Este trabajo analiza el principio de oportunidad en el sistema procesal penal chileno y sus mecanismos de control judicial y administrativo. Revisa los orígenes históricos de los sistemas procesales y la evolución hacia el principio de oportunidad como excepción al principio de legalidad. El objetivo es determinar la existencia, características y beneficios del principio de oportunidad en Chile en términos de economía procesal, celeridad y eficiencia, así como analizar su influencia en la descongestión carcelaria y las tas

1. UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Escuela de Derecho
TESIS
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA
PROCESAL PENAL CHILENO
TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE LICENCIADO
EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
PROFESOR GUIA: DORA ELIZABETH MONDACA ROSALES
JAIME LAUTARO GONZALEZ FIGUEROA
SANTIAGO DE CHILE
2016
i

2. DEDICATORIA
A mi abuela y a mi padre, que a ellos se los debo todo.
ii

3. TABLA DE CONTENIDOS
I INTRODUCCION...........................................................................................................................1
I.1 Objetivo de la Investigación.................................................................................................8
I.2 Método de Investigación......................................................................................................8
II SISTEMAS PROCESALES..............................................................................................................9
II.1 Marco histórico...................................................................................................................9
II.2 Evolución y características del proceso penal a través de la historia.................................10
II.2.1 Proceso Penal Griego:.................................................................................................10
II.2.2 Proceso Penal Romano:..............................................................................................11
II.2.3 Proceso Penal Común o Mixto....................................................................................15
II.2.4 Proceso Reformado....................................................................................................16
II.2.5 Codificación Moderna................................................................................................17
II.3 SISTEMA INQUISITIVO.......................................................................................................17
II.3.1 Principios en el Sistema Inquisitivo.............................................................................20
II.3.2 Principios en el Sistema Acusatorio Puro....................................................................23
III.1 Concepto y características. ............................................................................................30
II.4 El Principio de Oportunidad v/s el Principio de Legalidad.................................................34
II.5 Objetivos principales.........................................................................................................40
II.5.1 La descriminalización de hechos punibles..................................................................40
II.5.2 Respecto a los criterios que tienden a la eficiencia del sistema.................................41
II.6 Críticas al principio de oportunidad...................................................................................42
II.7 Argumentos a favor del principio de oportunidad............................................................44
II.8 Tipos de principio de oportunidad....................................................................................47
II.8.1 El Principio de Oportunidad Discrecional o Libre........................................................47
iii

4. II.8.2 Principio de Oportunidad Reglado..............................................................................48
II.9 Características generales del Principio de Oportunidad....................................................50
II.9.1 Requisitos de su procedencia ....................................................................................50
II.10 Comparación entre el Principio de Oportunidad y El Principio de Legalidad...................55
II.10.1 Semejanzas. ............................................................................................................55
II.10.2 Diferencias. ..............................................................................................................56
III EL CONTROL DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN CHILE......................................................58
III.1 Concepto del Control del Principio de Oportunidad en Chile...........................................58
III.2 Consagración normativa en cuanto a su control..............................................................59
III.2.1 Por la vía judicial........................................................................................................59
IV.2.1.1. Procedimiento a aplicar........................................................................................59
IV.2.1.2. Sanciones (consecuencias)..................................................................................64
IV.2.1.3 Jurisprudencia......................................................................................................65
III.2.2 Por la vía administrativa............................................................................................76
IV EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO............................................84
IV.1 Instituciones análogas......................................................................................................84
IV.1.1 Alemania...................................................................................................................84
IV.1.2 Estados Unidos..........................................................................................................87
IV.1.3 Argentina...................................................................................................................92
IV.1.4 España.......................................................................................................................95
V EFICACIA DE LOS MECANISMOS DE CONTROL.........................................................................97
V.1 Necesidad del control del principio de oportunidad.........................................................97
V.2 Efectos positivos del mecanismo de control.....................................................................99
V.3 Efectos negativos del mecanismo de control..................................................................101
iv

5. VI CONCLUSIONES.....................................................................................................................103
BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................................105
v

6. I INTRODUCCION
El presente trabajo analizará el Principio de Oportunidad establecido en el
artículo 170 del Código Procesal Penal (en adelante CPP), y de sus mecanismos de
control, tanto judicial como administrativo, efectuando un tratamiento general de
los principios doctrinarios que le dieron origen a dichos criterios de oportunidad y
su aplicación en los diversos sistemas procesales penales. Cuando nos referimos a
éste principio, normado en nuestro ordenamiento procesal penal, estamos
aludiendo a una institución procesal que quiebra la inflexibilidad del clásico
principio de Obligatoriedad de la Acción Penal. Frente a la imposibilidad real, de
conocer, juzgar y hacer cumplir lo sentenciado la totalidad de conductas delictivas
acaecidas diariamente en nuestra sociedad, es necesario establecer una política
criminal acorde a los nuevos tiempos, que contemple una utilización más eficiente
de los recursos disponibles, que, de más está decir, son cada vez más escasos. Esto
significa perseguir, de forma prioritaria, los delitos que producen un mayor daño y,
evaluar el no ejercicio de la acción penal, en aquéllos en los que hacerlo reportaría
un beneficio ínfimo, casi inútil, en contraposición a los beneficios que reporta una
correcta aplicación de los criterios de oportunidad establecidos en nuestra
legislación.
1

7. Nuestro sistema penal tiene una base inquisitiva (resabios de la antigua
legislación de 1.906), pues señala que tiene como regla casi absoluta, que todo
delito debe ser investigado y sancionado, en base al principio de legalidad, por el
cual ante la noticia de la posible comisión de un hecho delictivo, existiría la
obligación de perseguirlo y sancionarlo a través de las entidades competentes del
Estado, al cual le es inexcusable la negativa de justicia, más aún, en el ámbito penal,
donde se hace más sensible el sentimiento de indefensión y es más necesario el
amparo de la mano punitiva del Estado.
Dicha obligación funcional de perseguir y sancionar todos los delitos,
tendría su sustento en la concepción de una justicia absoluta, a la que no puede
escapar ningún delito, ninguna acción tipificada en el ordenamiento penal se
sustrae de la función punitiva estatal que es de la esencia de un estado de derecho,
función además, pilar en el concepto de Estado moderno.
Por ello se afirma que, en un nuevo modelo de justicia penal, la
preocupación central, no debe ser sólo la solución formal del caso, sino la búsqueda
de una solución para el conflicto social generado por el delito, tomando en cuenta la
finalidad del ente social de propender a la búsqueda del bien común de la sociedad
en su conjunto. En consecuencia el proceso penal no puede permanecer al margen,
ni de las exigencias propias del modelo de Estado en el que se desarrolla
2

