salario menor del
mínimo señalado por la ley nadie puede renunciar a las
garantías referentes al descanso dominical remunerado, al

trabajo normal de ocho horas. etc. El contrato de trabajo entre
patrono y empleados no tiene el carácter de un contrato de
compraventa. pues en el momento de convenir las formas de
remuneración del trabajo deben atender a exigencias
imperativas de orden público.
En este punto hay que advertir que no se trata sólo de respetar
las normas mínimas que el Estado declara obligatorias. sino
también las reglas contenidas en los llamados convenios
colectivos de trabajo. Los sindicatos pueden establecer reglas
que oblígan a todos sus asociados y que pueden afectar también
a los demás elementos no sindicados que ejercen la misma
actividad profesional. LOS convenios colectivos elaborados por
los sindicatos son obligatorios. de tal forma que ningún obrero
puede contravenir lo que el órgano laboral ha establecido en
105 convenios generales. Estas reglas poseen un carácter
público y coercitivo aunque no sean directamente establecidas
por el Estado sino por organismos profesionales dotados de en
poder que el Estado les confiere o les reconoce.
No vemos. por tanto, la necesidad de afirmar que el Derecho del
Trabajo constituye un Derecho de excepción un tertium genus,
una tercera especie de Derecho emplazado entre el Derecho
Público y el Privado. Pese a la autoridad de los juristas que
aceptan esta tercera categoría continuamos pensando que el
Derecho del Trabajo está claramente caracterizado como uno de
los campos en los que las relaciones se distinguen por su
elemento público. en este caso de defensa no ya sólo del trabajo
en sí, sino también del trabajador como elemento integrante de
la colectividad.

Derecho Internacional Privado
A veces se ha incluido al Derecho Internacional Privado en la
esfera del Derecho Privado. Se alega que su finalidad es la
satisfacción de intereses particulares pertenecientes a diversos
Estados y, por consiguiente, también a sistemas jurídicos
distintos cuyas normas pueden entrar en conflicto. Veamos si
esta alegación es procedente.
Ya dijimos que las normas de Derecho tienen vigencia y eficacia
en el ámbito del territorio del Estado respectivo, dependiendo,
para producir efectos en el territorio de otros Estados, de la
anuencia de éstos. El hombre no es un ser ligado a la tierra
como los árboles, sino que se caracteriza por su gran movilidad
social. Los hombres viajan continuamente de un país a otro e
incluso en su propio país entran en contacto cultural y mercantil
con otros individuos estableciéndose así relaciones por encima
de las fronteras. En estas circunstancias, se plantea el problema
de la determinación de las normas que deben regular las
relaciones jurídicas así constituidas en el caso de que se dé un
"conflicto de normas" pertenecientes a dos o más
ordenamiento.
No es necesario hacer resaltar que los progresos de la ciencia y
de la tecnología convierten al mundo en una "unidad" que
comprende individuos y grupos a través de relaciones
supranacionales, hasta tal punto que podemos y debemos
hablar de un Derecho Mercantil Internacional, de un Derecho
Penal Internacional, de un Derecho Administrativo Internacional,
etc.

El mundo actual camina hacia un Derecho capaz de establecer
las grandes formas de convivencia de los hombres en cuanto
hombres y no en cuanto españoles, brasileños, franceses o
alemanes. Antes de que se constituyan estos sistemas de
derechos, que tantos han reclamado ya, se plantea el problema
de la armonía dé las normas jurídicas de un país con las de otro
referentes a las relaciones privadas que se constituyen en el
trato internacional. La disciplina jurídica cuyo objeto versa sobre
las formas de dirimir los posibles conflictos entre las normas
jurídicas establecidas por los diferentes Estados, se llama
Derecho Internacional Privado. Bien consideradas las cosas, se
trata de una denominación impropia, porque este Derecho no es
ni internacional ni privado. Es privado en el sentido de que se
dirige a satisfacer intereses particulares, pero en realidad sus
normas no tienen las características peculiares del Derecho Civil
o del Derecho Mercantil. Es fácil percibir la razón de esto el
Derecho Internacional Privado no posee normas que regulen las
relaciones entre las personas, sino normas destinadas a-
determinar qué normas deben ser aplicadas para regular
aquellas relaciones.
Es preciso distinguir dos tipos de Derecho. Un primer tipo versa
sobre las relaciones entre los individuos y los grupos en sus
diversos campos de actividad. Un segundo tipo no tiene por
objeto relaciones, sino normas de Derecho. A este segundo se le
ha llamado "sobre-derecho" (Überrecht), según la terminología
propuesta por Zitelmann. Por ejemplo, el Derecho Internacional
Privado no rige las relaciones matrimoniales en sí, sino que
determina, en el caso en que haya conflicto de normas, cuáles
han de ser aplicadas entre las de los distintos ordenamientos
implicados en el caso de un matrimonio entre un español y una

