El derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de edad. La protección de las personas de edad avanzada.

1
UNIVERSIDAD INTERNACIONAL MENÉNDEZ Y PELAYO.
CURSO DE VERANO “ENVEJECIMIENTO DE LA POBLACIÓN
TRABAJADORA”. 6 de septiembre de 2016.
PONENCIA.
EL DERECHO A LA IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN POR
RAZÓN DE EDAD. LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS DE EDAD
AVANZADA.
Eduardo Rojo Torrecilla1 2
.
1
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona.
Fecha de finalización: 5 de septiembre de 2016.
2
La presente ponencia se presenta en el marco del proyecto de investigación I+D DER 2013-41638-R
(Programa estatal de investigación, desarrollo e innovación orientada a los retos de la sociedad), El
impacto de la normativa en el empleo de los trabajadores/as de edad. Evaluación y propuestas de mejora”,
dirigido por el Dr. Ricardo Esteban Legarreta (UAB). El texto innova, desarrolla, amplía y profundiza en
diversos trabajos realizados con anterioridad sobre la temática objeto del curso en general y sobre la
discriminación por razón de edad en particular.

2
Índice.
Introducción. I. La protección de los trabajadores de edad en la normativa, y en los
documentos de trabajo, de la OIT. II. La protección de los trabajadores de edad en la
normativa comunitaria. Especial atención a la Directiva 2000/78/CE y a la
jurisprudencia del TJUE. 1. Datos sobre la población europea de edad avanzada y de su
presencia en el mercado laboral. 2. Las Directrices de Empleo de la UE adoptadas desde
1998 y sus referencias concretas a las políticas y medias a poner en práctica para los
trabajadores de edad. 3. Marco normativo. 4. Estudio de dos sentencias del TJUE y dos
conclusiones del abogado general en asuntos aún pendientes, sobre la discriminación
por razón de edad. 4.1 STJUE de 16 de junio de 2016. 4.2. STJUE de 19 de abril de
2016. 4.3. Conclusiones presentadas por el abogado general el 21 de julio de 2016
(asunto C-258/15) 4.4. Conclusiones presentadas por el abogado general el 30 de junio
de 2016 (asunto C-443/15). III. La realidad laboral de los trabajadores de edad en
España. Marco normativo protector contra la discriminación y estudio de resoluciones
judiciales. 1. Consideraciones previas. 2. Un breve apunte sobre el mercado de trabajo
de los trabajadores de edad. 3. Análisis general de las medidas de fomento de empleo
para los trabajadores de edad. 4. Análisis de la EAE para trabajadores mayores de 55
años, de la EAEE 2014-2016 y del PAPE 2016. 5. Marco normativo. 6. Estudio de
sentencias de interés que abordan desde diferentes ángulos jurídicos la posible
discriminación de las personas de edad avanzada. 6.1. STC núm. 66/2015, de 13 de abril
de 2015. 6.2. STC núm. 41/2015 de 2 de marzo y STC núm. 280/2006 de 9 de marzo.
6.3. SAN de 5 de junio de 2015, y estudio previo del RDL 5/2013 de medidas para
favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y
promover el envejecimiento activo. 6.4. STSJ de Andalucía de 23 de febrero de 2015.
6.5. STSJ de Navarra de 16 de junio de 2016. 6.6. STSJ del País Vasco de 27 de octubre
de 2015. 6.7. STSJ de Madrid de 11 de diciembre de 2015 y STSJ de Asturias de 7 de
junio de 2016. IV. Recapitulación final.

3
Introducción.
Deseo, en primer lugar, agradecer a la Universidad Internacional Menéndez y Pelayo, y
a los organizadores de este curso, el Observatorio Vasco sobre acoso y discriminación,
su invitación a participar en el mismo. Acogí la invitación con especial satisfacción por
un doble motivo: el primero, porque una persona de edad avanzada como es mi caso
pueda aportar alguna reflexión propia sobre la problemática del envejecimiento de la
población de trabajadora desde la perspectiva legal de las posibles diferencias de trato,
que en ocasiones son auténticas discriminaciones directas o indirectas, que afectan a las
personas trabajadoras por razón de su edad; diferencias, que también pueden valorarse
positivamente a efectos jurídicos si contribuyen a mejorar la situación laboral de ese
colectivo sobre cuyo “inicio” no hay acuerdo en relación con la edad de partida3
, si bien
baste ahora indicar, y sin perjuicio de anotaciones mucho más concretas sobre la edad
en páginas posteriores, que la de 55 años es un buen punto de partida en las estadísticas
internacionales para referirse a quienes tienen una “edad avanzada”, dando
cumplimiento de esta forma a la afirmación contenida en la presentación general de este
curso, en la que se expone que serán objeto de análisis las políticas y acciones para
llevar a cabo para la gestión de la edad en las empresas, “para evitar que se vulneren los
derechos básicos de igualdad y no discriminación y de protección y seguridad en el
trabajo”; la segunda, porque formo parte de un grupo de investigación que está
estudiando el impacto de la normativa en el empleo de los trabajadores de edad, al
objeto de efectuar una evaluación de las mismas y formular propuestas de mejora para
fortalecer la posición de los trabajadores de edad (me refiero a los de edad avanzada) en
el ámbito laboral, ya sea como trabajadores asalariados o como trabajadores por cuenta
propia, con lo que mis aportaciones en esta ponencia avanzan en la línea investigadora
que el grupo, comandado por una persona de menor edad que yo, el Dr. Ricardo Esteban
Legarreta, está llevando a cabo desde 2014. Quien presenta esta ponencia, añado, es
Director de un Departamento de la Universidad Autónoma de Barcelona, Derecho
Público y Ciencias Históricojurídicas, en el que la media de edad del profesorado
estable es de cerca de 59 años, una razón de más para tener interés en el estudio de la
temática objeto de esta ponencia en particular y del curso en general ¿no les parece?
En mi ponencia, pretendo explicar que la edad, o mejor dicho las actuaciones
discriminatorias por razón de una determinada edad, están prohibidas con carácter
general por el ordenamiento jurídico europeo y español, sin perjuicio de la posibilidad
de tomarla en consideración cuando concurran las circunstancias concretas previstas en
tal normativa, y que como ya acabo de indicar, en mi exposición me centraré en las
personas de edad avanzada y básicamente desde la perspectiva del trabajo
(preferentemente asalariado y en ocasiones también autónomos). Será objeto de estudio
la normativa de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de la Unión Europea
(UE) y española, con especial atención a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
3
Sobre la temática objeto de la ponencia se han escrito, dada su importancia, tesis doctorales. Véanse la
de la profesora de la Universidad de Girona Judit Baseiria “L’Estatut ocupacional dels treballadors a
partir dels 45 anys. L’abast de les mesures jurídiques d’ocupació, jubilacio i discriminació per raó
d’edat”. http://dugi-doc.udg.edu/handle/10256/7634 (última consulta: 28 de agosto de 2016), y la del
profesor de la Universidad de Barcelona José Peláez “La discriminación negativa por razón de edad de
los trabajadores de edad madura en España y la Unión Europea”
http://diposit.ub.edu/dspace/bitstream/2445/96194/1/JPD_TESIS.pdf (última consulta: 2 de septiembre de
2016)

4
UE, del Tribunal Constitucional (TC), del Tribunal Supremo (TS), de la Audiencia
Nacional (AN) y de Tribunales Superiores de Justicia (TSJ). Igualmente, haré
referencia, al hilo de algunas resoluciones judiciales, a cómo se aborda la problemática
laboral relativa a la extinción de los contratos de los trabajadores de edad avanzada en
procedimientos de despido colectivo. Finalizaré mi exposición con unas breves
consideraciones finales.
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Antes de iniciar mi examen jurídico, me permitirán que formule algunas
consideraciones generales sobre las personas de edad madura y su inserción en la vida
laboral, siendo consciente de que sólo se trata de eso, de una introducción, ya que la
temática es abordada en distintas ponencias presentadas en este curso, haciendo mía la
tesis del profesor y amigo Francisco Pérez Amorós, miembro del grupo de
investigación, que afirma con claridad y contundencia que “La edad del trabajador …
es un factor transversal de tal importancia que el ordenamiento laboral incluso
lo utiliza para identificar y singularizar al colectivo de “trabajadores de edad”, y
para calificarlo de vulnerable –como en otras ocasiones hace lo propio con los
“trabajadores jóvenes”- y, consecuentemente, lo distingue con una especial atención
para que sus integrantes superen las dificultades que tienen para disponer de un
trabajo decente desde una triple óptica: para acceder a un empleo en y con todas las
condiciones debidas; para sortear los riesgos propios del paro; y, en
consecuencia, para beneficiarse de algunas prestaciones de la protección social”4
.
Para abrir boca, planteo si podría darse en la práctica en España un caso similar al que
ejemplifica Robert de Niro en la película “El becario”, con su reincorporación al mundo
laboral, justamente en condición de becario “para todo”, a los 70 años; o si encontramos
algún caso parecido al de Buster Martin, trabajador británico de la empresa Pimlico
hasta los 97 años; o si algún departamento universitario animaría a leer una tesis
doctoral a los 91 años, como fue el caso de Colette Bourlier en la Universidad francesa
de Besançon. En fin, saliéndome por un momento del ámbito laboral, ¿cuántas de las
personas asistentes a este curso podrían acabar una carrera de maratón, como fue el
caso, y en absoluto por primera vez, de Harriette Thompson a sus 92 años?
Por su parte, la OIT ha destacado en numerosos de sus documentos la importancia que
tendrá la población de edad avanzada a medio plazo, poniendo de manifiesto que “Para
2050, dos mil millones de personas tendrán 60 o más años de edad, lo que representa un
porcentaje de la población total que traerá numerosas consecuencias para la sociedad.
La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) estima que, en los
próximos 50 años, sus países miembros asistirán a un acusado incremento del
porcentaje de personas de edad avanzada en la población, así como a una drástica caída
de los grupos cuyos integrantes se encuentran en la plenitud de su vida laboral”, y que el
efecto de esta transición conllevará un cambio en la oferta de mano de obra, de tal
manera que “numerosos sectores tendrán que acometer un ajuste, ya sea mediante la
incorporación de más jóvenes a sus plantillas, o atrayendo a un mayor número de
trabajadores del segmento de población de más edad”. Más concretamente, en el
Informe presentado en la Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en 2013, con
el título “Empleo y protección social en el nuevo contexto demográfico”, documento
4
“Paro, empleo y jubilación de los trabajadores de edad en España: ¿un trabajo decente? Revista Técnico-
Laboral, vol. 37, núm. 135 (2015), p. 41-58.