8. ni, por consiguiente, de las funciones que el derecho penal asuma en un concreto
momento histórico y, respecto a un ordenamiento jurídico determinado.
Cualquier Sistema Procesal Penal moderno, si bien ha de continuar fiel a su
función tradicional, sirviendo a la aplicación del " ius puniendi" estatal con todas las
garantías procesales respecto a los derechos fundamentales del imputado, propios
de un Estado de Derecho, no puede renunciar a tutelar, en la medida en que sea
posible, otros derechos o intereses dignos de protección que la propia Constitución
reconoce, como son por ejemplo, el de la víctima del delito y el existente en la
resocialización del imputado.
Un principio de oportunidad reglado, como es el sistema instaurado por la
reforma procesal penal, sirve al interés público en relación a la resocialización del
imputado y responde a las exigencias del moderno Estado de Derecho con su
función de prevención especial que la pena y el Derecho Penal asumen en él.
En consecuencia, considera que la respuesta penal frente a la pequeña y
grave criminalidad no puede ser la misma. Se precisa, en estos casos, de una
respuesta jurídica adecuada, "justa y útil" incorporando la tendencia metodológica
de separar la grande de la "pequeña o mediana" criminalidad.
3

9. En la actualidad nuestro país no ha podido someter al sistema penal todos
los delitos que se cometen en la sociedad, ya que el Estado muchas veces carece de
capacidad, de medios materiales y humanos para poder perseguir con todos los
hechos delictivos, señalando que por ésta carencia, se estima que
aproximadamente el 75% de los delitos quedan fuera del sistema penal y pasan a
formar parte de lo que la criminología denomina "cifra negra" de la delincuencia.
La imposibilidad de procesar todos los delitos, sobre todo los de menor
lesividad social, ha traído como consecuencia la necesidad de invocar y poner en
práctica el Principio de Oportunidad, el cual opera como correctivo de las
disfunciones generadas por la estricta aplicación del principio de legalidad.
Se concluye que por ese motivo el principio de oportunidad viene siendo
incorporado en la mayoría de reformas contemporáneas de los ordenamientos
procesales penales. En el ámbito europeo, la Recomendación Nº R (87) del Comité
de Ministros del Consejo de Europa, aconsejó a sus estados miembros, incorporar
en sus legislaciones el principio de oportunidad de la acción penal. Considerando
que en base a esa interpretación se han llevado a cabo las últimas reformas
procesales penales, con la finalidad de abreviar y acelerar los trámites procesales
en los delitos de "pequeña y mediana criminalidad".
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10. En Chile, como en gran parte de América Latina, el Principio de Legalidad es
la regla general, y el Principio de Oportunidad constituiría la “excepción”, en tanto
que la misma ley es la que señala los presupuestos en los que el Ministerio Público
puede prescindir del ejercicio de la acción penal. A eso se denomina el sistema de
Principio de Oportunidad Reglado.
Aunque el tratamiento doctrinario al respecto es extenso y debatible, el
Principio de Oportunidad debe ser entendido como excepción al Principio de
Legalidad en sentido estricto, conforme al cual, el Ministerio Público debe ejercitar
la acción penal ante toda “noticia criminis” que llegue a su conocimiento. De tal
manera que, el Principio de Obligatoriedad y el carácter indisponible de la acción
penal (propios del principio de legalidad) son mantenidos como regla general en el
accionar del Ministerio Público en la mayoría de las legislaciones, fijando
expresamente los casos en que la regla de la obligatoriedad puede ser dejada de
lado por el Fiscal, permitiendo la disponibilidad de la acción penal en los delitos de
escasa relevancia social. Esto es pues, el Principio de Oportunidad.
Actualmente, el proceso penal, propio del Estado Democrático de Derecho,
tiene por fines tanto la satisfacción de los intereses del Estado en la aplicación del
“ius puniendi”, como el resguardo del derecho a declarar la libertad del ciudadano
inocente, la reparación de la víctima y la reinserción del imputado. Entonces, pues,
la aplicación de los Criterios de Oportunidad en nuestro ordenamiento procesal
penal armoniza, sin lugar a dudas, con tales fines.
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11. Es así que, sólo tratándose de casos en los que se produce una mínima
afectación a los bienes jurídicos o cuando la responsabilidad del imputado resulta
escasa, el Ministerio Público, ejerciendo el “Criterio de Oportunidad”, puede
decidir sobre la apertura del proceso. Aquél, pues, se halla facultado para resolver
acerca del no ejercicio de la acción penal tomando en cuenta esa misma “mínima
afectación” a los bienes jurídicos. Abriéndose, de esta manera, un espacio para la
“discrecionalidad” en el campo penal.
Las razones que cada legislación tiene para incluir el Principio de
Oportunidad a su ordenamiento procesal penal varían según las realidades de cada
país, como por ejemplo: la búsqueda de la eficacia del sistema a través de una
selectividad controlada de los casos que merecen el concurso del derecho punitivo,
favorecer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la búsqueda de la
celeridad procesal, la revitalización de los objetivos de la pena, la ratificación del
Principio de Igualdad, la finalidad de obtener la rápida indemnización de la víctima,
evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad,
contribuir a la consecución de una justicia material por sobre la formal, entre otros.
En resumen, la facultad otorgada al Ministerio Público para aplicar los
Criterios de Oportunidad responde a las exigencias del moderno Estado de Derecho
y a la función de prevención especial que la pena y el Derecho Penal asumen en él.
Asimismo, constituye una clara manifestación del Principio de Proporcionalidad
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12. que debe guiar tanto la utilización del poder beligerante como la aplicación de las
normas penales y procesales por parte de los miembros del sistema punitivo. Que
quede claro, que la respuesta penal frente a la pequeña y grave criminalidad, no
puede ser la misma, que la respuesta a los delitos de alta criminalidad.
Se precisa, en estos casos, de una respuesta jurídica adecuada, "justa y útil",
haciendo caso de la tendencia metodológica de separar la grande de la "pequeña o
mediana" criminalidad. Criterio en los que algunos juristas se basan para afirmar
que la criminalidad menor, con frecuencia no conflictiva e integrada por acciones
que son incidentales en la vida de su autor, debe conducir a soluciones
consensuadas que contribuyan para la no estigmatización de quien, por la
ocasionalidad de su delito y la propia aceptación de su responsabilidad, está
revelando una actitud resocializadora.
El instituto de la oportunidad, y su correcta aplicación, es uno de los
mecanismos que ayudará a las legislaciones de América Latina a cambiar para bien
la tan mal vista Administración de Justicia. Frente a la imposibilidad fáctica de
tramitar el universo de conductas delictivas, es necesario construir una política
criminal racional que contemple una utilización más eficiente de los recursos
disponibles. Esto significa perseguir de forma prioritaria los delitos que producen
un mayor daño y evaluar el no ejercicio de la acción penal en aquéllos en los que
hacerlo reportaría un beneficio ínfimo.
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13. I.1 Objetivo de la Investigación
Determinar existencia, características y beneficios de la aplicación del
Principio de Oportunidad en el sistema procesal penal chileno, en cuanto a la
economía procesal, celeridad y eficiencia en la administración de justicia, y la
consiguiente descongestión carcelaria, como, asimismo analizar sus controles por
vía judicial y administrativa. Estableciendo su influencia positiva o negativa en el
aumento o disminución de la comisión de delitos, e identificando los factores que
puedan influir en la inefectiva aplicación del principio de oportunidad.
I.2 Método de Investigación
Se estudiará la evolución del Principio de Oportunidad en la historia, en el
Derecho comparado, y en nuestro Derecho, su incorporación en el nuevo sistema
procesal penal desde un punto de vista doctrinario y positivo, y así analizar la
aplicación del principio de oportunidad en particular y, de su control judicial y
administrativo, en las conclusiones de este trabajo.
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14. II SISTEMAS PROCESALES
II.1 Marco histórico
Cada sociedad, históricamente, ha venido creando sus propias normas
penales, con rasgos y elementos característicos según el bien jurídico que en cada
caso se quiera proteger.
En los tiempos antiguos se utilizaba la venganza privada que era como un
tipo de tabú, no existía un derecho penal estructurado, sino que había toda una
serie de prohibiciones basadas en conceptos mágicos y religiosos, cuya violación
traía consecuencias no sólo para el ofensor sino también para todos los miembros
de su familia, clan o tribu.
Cuando se responsabilizaba a alguien por la violación de una de estas
prohibiciones (tabú), el ofensor quedaba a merced de la víctima y sus parientes,
quienes lo castigaban causándole a él y su familia un mal mayor. No existía relación
alguna entre la ofensa y la magnitud del castigo.
La Ley del Talión: las primeras limitaciones a la venganza como método de
castigo surgen con el Código de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley
Mosaica, que intentan establecer una primera proporcionalidad entre el daño
9