francesa, o entre dos franceses que después de su matrimonio
hayan trasladado su residencia a España. ¿Cuál será el Derecho
aplicable en estas dos hipótesis? ¿El español o el francés? Será
el Derecho español, como expresión de la soberanía nacional el
que determinará las normas que deberán ser aplicadas en las
relaciones entre los cónyuges en el territorio nacional.
El Derecho Internacional Privado no tiene, pues, por finalidad
regir o complementar relaciones, sino decidir sobre las normas
que han de aplicarse a esas mismas relaciones. Por esto es un
"sobre-de.recho". En el lenguaje actual diríamos que, en relación
con el lenguaje jurídico de los demás Derechos ya estudiados, el
Derecho Internacional Privado aparece como meta-lenguaje
jurídico.
Nos cuesta admitir que un Derecho que decide sobre la
incidencia de las normas de otro Estado, esté emplazado en el
campo del Derecho Privado. No confiere en modo alguno
derechos a un individuo concreto, sino que solamente
proporciona los medios para saber qué norma ha de ser aplicada
en la hipótesis de que un individuo concreto pretenda la
aplicación de normas pertenecientes a ordenamientos jurídicos
diversos e inconciliables entre sí.
Uno de los conceptos básicos del Derecho Internacional Privado
es el criterio de orden público. Vela por los derechos del
extranjero que está en España mientras no entren en conflicto
con las tradiciones de nuestra sociedad, y regula las relaciones
jurídicas exigibles en el territorio nacional poniéndolos en
consonancia con los dictámenes de nuestro ordenamiento
jurídico en una natural y renovada tarea de conciliación del
Derecho Externo con el Derecho Interno.

Derecho Financiero y Tributario
El Derecho Financiero constituye una de las .ramas principales
del Derecho Público y hasta hace poco ha sido estudiado como
parte complementaria de la Ciencia de las Finanzas, pero
últimamente ha tenido un vertiginoso desarrollo como resultado
inmediato de la creciente expansión del Estado.
El Derecho Financiero es una disciplina jurídica que tiene por
objeto la actividad del Estado que concierne a la forma de
realización de los ingresos y gastos necesarios para la
consecución de sus fines. Nótese que nos referimos a la forma
de realización, pues son la Ciencia de las Finanzas y la Economía
las que proporcionan a los administradores los elementos
indispensables de la política financiera. En el Estado de Derecho,
las medidas económico-financieras deben adecuarse a formas
jurídicas. institucionalizándose para garantía de los individuos y
del propio Estado. Puede decirse que el Derecho Financiero es la
Ciencia de las Finanzas en su proyección y potenciación
institucional es decir, en cuanto que sus objetivos, en virtud de
las opciones de la política financiera del país se encarnan en un
sistema de principios y normas al que se debe adecuar la
actividad del Fisco. De este modo se constituye una estructura
normativa y se elaboran los modelos jurídicos que instauran
relaciones entre las personas y el Estado en cuanto Fisco.
Naturalmente vinculado al Derecho Financiero se desarrolla el
Derecho Tributario que se refiere propiamente a las relaciones
entre el Fisco y los contribuyentes, teniendo como objeto
primordial el campo de los ingresos de carácter compulsorio

relativos a la imposición, fiscalización y arrendamiento de
impuestos, tasas y contribuciones, determinándose de manera
complementaria los poderes del Estado y la situación subjetiva
de los contribuyentes en forma de complejo de derechos y
deberes.
Concepto clave del Derecho Tributario es el de hecho-generador
de la incidencia fiscal, el cual, como todo hecho jurídico sólo
puede ser comprendido Fama hecho inserto en 'Una estructura
normativa constituida en función de los valores económico-
financieros que el Estado se proponga realizar.
División del Derecho (II)
__________________________________
SUMARIO:
Derecho Civil.
Derecho Mercantil.
Unificación del Derecho Privado.
Otras ramas del Derecho Privado.
---------------------------------------------------------
Derecho Civil
Con razón afirma Messineo que no podrá dejar de haber
Derecho Privado mientras se reconozcan al individuo, en cuanto
individuo derechos, aunque éstos estén subordinados al interés

general de la comunidad. El Derecho Privado se refiere al
hombre en cuanto persona y sujeto instaurador de entes
colectivos (personas jurídicas), abstracción hecha de su sujeción
al Estado. esto es, al hombre en sus relaciones particulares, a
título individual, en el seno de la familia o con relación a los
bienes que le son propios o a los vínculos de obligación que
constituye orientados o no a la consecución de fines
patrimoniales o empresariales.
En el amplio campo del Derecho Privado se destaca el Derecho
Civil como Derecho fundamental o "Derecho común" a todos los
hombres, en el sentido de regular el modo de ser y de obrar de
las personas haciendo abstracción de su condición social,
aunque ejerzan funciones y actividades diferenciadas. De este
tronco común surgen ramas con características propias tales
como el Derecho Mercantil y el Derecho Agrario.
Los romanos no distinguían entre Derecho Civil y Mercantil:
todas las relaciones de orden privado se contenían en el ius
civile, mientras que lo relativo a los extranjeros y a las
relaciones entre romanos y extranjeros pertenecía al ius
gentium.
Se acostumbra decir que el Código Civil es la constitución del
hombre común, es decir, lo que hay de común entre todos los
hombres. En realidad, la ley civil no considera a los seres
humanos en cuanto se diversifican por sus títulos de cultura o
por su categoría social, sino en cuanto son personas a las que se
garantiza con derechos y deberes su situación como esposo o
esposa, padre o hijo, acreedor o deudor, vendedor o comprador
propietario o poseedor, testador o heredero, etc. Desde el punto