5
sobre el que volveré más adelante, se expone que en el próximo decenio “se estima que
la fuerza de trabajo contará con 420 millones de personas más que en la actualidad.
Según las previsiones, el crecimiento de la fuerza de trabajo será particularmente
intenso en los países en desarrollo, donde la mayoría de la población trabaja en la
economía informal. En cambio, el crecimiento de la población en edad de trabajar se
estancará o incluso disminuirá en muchos países desarrollados. Así pues, será necesario
crear más de 600 millones de empleos a nivel mundial para integrar a los 197 millones
de desempleados que hay en la actualidad (73 millones de ellos son jóvenes) y a las
personas que se incorporen por primera vez al mercado de trabajo”.5
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Pongamos un poco de orden en esta reflexión general y abordemos la problemática de
los trabajadores de edad madura, una edad que podemos situar, reitero que con carácter
general y sin perjuicio de las matizaciones o especificaciones que realizaré más adelante
al referirme a la UE y España, alrededor de los 55 años. A mi parecer, la “edad madura”
es un eufemismo con el que se suele encubrir la llegada a dicha edad y el inicio de las
preocupaciones de los trabajadores por la posible pérdida del empleo derivada de
procesos de reestructuración o ajustes organizativos y productivos de su empresa. La
reflexión que debemos hacer, sobre la conveniencia de permanencia de los trabajadores
de edad en el marcado laboral, no guarda relación sólo con el posible coste económico
de la medida, sino también con lo que la misma supone de desperdicio y despilfarro, en
bastantes ocasiones, de un capital humano que cada vez es más necesario para ayudar a
las jóvenes generaciones a una incorporación ordenada y tutelada al mercado laboral.
Con las medidas que se están adoptando en muchas empresas, con acuerdo de la
representación del personal en buena parte de las ocasiones, a partir de la alegación de
causas económicas, es muy posible que estas empresas rejuvenezcan sus plantillas,
aligeren costes de personal básicamente por razón de la menor antigüedad del nuevo
personal, pacten condiciones de trabajo más flexibles y salarios inferiores a los
existentes con anterioridad, y a medio plazo ello pueda repercutir, aunque tengo
bastantes dudas, en su mejora y nueva creación de empleo. Pero los costes económicos
para los fondos públicos, la pérdida de capital humano y el poco rendimiento obtenido
en bastantes ocasiones de la formación de las personas afectadas, ¿no son motivos
suficientes para hacernos pensar en la necesidad de reordenar los mecanismos jurídicos
existentes para evitar esa sangría? Por ello, deben valorarse positivamente medidas
como la acordada en el recientemente suscrito Convenio colectivo estatal de la
5
Otros datos cuantitativos, y con indudable trascendencia social, que se encuentran en el Informe hacen
referencia al tamaño de la población mundial, que se calcula que superará los 9.000 millones en 2050 y
con el triple de población mayor de 60 años que en la actualidad, con el impacto que ello tendrá en el
ámbito laboral y de protección social, ya que “en 2000 había nueve personas en edad de trabajar por cada
persona; en 2050 sólo habrá cuatro”, dato especialmente problemático teniendo en cuenta ya la situación
actual, en la que se estima que “apenas el 20 por ciento de la población mundial en edad de trabajar tiene
acceso efectivo a una protección social integral”, que cerca de 342 millones de personas de edad avanzada
“carecen de una seguridad adecuada de los ingresos, y de no adoptarse ninguna medida esta cifra podría
elevarse hasta .200 millones en 2050”.
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@relconf/documents/meetingdocument/wcms_211
079.pdf (última consulta: 25 de agosto de 2016).

6
industria, la tecnología y los servicios del sector del metal6
, que incluye un nuevo
capítulo, el XVII, sobre igualdad, en el texto del anterior acuerdo sectorial del metal,
regulando el art. 96 la igualdad de trato y oportunidades, en el que se dispone que las
organizaciones firmantes “ entienden que es necesario establecer un marco normativo
general de intervención a nivel sectorial para garantizar que el derecho fundamental a la
igualdad de trato y oportunidades en las empresas del Sector sea real y efectivo”,
comprometiéndose a desarrollar “durante la negociación del próximo convenio”… a)
Establecimiento de directrices para la negociación de medidas de gestión de la igualdad
de trato y oportunidades en las empresas, con el fin de prevenir la discriminación por
cuestiones de orientación o identidad sexual, nacimiento, origen racial o étnico, religión,
edad, discapacidad, enfermedad, lengua o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social”.
Mucho más, en un momento en que la expectativa media de vida en los países
desarrollados se sitúa en cerca de 77 años para los hombres y de 83 años para las
mujeres, ¿es socialmente ético plantearse la separación del mundo laboral de personas
que cumplen los 55? ¿No será más correcto plantearse una nueva organización del
trabajo en donde una mayor flexibilidad organizativa y una reducción del tiempo
trabajado por cada persona posibilite un mayor volumen de empleo y un menor coste
económico para las arcas públicas? Creo que cada vez será más necesario dedicar una
mayor atención al aspecto de la edad en la gestión de los recursos humanos, ya que una
mayor participación de las personas maduras, ineludiblemente acompañada de un
incremento sensible de la participación femenina en el mercado de trabajo, es cada vez
más necesaria para fortalecer el tejido social y el sistema de protección social.
El debate sobre la edad de salida del mercado de trabajo ha de formar parte de otro
mucho más amplio, cual es el de fomentar la solidaridad intergeneracional. Dicha
solidaridad tiene interés para la juventud ya que permite no desaprovechar el caudal de
experiencias y de conocimientos que posee la gente madura, y para ésta posee
importancia por su interés en el mantenimiento de un sistema público consolidado de
protección social, para el cual es requisito indispensable un incremento de la tasa de
actividad y del número de cotizantes a la Seguridad Social.
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Dentro de los llamados trabajadores maduros debemos prestar especial atención a los
trabajadores de edad avanzada que abandonan prematuramente el mercado de trabajo
por razón de prejubilaciones, es decir por extinción de la relación laboral sin
expectativas de reingreso en la vida laboral hasta que se pase a percibir una pensión,
consiguientemente a las reestructuraciones que se producen en las empresas en que
trabajaban hasta entonces, en el bien entendido que aquí no se trata de prever medidas
6
Publicado en el Boletín Oficial del Estado del 11 de agosto de 2016. Sobre los cambios en el texto del
documento publicado en el BOE con respecto al acuerdo suscrito por los negociadores el 29 de marzo,
vid mi comentario “El nuevo Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del
Sector del Metal (CEM). Modificaciones introducidas en el texto publicado en el BOE sobre el acuerdo
alcanzado por la comisión negociadora el 29 de marzo (o la influencia de la reforma laboral de 2012 y su
vigilancia por el MEySS). Texto comparado del Acuerdo Estatal anterior, del acta de 29 de marzo y del
convenio publicado en el BOE”. http://www.eduardorojotorrecilla.es/2016/08/el-nuevo-convenio-
colectivo-estatal-de.html (última consulta: 1 de septiembre de 2016).

7
que faciliten su reincorporación al mercado de trabajo sino de establecer medidas que
faciliten su permanencia en el mismo y que eviten la pérdida de un capital humano e
intelectual, en gran parte de los casos, de primera categoría. En España no tenemos una
normativa propia sobre la prejubilación, si bien alguna norma parece identificarla con la
salida del mercado de trabajo a partir de los 55 años, por considerarla situación
asimilable a la jubilación en determinados supuestos.
Mi parecer es que hay que pensar en fórmulas que posibiliten el mantenimiento de
buena parte de estas personas en el mundo laboral, atendiendo al incremento de la
expectativa media de vida, con propuestas tales como reordenación de los tiempos de
trabajo, flexibilidad en la contratación, políticas de formación dirigidas especialmente a
estos colectivos, potenciación del autoempleo mediante la concesión de incentivos para
ello y la utilización al mismo efecto de las partidas presupuestarias destinadas a
protección pasiva por desempleo, y posibilidad de compatibilizar el percibo de la
pensión con una actividad profesional a tiempo parcial. Por ello, coincido con dos de las
recomendaciones aprobadas por el Pleno del Congreso de los Diputados el 25 de enero
de 2011 de seguimiento del Pacto de Toledo7
; la primera, número 6, referida a los
incentivos al empleo, en la que se defendía que estos debían concentrarse en “las
situaciones y colectivos cuyo empleo se persigue de forma especial”; la segunda,
número 12, referida a la edad de jubilación8
, en la que se propugnaba que las políticas
activas de empleo deberían estar orientadas “a la recolocación de las personas de más
edad y a su mantenimiento en situación activa”, además de manifestar la Comisión que
elaboró previamente dicha recomendación su convencimiento de deber combatir la
discriminación por razón de edad en el mercado laboral español, “restringiendo al
máximo el abandono prematuro de la vida laboral, como orientación de futuro en las
políticas de igualdad, de acuerdo con las iniciativas de la Unión Europea.”, y adaptando
y mejorando a tal efecto “cuantos incentivos sociales, fiscales y laborales sean posibles
para fomentar la permanencia de los trabajadores en activo”.
Al respecto, muy relevante me parece la propuesta formulada en el Informe elaborado
en 2014 por el Consejo Económico y Social sobre la situación sociolaboral de las
personas de 45 a 64 años de edad9
, en el que, al referirse a los procedimientos de
despido colectivo se defiende que “debe seguir poniéndose el acento en el fin de
minimizar las consecuencias sociales de las reestructuraciones de empleo, mediante el
recurso a medidas alternativas a la extinción de contratos que faciliten el mantenimiento
7
Su texto puede leerse en el “Informe sobre el desarrollo del Pacto de Toledo 2011-2015”, publicado el
pasado mes de abril por la Secretaria de Estado de Seguridad Social del MEySS.
http://portal.ugt.org/actualidad/2016/NEG_COL_NUM_26/otros_03.pdf (última consulta: 3 de
septiembre de 2016).
8
“El nivel de envejecimiento de una sociedad depende mucho de los indicadores con los que se mida.
Tradicionalmente se utiliza la edad legal de jubilación, 65 años (edad cronológica), ahora en proceso de
retraso. Esta forma de medir no tiene en cuenta que se están produciendo progresos en las condiciones de
salud, en la tasa de discapacidad de las personas mayores y en la esperanza de vida. Si en vez de utilizar
este umbral fijo de la vejez, establecemos un umbral móvil usando la esperanza de vida, se corrigen en
parte los inconvenientes citados..”. Cfr. Abellán García, A. y Pujol Rodríguez R. “Un perfil de las
personas mayores en España, 2016. Indicadores estadísticos básicos”. Informes Envejecimiento en red,
núm. 14, enero 2016, pág. 8.
9
http://www.ces.es/documents/10180/1558369/Inf0214.pdf (última consulta. 3 de septiembre de 2016).