15. producido y el castigo. Este debe ser igual a aquel. Es el famoso "ojo por ojo, diente
por diente". Que en ese entonces era el proceso penal que se encontraba vigente.
En los casos en que no existía daño físico, se buscaba una forma de
compensación física, de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba
la mano. Este método no era el más práctico, ya que no reconocían los derechos del
ofendido y no se reconocían los principios fundamentales como el de ser oído y
vencido en juicio entre otros.
A esta misma época corresponde la aparición de la denominada
Composición, consistente en el reemplazo de la pena por el pago de una suma
monetaria, por medio de la cual la víctima renunciaba a la venganza.
II.2 Evolución y características del proceso penal a través de la historia
II.2.1 Proceso Penal Griego:
En el derecho griego, el Rey, el consejo de ancianos y la asamblea del pueblo,
en ciertos casos, llevaban a cabo juicios orales de carácter público para sancionar a
quienes ejecutaban actos que atentaban contra los usos y costumbres. El ofendido,
o cualquier ciudadano, presentaba y sostenía acusación ante el Arconte, el cual,
cuando no se trataba de delitos privados y, según el caso, convocaba al Tribunal del
10

16. Areópago, al de los Ephetas y al de los Heliasta. El acusado se defendía a sí mismo,
aunque en ciertas ocasiones le auxiliaban algunas personas.
Características:
En la época de los griegos, y con la aparición de las ciudades estado, se
empieza a diferenciar al proceso civil del penal y a determinar algunas
características del derecho penal y también del derecho procesal, que aún se
mantenían unidas.
1. Los ciudadanos tomaban parte del proceso penal.
2. El proceso penal era de carácter oral.
3. El proceso penal era público.
4. Se distinguían los delitos públicos y privados.
5. La acusación de los delitos públicos correspondía a todos los ciudadanos.
6. La acusación de los delitos privados correspondía al ofendido o sus parientes.
7. La tortura era un medio ordinario de prueba.
II.2.2 Proceso Penal Romano:
Alcanza un alto grado de desarrollo y elabora elementos, algunos de los
cuales todavía forman parte del proceso penal. Basta con recordar la materia de las
11

17. pruebas en algunas de las cuales el proceso romano es considerado como un
modelo insuperable.
Los romanos fueron poco a poco adoptando las instituciones del derecho
griego y con el tiempo las transformaron, otorgándoles características muy
peculiares que, más tarde, se emplearían a manera de molde clásico, para
establecer el moderno Derecho de Procedimientos Penales.
En los asuntos criminales, en la etapa correspondiente a las "legis actiones",
la actividad del Estado se manifestaba en el proceso penal público y en el privado.
En proceso el privado, el Estado era una especie de árbitro, que escuchaba a las
partes y basándose en lo que éstas exponían, resolvía el caso.
Este tipo de proceso cayó en descrédito, por lo que se adoptó el proceso
penal público, llamado así porque el Estado sólo intervenía en aquellos delitos que
eran una amenaza para el orden y la integridad política.
Más tarde durante la monarquía se cayó en el procedimiento inquisitivo,
iniciándose el uso del tormento que se aplicaba al acusado y aun a los testigos;
juzgaban los pretores, procónsules, los prefectos y algunos otros funcionarios.
12