de vista de la teoría culturalista del Derecho. el Código Civil es,
en realidad. la Constitución fundamental. Si desde el punto de
vista formal y técnico-jurídico, según el orden jerárquico de
competencias, una Constitución es la ley primordial, desde el
punto de vista histórico-cultural no puede decirse lo mismo,
pues desde esta perspectiva la ley civil surge como el
ordenamiento más estable y menos sujeto a transformaciones
bruscas. Basta comparar la duración de las constituciones con la
de los códigos para dar razón a Radbruch en lo referente a la
mayor estabilidad del Derecho Civil y a la mutabilidad incesante
del Derecho Constitucional o del Derecho Administrativo. Si,
conforme a la vieja y siempre actual advertencia de Gianturco,
tenemos presente que gran parte de la cuestión social se
emplaza en el campo del Derecho Privado, corregiremos una
visión errónea acerca de la primacía de las constituciones, una
vez que la cuestión haya sido situada en el plano de los valores
históricos y existenciales.
Afirmada así la importancia fundamental que se debe atribuir al
Derecho Civil como verdadera "infra-estructura de la experiencia
jurídica" cabe observar todavía que por ser el "Derecho común",
el Código Civil debe reunir en su contexto normas referentes a
situaciones especiales, como, por ejemplo, la de los empresarios
y sociedades mercantiles, lo cual suscita, como veremos, el
problema de la unificación o no del Derecho Privado realizada
dentro de las matrices del Derecho Civil.
Volviendo a la cuestión del contenido y del objeto del Derecho
Civil, podemos decir que éste presenta, corno pilares
fundamentales, los siguientes principios que, en una sociedad
democrática, condicionan toda vida jurídica a saber:

a) La idea de que todo ser humano por el simple hecho de ser
hombre es sujeto de derechos y obligaciones (principio de la
personalidad).
b) El reconocimiento de que la capacidad jurídica general de la
persona humana le confiere el poder de practicar ciertos actos y
de abstenerse de ellos según los dictámenes de su voluntad
(principio de la autonomía de la voluntad).
c) La admisión de que este poder implica la facultad de otorgar
derechos y de aceptar deberes dentro de los límites de la ley,
dando existencia a relaciones o situaciones jurídicas como; son
los negocios jurídicos en general y los contratos en particular
(principio de la libertad de estipular. negocios jurídicos).
d) El reconocimiento de que el hombre, por su trabajo o por
otras formas que la ley contempla, puede exteriorizar su
personalidad en bienes inmuebles o muebles que pasan a ser
objeto exclusivo de su querer y de su patrimonio (principio de la
propiedad individual).
e) La idea de que entre las situaciones jurídicas constituidas por
el libre querer de los individuos hay una, la familia que es la
expresión inmediata de su ser personal, y que ha de encontrarse
a salvo de injerencias indebidas en su vida íntima (principio de
la intangibilidad familiar).
f) La aceptación de que entre los poderes que el hombre ejerce
sobre sus bienes se incluye el poder de transmitirlos, en todo o
en parte, a sus herederos, empezando por sus descendientes
(principios de la legitimidad de la herencia y del derecho de
testar).
A estas estructuras fundamentales de la vida civil debemos
añadir otra que a

mi parecer se va afirmando a medida que se supera la
concepción individualista que presidió la elaboración de los
Códigos Civiles de Occidente, desde el famoso Código de
Napoleón de 1804 al Código Civil alemán (Bürgerliches
Gesetzbuch. que generalmente se indica con las iniciales B. G.
B.) de 1900 y el Código Civil español de 1889 todavía en vigor.
Nos referimos a la llamada "socialización" o "humanización" del
Derecho, que establece:
g) La función social de los derechos civiles, de la propiedad y de
los negocios jurídicos (actos y contratos de naturaleza civil o
económico mercantil), a fin de que se concilien las exigencias
del todo colectivo con los citados poderes conferidos a los
individuos (principio de la solidaridad social).
El Derecho Civil contemporáneo se basa en estos siete
principios. Sus reglas se contienen en varios códigos o en un
código fundamental-al cual, por justificado amor a la tradición,
se da el nombre de Código Civil-, comprendiendo:
a) Los derechos personales como son los relativos al individuo
como ser que se vale por sí mismo, protegiendo su ser personal,
su nombre, su imagen, etc.
b) Los derechos de obligación, teniendo como eje el 'poder de
constituir situaciones jurídicas intersubjetivas para la
consecución de fines civiles o económicos.
c) Los derechos asociativos, como proyección de la
autonomía de la
voluntad constituyendo entes colectivos, personas jurídicas
privadas.