8
o reincorporación en el mercado laboral de los trabajadores afectados por el despido. Es
relevante que en determinadas medidas cualitativas, como el plan de recolocación
externa obligatorio para las empresas cuando el despido colectivo afecte a más de 50
trabajadores, se extremen las cautelas para verificar y en su caso exigir su
cumplimiento, y que la previsión de atención a los trabajadores afectados “con especial
extensión e intensidad a los de mayor edad”, no quede, en la práctica, sin un contenido
efectivo, velando especialmente por el cumplimiento de una medida que debe servir de
garantía de un tratamiento reforzado en favor de estos. Más en general, las empresas y
los representantes de los trabajadores deberían redoblar esfuerzos en los periodos de
consultas para detectar las situaciones personales de mayor vulnerabilidad e identificar
las medidas que puedan resultar más adecuadas en relación, por ejemplo, con los
trabajadores de mayor edad, contribuyendo a evitar salidas prematuras del mercado de
trabajo acompañadas de un elevado riesgo de permanecer en el paro de larga duración”.
Sin embargo, no estoy precisamente seguro de que las propuestas del CES sean
seguidas en buen número de acuerdos pactados con ocasión de aquellos procedimientos
iniciados por la parte empresarial y que finalizan, si no hay acuerdo, con su decisión,
sólo susceptible de impugnación en sede judicial.
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Algunas de las propuestas que se formulan en el Informe del CES también se
encuentran en documentos elaborados desde la perspectiva más general de la gestión de
la edad en el mercado de trabajo, y en los que se proponen medidas para abordar dos de
las cuestiones que parecen condicionar más la difícil situación de la población de edad
avanzada ante un cambio organizativo o productivo empresarial, como son “la potencial
disminución de la capacidad laboral”, y “el coste salarial elevado”, tales como una
política de formación adecuada, y no sólo en las últimas etapas de la vida laboral, y
medidas de flexibilidad interna (ej: reducción de jornada, jubilación parcial de manera
gradual,..). De esta forma, se afirma, se daría adecuada respuesta a uno de los retos más
importantes a los que enfrenta el mercado laboral en el ámbito de la gestión de personal
en muchas empresas, cual es el aumento de la media de edad de los trabajadores, y de
esta forma se conseguiría “el mantenimiento del talento de los trabajadores mayores a
través de diferentes herramientas de gestión de la edad”, en el marco de unas estrategias,
medidas e iniciativas de alcance más general que “faciliten el desarrollo paralelo de
entornos productivos más competitivos que ofrezcan a las personas mejores
oportunidades en su vida profesional, atendiendo asimismo las expectativas de aumento
de la duración de la vida laboral”10
. En el bien entendido, como se pone de manifiesto
en una reciente publicación del Instituto Sindical de Estudios, que las políticas tendentes
a favorecer el mantenimiento de los trabajadores de edad avanzada en el mercado de
trabajo deben prestar especial atención a que este mantenimiento “no se produzca11
10
Guía para la gestión de la edad en las organizaciones de Euskadi. Doce propuestas de aplicación en las
organizaciones y tres recomendaciones para las administraciones”.
http://www.carm.es/ctra/cendoc/haddock/16214.pdf (última consulta: 29 de agosto de 2016). Se trata
igualmente de mejorar “la competitividad de las organizaciones, garantizando así los empleos existentes,
y favoreciendo nuevas contrataciones futuras”, de capitalizar “el conocimiento y experiencia de todos los
trabajadores, incluyendo los de más edad”, y de favorecer “el intercambio de información y conocimiento
entre generaciones”.
11
ETUI. Benchmarking working Europe 2016”. http://www.etui.org/Publications2/Books/Benchmarking-
Working-Europe-2016 (última consulta: 3 de septiembre de 2016).

9
simplemente porque los trabajadores no tienen otra alternativa legal o económica, sino
porque son capaces de encontrar un empleo de calidad adecuado a sus cualificaciones,
salud y necesidades económicas”, que se garantice además una adecuada política de
seguridad y salud laboral12
.
En el ámbito concreto de las políticas laborales, y como veremos con mayor atención
más adelante, se propone que no haya medidas normativas que desincentiven a las
empresas para mantener al personal de mayor edad, y que las existentes vayan en
dirección contraria y fomenten la conservación del empleo por los trabajadores de edad
avanzada mediante medidas de apoyo a su contratación o reincorporación laboral, así
como un respeto estricto a la normativa que prohíbe toda discriminación por razón de
edad13
. En un destacado estudio efectuado en 2007 por los profesores Joaquín Aparicio
y Ana Olmo, y refiriéndose en concreto a la importancia de la edad en la extinción del
contrato se constataba ya, con acierto a mi parecer, que “… el motivo principal por el
que los trabajadores de edad madura constituyen un grupo problemático es porque su
progresión en la edad trae consigo un aumento de las posibilidades que todo trabajador
tiene de perder el trabajo que ocupa. En esto reside su principal vulnerabilidad, porque,
además, se acompaña con la dificultad de encontrar un nuevo puesto de trabajo”, y que
es por ello que en la fase de extinción del contrato es “donde se manifiestan,
probablemente, los problemas, si no más graves, sí más llamativos en el tratamiento
jurídico de estos trabajadores”14
En definitiva, las políticas de mayor interés para la población de edad avanzada no son
aquellas que se plantean al final de su vida laboral, sino las que tienen un enfoque
global de la vida del trabajador y adoptan medidas normativas y
12
Sobre la seguridad y salud laboral de los trabajadores “seniors”, vid Copsey, Sarah “Mejora de la
seguridad y salud en el trabajo a cualquier edad: SST y el envejecimiento de la mano de obra”. 2013.
http://es.slideshare.net/innobasque/sarah-copsey-euosha (última consulta: 4 de septiembre de 2016).
13
Fundación Europea para la mejora de las condiciones de vida y de trabajo. La lucha contra las barreras
de edad en el empleo. Resumen de la investigación. Bruselas, 1998.
https://www.yumpu.com/es/document/view/32128990/la-lucha-contra-las-barreras-de-la-edad-en-el-
empleo-eurofound (última consulta: 20 de agosto de 2016). El Estudio propone, entre otras medidas,
“Alentar a las empresas a formular programas globales de acción en materia de edad y empleo, por
ejemplo publicando guías sobre procedimientos idóneos, difundiendo la información sobre las iniciativas
logradas, distribuyendo publicaciones y material didáctico con vistas a la sensibilización sobre las
cuestiones relativas a la edad”.
14
La edad como condición problemática en el acceso al empleo: el desigual tratamiento normativo para
solventar la discriminación por razón de edad”. Ed. Bomarzo, 2007. Puede consultarse un extracto de la
publicación en http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/problematica-desigual-normativo-discriminacion-
313654134 (última consulta: 31 de agosto de 2016). En la introducción del estudio los autores subrayan
que en el mismo “se pondrá de manifiesto como la edad es un dato de la realidad que dificulta la carrera
profesional del trabajador. Los dos periodos identificados como especialmente sensibles son la juventud y
la edad madura, y en las páginas siguientes pretendemos abordar el análisis de las medidas normativas
previstas para solventar determinados obstáculos, en principio en el momento del acceso al empleo. Se
comprobará como los resultados legislativos se presentan como desiguales, pues frente a la mayor
solvencia de las medidas arbitradas para tutelar a los trabajadores de edad madura -a pesar de las críticas
sobre aspectos concretos que veremos- los trabajadores jóvenes se encuentran en una situación mucho
más desfavorecida por el propio ordenamiento. A todo ello hay que añadir la continua alternancia
normativa, muestra de la vacilación del legislador, al abordar una cuestión sin duda de difícil solución y la
discutible utilización de algunas medidas de fomento del empleo. Finalmente, no deben perderse de vista
las directrices procedentes de la Unión Europea, cuyos objetivos en materia de empleo en ocasiones
pueden erosionar principios propios del estado social”.

10
formativas, y políticas de organización de recursos humanos, que tienen en cuentan la
importancia de la gestión de la diversidad en la empresa, con un planteamiento
multidisciplinar en razón de las diferentes medidas que se adopten15
.
I. La protección de los trabajadores de edad en la normativa, y en los documentos
de trabajo, de la OIT.
La OIT ha dedicado especial atención a lo largo de toda su historia al asunto de la
igualdad en el trabajo, incluyendo obviamente la problemática de la edad. Es de especial
interés a mi parecer el Informe presentado por su Director General en la 100ª reunión de
a CIT, celebrada en 2011, que llevaba por título “La igualdad en el trabajo: un objetivo
que sigue pendiente de cumplirse”. Se trata de un documento de muy interesante
lectura, ya que te permite tener una visión global de aquello que está ocurriendo a escala
mundial en materia de igualdad (o más exactamente de no igualdad y discriminación) en
los ámbitos del empleo y la ocupación, en el marco de una situación de crisis económica
y social que ha tenido, y sigue teniendo, amplias repercusiones sobre las personas
trabajadoras.
Es muy positivo a mi entender que los dos Convenios más importantes en la materia de
que se ocupa el Informe, el relativo a la igualdad de remuneración (núm. 100) y el que
trata sobre la discriminación (empleo y ocupación, núm. 111), hubieran sido ratificados
ya por 168 y 169 Estados miembros respectivamente, sobre un total de 183 Estados que
formaban parte del foro social mundial internacional, dado estadístico que los convertía
en “el quinto y cuarto convenios más ratificados de la OIT”.
En el informe se constata que la situación económica ha tenido lógicamente impacto
sobre la situación en el mercado de trabajo, de tal forma, que haya o no discriminación
directa o indirecta desde la perspectiva jurídica, hay colectivos especialmente afectados,
como son las personas que tienen empleos temporales o de duración determinada,
aquellos que disponen de un bajo nivel de cualificación, las personas de mayor edad y
los migrantes, con una mención expresa en el documento a “quienes buscan su primer
empleo, incluidos los graduados universitarios”. En el Informe se pone de manifiesto
que se constatan avances importantes en materia de protección contra la discriminación
por motivos de discapacidad y edad, y también el reforzamiento de las medidas de
protección por razón de raza o sexo, constatando de contrario el tímido avance
15
Vid el estudio elaborado por el Comité de las Regiones de la UE “Las personas de edad avanzada en la
vida laboral. Presentación de las acciones realizadas por los entes locales y regionales”. Bruselas, 2003.
El estudio defiende “asumiendo las recomendaciones realizadas en dos conferencias europeas sobre
trabajadores de edad avanzada celebradas en 199, que debe haber en primer lugar un “concepto de
neutralidad respecto a la edad”, que significa que “el fomento de del empleo y su empleabilidad, y un
acceso al empleo eficaz y efectivo, exigen adoptar iniciativas y medidas a lo largo de toda la vida laboral
de los trabajadores (y no medidas específicas según la edad). Se trata de adoptar un “enfoque dual”, es
decir, “mejorar la empleabilidad a lo largo de toda la vida laboral”, con planteamientos multidisciplinares
y coordinados, y una coordinación sistemática de todas las medidas adoptadas”. Por otra parte, en las
observaciones finales del libro se enfatiza la importancia de las medidas adoptadas en los ámbitos locales
regionales: “Medidas paliativas (sistemas de incentivación al empleo, programas de formación
profesional… redes de servicios locales o regionales…), medidas preventivas (medidas de condiciones de
trabajo que faciliten la permanencia de los trabajadores de edad avanzada), y medidas de apoyo (como
redes de empleo locales, asociaciones para favorecer el envejecimiento activo…). Para el informe, los
programas que se pongan en marcha para facilitar el empleo de los trabajadores de edad avanzada deben
ser flexibles “para adaptarse a los diversos sectores y puestos de trabajo, al igual que a los trabajadores”,
y deberían ser reversibles, es decir “que una decisión tomada en un momento determinado no debería ser
necesariamente la decisión definitiva”.