18. El proceso penal público revestía dos formas fundamentales: la Cognitio que
era realizada por los órganos del Estado, y la Accusatio, que en ocasiones estaba a
cargo de algún ciudadano.
La Cognitio, era considerada la forma más antigua, en la cual el Estado
ordenaba las investigaciones pertinentes para conocer la verdad de los hechos, y no
se tomaba en consideración al procesado, pues solamente se le daba injerencia
después de que se había pronunciado el fallo, para solicitarle al pueblo se le anulara
la sentencia.
La accusatio surgió en el último siglo de la República y evolucionó las formas
anteriores; durante su vigencia, la averiguación y el ejercicio de la acción se
encomendó a un accusator o representante de la sociedad, cuyas funciones no eran
propiamente oficiales; la declaración del derecho era competencia de los comicios,
de las cuestiones y de un magistrado.
Al principio de la época imperial, el Senado y los emperadores eran quienes
administraban justicia; además de los tribunales penales, correspondía a los
cónsules la información preliminar, la dirección de los debates judiciales y la
ejecución del fallo.
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19. Bajo el imperio, el sistema acusatorio no se adaptó a las nuevas formas
políticas y como la acusación privada se llegó a abandonar por los interesados, se
estableció el proceso extraordinario para que los magistrados, al no existir la
acusación privada, obligatoriamente lo llevaran a cabo.
Características:
1. Distinción entre el derecho penal público del privado; el primero estaba
reservado al pater familias en razón al amplio concepto de patria potestad y ,
el segundo la cognitio , se hacía ante un magistrado con un trámite previo ante
él.
2. La sentencia podía ser objeto de apelación ante los comicios centuriados.
3. En el derecho penal público, el juez actuaba de oficio y con amplios poderes,
representando a la comunidad sin que estuviera reglamentado el
procedimiento.
Cabe destacar que en el último siglo de la República surgió la Accusattio, por
no ofrecer la cognitio las suficientes garantías, especialmente para las mujeres y los
no ciudadanos, y que se caracterizó por:
1. El juicio era presidido por un pretor.
2. Intervenía en el proceso un jurado.
3. El procedimiento era acusatorio.
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20. 4. Las partes podían defenderse solas o por medio de advocatus.
5. El jurado votaba absolviendo, condenando o en blanco.
6. El magistrado imponía la pena.
7. Aparecen las primeras garantías para el acusado como las de ser oído, la
publicidad y la posibilidad de ser defendido por terceras personas.
8. Las sentencias eran orales.
Durante el Imperio tuvo las siguientes características:
1. El procedimiento pasa a ser inquisitivo y secreto.
2. Se podía aplicar el tormento al acusado.
3. Los poderes del juez eran cada vez mayores e invadieron a los del acusador
privado y aún a los testigos.
II.2.3 Proceso Penal Común o Mixto
Tomando en cuenta los elementos romanos y canónicos fue como nace y se
desenvuelve en Italia el proceso penal común (siglo XII), debido principalmente a la
labor de los jurisconsultos boloñeses. Este proceso se difundió rápidamente fuera
de Italia y dominó hasta la reforma. Este proceso era primordialmente inquisitivo.
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21. El procedimiento penal mixto o común; se implantó en Alemania en el año
de 1532 y en Francia en la Ordenanza Criminal de Luis XIV de 1670.
Características:
1. Durante el sumario se observaban las formas del sistema inquisitivo (secreto y
escrito)
2. Para el plenario, se observaban la publicidad y la oralidad
3. Para valorar las pruebas, el juez gozaba de libertad absoluta; salvo casos
especiales en los que regía el sistema legal o tasado.
II.2.4 Proceso Reformado
Se dice que las reformas del proceso penal y las instituciones políticas
vienen unidas históricamente, y ello explica que, al surgir la filosofía racionalista y
manifestarse los impulsos de libertad que tomaron cuerpo en la segunda mitad del
siglo XVIII, surgieron aspiraciones de reforma del proceso penal, que ya resultaba
inadecuado a las nuevas exigencias y a la tutela de los derechos humanos que
fueron reivindicados.
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22. Este movimiento de reforma quedó plasmado en las leyes procesales
promulgadas durante la Revolución Francesa (1789-1791) y años más tarde en el
proceso reformado alemán (1848).
II.2.5 Codificación Moderna
El proceso penal en los pueblos civilizados, actualmente, se encuentra
regulado por códigos especiales, de los cuales algunos han ejercido en los otros una
influencia decisiva y hasta les han servido de modelo.
La Codificación procesal penal moderna está dominada por tres códigos
fundamentales:
1. El Code d´instruction criminelle Francés (1808)
2. El Reglamento de Procedimiento Penal Austriaco (1847) y
3. El Reglamento de Procedimiento Penal Alemán (1877).
II.3 SISTEMA INQUISITIVO
Comenzando con una definición general superflua, podemos decir que nos
encontramos en un proceso de un sistema inquisitivo cuando las facultades de
acusar y juzgar recaen en manos de una misma persona, o, mejor dicho, el juez y el
acusador son una misma persona u órgano, en caso de Chile nos referimos al Poder
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23. Judicial, esto quiere decir que el Juez no es neutral, ya que su trabajo al mismo
tiempo es acusar y no ser una especie de observador externo. Todo el
procedimiento es cien por ciento escrito, se maneja de una manera secreta, es decir,
no da lugar a la oralidad ni a la publicidad, sin mencionar la carencia de otros
principios que deben existir en un debido proceso penal. Existe la posibilidad de la
doble instancia, dada la jerarquía de los tribunales. El imputado casi siempre
declara durante el proceso, y su simple confesión puede ser prueba suficiente para
dar por acreditada su participación y, dictar, en su contra una sentencia
condenatoria. Según la gravedad del delito podría tener lugar la prisión preventiva.
Sin ser dicho abiertamente, el acusado tiene ante el estado la calidad de culpable
hasta que se demuestre lo contrario. Se encuentra prácticamente en un estado de
indefensión ante el juez “acusador” debido al poder atribuido a este.
a. La inquisición
El sistema inquisitivo funcionó en Chile durante la vigencia del antiguo
Código de Procedimiento Penal de 1906, y en algunos otros países que tienen como
raíces jurídicas el Derecho Romano-Germánico. Históricamente nace conociéndose
como la “Inquisición”, la antigua forma de juzgar en el Derecho Canónico, (rama del
Derecho que estudia la regulación jurídica de la Iglesia Católica) creada en la Edad
Media y que se extendería por toda Europa. El Estado y la Iglesia eran uno solo y
juntos regulaban al hombre de la época. Históricamente se ha utilizado también el
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24. nombre de Derecho Eclesiástico, el cual hoy por hoy es una rama del Derecho
Canónico, este, son normas del Derecho Eclesiástico provenientes del derecho
estatal.
Derecho Canónico: es el ordenamiento jurídico de la iglesia católica, el
conjunto de factores que estructuran la iglesia como una sociedad jurídicamente
organizada.
Durante la inquisición los herejes eran considerados enemigos del Estado y
de la Iglesia como si fueran criminales públicos o terroristas que se oponían al
orden establecido, el Estado mismo los acusaba y juzgaba, de ahí parte el nombre
del actual sistema inquisitivo. Siendo el derecho romano la base de sistemas
jurídicos en la actualidad, siendo Roma la cuna de la iglesia católica, es como
partiendo de estas normas se va creando el derecho en tantos países.
El Sistema Penal Inquisitivo obtiene su nombre del término procesal
“inquirir”, esto era una manera de iniciar el proceso penal, la cual consistía en que
la investigación que se le iniciaba a la persona procesada tenía lugar sin necesidad
de que hubiera acusación o denuncia alguna, bastaba con rumores que se hicieren
sobre la persona o por otra u otras le imputaran algún delito.
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25. II.3.1 Principios en el Sistema Inquisitivo.
Los años no transcurren en balde. El sistema penal chileno, al haber sido
colonizado nuestro país por España, Estado que traía consigo esta forma de
proceso inquisitivo y, que se encargo de difundirla por la mayoría de los territorios
en América Latina, se fue forjando bajo estas mismas formas, al igual que en Perú,
México, Argentina, Colombia, etc. A pesar de haber sido abolida la inquisición hace
siglos, sus principios siguieron siendo base para la creación del Derecho Chileno, de
sus normas, Leyes, Códigos, particularmente en materia penal, la simple costumbre
de esta forma de impartir la justicia dio lugar a los principios que nos rigieron hasta
hace poco tiempo (previo a la Reforma Procesal Penal) y las leyes fueron
evolucionando, formando mayores derechos para el procesado y tomando como
respaldo la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención
Interamericana de Derechos Civiles, Pacto de San José de Costa Rica.
b. Sistema acusatorio:
Es ahora este el punto importante a tratar, este sistema es el utilizado en el
país a partir de la reforma. Es fácil identificar cuando nos encontramos frente a un
sistema acusatorio, simplemente volteando a ver al gigante de América del Norte, a
casi todo país de Europa, y últimamente a Sudamérica. Sintetizando las
características del Sistema Acusatorio se desprende una definición interesante,
20