d) Los derechos reales, relativos a la 'posesión y a la
propiedad y a sus
formas de explicitación.
e) Los derechos de familia, desde su constitución por el
matrimonio hasta
las formas de extensión de la sociedad conyugal, las
relaciones entre los
cónyuges y entre los ascendientes y descendientes, etc. .
f) Los derechos de sucesión que resultan de la transferencia de
bienes a
causa de la herencia.
Con mayor o menor amplitud son éstas las categorías jurídicas
que componen el amplio cuadro del Derecho Civil en el mundo
actual, debiéndose notar que, incluso en los llamados Estados
socialistas o "democracias populares", persisten las estructuras
del Derecho Civil. En estos Estados, estas estructuras son algo
concedido o permitido por el Estado, el cual: se reserva para sí
la propiedad de los medios de producción: limita, cuando no
extingue, la "autonomía de la voluntad" como eje de la libre
iniciativa; convierte a la familia en institución al servicio de sus
designios políticos o ideológicos; reduce al mínimo, cuando no
suprime, el derecho de testar; etc.
No es, pues, en los aparatosos dominios de los contrastes
ideológicos donde debemos situar las diferencias esenciales
entre un ordenamiento jurídico liberal o social-democrático y un
ordenamiento comunista, sino más bien en función de los
valores existenciales de la vida privada. Es en el ámbito de esta
experiencia donde mejor nos daremos cuenta del conflicto de

valores existente entre dos enfoques de la vida que condicionan
dos distintas concepciones del Derecho y del Estado.
Derecho Mercantil
Como ya hemos tenido ocasión de decir, el Derecho Privado se
confunde inicialmente con el ius civile y el ius gentium sin
distinguirse entre Derecho Civil y Derecho Mercantil como
ocurrió en el período medieval. En los últimos siglos de la Edad
Media surgieron varias corporaciones de mercaderes cuya
finalidad era realizar el comercio no sólo dentro del ámbito del
propio municipio o de la propia región, sino también 'en lugares
más lejanos. Varias ciudades medievales, como Génova,
Florencia, Venecia y otras ciudades alemanas y flamencas, se
hicieron famosas por su capacidad mercantil y por sus
elementos de cultura. Estas ciudades constituyeron verdaderos
centros de comercio europeo.
En el campo de las actividades mercantiles surgieron
determinados tipos de normas destinados a regular relaciones
tales como las de compraventa. Se fue verificando un gran
cambio en un considerable conjunto de normas de Derecho Civil
para regular las relaciones surgidas del comercio (ius
mercatorum).
Algunas de estas normas se distinguían por ciertos elementos
que incluso hoy se consideran como peculiares del llamado
Derecho Mercantil, que, en la Edad Media, se configuró como un
Derecho especial de una clase, la de los mercaderes.

El Derecho Mercantil es una de las ramas del Derecho Privado,
constituyendo un desdoblamiento o especificación del Derecho
Civil. Ha perdido su característica de Derecho clasista para pasar
a regular objetivamente un campo determinado de la
experiencia jurídica privada. De este modo, su objeto ha pasado
a ser la actividad negocial destinada a fines de naturaleza
económica, siendo una actividad habitual dirigida a la
producción de resultados patrimoniales. Actualmente prevalece
la tesis de que no es el acto de comercio como tal lo que
constituye el objeto del Derecho Mercantil, sino algo más
amplio: la actividad destinada habitualmente a la circulación de
la riqueza mediante bienes y servicios (inclusive el acto de
comercio) e implicando una estructura de naturaleza
empresarial.
La existencia de un Código Mercantil contribuye a la
comprobación de que el Derecho Mercantil no rige sólo las
relaciones entre comerciantes. -sino las de cualquier persona
física o jurídica cuyos actos tengan por finalidad la producción
de bienes y servicios que formen parte de la circulación de l(ls
resultados de la producción, dando lugar a relaciones
caracterizadas bajo la denominación genérica de actividad
negocial.
Los actos jurídicos, conforme a lo expuesto son formas de
exteriorización de la voluntad. Entre los actos que concretan la
intención volitiva del hombre puede señalarse una forma de
actividad que se distingue por los dos requisitos siguientes:

1.° Obra una reventa o promueve la circulación de bienes.
2.° Es ejercida con finalidad de lucro.
No existe comercio sin propósito de lucro. Si quien practica una
actividad mercantil no lo hace por simple afición o por amor al
trabajo, hemos de concluir que lo hace para obtener una ventaja
de naturaleza patrimonial.
Por consiguiente, podemos concluir que el Derecho Mercantil,
entendido como una especificaci6n del Derecho Civil, descansa
sobre estos elementos básicos:
a) Autonomía de la voluntad expresada dinámicamente en
una actividad negocial con propósito de lucro.
b) Estructura empresarial.
c) Garantía y certeza de la circulación y del crédito.
Unificación del Derecho Privado
Ya en el siglo pasado algunos autores entendieron que la
distinción entre Código Civil y Código Mercantil no tenía ya razón
de ser. El primero en afirmar la necesidad de la unificación del
Derecho Privado fue el brasileño Teixeira de Freitas. Recibió el
encargo del Imperio de elaborar un proyecto de Código Civil.
Después de varios años de investigaciones e indagaciones,
cuando ya sabía redactado 4.908 artículos de su monumental
Esboso de Código Civil declaró que había llegado a la conclusión
de que las obligaciones civiles y las mercantiles debían estar
reguladas en un sólo Código, precedido de un Código General.

