Presentación de la ponencia. Palma de Mallorca 17.6.2016.

Palma de Mallorca 17.6.2016.1
Gestión de la diversidad. Jurisprudencia europea y
nacional sobre discriminación y vulneración del
principio de igualdad.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la UAB.
www.eduardorojotorrecilla.es

 I. La importancia de la cuestión prejudicial y la
aplicación del Derecho de la Unión Europea por los
juzgados y tribunales españoles.
 Art. 267 TFUE. El Tribunal será competente para pronunciarse,
con carácter prejudicial:
 “a) sobre la interpretación de losTratados;
 b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las
instituciones, órganos u organismos de la Unión”

 LO 7/2015 de 21 de julio (modifica la LO 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial).
 Nuevo art. 4 bis LOPJ.
 “1. Los jueces y tribunales aplicarán el Derecho de la Unión
Europea de conformidad con la jurisprudencia delTJUE.
 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial
europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del TJUE y,
en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes”.

 Art. 219 Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la
jurisdicción social. RCUD.
 “2. Podrá alegarse como doctrina de contradicción la establecida
en las sentencias dictadas por el TC y los órganos jurisdiccionales
instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia
de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por
España...
 Con iguales requisitos y alcance sobre su aplicabilidad, podrá
invocarse la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho
comunitario”.

 II. Normativa UE y española.
 1. Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de
2000, relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
 Marco general para luchar contra la discriminación por motivos de
religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación
sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en
los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.

 2. Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las
personas independientemente de su origen racial o étnico.
 Establecer un marco para luchar contra la discriminación por
motivos de origen racial o étnico, con el fin de que se aplique en los
Estados miembros el principio de igualdad de trato.

 Art. 17 Ley del Estatuto de los trabajadores.
 1. Se entenderán nulos y sin efecto
 -- los preceptos reglamentarios,
 -- las cláusulas de los convenios colectivos,
 -- los pactos individuales
 -- y las decisiones unilaterales del empresario
 ---- que den lugar en el empleo, así como en materia de
retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a
situaciones de discriminación directa o indirecta
desfavorables por razón de …..

 --edad
 -- discapacidad
 --- o a situaciones de discriminación directa o indirecta por
razón de…
 -- sexo,
 --origen, incluido el racial o étnico,
 --estado civil,
 --condición social,

 -- religión o convicciones,
 -- ideas políticas,
 -- orientación o condición sexual,
 --adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos,
 --vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o
relacionadas con la empresa -- lengua dentro del Estado español.

 Serán igualmente nulas…
 --- las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario
que supongan un trato desfavorable de los trabajadores …
 --- como reacción ante una reclamación efectuada en la
empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada
a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y
no discriminación.

 III. Jurisprudencia delTJUE.
 1. Protección de las personas con discapacidad en caso de despido.
Sentencia de 11 de abril de 2013 (asuntos C-335/11 y C-337/11).
 2. Formalización de contratos en una única lengua y vulneración
del derecho a la libre circulación de trabajadores. Sentencia de 16
de abril de 2013 (asunto C-202/11)
 3. Posible discriminación en el empleo por razón de la orientación
sexual del trabajador. Sentencia de 25 de abril de 2013 (asunto C-
81/12).

 4. La aplicación de la normativa laboral a las parejas de hecho y si
ha de ser, o no, en idéntico sentido que a las parejas de derecho.
Sentencia de 12 de diciembre de 2013 (asunto C-267/12).
 5. Sobre el concepto de trabajador en la normativa de la Unión
Europea y su ampliación a supuestos no previstos expresamente:
el caso de la trabajadora embarazada que deja su trabajo antes del
parto. Sentencia de 19 de junio de 2014 (Asunto C-507/12).
 6. ¿Negociación colectiva para asalariados y autónomos? Los
falsos autónomos llegan a los tribunales europeos. Sentencia de 4
de diciembre de 2014 (Asunto C-413/13).

 7. ¿Es, o puede ser, la obesidad, una discapacidad que provoque
discriminación en el trabajo? Sí en determinadas condiciones.
Sentencia delTJUE de 18 de diciembre (Asunto C-354/13).
 8. Discriminación directa por razón de sexo. Juezas con derecho a
solicitar permiso por nacimiento de hijo y jueces que lo tienen
limitado por la situación profesional de su esposa (en Grecia).
Vulneración de la normativa comunitaria. Sentencia del TJUE de
16 de julio (Asunto C-222/14)

 9. Sobre la discriminación, directa e indirecta, por razón del
origen racial o étnico. Nota a la sentencia del TJUE de 16 de julio
(asunto C-83/14).
 10. Indemnización por despido, acceso a una pensión profesional
y no discriminación por razón de edad. Nota a la sentencia del
TJUE de 19 de abril de 2016. (asunto C-441/14).
 11. (Pendiente de sentencia) ¿Es admisible la prohibición de llevar
velo en la empresa? ¿Es una discriminación directa o indirecta por
motivo de creencias religiosas?

 IV. Jurisprudencia delTEDH.
 1. Francia. Derecho de libertad religiosa de un empleado
público y principio constitucional de laicidad. El segundo prima
sobre la primera según el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Notas a la importante sentencia de 26 de noviembre
de 2015. (asunto núm. 68486/11).
 2. Nuevamente sobre la libertad religiosa en el ámbito laboral.
¿Puede influir el velo de la esposa de un trabajador en la decisión
empresarial? Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 2 de febrero de 2016.