26. bastante completa y simple para el entendimiento de todo ciudadano, el sistema
penal acusatorio es un sistema adversarial, donde las partes (fiscalía y defensa) se
enfrentan en igualdad de oportunidades ante un juez imparcial, quien, con base en
las pruebas y argumentos, decide si condena o absuelve. También pueden
intervenir el ministerio público y la víctima: el primero para salvaguardar el orden
jurídico y la segunda para que se le garanticen la verdad, la justicia y la reparación.
Las pruebas se presentan ante el juez oralmente y con testigos, se someten a debate
y confrontación por las partes ante el juez, quienes se esfuerzan para convencerlo
de sus posiciones.
Razón de su origen.
Si analizamos la razón histórica que dio origen a la creación de este tipo de
sistema, nos daremos cuenta que fue precisamente para buscar terminar con los
abusos y arbitrariedades que se daban en los procedimientos que antiguamente se
empleaban en la Court of Star Chamber y las Courts of High Comission en
Inglaterra durante el siglo XVII. Es decir, nació con el fin de impedir abusos de
poder por parte del Estado sobre los ciudadanos ingleses.
Hoy por hoy, la razón de su incorporación a otros procesos penales sigue
siendo la misma, la salvaguarda de los derechos del individuo, se basa en el respeto
21

27. a ellos, particularmente en la protección de la libertad, considerada por todo el
mundo lo más sagrado para cualquier persona.
Por supuesto, a pesar de ser el sistema acusatorio utilizado en gran cantidad
de países esto no significa que el proceso sea igual en todos, es indispensable saber
que cada país tiene su proceso, es el mismo sistema, pero con variantes notables.
Sin embargo, las similitudes que hay entre todos estos procesos, son precisamente
las que definen al sistema acusatorio.
La principal característica que difiere al sistema acusatorio de un sistema
inquisitorial es por supuesto la oralidad. Todo el juicio se desarrolla llevando a
cabo audiencias públicas, dependen mayormente de la prueba verbal verificando
ésta mediante la contra interrogación de testigos. Todo lo que vaya a formar parte
del expediente en determinado caso, se presenta oralmente, sea alguna prueba
física, pericial o testimonial, si se presenta algún documento, este se presenta de
manera oral durante el juicio.
22