No habiendo obtenido el apoyo del Gobierno para esta nueva
orientación declinó el encargo que se le había confiado.
Después de Teixeira de Freitas el primer acontecimiento
relevante que se observa en el sentido de la unificación del
Derecho Privado está representado por la aparición del Código
Suizo de Obligaciones, que regula tanto las civiles como las
mercantiles.
No siempre es fácil resolver qué ley, si la civil o la mercantil, es
aplicable a ciertas relaciones sociales. La dificultad es menor
cuando un comerciante entra en relación con otro comerciante.
Hemos de tener en cuenta que, en el mundo contemporáneo, el
hecho económico se desenvuelve con tal intensidad que en
pocas ocasiones resultará fácil determinar si una relación es
mercantil o puramente civil. Por ejemplo, hoy no son sólo los
comerciantes los que emiten letras de cambio, títulos que en la
época medieval y hasta tiempos muy recientes fueron usados
exclusivamente por ellos. El empleo del título de crédito se ha
hecho corriente y universal. Ahora bien, la letra de cambio es un
título mercantil de naturaleza formal, cuyo carácter mercantil se
impone con abstracción de las personas que intervienen.
Fue en Italia donde la teoría de la unificación del Derecho
Privado encontró grandes defensores, destacándose, sobre todo,
la figura del príncipe de los mercantilistas italianos, Cesare
Vivante, autor de un monumental tratado de Derecho Mercantil.
Vivante luchó ardorosamente por la unificación del Derecho
Privado siendo muchos sus 'seguidores. En Italia, que es
indiscutiblemente el país donde el Derecho Mercantil adquirió
una mayor olgura, la tesis de la unificación del Derecho Privado

acabó triunfando. Es obra de nuestros días: el Código Civil
italiano es de 1942 y con él se abrió un nuevo capítulo en la
historia de la codificación civil.
Hay que observar que en Italia, después de la unificación del
Derecho Privado y con la desaparición del Código Mercantil, los
autores discutieron si junto con la desaparición del Código
Mercantil desaparecería también el Derecho Mercantil. Mario
Rotondi, uno de los grandes partidarios de la tesis de la
unificación, sostenía que el Derecho Mercantil dejaría de existir
como disciplina autónoma. Por el contrario, Francesco Messineo
afirmaba que, no obstante la inexistencia del Código Mercantil,
subsiste todavía con sus caracteres peculiares el Derecho
Mercantil como un Derecho autónomo. Con razón afirma
Messineo que el hecho de existir o no un Código no crea o
extingue el correspondiente Derecho, pues no se trata de la
autonomía legislativa, sino de la autonomía científica. El
Derecho Mercantil es un Derecho autónomo porque contempla
determinados problemas cuya existencia se configura de forma
clara y nítida en las relaciones sociales, siendo necesario
advertir que el Código Civil engloba materias que no son de
Derecho Civil y que no todo el Derecho Civil está contenido en
este Código. Por las mismas razones, el Derecho Mercantil,
además de fundarse en normas constantes del Código Civil
unificado, tiene otras fuentes legales, como son las leyes sobre
la quiebra, sobre los títulos cambiarios, etc. Ahora bien, si se
elabora una ley de quiebra junto con otras leyes especiales
regulando las actividades mercantiles es porque,
indiscutiblemente, persiste algo en los hechos sociales que no
justifica la desaparición del Derecho Mercantil como campo
autónomo de investigación.

Nuestra posición, en relación Con fa legislación brasileña, es la
de que no debe hacerse un; Código autónomo de obligaciones,
sino realizar la unificación de las obligaciones en el sistema
general del Derecho Civil; aunque, por los motivos ya expuestos,
continúen existiendo el Derecho Civil y el Mercantil el uno al
lado del otro.
Sería absurdo negar el valor autónomo de la actividad
empresarial, la cual da nacimiento a ciertos tipos de
asociaciones, como son las sociedades anónimas. Habrá siempre
un Derecho Mercantil relativo a estas organizaciones privadas
que se constituyen por iniciativa de los empresarios con fines
lucrativos y sobre la base de la inversión hecha a tal efecto.
Además el Derecho Mercantil precisa de ciertas garantías
especialmente en lo referente al crédito. Se impone la existencia
de un registro propio donde los actos de los empresarios queden
claramente salvaguardados a fin de que se pueda determinar la
responsabilidad de terceros o en relación a terceros. El registro
mercantil es una necesidad de la propia movilidad de la vida
económica actual.
El Derecho Mercantil no puede ni debe desaparecer aunque sus
formas fundamentales pasen a integrar el Código Civil. Ésta fue
la solución adoptada por la Comisión Revisora del Código Civil
brasileño que. bajo nuestra presidencia presentó además del
Libro de Obligaciones otro destinado a regular la "actividad
negocial", en general y la de las empresas mercantiles e
industriales en particular.
Otras ramas del Derecho Privado

El progreso social y sobre todo las nuevas realizaciones en el
plano de la ciencia y de la técnica esto es, las nuevas
situaciones fácticas y los nuevos valores y aspiraciones que con
ellas se relacionan -es lo que se acostumbra denominar
"impacto de la ciencia y de la técnica sobre una sociedad
determinaron la aparición de nuevos cuerpos o sistemas de
normas destinados a regular de manera propia determinadas
relaciones y situaciones jurídicas. Así. al lado del Derecho
Mercantil aparecen otras "especificaciones del Derecho Civil
como son el Derecho Agrario, el Derecho Cooperativo. etc.
El Derecho Agrario no es. en realidad, una novedad histórica.
pues las relaciones pertenecientes a la agricultura y al ámbito
pecuario, al status del agricultor y sus actividades en el campo,
instituyendo formas peculiares de producción y circulación de
riquezas, ya habían sido objeto de atención por parte del
legislador, incluso antes de la aparición del Derecho Mercantil.
Las normas sobre las relaciones agrarias. o más genéricamente
sobre los "problemas de la tierra", abundan en Derecho Romano;
las "cuestiones agrarias" que marcan- ciertas fases de la
República y del Imperio determinaron la aparición y la reforma
de la legislación romana sobre el dominio y el uso de la tierra.
También nuestro Código Civil contiene multitud de disposiciones
sobre relaciones jurídicas nacidas de la actividad agrícola y
pecuaria que demuestran la inserción de esta materia en la
problemática civil.
. Lo nuevo en nuestra época es la aparición de soluciones
normativas cada vez más especializadas y autónomas sobre la
actividad agrícola, sobre su especial "estructura empresarial",
sobre las nuevas formas de relación entre agricultores.
Arrendatarios, asalariados, etc., en el plano de la vida rural.