 V. Jurisprudencia y doctrina judicial española.
 1. El marco normativo español.Aplicación a ofertas de empleo.
 -- Una oferta de empleo a tiempo completo para una persona
con titulación universitaria que fija una remuneración mensual,
en cómputo anual, inferior a la cuantía del salario mínimo
interprofesional.
 -- Una oferta de empleo que difiere la formalización del
contrato de trabajo a la superación de un llamado “período de
prueba” de treinta días, para el que no se contempla
remuneración.

 -- Una oferta de empleo para trabajar sin remuneración, y sin alta
en la Seguridad Social, durante seis días y doce horas diarias, para
un supuesto programa piloto para una web en construcción de un
festival que solo dura los seis días del trabajo ofrecido.
 -- La elección por sorteo de trabajadores para ser contratados en
los puestos de trabajo que puede ofertar un ayuntamiento y a los
que pueden presentarse personas que se encuentran en situación
de emergencia o riesgo social.

 -- Una oferta de empleo para prestar servicio como operario de
envasado de fábrica en una empresa cervecera, para el que se exigen
estudios mínimos de licenciado, aun cuando poco más abajo, en la
misma oferta se incluye como requisito mínimo de formación los
siguientes: “Recién licenciados/as en ingeniería industrial, especialidad
mecánica, o ingeniería en telecomunicaciones. Estudiantes de último
curso en dichas titulaciones”.
 -- Una oferta de empleo para trabajar como “azafata de imagen” en una
feria comercial, en la que se pide, como requisitos previos para poder
presentarse, que “…tenga algunos conocimientos de hostelería.
Necesaria experiencia en el sector, don de gentes, pelo largo, estatura
mínima de 1.80 CM y edad a partir de 22 años”.

 -- Una oferta de empleo que requiere que quienes deseen acceder
a las pruebas de selección abone previamente 190 euros a la
empresa que la oferta, argumentándose por esta que el proceso
de selección es complejo.
 -- La no contratación de un trabajador de etnia gitana tras un
período irregular de prestación de actividad, mientras que sí se
produjo tal contratación para el resto de trabajadores que habían
prestado, irregularmente, tal actividad.

 -- Una oferta de empleo para realizar tareas de encargado en una
empresa de alquiler de bicicletas, para el que se requiere la
condición jurídica de “autónomo o freelance”, con jornada
laboral “completa durante el fin de semana”.
 -- Una oferta de empleo para la que se requiere el requisito de
“menores de treinta años”, y también “nacionalidad española”.

 -- Una oferta de empleo que requiere determinadas peculiaridades
físicas de la persona, mujer, que desee acceder al puesto de trabajo
de periodista, en concreto “ser menores de 30 años, guapas, tener
muy buena presencia y desparpajo ante las cámaras.
 -- Una oferta de empleo para mujeres tras las que se esconde una
actividad diferente de la aparentemente ofertada. “Se precisan
asistentas personales con muy buena presencia para las fechas del
(congreso) … Muy buena remuneración. Si estás interesada, envía
contacto y fotografía actual. Plazas limitadas”.

 2. ¿Dónde empieza y donde acaba la protección de los
trabajadores de edad avanzada en los procedimientos de despidos
colectivos? A propósito de recientes sentencias del TC, AN y TSJ
deAndalucía. TSJ Castilla-La Mancha 15 de abril de 2016.
 3. Sombra aquí, sombra allá, maquíllate, maquíllate… y si no te
sanciono. Imagen y buena presencia de la trabajadora. Sentencia
delTSJ de Madrid de 3 de junio de 2015.

 4. Trabajador con buen salario + mucha antigüedad + edad
avanzada. ¿Firme candidato a ser despedido por causas objetivas? A
propósito de la sentencia del TSJ del País Vasco de 27 de octubre
de 2015.
 5. ¿Listas negras en el mundo laboral en 2015? Pues sí, lo afirma el
Tribunal Supremo. Notas a la sentencia de la Sala Civil de 12 de
noviembre.

 6. Despido de un trabajador en prisión. Nulidad Discriminación
por razón de cumplimiento de condena. Sentencia del Juzgado
de lo Social núm. 33 de Madrid de 8 de junio de 2016.
 7. Tráfico aéreo. Las comunicaciones siempre en inglés, salvo
que todos los participantes “tengan el español como lengua
nativa”. Sentencia del TS de 12 de mayo de 2016 que confirma
la dictada por la AN el 16 de enero de 2015.

 8. Maternidad subrogada y permiso por
maternidad/paternidad. Sentencias TSJ Cataluña de 9 de marzo
de 2015 y delTSJ del PaísVasco de 3 de mayo de 2016.
 9. Nulidad del despido de una trabajadora embarazada.
Sentencia delTS de 11 de mayo de 2016.
 10. Debate sobre discapacidad y enfermedad. Conceptos
jurídicos diferentes. Sentencia delTS de 3 de mayo de 2016.

Muchas gracias por su atención.
Eduardo RojoTorrecilla.
eduardo.rojo@uab.cat

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