28. II.3.2 Principios en el Sistema Acusatorio Puro.
Este sistema procesal concibe al juez como un sujeto completamente
separado de las partes, rígidamente pasivo, toma al juicio como una contienda
entre iguales que inicia con la acusación, a ésta compete la carga de la prueba, y se
enfrenta a la defensa, en un juicio contradictorio, oral y público, el cual se resuelve
por el juez según las reglas de la “Sana Crítica”. El sistema acusatorio funciona
haciendo una separación entre las funciones de investigación, acusación y
sentencia, en este orden, quien investiga es la policía, dirigida por la procuraduría o
fiscalía, quien acusa es el mismo órgano prosecutor, a través del fiscal, y quien
sentencia es el juez tomando en cuenta la deliberación de un jurado especializado.
Se dan casos en algunos países, como Estados Unidos, donde el fiscal puede llegar a
dirigir una investigación policial, pero la función de investigación la dirige, la
maneja, en la mayoría de los sistemas, una policía independiente. Esta
independencia de la policía investigadora es una manera de garantizar que no
serán influenciadas por algún poder público o político que recaiga en determinado
funcionario del Estado.
El sistema acusatorio se rige por distintos principios que buscan garantizar
la seguridad y los derechos del individuo imputado y de los ciudadanos en general,
algunos de estos principios son los siguientes:
23

29. Oralidad: Quiere decir que toda audiencia que se desarrolle durante el
juicio se llevara a cabo de manera oral, a viva voz.
Publicidad: Es la necesidad de dar a conocer a la sociedad, con toda
transparencia, todo sobre el proceso, así como el resultado del juicio penal, esto
constituye una garantía para todos los involucrados de que las decisiones que se
hayan tomado, fueron en estricto derecho. Este es un modo de que la sociedad
tenga un control sobre la actuación ministerial y judicial durante el proceso.
Contrariedad: Este principio tiene como base la igualdad de las partes en
orden a sus atribuciones procesales. Garantiza que la producción de las pruebas se
hará bajo el control de todos los sujetos procesales, con la finalidad de que ellos
tengan la facultad de intervenir en dicha producción, formulando preguntas,
objeciones, observaciones, aclaraciones y evaluaciones tanto sobre la prueba como
sobre los otros. Este control se extiende a las argumentaciones de las partes,
garantizándose que estas puedan en todo momento escuchar de viva voz los
argumentos de la contraria apoyándolos o rebatiéndolos.
Inmediación: Consiste en exigir al juez que pronuncia la sentencia, el asistir
a la práctica de las pruebas de donde extrae su convencimiento, que lo hicieren
volverse de determinada postura, es decir que haya estado en relación directa con
las partes, con los testigos, los peritos y los objetos de juicio, fundándose de este
24

30. modo en la impresión inmediata que le hayan dado estas personas y no en
referencias ajenas.
Concentración: Gracias a este principio todas las pruebas deberán ser
presentadas durante la misma audiencia de juicio, ofreciendo los medios al juez
para que emita su resolución conforme a lo que fue materia durante la audiencia.
Su evidente ventaja es la gran rapidez con la que se actúa, el proceso puede
resolverse en unos cuantos días.
A partir de la implementación de la Reforma Procesal Penal, son estos los
principios que rigen en todo el proceso penal buscando eficacia, rapidez, mejores
resultados y satisfacción ciudadana, pero sobre todo garantizar los derechos de las
partes y el debido proceso.
Partes en un juicio acusatorio.
Lo previamente dicho claramente nos deja entrever quienes intervienen en
un juicio del sistema acusatorio.
Fiscal: Es un oficial del ejecutivo quien se encarga de la investigación, de la
iniciación exclusiva de la acción penal, y persecución de la acción, incluso podría
recaer sobre él la aportación de todas las pruebas acusatorias. Los fiscales en un
sistema acusatorio no tienen en sus manos el cumplimiento de funciones formales
25

31. de sentencia, no dirigen audiencias y mucho menos toman decisiones importantes
sobre el curso que vaya tomando el juicio. Los fiscales toman decisiones informales
en cuanto a entablar una acción judicial o no, decisiones que se hacen por
consideración de justicia. Es entonces cuando un fiscal es considerado como
“administrador” de justicia, sin embargo, aun así no forma parte del tribunal o de la
corte sentenciadora.
El acusado y su abogado defensor: De igual forma le corresponde hacer
investigación, y por supuesto debe hacerla para su eficaz defensa, tanto por parte
del inculpado como del abogado defensor. Debe lograr incluso aportar todas las
pruebas posibles para conseguir su absolución. Aunque, en nuestro Sistema, ésta
función corresponde principalmente al Fiscal
El Jurado: Es un grupo de ciudadanos comunes, quienes en cierto modo
deciden si un procesado es culpable o no del delito que se le atribuye, pero se limita
a cuestiones de hecho mientras que al juez le corresponden cuestiones de derecho.
El juez también instruye al jurado sobre el derecho aplicable a la evaluación de las
pruebas. Si se decide que el acusado es culpable, le corresponde al juez determinar
la pena. Esta Institución no fue establecida en nuestro país.
26

32. (En el caso de los Estados Unidos, cuando se trate de delito mayor, el jurado
estará integrado por 12 personas; cuando sea un delito menor, estará integrado por
6 personas)
El Juez: Fungirá como un árbitro totalmente neutral durante todo el juicio,
no investiga ni procesa, tan solo juzga, y cerciora de que se garanticen los erechos y
Garantías de las partes.
El ofendido o víctima: No tiene un papel formal durante el proceso, puede
observar, estar por supuesto presente en las audiencias, dar testimonio en caso de
ser llamado por el fiscal o por el abogado defensor.
Indudablemente las diferencias entre el sistema inquisitivo y el sistema
acusatorio son notables, especialmente si hacemos hincapié en los principios de
oralidad y de publicidad, ya que, si nos encontramos en un sistema inquisitorio,
todo el proceso se desarrollará de manera secreta y escrita, en cambio en el sistema
acusatorio será oral y público.
Ambos sistemas reciben críticas, incluso algunos legisladores vieron al
sistema acusatorio y la implementación de los juicios orales como una violación a
las garantías del imputado por la rapidez con la que se resolvería (quizás en una
sola audiencia), sin embargo la mayoría vio esto como algo favorable,
especialmente tomando en cuenta que para la hora de haber llegado a dicha
27