El Derecho Agrario es, pues, una rama del Derecho Privado que
regula las relaciones jurídicas privadas que se constituyen y se
desenvuelven en función y según los fines de la actividad
agrícola o pecuaria.
Algunos autores presentan al Derecho Industrial como
constituyendo una de las ramas de, Derecho Privado. Creemos
que las normas sobre marcas de fábrica y de comercio, sobre
patentes y su respectivo registro, se insertan en el campo del
Derecho Mercantil y en el del Derecho Administrativo, no
llegando a constituir una rama autónoma del Derecho. Es sólo
por motivos de orden práctico por lo que los diversos preceptos
pueden ser tratados en un contexto unitario.
Deseamos hacer una breve referencia a otros dominios jurídicos
que progresivamente se es un emancipando del Derecho
Mercantil: el Derecho de la Navegación y el Derecho Cambiario.
El antiguo Derecho Marítimo, como parte especial del Derecho
Mercantil, constituye hoy una parte del Derecho de la
Navegación en su nueva realidad económico-social,
comprendiendo la navegación civil y mercantil, cualquiera que
sea el objetivo propuesto en el transporte de personas y de
bienes, pesca, servicio postal, investigaciones científicas,
turismo, etc. En este amplio contexto en el cual la idea
finalística de lucro cede el lugar al concepto instrumental de
transporte, es donde se sitúa el ya anunciado Derecho Espacial
o Astronáutico, relativo a la navegación interplanetaria.

Este ejemplo sirve para demostrar que las alteraciones que se
producen en el plano del hecho tecnológico no implican sólo la
aparición, el cambio de normas particulares, sino que comportan
la formación de verdaderos "continentes normativos", de
cuerpos autónomos de valores y normas que integran distintos
sistemas de Derecho.
Son también nuevas exigencias de orden fáctico y axiológico
(ligadas a los problemas de la "comunicación" en nuestros días y
a los progresos de la "información") las que están dando
autonomía a una parte del Derecho Mercantil que trata de los
títulos de crédito (letras de cambio, cheques, warrants, etcétera)
como formas de derecho abstracto en las que, por así decir ,la
causa de la relación jurídica se confunde con el título mismo,
desligándose de la causa de su emisión: los valores de certeza
crediticia, la seguridad en los cambios y en la circulación pasan
a tener validez formal abstracta. Por otro lado, las relaciones
internacionales de circulación y de crédito imponen leyes
uniformes, leyes que nacen de tratados y convenios que
regulan, por ejemplo, la letra de cambio o el cheque. Tales
convenios, aprobados por los órganos soberanos del Estado,
pasan a constituir Derecho Interno.
Surgen, de este modo, normas de Derecho Internacional con
eficacia obligatoria en el Derecho Interno y que, en principio, no
pueden ser revocadas, a no Ser después de la denuncia formal
del tratado en su totalidad o en parte y no por una simple
promulgación de una ley ordinaria.
Lo cierto es que se discriminan y se especifican día a día las
esferas del Derecho mirando cada vez más a establecer una

correlación real entre hechos valores y normas, conforme
demuestra la teoría tridimensional del Derecho al considerar los
diversos momentos de la experiencia jurídica, tanto desde el
punto de vista de la Filosofía como del de la Teoría General del
Derecho.
Fundamentos del Derecho
___________________________________
SUMARIO:
Perspectivas generales.
La teoría de la Justicia.
----------------------------------------------------------
Perspectivas generales
La brevedad de este último capítulo es debida a la razón
paradójica de que se trata de un tema que envuelve a toda la
problemática filosófico-jurídica. Este último capítulo sirve de
enlace con el contenido del curso de Filosofía del Derecho que
se imparte al final de la carrera y en el que se trata del
problema del fundamento del Derecho y, dentro de él, de la
teoría de la Justicia.
Cualquier hombre, sobre todo si ha elegido la profesión de
jurista, podrá preguntarse: a fin de cuentas ¿por qué razón
debemos obedecer a la ley?, ¿qué motivo nos lleva a sacrificar,