11
experimentando en el último cuatrienio sobre otros motivos de discriminación, entre los
que se cita de forma expresa a “la ascendencia nacional, el origen social y las opiniones
políticas”. Igualmente, se constata que “Los países se preocupan cada vez más por
promulgar leyes contra la discriminación por edad. Parece que hay una mayor
conciencia respecto a este tipo de discriminación”, se subraya que “la legislación y las
políticas a nivel nacional y empresarial pueden ayudar mucho a superar los estereotipos
que existen sobre los trabajadores de edad”, y se valora positivamente que “varios
países han llevado a cabo amplias campañas informativas patrocinadas por el gobierno a
fin de vencer las reticencias de las empresas para mantener y contratar a trabajadores de
edad”16
.
Debemos partir en nuestra explicación normativa de la Recomendación núm. 162,
aprobada en la Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en 1980, que lleva por
título “Recomendación sobre los trabajadores de edad”, que recuerda en su introducción
que el convenio núm. 111 antes referenciado, así como la Recomendación con el mismo
número que lo acompaña, no incluyen la edad entre las causas de discriminación que
enumera en el art. 117
, pero sí prevé la posibilidad de ampliar el listado en su art. 2 al
disponer que “Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a
formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a
las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en
materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este
respecto”, y de forma más expresa en el art. 5, que dispone que “1. Las medidas
especiales de protección o asistencia previstas en otros convenios o recomendaciones
adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo no se consideran como
discriminatorias. 2. Todo Miembro puede, previa consulta con las organizaciones de
empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, definir como no
discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las
necesidades particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la
edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les
reconozca la necesidad de protección o asistencia especial”. Además, hay otros
instrumentos normativos en los que se menciona la edad, y se ha considerado deseable
por parte de los Estados miembros “completar los instrumentos existentes en lo que
respecta a la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores de edad, a su
protección en materia de empleo y a la preparación y acceso al retiro”. Por todo ello, la
Recomendación será de aplicación a “todos los trabajadores que, por el avance de su
edad, están expuestos a encontrar dificultades en materia de empleo y ocupación”.
16
Sobre la misma cuestión, y refiriéndose de forma exclusiva a la problemática de la igualdad y la edad,
vid el artículo “OIT: discriminación por edad: mayor de 50 ¿y qué?”
http://www.ilo.org/global/publications/world-of-work-magazine/articles/WCMS_165379/lang--
es/index.htm (última consulta: 24 de agosto de 2016).
17
“A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción,
exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia
nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el
Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de
trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados….”.

12
Es obvio, pues, que la norma al mencionar “el avance de la edad” se refiere a los
trabajadores de edad avanzada, sin mayor concreción ya que esta se deja a cada Estado
miembro, a los que se permite “definir con mayor precisión a qué trabajadores se aplica,
con referencia a grupos de edad determinados, de conformidad con la legislación y la
práctica nacionales y en forma apropiada a las condiciones locales”18
. Sí es
especialmente importante, por lo que respecta a la protección de los trabajadores de
edad contra todo tipo de discriminación en el trabajo, el apartado 5 del texto que
dispone que deberán disfrutar “de igualdad de oportunidades y de trato respecto de los
otros trabajadores, en particular en relación con las cuestiones siguientes: (a) acceso a
los servicios de orientación profesional y de colocación; (b) habida cuenta de sus
aptitudes profesionales, experiencia y calificaciones, acceso: (i) a un empleo de su
elección, tanto en el sector público como en el privado, a reserva de los casos en que
excepcionalmente se fijen límites de edad a causa de las exigencias, condiciones o
reglamentaciones particulares de ciertos tipos de empleo; (ii) a los medios de formación
profesional, en particular los de perfeccionamiento y actualización de la formación; (iii)
a la licencia pagada de estudios, en particular con fines de formación y de educación
sindicales; (iv) a la promoción y a una justa distribución de tareas; (c) a la seguridad en
el empleo, a reserva de la legislación y práctica nacionales relativas a la terminación de
la relación de trabajo y de los resultados del examen a que se hace referencia en el
párrafo 22 de la presente Recomendación; (d) a la remuneración por un trabajo de igual
valor; (e) a las medidas de seguridad social y a las prestaciones sociales; (f) a
condiciones de trabajo, incluidas las medidas de seguridad e higiene; (g) a la vivienda, a
los servicios sociales y a las instituciones sanitarias, en particular cuando este acceso
esté vinculado a la actividad profesional o al empleo”. Obsérvese ya, y la misma
reflexión se efectuará al referirme a la normativa comunitaria, que la norma permite
excluir la aplicación del principio de igualdad de trato cuando puedan fijarse límites por
razón de las características de determinados puestos de trabajo. La igualdad de trato no
será en ningún caso obstáculo para la adopción de medidas positivas dirigidas a los
trabajadores de edad para su permanencia o reincorporación al mercado laboral,
disponiendo el apartado 10 que dicho principio general y su aplicación, “no debería
menoscabar las medidas especiales de protección y asistencia a los trabajadores de edad
que se consideren necesarias”.
La OIT ha insistido en otros documentos en la prevención de la discriminación por
razón de edad y la lucha contra la misma, como se manifiesta en el Informe “Empleo y
protección social en el nuevo contexto demográfico”, ya referenciado con anterioridad,
pidiendo a todos los Estados miembros que se planteen la posibilidad de incluir en sus
políticas de empleo “la promoción, el cumplimiento y/o la promulgación de leyes sobre
el empleo que combatan la discriminación por razón de edad”19
, y enfatizando que son
18
En la Recomendación se enfatiza que “Los problemas de empleo de los trabajadores de edad deberían
tratarse en el contexto de una estrategia global y equilibrada de pleno empleo y, a nivel de la empresa, de
una política social global y equilibrada, tomando debidamente en cuenta a todos los grupos de población
y garantizando así que los problemas del empleo no se desplacen de un grupo a otro”.
19
Para la OIT la normativa que prohíbe toda discriminación por razón de edad, existente en alrededor de
30 países en la fecha de elaboración del Informe, “debe velar por que el factor edad no incida en la
contratación o el despido de estos trabajadores. Es asimismo importante para ayudar a asegurarse de que
no se les denieguen posibilidades de formación o ascenso basándose estrictamente en consideraciones
relacionadas con la edad. En este sentido, la legislación sobre la discriminación por motivos de edad

13
necesarias políticas que tengan en consideración la gestión adecuada de la diversidad
del mundo del trabajo, apostando por la mayor presencia y participación de las personas
de edad avanzada mediante la adopción de medidas e incentivos que permitan que “los
empleadores ofrezcan más empleos a los trabajadores de edad y que los trabajadores
permanezcan en el empleo hasta alcanzar la edad de jubilación”, siendo de particular
importancia “suprimir los obstáculos para contratar y retener a los trabajadores de edad
avanzada, mediante la acción tanto de los gobiernos como de los interlocutores
sociales”, con especial atención para las mujeres de edad avanzada, ya que los estudios
de la OIT ponen de manifiesto que en la realidad cotidiana estas sufren múltiples formas
de discriminación, “incluidos los estereotipos sexistas y relacionados con su edad”20
; y
todo ello teniendo en consideración las particularidades propias de cada país, por lo que
hay que prestar atención en el diseño adecuado de las políticas dirigidas a las personas
de edad avanzada de “las estructuras demográficas, el desarrollo económico, los marcos
jurídicos, las necesidades del mercado de trabajo, los sistemas de seguridad social y el
espacio fiscal”.
II. La protección de los trabajadores de edad en la normativa comunitaria.
Especial atención a la Directiva 2000/78/CE y a la jurisprudencia del TJUE.
1. Datos sobre la población europea de edad avanzada y de su presencia en el mercado
laboral.
Conviene abordar en primer lugar cuales son los datos más relevantes, al objeto de mi
exposición, de la población europea en general y de su presencia en el mercado de
trabajo en particular, a partir de los datos estadísticos oficiales disponibles y publicados
por Eurostat21
. En primer lugar, cabe decir que la expectativa de vida se ha
incrementado en casi tres años en sólo una década, pasando de 77,7 a 80,6 años y que
un mayor incremento se prevé a medio plazo en la edad media de la población, ya que
pasaría de los 40 años (hombres) y 43 (mujeres) en 2013 a 45 y 47, respectivamente, en
2060. Si concretamos más los datos para la población de 65 y más años (la que está
fuera en su gran mayoría del mercado de trabajo) la previsión es de duplicar su
describe los derechos y responsabilidades de las organizaciones y los trabajadores de edad avanzada por
los que debe regirse el comportamiento de todas las partes interesadas”.
20
OIT. “Derechos, empleos y Seguridad Social: una nueva visión para hombres y mujeres de edad
avanzada”. Ginebra, 2008. http://www.ilo.org/gender/Events/WCMS_098935/lang--es/index.htm (última
consulta: 23 de agosto de 2016). El documento recuerda que “Tal y como se declaró en la Asamblea
Mundial sobre el Envejecimiento, celebrada en Madrid en abril de 2002, construir una sociedad para
personas de todas las edades es un objetivo esencial que ha pasado a ocupar un lugar prioritario en el
programa de la comunidad internacional, a fin de promover la inclusión estos hombres y mujeres de edad
avanzada en dichas sociedades. Pensar en una sociedad para todas las edades implica hacer un
replanteamiento del curso convencional de la vida laboral; implica también introducir modelos de trabajo
más flexibles y personalizados que garanticen a las personas el derecho a seguir trabajando si desean
hacerlo, y al mismo tiempo el derecho a jubilarse con una pensión rentable en términos económicos, si
optan por retirarse de la vida económicamente activa. Es necesario pasar de la competencia a la
solidaridad entre los grupos de población en edad de trabajar, y eliminar los obstáculos para el empleo
que enfrentan las personas de edad”
21
“Facts and figures: Healthy workplaces campaign for all ages 2016-2017”. Otro dato destacado es que
el nivel más elevado de empleo entre personas de 55 a 64 años se daba en 2015 en Suecia (74.0), seguida
de Alemania (65.5) y Estonia (64.0). https://www.healthy-workplaces.eu/en/campaign-materials (última
consulta: 20 de agosto de 2016).