33. audiencia ya deberían haberse recabado las pruebas necesarias que determinarían
si se le absuelve o no al inculpado.
Es decisión de los Estados elegir el que mejor se adecue a sus costumbres, y
no está de más saber que el mayormente aceptado es el sistema acusatorio, el cual
está siendo bien recibido como nueva forma de juzgar en aquellos países donde sus
procedimientos penales tenían en un descontento a sus sociedades como sucedió
en nuestro país. Estados Unidos por ejemplo, posee un sistema jurídico del cual
presume y que hasta la fecha le ha dado buenos resultados siguiendo siempre
procedimientos transparentes y abiertos al conocimientos de sus ciudadanos.
Un proceso penal donde el juez es meramente un árbitro es precisamente
donde se respetarían los derechos de ambas partes e incluso mantendría una mejor
imagen ante su ciudadanía. Por otro lado, aquel juicio donde el encargado de hacer
la justicia, es decir, el juez, juega un papel más bien de acusador, carecería de
igualdad entre las partes que en el intervinieran, y quiérase o no, se tendría todo el
tiempo en un carácter de culpable al procesado sobre todo tratándose de persona
que no tuviera acceso a una buena defensa.
Finalmente, el juicio oral trajo cambios necesarios a nuestro país, la
situación de toda la República clamó por estas necesarias evoluciones, en donde la
justicia sea notable, en donde el sistema penal esté realmente funcionando y
28

34. dejando los resultados esperados, no dejar impune delito alguno, que quien deba
pagar por algún delito cometido lo haga y aquel inocente quede libre, que no valga
mas lo que quede asentado en el papel, sino las palabras de cada una de las partes,
su defensa y argumentación. Sin duda el cambio no fue instantáneo, fue necesaria
preparación y sobre todo disposición al cambio de todos aquellos que intervengan
en un juicio, sin embargo, si se hace una comparación de los tiempos y gastos que
disminuyeron, de la publicidad, existe la confianza de que la implementación del
nuevo sistema procesal acusatorio traerá consigo la anhelada modernización de la
Administración de la Justicia en materia Penal.
La libertad de una persona no puede estar en manos de un órgano que lo
culpa y lo procesa al mismo tiempo, y de igual modo el hacerle justicia a una
víctima no puede recaer en un procedimiento tan cerrado que no se le permite
conocer. Chile necesitó entrar en competitividad con aquellos países, primeras
potencias, donde su ciudadanía está conforme con sus sistemas penales, donde se
sienten seguros con su gobierno, donde saben que el culpable pagará una pena y el
inocente se le demostrará su inocencia utilizando toda prueba posible, pero en
ambos casos respetándose los derechos de ambos y llevando el debido proceso.
Resumo parte de lo anterior en una frase que podría hacernos reflexionar y
considerar beneficiosa la reforma que vivió nuestro país: Quien tenga a un Juez
por Acusador, necesita a Dios como Abogado.
29

35. III EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
III.1 Concepto y características.
Es, sin duda, trascendental, la existencia del proceso penal, el cual varía de
tiempo en tiempo y de sociedad en sociedad. “A través del proceso penal, el Estado
aplica su potestad punitiva, procurando su eficiencia, por una parte, y por otra,
contar con una suerte de estatuto de resguardos o protecciones al individuo frente al
uso de ese poder, es decir, el proceso es visto, asimismo, como una garantía. Muchos
sostienen que dichos objetivos son incompatibles. No obstante, se ha señalado que
pueden ser fácilmente equilibrados por vía de un diseño técnicamente correcto,
aunque sea una paradoja de las sociedades modernas”1
Al respecto, se ha entendido que las garantías apuntan a la existencia de los
llamados Derechos Fundamentales, mientras que por eficiencia se suele asociar a la
capacidad del sistema de justicia criminal en condenar a las personas frente a la
comisión de un delito, mediante una actividad previa y reglada, llamada
investigación, y una actividad posterior, que es el proceso penal propiamente tal.
Frente al elemento que se entiende por eficiencia, en cuanto capacidad para
condenar a las personas, se encuentra sustentado por lo que se conoce como
1
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián. “Introducción al nuevo Sistema Procesal Penal”. Volumen I Santiago,
Chile. Impresiones Alfabeto, año 2006, pp. 36.
30

36. ejercicio de la acción penal por parte del Estado, amparado por el llamado Principio
de Legalidad. Como señala Roxin, en este aspecto, “El principio de legalidad
enuncia, por un lado, que la fiscalía debe realizar investigaciones cuando existe la
sospecha de que se ha cometido un hecho punible y, por otra parte que está
obligada a formular la acusación cuando después de las investigaciones sigue
existiendo esa sospecha vehemente.”2
En contraposición a este principio de
legalidad, que, tal como se colige de él, impone un deber al Estado de promover la
persecución penal (sea por medio del Juez, sea por medio de otro órgano de la
administración del Estado), se ha impuesto otro principio que delimita el ejercicio
de la acción penal: el llamado Principio de Oportunidad.
Definir el Principio de Oportunidad es, sin duda alguna, y como todo
concepto en el Derecho, una labor compleja, aunque no imposible. Y es, por esa
misma razón, que nos encontramos con diversos conceptos del Principio de
Oportunidad. Analicemos, en primer lugar, algunos de ellos, para así llegar a un
concepto propio, un pequeño aporte a la discusión. Se ha señalado que el Principio
de Oportunidad “es aquel en cuya virtud el deber estatal de imponer penas no
habría de ser cumplido, siempre según los criterios legales, en todo caso en que
concurriesen sus presupuestos, sino que estaría condicionado al poder atribuido al
2
ROXIN, Claus, “Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, Argentina. Editores del Puerto 2000, pp. 89.
31