a veces, lo que satisfacería nuestros deseos, pero que se impone
como un deber? ¿En qué se funda la obligatoriedad del Derecho?
En definitiva ¿qué es legal y qué es justo? Éstas y otras
preguntas, según las más diversas formulaciones y bajo las más
distintas perspectivas, se las han planteado el hombre común, el
filósofo, el político, el sociólogo y el jurista desde los albores de
la cultura.
Por extraño que parezca, cuando los hombres no sabían todavía
en qué consistía la ley como estructura lógica o como elemento
de la Ciencia Jurídica, ya se preocupaban de su fundamento. Y
es que, ante los ojos de la humanidad recién abiertos al
problema, primero apareció la ley como un dictamen divino,
como una decisión de los dioses; y, como voluntad divina, fue
creída y obedecida sin mayores indagaciones.
Fue mucho más tarde cuando esta manera de ver las cosas
adquirió caracteres de doctrina, desenvolviéndose en el sentido
de considerar que la fuente originaria del Derecho había que
buscarla en la razón y la voluntad de Dios. En este contexto se
configura el concepto del Derecho Natural, al cual se debían
conformar los preceptos de la ley positiva.
Como era de esperar, en contraposición con esta visión
transcendente del fundamento del Derecho, aparecieron otras
tendencias de pensamiento, comenzando por la reducción del
Derecho a la naturaleza, a las propias fuerzas inmanentes que
actúan en el fondo de los acontecimientos humanos entendidos
como una parcela o expreción de los hechos naturales. Este
"naturalismo" jurídico asume, a veces, aspectos de materialismo
ingenuo; en otras ocasiones, pretende apoyar:;t; en

conclusiones de las ciencias físicas o biológicas. Desde este
ángulo y concebido el Derecho como un "momento de la
naturaleza", el problema del fundamento se traslada en último
análisis a su "fundamentación causal".
Más significativas son las doctrinas que, aunque pueden
inspirarse en las investigaciones de las ciencias naturales, se
sitúan en el ámbito de la experiencia social e histórica. En
definitiva, es en el hombre mismo, en su condición humana,
donde se busca la fundamentación del Derecho.
En esta línea de pensamiento se sitúa Platón cuando ,en sus
diálogos nos recuerda que, para unos, el fundamento del
Derecho es la voluntad de los más fuertes o de los más astutos;
que, para otros, es el resultado de la alianza de los más débiles
previniéndose contra los abusos de la fuerza; que, para otros, es
la utilidad; la combinación o el ajustamiento de intereses; y que,
finalmente, otros apuntan a la exigencia del orden, de 'la
felicidad general, de la seguridad y de la paz: No faltó tampoco
la sonrisa de los escépticos al contemplar estos contrastes de
opinión, viendo en ellos la imposibilidad de cualquier respuesta
plausible.
Íntimamente vinculada a la fundamentación utilitaria del
Derecho aparece la teoría contractualista, esbozada ya en la
corriente de los sofistas y de los epicúreos. Esta teoría encontró
su clima propicio en los albores de la época moderna, con
Althusius y Grocio, llegando hasta la Revolución francesa a
través de Hobbes, Locke, Rousseau, los iusnaturalistas del siglo
XVIII y, bajo un prisma diverso, Kant. El Derecho y la sociedad no
serían más que un acuerdo de voluntades, que cada autor

concebía a su manera como antecedente lógico de una
conclusión deseada. De este modo, la misma tesis
contractualista sirvió a Hobbes para fundar el Estado
monárquico absoluto personificado en el Leviathan o dios
'mortal, y a Rousseau para poner las bases de su democracia
radical. Había, al menos, una coherencia loable en fijar un
fundamento único para el Derecho; y para el Estado.
'Con palabras, diversas y con otras intenciones, todo este
variado abanico de doctrinas -revive de forma alternante en
nuestro tiempo. Al mismo tiempo, una y otra vez vuelven a salir
a escena, o nunca salen de ella, antiguas concepciones, como la
del Derecho Natural. Éste, unas veces se mantiene en su factura
originaria -ligada a la filosofía aristotélica y estoica, a los
jurisconsultos romanos y a los grandes maestros de la Iglesia,
como San Agustín y Santo Tomás-, mientras otras se convierte
en Derecho racional como expresión inmediata de la razón
humana y, en otras -como en los tiempos más recientes-, recibe
un enfoque crítico-transcendental.
Evidentemente, no faltan otras interpretaciones del problema de
la fundamentación del Derecho. Entre éstas merece ser
recordado por su gran influencia en la historia de nuestro siglo,
al materialismo histórico, según el cual el
Derecho no es más que una supra-estructura dependiente de la
infra-estructura económica. Aunque los marxistas reconozcan
cierta interrelación entre el Derecho y la Economía, no es menos
cierto que esta concepción solamente puede llevar a la
conclusión de los juristas soviéticos -según el concepto expuesto
por la mayoría de sus representantes- de que el Derecho es un
conjunto de reglas coercitivas al servicio de la clase dominante

detentadora de los medios de producción, sea ésta la burguesía
o el proletariado.
La teoría de la Justicia
Si reflexionamos sobre el pensamiento jurídico actual, podemos
comprobar que al lado del marxismo, fiel a su economismo
esencial, y al lado de los partidarios del Derecho Natural de
tradición tomista con todas sus variantes, dos nuevas posiciones
se destacan de manera significativa.
En primer lugar los neo-positivistas o neo-empiristas que
consideran que la búsqueda del fundamento del Derecho no
corresponde a un problema; la justicia es antes una aspiración
emocional que es capaz de inclinar a los hombres según
diversas direcciones, en función de contingencias humanas de
lugar y de tiempo. Como sea que es imposible decidirse por
cualquiera de ellas basándose en datos verificables, desde el
punto de vista de la ciencia, la justicia constituye un
seudoproblema. Esto no impide que, desde el punto de vista de
la Moral, la justicia sea una exigencia de orden práctico, de
naturaleza afectiva o ideológica.
Antes de los neo-positivistas y anticipándose a ellos, Kelsen
también vio en la justicia una cuestión de orden práctico no
susceptible de investigación teórico-científica. Según Kelsen, en
el plano teórico no se puede hablar,. en términos puramente
lógicos, de fundamento ni tratar de explicar el presupuesto. de
la validez del orden escalonado de normas que es el Derecho, en
conformidad con su teoría de la norma fundamental.