14
crecimiento entre 1990 y 2080, de tal manera que esta última fecha representaría más de
un tercio del total de la población.
Pero, no nos vayamos tan lejos en el tiempo y acerquémonos más a datos de la fuerza de
trabajo. Entre 2000 y 2015 la población de edad avanzada comprendida entre los 55 y
64 años ha aumentado cuatro puntos, del 16 al 20 %, y la previsión es de incremento de
un punto más en los próximos cuatro años hasta llegar a 2020, con un correlativo
descenso de la población joven de 15 a 24 años. En la Europa de los 28, en un 21 % de
sus centros de trabajo, la población trabajadora mayor de 55 años supone más de un
cuarto de la fuerza laboral. Más relevante me parece aún destacar, por su impacto sobre
el mundo laboral, que el incremento experimentado por la población trabajadora de 55 a
64 años haya sido superior en las mujeres que en los hombres (de 29.1 a 45.2, y de 48.2
a 58.9, entre 2002 y 2014 respectivamente).
La importancia del incremento de la edad, tanto en general como en el mercado de
trabajo, también ha sido destacada en un reciente informe elaborado por los servicios
técnicos del Fondo Monetario Internacional sobre la economía europea de la zona euro,
alertando sobre un posible descenso de la productividad en los próximos años, si bien se
afirma que unas adecuadas políticas formativas y sanitarias pueden contribuir mucho a
que la presencia de población de edad avanzada en el mercado de trabajo tenga un
impacto menos negativos sobre la productividad global. En el informe del FMI se prevé
un considerable envejecimiento de la población de la zona euro en los próximos veinte
años con este argumento: “Primero, el número de jubilados aumentará con respecto a las
personas en edad productiva (15–64) en la región. Segundo, y mucho menos
examinado, la edad promedio de las personas dentro de la fuerza de trabajo se
incrementará: se proyecta que la proporción de trabajadores de 55 a 64 años aumentará
en un tercio, del 15% al 20% en los próximos 20 años”22
.
2. Las Directrices de Empleo de la UE adoptadas desde 1998 y sus referencias
concretas a las políticas y medias a poner en práctica para los trabajadores de edad23
.
La Resolución del Consejo de 22 de febrero de 1999 fija las directrices para ese año y
mantiene la estructura de las del año anterior. La Comisión ya valoraba críticamente las
medidas que incitaban a los trabajadores a abandonar relativamente pronto el mercado
de trabajo, porque consideraba necesario incrementar la tasa de empleo de todos los
Estados.
Por Decisión del Consejo de 13 de diciembre de 2000 fueron aprobadas las directrices
para dicho año. En las mismas se planteaba combatir el desempleo juvenil y prevenir el
desempleo de larga duración, disponiendo que para corregir la preocupante evolución,
22
“El envejecimiento de la fuerza de trabajo en zona euro frena el crecimiento”. http://blog-
dialogoafondo.org/?p=6705 (última consulta: 20 de agosto de 2016). El informe enfatiza que “Las
políticas activas en el mercado de trabajo focalizadas en la capacitación o recapacitación de los
trabajadores son otra vía importante para mitigar el impacto del envejecimiento. Como en el caso de los
servicios de atención de la salud, estos programas de capacitación probablemente beneficiarán de manera
desproporcionada a los trabajadores de mayor edad, dado que sus aptitudes en general están rezagadas
con respecto a las nuevas tecnologías y requisitos laborales. Otras políticas públicas —como reducir la
diferencia entre los ingresos brutos y los ingresos después de impuestos rebajando la tasa impositiva sobre
el empleo marginal, e invertir en investigación y desarrollo— también pueden ayudar”.
23
Para un estudio más detallado del contenido de las Directrices para el empleo, remito a los artículos
publicados en mi blog www.eduardorojotorrecilla.es/

15
los Estados miembros intensificarían sus esfuerzos para elaborar estrategias preventivas
centradas en la capacidad de inserción profesional, basándose en la determinación
precoz de las necesidades individuales. En un plazo fijado por cada uno de ellos, que no
debería ser superior a tres años pero que podía ser más largo en los Estados miembros
que tuvieran una tasa de desempleo particularmente elevada, los Estados miembros
tomarían las medidas oportunas a fin de “ofrecer asimismo la posibilidad de un nuevo
comienzo a los desempleados adultos antes de que hayan pasado doce meses en paro
por alguno de los medios mencionados o, en términos más generales, mediante un
seguimiento individual de orientación profesional con vistas a garantizar su integración
efectiva en el mercado de trabajo”. Estas medidas preventivas y de inserción deberían
combinarse con medidas de reinserción de los desempleados de larga duración. En este
contexto, los Estados miembros deberían seguir modernizando sus servicios públicos de
empleo de tal modo que estuvieran en condiciones de llevar a cabo la estrategia de
prevención y activación lo más eficazmente posible. Además ya se apuntaba la
necesidad de una política formativa vinculada al cambio tecnológico y el impacto de las
TICs en el mundo laboral que prestara especial atención a los “trabajadores de mayor
edad”.
Las Directrices para 2001, aprobadas por Decisión del Consejo de 19 de enero,
siguieron la línea continuista de las de los años anteriores, manteniendo la estructura
básica de los cuatro pilares (empleabilidad, espíritu de empresa, adaptabilidad e
igualdad de oportunidades) y apuntando algunas propuestas nuevas de actuación.
Como novedad con respecto a los años anteriores, el texto fijaba en primer lugar unos
objetivos horizontales que debían inspirar todas las medidas concretas que se adoptaran,
entre ellos el de elaborar estrategias globales y coherentes con el fin de que los
ciudadanos de los distintos Estados pudieran adquirir y actualizar las competencias
necesarias para adaptarse a los cambios económicos y sociales a lo largo de toda la vida.
Cabe destacar la importancia que se daba a poner en marcha políticas tendentes a
prolongar la vida activa a fin de mejorar la capacidad de los trabajadores de más edad y
aumentar los incentivos para que siguieran perteneciendo a la población activa durante
el mayor tiempo posible.
Las directrices comunitarias para el año 2002, aprobadas por Decisión del Consejo de
18 de febrero, siguieron sensiblemente las mismas líneas de actuaciones que las
directrices de los años anteriores. En el primer pilar, relativo al aumento de la
empleabilidad, destaca la importancia que se concedía al mantenimiento en el empleo
de los trabajadores de más edad, propugnando que se introdujeran “profundos cambios
en las actitudes sociales predominantes frente a dichos trabajadores, así como una
revisión de los sistemas fiscales y de protección social”.
El período que se inicia en 2003, con las Directrices aprobadas por Decisión del
Consejo de 22 de julio, sí tiene novedades relevantes con respecto a la etapa anterior.
Conviene referirse primeramente a un documento comunitario de mucha importancia
sobre la Estrategia Europea de Empleo puesta en marcha en 1998, en concreto la
Comunicación de 14 de enero, con el título “Una estrategia para el empleo y mejores
puestos de trabajo para todos”, en que se formula líneas de su revisión de cada a su
inmediato futuro.
Tras el balance de los cinco años de EEE y de los debates efectuados sobre su futuro, la

16
Comisión propuso una serie de prioridades para las futuras directrices, tendentes a
garantizar el logro de los objetivos que acabo de explicar. Entre ellos, destaco dos
relevantes a los efectos de mi exposición: en primer lugar, hacer que fuera rentable
trabajar, tanto desde la perspectiva del trabajador como del empresario, proponiéndose
una revisión sistemática de los sistemas fiscales y de protección social que alentaran la
reducción del desempleo, el mantenimiento de las mujeres y de las personas de edad en
la vida activa, y la reducción del trabajo no declarado. En segundo lugar, promover el
envejecimiento activo, al objeto de lograr el objetivo previsto de llegar al año 2010 con
una tasa de actividad de 50 % para los trabajadores de 55 a 64 años, mediante la
adopción de medidas que, entre otras finalidades, posibilitaran la obtención de
cualificaciones más elevadas y adaptables en el trabajo.
Estas propuestas fueron acogidas en las nuevas Directrices para el empleo aprobadas en
el año 2003 y con vocación de estabilidad por un período mínimo de tres años. Entre las
diez directrices específicas encontramos dos de especial afectación a los trabajadores de
edad: en primer lugar, medidas activas y preventivas a favor de los desempleados y
personas inactivas, entre las que se incluían las de modernización y fortalecimiento de
las instituciones del mercado de trabajo y en especial de los servicios de empleo, así
como una evaluación seria y rigurosa de los diferentes programas puestos en marcha.
Entre las propuestas concretas destacaba la obligación de cada Estados miembro de
ofrecer a un desempleado antes de que alcanzara los seis o doce meses de desempleo,
según se tratara de un joven o un adulto, una oportunidad de empleo en forma de
medidas de formación, reconversión, adaptación o acceso a un puesto de trabajo, y la
obligación de garantizar que en el año 2010 “el 25 % de los desempleados de larga
duración participe en una medida activa, ya sea de formación, reconversión, prácticas u
otra medida que favorezca la empleabilidad”, debiendo el Estado miembro tener el
objetivo de alcanzar la media de los tres Estados más avanzados en este ámbito. En
segundo término, aumentar la oferta de mano de obra y promover la prolongación de la
vida activa. Se trataba de reducir el número de trabajadores que abandonaban el
mercado de trabajo de forma anticipada, mediante la puesta en marcha de medidas
flexibles tanto de la organización del trabajo como contractuales y de la limitación de
los incentivos hasta entonces existentes para esa retirada. Como medida concreta, el
objetivo a escala comunitaria de cara al año 2010 era el de incrementar en cinco años la
edad media de edad de abandono del mercado de trabajo, situada entonces en los 59,9
años, si bien cada Estado podría tener en cuenta sus circunstancias específicas a escala
nacional.
El período 2005-2007 se abre con la aprobación de las directrices integradas para el
empleo en dicho período en la reunión de Jefes de Estado y de Gobierno celebrada los
días 16 y 17 de junio, en el ámbito de un documento marco que también incluyó las
orientaciones generales de la política económica y que articulaba las políticas
macroeconómicas, microeconómicas y de empleo de la UE en torno a veinticuatro
directrices integradas, de las que las ocho últimas correspondían específicamente al
ámbito del empleo. Dichas directrices eran la versión directa de las nuevas prioridades
políticas comunitarias y “representan una etapa concreta en el proceso de reajuste y
adaptación de la estrategia de Lisboa”. La Comisión enfatizaba el carácter integrado de
las directrices, y de ahí que subrayara que las nuevas orientaciones en materia de
empleo, las nuevas políticas de empleo, “deben ir parejas con las reformas de los
mercados de servicios, de productos y financieros, y deben interactuar positivamente
con unas políticas macroeconómicas orientadas al crecimiento y al empleo”. Aquellas