Pues bien, junto a la negación de la posibilidad de una teoría de
la justicia, se da el hecho de que ésta no ha logrado alcanzar
contornos tan vivos y originales como en nuestro tiempo, sobre
todo a medida que fueron adquiriendo. mayor profundidad los
estudios de Axiología o Teoría de los Valores.
A pesar de la multiplicidad de sus fuentes inspiradoras, entre las
que se cuentan estudios de naturaleza psicológica, sociológica y
de Filosofía de los Valores, es innegable que la Axiología en
nuestros días, bajo la influencia de pensadores y científicos de
las más diversas tendencias (desde los fenomenólogos a los
pragmatistas, desde los existencialistas a los culturalistas), se
desea vuelve en dos planos: uno filosófico, sobre los valores en
si mismos y en su objetividad, concibiéndose ésta de diversas
maneras; y otro positivo, relativo a las "experiencias
valorativas", a su estructura, condicionamiento social,
interrelaciones, etc. Es en el ámbito de la Axiología donde se
sitúa, como uno de sus temas capitales, la teoría de la Justicia.
Partiendo de la observación básica de que toda norma jurídica
mira a un valor, se reconoce que la pluralidad de valores es
consubstancial a la experiencia jurídica. Utilidad, tranquilidad,
salud, confort, intimidad e infinitos otros valores fundamentan
las normas jurídicas. Estas normas, a su vez, presuponen otros
valores como el de la libertad (sin el cual no habría posibilidad
de optar entre los valores, ni de actualizar una valoración in
concreto), y los de igualdad, de orden y de seguridad (sin los
que la libertad se convertiría en arbitrariedad).

Según nuestro modo de ver, la justicia no se identifica con uno
cualquiera de estos valores, ni siquiera con aquellos que más:
dignifican al hombre. Élla es más bien la condición primera de
todos ellos, la condición transcendental de su posibilidad como
actualización histórica. Vale para que todos los valores valgan.
No es una realidad acabada, ni un bien gratuito, sino más bien
una intención radical vinculada a las raíces del ser del hombre
que es el único ser que de manera originaria es en cuanto debe
ser. Es, pues, tanto tentativa renovada e incesante de armonía
entre las experiencias axiológicas (necesariamente plurales,
distintas y complementarias) como la armonía así obtenida.
La dialéctica de la justicia está marcada por esta intencionalidad
constante de búsqueda de la composición armónica de los
valores. Ésta es concebida siempre como- un momento de un
proceso en cuyas directrices participan los diversos ciclos
históricos. Cada época histórica tiene su imagen o su idea de
justicia, imagen que depende de la escala del valores dominante
en las respectivas sociedades; pero en ninguna de ellas se
encuentra toda la justicia, de la misma manera que la más justa
de las sentencias no agota todas las virtualidades de lo justo.
Puede decirse que en la historia de la teoría de la justicia se
desdoblan tres tendencias fundamentales. En un primer
momento, se vio a la justicia como una cualidad subjetiva, como
una virtud o hábito, tal como fue expresado en el lenguaje
lapidario de los jurisconsultos romanos inspirados en su
tradición voluntariosa y en el legado de la filosofía estoica:
iustitia est constans ac perpetua voluntas unicuique suum
tribuendi. En un segundo momento, la justicia pasó a ser
contemplada de forma objetiva, como realización del orden

social justo, resultante de exigencias transpersonales
inmanentes al proceso del vivir colectivo.
Con todo, no se puede separar la comprensión subjetiva de la
objetiva, de acuerdo con lo que ya advertía Platón: "no puede
haber justicia sin hombres justos". Vista sólo como virtud o
voluntad de dar a cada uno lo que es suyo, se coloca a mitad del
camino, sobre todo porque "lo suyo" de cada uno solamente
logra sentido en la totalidad de una estructura en la cual se
correlacionen de uno u otro modo el todo y las partes. Por el
contrario, contemplada sólo en su extrapolación objetiva, el
orden justo puede quedar reducido a una mera yuxtaposición
mecánica de intereses, según criterios de medida impuestos a la
subjetividad humana. A este respecto conviene recordar la
enseñanza f'undamental de Husserl, según la cual la
subjetividad humana es la "fuente que da sentido" a la realidad,
es la fuerza primordial que convierte en humano todo aquello
hacia lo que se vuelve su intencionalidad.
De lo dicho se deduce cómo y por qué los aspectos subjetivo y
objetivo de la justicia son complementarios y envuelven en su
dialéctica al hombre y al orden justo que él instaura, porque
este orden no es más que una proyección constante de la
persona humana, valor-fuente de todos los valores en el proceso
dialógico de la historia.

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