17
que afectaban directamente a los trabajadores de edad eran las números 18, 19 y 20:
Propiciar un enfoque basado en el ciclo de vida con respecto al trabajo; Crear mercados
laborales que propiciaran la inserción, potenciaran el atractivo del trabajo, hicieran
económicamente atractivo el trabajo para los solicitantes de empleo, incluidas las
personas desfavorecidas y los parados; mejorar la respuesta a las necesidades del
mercado laboral.
Las Directrices de 2006 y de 2007, aprobadas por dos Decisiones del Consejo de 18 de
julio de 2006 y 10 de julio de 2007 respectivamente, no introdujeron cambios en las
anteriormente explicadas. Por consiguiente, el eje central de las políticas de empleo
nacionales debía pivotar sobre estos ejes: atraer a más personas para que se incorporaran
y permanecieran en el mercado de trabajo, incrementar la oferta de mano de obra y
modernizar los sistemas de protección social; mejorar la adaptabilidad de los
trabajadores y de las empresas; aumentar la inversión en capital humano mediante la
mejora de la formación y las cualificaciones.
Al respecto, cabe indicar que un estudio comparado de las políticas de envejecimiento
activo adoptadas en los Estados miembros a partir de la puesta en marcha dela
Estrategia de Lisboa aprobada en el año 2000 hasta 2007 puso de manifiesto la
existencia de tres grupos de países que articularon de forma preferente determinadas
medidas, que fueron tales como medidas de carácter fiscal, la mejora de las
competencias básicas, sistemas de ayuda a la contratación medidas de política de
empleo para facilitar su formación y colocación, y políticas de concienciación de la
sociedad y del mundo empresarial respecto a la importancia de la presencia de la
población de edad avanzada en el mercado laboral24
.
Para el período 2008-2010, el punto de referencia son las Directrices aprobadas en el
primero, por Decisión del Consejo de 15 de julio. No hay cambios de importancia con
respecto a la etapa precedente, ya que se apuesta por reforzar los mecanismos ya
existentes y por profundizar en el desarrollo de las políticas puestas en marcha desde la
aprobación de la Estrategia de Lisboa en el año 2000, con su importante renovación en
2005. En efecto, en su introducción se hacía referencia al proceso de evaluación de las
directrices del período 2005-2007 y su aplicación en los diferentes Estados miembros, y
se concluía que estas seguían siendo válidas y que había que seguir ejecutándolas y
desarrollándolas, es decir que las directrices integradas estaban cumpliendo su papel y
no requerían una revisión a fondo. Más concretamente, se afirmaba en el Anexo que
“los objetivos y referencias que se establecieron en el ámbito de la UE en el marco de la
Estrategia Europea de Empleo en el contexto de las Orientaciones de 2003 deben seguir
siendo observados con indicadores y marcadores. Asimismo, se anima a los Estados
miembros a definir sus propios compromisos y objetivos, que deben ser tenidos en
cuenta, junto con las recomendaciones específicas para cada país aprobadas en el plano
de la UE”.
Así pues, se insistía en propiciar un enfoque basado en el ciclo de vida con respecto al
trabajo, con especial atención a la creación de empleo para jóvenes, medidas para
24
Hobetuz. “Análisis comparativo de políticas de envejecimiento activo en la Unión Europea”, 2007.
http://www.debegesa.eus/es/empresas/fast-gestion-de-la-edad/documentos-de-interes/documentos-de-
interes/1%20Analisis%20comparativo%20de%20las%20politicas%20de%20envejecimiento%20activo%
20en%20la%20UE.pdf (última consulta: 31 de agosto de 2016).

18
facilitar la presencia femenina en el mercado laboral, apoyo al envejecimiento activo y
desincentivo de las jubilaciones anticipadas, y mantenimiento de un sistema moderno y
sostenible financieramente de protección social. Las prioridades fueron mantenidas
durante todo el período.
Por último, y refiriéndome al período que se abre en 2010 con la aprobación de las
orientaciones para la política de empleo, que junto con las directrices generales de
política económica constituyen las “Directrices integradas Europa 2020”, me interesa
destacar que la directriz número 7 es la de aumentar la participación en el mercado
laboral y reducir el desempleo estructural En el texto presentado por la Comisión, que
finalmente se convirtió en definitivo, se disponía lo siguiente: “La meta principal de la
UE, en la que se basarán los Estados miembros para fijar sus objetivos nacionales, es
procurar llegar para 2020 a un índice de ocupación del 75 % de los hombres y mujeres
con edades comprendidas entre los 20 y los 64 años, incrementando la participación de
los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los trabajadores con bajas cualificaciones
e integrando mejor a los inmigrantes en situación regular”. Por todo ello, siguen siendo
válidas las líneas anteriores tendentes a posibilitar un incremento de la presencia de los
trabajadores de edad avanzada, o de “mayor edad”, en el mercado de trabajo, con la
adopción de medidas que faciliten su permanencia o en su caso su reincorporación al
mercado laboral.
3. Marco normativo.
Llega el momento de abordar la problemática legal de la protección y no discriminación
de los trabajadores por razón de su edad, y de cómo ha interpretado el TJUE la principal
Directiva que aborda dicha cuestión, la núm. 2000/78/CE. No obstante, conviene
señalar que encontramos ya con anterioridad un texto aprobado, ciertamente sin el valor
jurídico de la Directiva, en el que se manifestaba la voluntad de las autoridades
europeas y de los Estados miembros de adoptar medidas adecuadas para propiciar la
igualdad de derechos, no sólo en la teoría sino también en la práctica, de las personas de
edad avanzada.
Me refiero a la Resolución del Consejo y de los representantes de los gobiernos de los
Estados miembros reunidos en el seno del Consejo, de 29 de junio de 1995, “relativa al
empleo de los trabajadores de edad avanzada”, en la que se enfatizaba ya la necesidad
de conciliar la competitividad de las empresas con la adaptación de las condiciones de
trabajo y de formación profesional de los trabajadores que, se afirmaba, “se encuentran
en la segunda fase de su vida profesional”, por lo que los trabajadores de edad avanzada
deberían disponer de recursos suficientes y adoptarse las medidas necesarias para
“prevenir su exclusión del mercado laboral”. En la Resolución se invitaba a los Estados
miembros y a los agentes sociales, en sus marcos competenciales respectivos, a
fomentar una organización del trabajo que permitiera la adaptación al puesto de trabajo
de los trabajadores de edad avanzada y que pusiera en valor “de la mejor manera
posible” su experiencia. Nos podemos fijar en que algunas propuestas serán muy
moduladas, cuando no rectificadas en los años venideros como consecuencia de prestar
mayor atención a los cambios del mundo del trabajo y el envejecimiento de la población
trabajadora, pero aún en 1995, como eran las relativas al recurso “de conformidad con

19
las prácticas nacionales, a un mejor uso de los ceses anticipados de la vida activa habida
cuenta de la experiencia adquirida”25
.
Respecto a los Estados miembros se les “invitaba”, entre otras medidas, a “eliminar los
posibles obstáculos, legales y reglamentarios, al empleo de trabajadores de edad
avanzada”, y también a facilitar la reinserción de las personas desempleadas y edad
avanzada “mediante ayudas a la contratación y formaciones profesionales que permitan
una reconversión real”.
La normativa europea que prohíbe la discriminación por razón de edad26
la encontramos
en la actualidad en el art. 19 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, cuyo
apartado 1 dispone que “Sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y
dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el
Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa
aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar
contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. Igualmente, la Carta de
Derechos fundamentales de la UE, establece en el apartado 1 de su art. 21 que “Se
prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color,
orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones,
opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional,
patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”. El principio de no
discriminación por razón de la edad ha sido considerado, y conviene destacarlo por su
importancia, un principio general del derecho comunitario por el TJUE, y valga aquí,
por todas, la sentencia de 22 de noviembre de 2005 (asunto C-144/04, caso Mangold)27
,
en la que puede leerse lo siguiente: “Por lo tanto, el principio de no discriminación por
razón de la edad debe ser considerado un principio general del Derecho comunitario.
Cuando una normativa nacional está comprendida en su ámbito de aplicación, como
sucede con el artículo 14, apartado 3, de la TzBfG, modificado por la Ley de 2002, en
su condición de medida de aplicación de la Directiva 1999/70 (a este respecto véanse
también los apartaos 51 y 64 de esta sentencia), el Tribunal de Justicia, que conoce de
25
Las propuestas eran las siguientes: “a) haciendo más uso de las medidas de flexibilidad interna, entre
otras en materia de tiempo de trabajo, con el fin de enfrentarse a la continuación de las reestructuraciones
empresariales en un contexto de búsqueda de competitividad y de vuelta al empleo; b) esforzándose en
orientar los sistemas de jubilación anticipada de actividades, en particular, hacia los trabajadores que
hayan efectuado largas carreras en profesiones penosas, o para acompañar a las operaciones de despido
colectivo. 6. Faciliten las jubilaciones anticipadas progresivas, por ejemplo desarrollando para los
trabajadores de edad avanzada el trabajo a tiempo parcial y las actividades que saquen partido de sus
capacidades, velando al mismo tiempo por el principio de la igualdad de trato de los trabajadores que se
encuentren en situaciones comparables, especialmente en lo que a protección social se refiere”. WEB
26
Vid Tomás Jiménez. Natalia. “Discriminación por razón de edad y derecho al trabajo”, que afirma que
“En el ámbito de la Unión Europea sí se ha prestado especial atención a la edad como un factor
discriminatorio, recogiéndose por ejemplo en el art. 19 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea, o en términos similares en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en
su versión consolidada de 2010 (en ade ante, CDFUE), reconociendo el principio de no discriminación
(art. 21)”. http://www3.uah.es/congresoreps2013/Paneles/panel3/nataliat@ugr.es/TCNatalia.pdf (última
consulta: 28 de agosto de 2016).
27
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d5aa93dfe015374a44a4bb8a95
0b3465c4.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuTchf0?text=&docid=56134&pageIndex=0&doclang=es&mode=l
st&dir=&occ=first&part=1&cid=368723 (última consulta: 30 de agosto de 2016).

20
un asunto planteado con carácter prejudicial, debe proporcionar todos los elementos de
interpretación necesarios para la apreciación, por parte del órgano jurisdiccional
nacional, de la conformidad de dicha normativa con tal principio (en este sentido, véase
la sentencia de 12 de diciembre de 2002, Rodríguez Caballero, C-442/00, Rec. p. I-
11915, apartados 30 a 32)”.
En la introducción de la Directiva 2000/78/CE se efectúa una expresa mención a las
Directrices para el empleo aprobadas dicho año y que han sido objeto de atención por
mi parte con anterioridad, destacándose que las mismas apuestan por prestar especial
atención a los “trabajadores de más edad” para permitir que continúen activos en el
ámbito laboral. Sobre la prohibición general de la discriminación por razón de edad
recogida en el texto articulado y a la que inmediatamente me referiré, la introducción ya
señala la posibilidad de establecer diferencias de trato “en determinadas circunstancias”
que pueden variar según los diferentes marcos estatales, refiriéndose ya al posible
carácter justificado de la diferenciación (que dejaría por ello de ser discriminación) de
medidas relacionadas con “objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado
laboral y de la formación profesional”; igualmente, ya se apunta que la normativa no
debe impedir en modo alguno que se adopten medidas positivas que justamente vayan
en la línea de compensar las desventajas sufridas en el mercado de trabajo por algunos
grupos, entre los que se encuentran los trabajadores de edad.
La doctrina laboralista abordó ya inmediatamente después de su aprobación el estudio
de la Directiva, poniéndose de manifiesto la menor exigencia respecto a la
discriminación por razón de edad que aquella relativa a la nacionalidad o al sexo. Para
el profesor Santiago González Ortega28
, en efecto, “la Directiva “no es tan exigente,
como en relación con otros motivos de discriminación prohibido tipo la nacionalidad o
el sexo, al permitir más fácilmente diferencias de trato por razón de la edad, si así se
deriva de las características o requerimientos profesionales del puesto de trabajo”.
Partiendo de esta constatación, propugnaba que se hiciera “una interpretación correctora
que incida fundamentalmente en la exigencia de objetividad, adecuación, necesidad,
razonabilidad y proporcionalidad de la diferencia de trato”, y defendía que la norma se
aplicara “evitando justificaciones basadas en ideas preconcebidas, tópicos y modelos
sociales y exigiendo que la valoración de las exigencias profesionales se haga desde
criterios marcados a priori por la edad, o cuando menos compensados por otras
habilidades y aptitudes indiferentes a la edad o más propias de trabajadores de edad
madura”. Al respecto, y también desde el ámbito doctrinal, se ha puesto de manifiesto la
contradicción existente entre normativa protectora y prácticas que expulsan a los
trabajadores de edad del mercado de trabajo, y así se ha manifestado la profesora Noemí
Serrano al exponer que por una parte “El Derecho se preocupa por la no discriminación
por edad en los contextos internacionales, en particular en Europa con la Directiva
28
“La discriminación por razón de edad”. Temas Laborales, núm. 59, 2001, págs. 93-124. Comparto su
reflexión, realizada en 2001 y que creo que sigue teniendo vigencia en 2016: “la edad (…alta) puede
colocar a los trabajadores en una situación mucho más débil, frente a la pérdida de empleo debido a
reestructuraciones colectivas en razón de la crisis o de la innovación tecnológica, organizativa o
productiva. Una vez más ciertos prejuicios, como la resistencia al cambio de los trabajadores maduros, o
incluso su preferencia por la finalización del contrato y la entrada en algún sistema de desempleo,
prejubilación o jubilación anticipada, antes que aceptar modificación de sus condiciones de trabajo, lo
convierte en miembro de un colectivo sobre el que se ejerce una fuerte presión expulsiva que puede
adoptar la forma de un límite de edad para la permanencia en el empleo o en la precedencia para soportar
la extinción de los contratos”. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2852234 (última
consulta; 1 de septiembre de 2016).

21
comunitaria 2000/78/CE, de 27 de noviembre, de establecimiento de un marco general
para la igualdad en el empleo. Se prohíbe cualquier manifestación discriminatoria por
edad, lo que incluye todo comportamiento de acoso así como el despido motivado en la
edad del trabajador, se fomenta el trabajo decente atendiendo a la edad y se exigen
ajustes razonables”, y por otra “mientras se predican políticas de empleo que generen
mercados laborales inclusivos en el ámbito de las relaciones laborales se observan
expulsiones de cohortes de trabajadores por sus edades”.29
La incorporación de la Directiva al ordenamiento jurídico interno de cada Estado se ha
realizado, en términos generales, por medio de una doble vía; en unos Estados se ha
reproducido, con menores cambios, la normativa en una norma del país, es decir sin
llevar a cabo una mejor adaptación, modificación o reelaboración de la normativa
existente con anterioridad, y tales serían los casos de Italia, Grecia y Chipre; en otros, sí
se ha optado por elaborar una normativa que modificara los textos legales anteriormente
vigentes para adaptarlos en todo lo que fuera necesario al marco europeo30
. El TJUE ha
recordado, en su sentencia de 5 de marzo de 2009 (asunto C- 388/07) que “La
adaptación del Derecho interno a una directiva no exige necesariamente una
reproducción formal de sus prescripciones en una disposición legal expresa y específica.
El Tribunal de Justicia ha considerado posible que la ejecución de una directiva, en
función de su contenido, se concrete en un Estado miembro en principios generales o en
un contexto jurídico general, siempre que éstos garanticen efectivamente la plena
aplicación de la directiva y que, si una disposición de la directiva tiene como fin crear
derechos en favor de los particulares, la situación jurídica derivada de tales principios
generales o de dicho contexto jurídico general sea suficientemente precisa y clara,
permitiendo a los beneficiarios conocer todos sus derechos y, en su caso, ejercitarlos
ante los órganos jurisdiccionales nacionales…”, y que también puede aplicarse una
directiva “a través de una medida general que satisfaga los mismos requisitos”.
Antes de proceder a su explicación de los contenidos más destacados, deseo indicar que
está pendiente de aprobación por el Parlamento Europeo un proyecto de informe, de 2
de febrero de este año, sobre la aplicación de la citada Directiva, en el que se destaca, en
la misma línea que varios documentos referenciados con anterioridad, la importancia de
contar con personas de edad avanzada en el lugar de trabajo a fin y efecto de que
“puedan transmitir sus conocimientos y su experiencia a los trabajadores más jóvenes”,
al tiempo que manifiesta su preocupación porque la edad “sea el primer motivo de
29
“La edad como factor de discriminación en el empleo”. Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo
(12/2011). Gestión de las relaciones laborales y fiscalidad del trabajo. 1ª ed., julio 2014
https://uvadoc.uva.es/bitstream/10324/5704/1/title_aranz_v1.2_%20(3).pdf (última consulta: 31 de agosto
de 2016). La profesora Serrano califica de “mojigatas” las medidas adoptadas en España para
desincentivar la extinción de los contratos de los mayores de 50 años tras la reforma laboral de 2012.
30
Vid “A comparative analysis of non-discrimination law in Europe” 2015.
http://ec.europa.eu/justice/discrimination/files/comparative_analysis_nd__2015.pdf (última consulta: 30
de agosto de 2016). En el caso del segundo modelo, el análisis comparado puso de relieve que “The
resulting legislative debate tended to be difficult and complex in some Member States, which is why
Belgium, Germany, the Netherlands, Sweden and the United Kingdom took up the option of extra time to
implement age discrimination requirements in particular. In Sweden new legislation entered into force on
1 January 2013, extending the protection against discrimination on the ground of age to the fields of
goods and services including housing; meetings and public events; health, medical care and social
services; social and unemployment insurance and financial aid for education; and public sector
employment”.

22
discriminación laboral”31
. Para el PE hay que reducir el desempleo, e incrementar la
tasa de empleo de las personas de edad avanzada, expresando su preocupación porque
“sólo la mitad de las personas de entre 55 y 65 años tienen empleo, y (porque) el
desempleo de larga duración es especialmente frecuente entre los empleados más
jóvenes y los de más edad”.
¿Cuáles son los preceptos más relevantes del texto articulado de la Directiva a los
efectos de mi exposición?
En primer lugar, el art. 1, que nos indica cuál es el objeto de la Directiva, que no es otro
que establecer “un marco general para lucha contra la discriminación” por los motivos
enunciados en el mismo, en el que se hace expresa mención a la edad, con la finalidad
de que en todos los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. Se
incluye en el art. 2 las definiciones de discriminación directa e indirecta, y se regula el
ámbito de aplicación en el art. 3, siendo relevante destacar que se aplica a todas las
personas en el ámbito laboral más exactamente en relación con los diversos supuestos
recogidos en el art. 3, con independencia de que presten sus servicios en el sector
privado o público, interesándome destacar en especial, porque será objeto de atención
en las dos sentencias del TJUE que examinaré más adelante, que el principio de
igualdad de trato debe aplicarse en todo lo referido a “c) las condiciones de empleo y
trabajo, incluidas las de despido y remuneración”, aunque no deba olvidarse la
importancia, para los jóvenes aun cuando también tiene repercusiones para las personas
de edad avanzada en cuanto puede afectar al derecho al percibo de prestaciones sociales,
de garantizar ese principio en “las condiciones de acceso al empleo, a la actividad por
cuenta propia y al ejercicio profesional..”. La proclamación general del principio de
igualdad de trato ya tiene su primera grieta en el apartado 4 del citado precepto, al
permitir que no sea de aplicación en relación con la edad en las fuerzas armadas, y en
condiciones sociolaborales en la no aplicación de la Directiva “a los pagos de cualquier
tipo efectuados por los regímenes públicos o asimilados, incluidos los regímenes
públicos de seguridad social o de protección social”.
La diferencia debidamente justificada excluye la discriminación. Con carácter general, y
refiriéndose pues a todos los supuestos en que esta puede darse, y que recuerdo que
están prohibidos, el art. 3 de la Directiva contempla aquellos supuestos en que podrá
operar la diferencia de trato, así como también los requisitos que deben cumplirse para
poder justificarla. En primer lugar, debe prestarse a atención a la “naturaleza” de la
actividad profesional prestada o “el contexto” en que se lleve a cabo, de tal manera que
en ese supuesto podrá haber una diferencia de trato cuando esa naturaleza o el contexto
sean unas características de la actividad que constituya “un requisito profesional y
determinante”; en segundo término, el objetivo a perseguir con esa diferencia debe ser
“legítimo”; last but not the least, el requisito debe ser “proporcionado”.
31
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=COMPARL&reference=PE-
575.375&format=PDF&language=ES&secondRef=01 (última consulta: 25 de agosto de 2016). Para el
PE, el recurso más importante de la UE y de sus Estados son los recursos humanos de que disponen, por
lo que pide “que se invierta en el desarrollo de las competencias digitales y genéricas necesarias en el
futuro, por ejemplo mediante el aprendizaje permanente, sistemas de formación general y la reconversión
profesional de los trabajadores de más edad;

23
Si del marco general pasamos al concreto de la edad, los requisitos enunciados en el art.
4 adquieren un matiz específico en el art. 6, en cuanto que se perfila mucho más la
diferencia permitida “por motivos de edad”. De tal manera, en primer lugar la diferencia
deberá estar justificada “objetiva y razonablemente”; en segundo término, la finalidad
de dicha diferencia ha de ser legítima, y aquí se incluyen de manera expresa, pero sin
cerrar la puerta a mi parecer a otros supuestos, a “los objetivos legítimos de la política
de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional”; por fin, además del
carácter objetivo y razonado de la diferencia, y de su finalidad legítima, los medios para
lograr el objetivo perseguido “son adecuados y necesarios”. No es de extrañar, vistos
los requisitos, que el TJUE debe analizar caso por caso aquellas peticiones en las que se
plantea la discriminación por razón de edad, y prestar mucha atención a las alegaciones
de las partes32
. En los estudios efectuados por los servicios técnicos de la Comisión
Europea sobre la aplicación de la Directiva, se ha puesto acertadamente de manifiesto
que el reto al que ha debido enfrentarse el TJUE ha sido de establecer el adecuado
equilibrio entre el margen de maniobra (amplio) reconocido a los Estados miembros
para adoptar las medidas que consideren oportunas en materia de política social y de
empleo, incluyendo aquí las posibles medidas que introduzcan diferencias por razón de
la edad, y su obligación de garantizar que se mantenga el contenido básico con carácter
general, y en todos los casos, del principio de igualdad de trato”33
.
Aún más importante, y enlaza con la temática especialmente de la extinción de los
contratos de trabajo de las personas de edad avanzada y de la fijación de edades
mínimas de acceso al trabajo, que las diferencias puedan incluir “a) el establecimiento
de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo
y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los jóvenes,
los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a
favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas; b) el
establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia
profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas
ventajas vinculadas al mismo; c) el establecimiento de una edad máxima para la
contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en
la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación”, y que además
32
¿Puede extinguirse el contrato de trabajo de una presentadora de un programa de televisión que se
dirige a una audiencia juvenil por considerar la cadena que su edad era un freno al crecimiento de su
audiencia? Esta es la cuestión a la que tuvo que enfrentarse un tribunal británico, que falló en sentido
favorable a la trabajadora por entender existente una discriminación por razón de edad que no estaba
justificada. “The Tribunal stated that the discrimination was not justified: the wish to appeal to a
primetime audience, including younger viewers, was a legitimate aim; but it had not been established that
choosing younger presenters was required to appeal to such an audience. The Tribunal concluded that the
removal of the claimant was discriminatory based on age”. Cfr. O'Reilly v BBC & Anor 2200423/2010
(ET) http://www.employmentcasesupdate.co.uk/site.aspx?i=ed7575 (última consulta: 2 de septiembre de
2016). Vid las manifestaciones de la trabajadora afectada en “Miriam O'Reilly wins Countryfile ageism
claim” http://www.bbc.com/news/entertainment-arts-12161045 (última consulta: 4 de septiembre de
2016).
33
“The challenge faced by the CJEU has been that of striking a fine balance: acknowledging the margin
of manoeuvre of Member States to exercise their competences in matters of social and employment
policy, while not depriving the prohibition of discrimination based on age of its substance”. Commission
staff working document. Brussels 17.1.2014 SWD (2014) 5 final.
http://ec.europa.eu/justice/discrimination/files/swd_2014_5_en.pdf (última consulta: 1 de septiembre de
2016).

24
se disponga de forma expresa la autorización a los Estados miembros para adoptar
medidas que no constituirán discriminación por razón de edad en el ámbito de los
regímenes profesionales de Seguridad Social, “de edades para poder beneficiarse de
prestaciones de jubilación o invalidez u optar a las mismas, incluidos el establecimiento
para dichos regímenes de distintas edades para trabajadores o grupos o categorías de
trabajadores y la utilización, en el marco de dichos regímenes, de criterios de edad en
los cálculos actuariales, siempre que ello no suponga discriminaciones por razón de
sexo”. Para el TJUE, el art. 6.1 “reconoce a los Estados miembros la posibilidad de
prever, en el marco del Derecho nacional, que ciertas formas de diferencias de trato por
motivos de edad no constituyan discriminación a efectos de dicha Directiva cuando
estén «objetiva y razonablemente» justificadas. Si bien es cierto que el término
«razonablemente» no figura en el artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva
2000/78, debe señalarse que no es posible concebir que una diferencia de trato pueda
estar justificada por una finalidad legítima, perseguida por medios adecuados y
necesarios, sin que dicha justificación sea razonable. Por lo tanto, no debe reconocerse
especial significación a la circunstancia de que el término referido sólo figure en el
artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva. No obstante, procede subrayar que esta última
disposición se dirige a los Estados miembros y les impone, pese al amplio margen de
apreciación de que disponen en materia de política social, la carga de demostrar la
legitimidad del objetivo perseguido a un nivel elevado de exigencia probatoria”34
.
Obsérvese que el principio de igualdad de trato se aplica a la extinción contractual por
razón de edad, es decir estamos en el campo de aplicación del derecho comunitario,
pero no al de fijación de la edad de jubilación, ámbito de competencia estatal por vía
normativa, y lo subrayo porque la fijación de edades obligatorias por vía convencional
de la extinción contractual por alcanzar una determinada edad, habitualmente la de
jubilación ordinaria, deberán ser objeto de análisis en casa caso concreto para saber si
respetan el marco jurídico comunitario del principio de igualdad de trato; siempre y
cuando, además, esas cláusulas no estén expresamente prohibidas por el ordenamiento
jurídico interno, como ocurre en España desde la reforma laboral de 2012.
En cualquier caso, la regla general del principio de igualdad de trato no impedirá que los
Estados miembros pueda mantener o adoptar (piénsese ya en las medidas adoptadas en
España para la incentivación de la contratación de los mayores de 45 años, por ejemplo)
“medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por
cualquiera de los motivos mencionados en el art. 1”, entre ellos, pues, la edad.
34
Sentencia de 5 de marzo de 2009, Sala tercera (asunto C-388/07), que concluye que “El artículo 6,
apartado 1, de la Directiva 2000/78 reconoce a los Estados miembros la posibilidad de prever, en el marco
del Derecho nacional, ciertas formas de diferencias de trato por razón de edad cuando estén «objetiva y
razonablemente» justificadas por una finalidad legítima, como las políticas de empleo, del mercado de
trabajo o de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y
necesarios. Impone a los Estados miembros la carga de demostrar la legitimidad del objetivo invocado
como justificación a un nivel elevado de exigencia probatoria. No debe reconocerse especial significación
a la circunstancia de que el término «razonablemente», empleado en el artículo 6, apartado 1, de dicha
Directiva, no figure en el artículo 2, apartado 2, letra b), de ésta”.
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=77505&pageIndex=0&doclang=es&mo
de=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=411723 (última consulta: 30 de agosto de 2016).

25
4. Estudio de dos sentencias del TJUE y dos conclusiones del abogado general en
asuntos aún pendientes, sobre la discriminación por razón de edad35
.
4.1 STJUE de 16 de junio de 2016 (asunto C-159/15).
La primera sentencia que merece mi atención es la dictada por la Sala Primera del TJUE
el pasado 16 junio, que no considera discriminatoria por razón de edad una medida
normativa adoptada por el gobierno austriaco sobre el cómputo de los períodos de
cotización para el cálculo de la pensión de los funcionarios. El TJUE se pronuncia en
los mismos términos que se manifestó el abogado general en sus conclusiones el 25 de
febrero.
El TJUE debe dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo
(Contencioso-Administrativo) de Austria mediante Resolución de 25 de marzo de 2015.
Se trata de un conflicto planteado entre un funcionario y Telekom Austria AG por la
negativa de esta última “a tomar en consideración para el cálculo de los puntos de
jubilación los períodos de aprendizaje y de trabajo anteriores a su entrada en servicio
que éste había cubierto antes de cumplir 18 años de edad”.
La cuestión litigiosa a debate, desde la perspectiva del derecho comunitario es según el
TS austriaco la interpretación de algunos preceptos de la Directiva 2000/78/CE. Dichos
preceptos son el art. 2.1, que define qué debe entenderse por igualdad de trato, el art. 2.2
a), que conceptúa la discriminación directa, y el art. 6.1, que permite diferencias de trato
por motivos de edad si están justificadas “objetiva y razonablemente”, añadiendo el
TJUE el apartado 2.
El litigio del que conoce el TJUE afecta a un trabajador austriaco nacido el 3 de junio de
1949 y que antes de cumplir 18 años de edad trabajó en la Oficina Federal de Correos y
Telégrafos con un contrato de aprendizaje, pasando a partir del 9 de marzo de 1967 a ser
contratado en régimen de personal laboral, compatibilizando su actividad laboral
durante varios años con estudios, y a partir del 1 de julio de 1972 fue contratado por el
Estado federal “en régimen de relación de servicio público”.
El trabajador abonó las correspondientes cotizaciones sociales al organismo asegurador
austriaco durante su vida de aprendiz y laboral que tuvo antes de cumplir los 18 años.
Tras diversas vicisitudes a los efectos de los períodos de cotización del trabajador, que
pueden seguirse en los apartados 10 a 12 de la sentencia (siendo importante señalar que
35
Para un detallado estudio de la jurisprudencia del TJUE en materia de discriminación por razón de
edad, vid O’Dempsey, Declan “Age discrimination in the ligth of CJEU case law”. European Equality
Law Review, 2016/1, págs. 22-36. http://www.equalitylaw.eu/downloads/3867-european-equality-law-
review-1-2015-pdf-1-309-kb (última consulta: 2 de septiembre de 2016). Respecto a la justificación de
la decisión adoptada, a los efectos de tener cobertura en la Directiva, en el artículo se explica de esta
manera: “Case law has identified two main types of aim alleged by employers into which aims generally
fall: (i) inter-generational fairness. This means, depending upon the circumstances of the employment: a.
facilitating youth access to employment; b. enabling older people to remain in the workforce; c. fairly
sharing limited opportunities to work in a profession between the generations; d. promoting diversity and
the interchange of ideas between younger and older workers. (ii) dignity, e.g. avoiding the need to dismiss
older workers on the grounds of incapacity or underperformance (preserving their dignity and avoiding
humiliation); or avoiding the need for costly and divisive disputes about capacity or underperformance”
(pág. 23).

26
fue reembolsado por las cotizaciones para pensión abonadas mientras estaba sujeto al
régimen jurídico de aprendizaje y laboral antes de cumplir los 18 años), le fue
reconocida la pensión de jubilación a partir del 1 de septiembre de 2004 sin tomar en
consideración para determinar el importe de aquella los períodos cotizados antes de
cumplir los 18 años de edad. El funcionario recurrió ante el Tribunal Constitucional,
que se declaró incompetente para conocer de la cuestión planteada y remitió la cuestión
litigiosa al tribunal que ha planteado la cuestión prejudicial. A los efectos de una mejor
comprensión de las circunstancias jurídicas en las que se plantea el conflicto es
necesario hacer referencia a la ley federal austriaca de 18 de noviembre de 1965 sobre
los derechos de pensión de los funcionarios federales, que incluía un art. 54 dedicado a
“Exclusión del cómputo y renuncia”, cuyo apartado 2, en la parte que interesa al litigio
ahora examinado, disponía que no se tomarían en consideración “a) los períodos que el
funcionario haya completado antes de cumplir los 18 años”.
El TS austriaco concluyó que esta exclusión constituía una diferencia de trato por razón
de edad, y se planteó si podía considerarse justificada conforme a la normativa
comunitaria, por lo que planteó al TJUE esta cuestión prejudicial:
“¿Deben interpretarse los artículos 2, apartados 1 y 2, letra a), y 6, apartado 1, de la
Directiva 2000/78/CE en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la
controvertida en el procedimiento principal, según la cual los períodos de aprendizaje y
los períodos completados como personal laboral del Estado federal, durante los cuales
se tuvo que cotizar al seguro obligatorio de jubilación,
a) se computan como períodos previos a la entrada en servicio a efectos de la obtención
del derecho a una pensión de funcionario, siempre y cuando fueran posteriores al
cumplimiento de los 18 años de edad, y en ese caso el organismo de seguridad social
abona al Estado federal un importe de transferencia, conforme a la legislación vigente
en materia de seguridad social, a efectos del cómputo de dichos períodos, mientras que,
por el contrario,
b) no se computan a tales efectos si los mencionados períodos fueron anteriores al
cumplimiento de los 18 años de edad, y en ese caso no se abona al Estado federal un
importe de transferencia por las cotizaciones al seguro de pensiones, que son
reembolsadas al asegurado, en particular considerando que, en caso de que se exigiese
el cómputo de estos períodos a posteriori en virtud del Derecho de la Unión, existiría la
posibilidad de volver a reclamar al funcionario el importe reembolsado por parte del
organismo de seguridad social, y del nacimiento a posteriori de una obligación del
organismo de seguridad social de abonar un importe de transferencia al Estado federal?»
El TJUE responde la cuestión planteada partiendo de la manifestación clara y
contundente de que la exclusión de los períodos anteriores a los 18 años afecta a las
condiciones de remuneración del funcionario en cuestión según lo dispuesto en el art.
3.1 c) de la Directiva 2000/78, por lo que la Directiva es de plena aplicación.
A continuación, examina la normativa austriaca antes referenciada y concluye que es
indudable que crea “diferencia de trato entre las personas en función de la edad a que
hayan adquirido su experiencia profesional”, por lo que entra dentro del ámbito de
aplicación de los arts. 2.1 y 2.2 a) de la Directiva.

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