37. Ministerio Fiscal para disponer, bajo condiciones precisamente especificadas en la
ley o con amplio arbitrio, del ejercicio y modo de ejercicio de la acción penal (…)”3
En segundo lugar, se entiende por Principio de Oportunidad como “la
decisión político-criminal del Estado de no ejercer una potestad que es de propio
suya cuando se está frente a casos en que dada la menor lesividad al bien jurídico
protegido no es necesario ejercer la acción penal”4
. Otros autores lo mencionan
como discrecionalidad, entendida como “la facultad que disponen los órganos del
Estado de promover la persecución penal para no iniciar, suspender o poner
término anticipado a la misma.”5
Como si esto fuera poco, Julio Bernardo Maier,
citado por Horvitz y López, indica que el principio de oportunidad “enuncia que el
Ministerio Público, ante la noticia de un hecho punible o, inclusive, ante la
existencia de prueba completa de la perpetración de un delito, está autorizado para
no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la persecución penal,
cuando así lo aconsejan motivos de utilidad social o razones político-criminales”6
.
Roxin agrega que “el principio de oportunidad autoriza a la fiscalía a decidir entre
la formulación de la acusación y el sobreseimiento del procedimiento, aun cuando
las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de
3
DE LA OLIVA, Andrés. “Derecho Procesal Penal”. Madrid, España. Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces 1999, pp. 21.
4
OTERO, Miguel, “Código Procesal Penal”. Santiago, Chile. Editorial Lexis – Nexis, 2002, pp. 15.
5
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián, Ob. Cit., pp. 181.
6
ORVITZ, María Inés, y LÓPEZ, Julián. “Derecho Procesal Penal”. Santiago, Chile, Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile, 2004, pp. 48.
32

38. que el imputado ha cometido una acción punible”7
. Finalmente, Caferatta Nores
expresa que se entiende por Principio de Oportunidad “la atribución que tienen los
órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones
diversas de política criminal y procesal, de no iniciar la acción pública, o de
suspender provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión
objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia aun
cuando concurran las condiciones ordinarias para perseguir y castigar”8
.
De estos conceptos antes transcritos, pueden extrapolarse, como elementos
comunes al Principio de Oportunidad, los siguientes:
a. El principio de Oportunidad implica un ejercicio condicionado de la acción
penal.
b. El principio de Oportunidad permite que se interrumpa, se suspenda, no se
inicie o, en fin, se sobresea una persecución penal.
c. Los elementos que se invocan para ejercer el Principio de Oportunidad son la
lesividad poco intensa de un bien jurídico, o razones político-criminales.
d. Dicha decisión es ejercida a través de los órganos del Estado.
De los elementos enumerados precedentemente, podemos entender,
entonces, a la Oportunidad o discrecionalidad como “principio que forma parte del
7
ROXIN, Claus. Ob. Cit., pp. 89.
8
CAFFERATA N., José. “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”. Buenos Aires, Editores del Puerto
S.R.L., 2000, pp. 32.
33

39. ejercicio de la potestad punitiva del Estado, en virtud del cual, el órgano a quien le
corresponde su ejercicio se encuentra facultado libremente, o en los casos que la
ley establece, a prescindir de él, suspenderlo, interrumpirlo o a solicitar el
sobreseimiento, sea por la escasa lesividad del bien jurídico protegido o por otras
consideraciones político criminales”.
II.4 El Principio de Oportunidad v/s el Principio de Legalidad.
Ya hemos esbozado, someramente, el concepto del Principio de Legalidad en
el apartado anterior, lo que, junto con el Principio de Oportunidad, constituyen
postulados contrapuestos, como dos caras de una misma moneda, los que, sin
embargo, han podido convivir dentro de un sistema procesal penal en común y que
constituyen, en diferentes aristas, dos principios uniformadores del ejercicio de la
potestad punitiva del Estado, aunque no exentos de polémicas y críticas. Frente a
esta dicotomía Oportunidad-Legalidad, es menester comprender el motivo que
llevó a que un principio u otro tuvieran existencia como principios formadores del
proceso penal. “Una primera aproximación a esta dicotomía permite entender que,
al hablar de principio de oportunidad o de legalidad, el punto a analizar es cómo el
Estado ejercita la acción penal"9
. Así, frente a esta disyuntiva, hay que partir de la
base que la ley penal describe en abstracto una conducta como punible y amenaza
con una sanción a quien incurra en ella. “En este orden de cosas, se presentan,
9
OTERO, Miguel. Ob. Cit. pp. 11
34

40. teóricamente, dos alternativas posibles, a saber: O la reacción del Estado, buscando
acreditar el hecho para castigarlo (debiendo acreditar los requisitos necesarios
para tener por establecido que se ha cometido un delito), o bien puede elegir en
qué casos se va a provocar esta actividad y en qué casos no, según diversas
razones”10
.
La primera, se denomina Legalidad, la segunda, Oportunidad. Inicialmente,
el principio de legalidad tendría su origen al consolidarse la persecución penal por
parte de los órganos del Estado, una vez consolidado el Estado Moderno, en que el
ejercicio de la acción penal deja de pertenecer, en casi su totalidad, a manos
privadas. Suele ser entendido como “la obligación de los órganos estatales de
persecución penal de llevar adelante la investigación de todos los hechos que
revistan caracteres de delito hasta las últimas consecuencias, sin poder suspender,
revocar o terminar anticipadamente la persecución penal”11
. Es, sin duda, la
herencia del sistema inquisitivo, sea por motivos meramente institucionales o de
carácter ideológico, los cuales, sin duda, son gravitantes para conservar o no un
sistema determinado. Si la persecución de los delitos debe tener lugar de oficio y si
el juez no ha de hacerse cargo, al mismo tiempo, de la investigación, debe existir
para la actividad de esta autoridad de investigación y acusación, un deber jurídico.
Por tanto, puede ser presentado coloquialmente el concepto como la obligación que
10
CAFFERATA N. José Cit., pp. 21
11
DUCE, Mauricio y RIEGO. Cristián Ob. Cit. pp. 175.
35

41. tendrían los órganos de persecución penal de “darle a todo con todo”. El principio
de legalidad también puede entenderse como “aquel principio con arreglo al cual el
ministerio público debe aclarar la situación y promover la acción pública”12
. El
principio de legalidad, para López Masle, enuncia que el Ministerio Público está
obligado a iniciar y sostener la persecución penal de todo delito que llegue a su
conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero
arbitrio. A fin de profundizar en este concepto, se puede decir que, el principio de
legalidad resulta, al menos, de la suma de dos principios menores, como son el
principio de promoción necesaria “(que consiste en el deber de promover la
persecución penal ante la noticia de un hecho punible) y el principio de
irretractabilidad (prohibición de suspender, interrumpir, hacer cesar la
persecución ya iniciada)”13
. Duce y Riego, por otra parte, manifiestan que el
principio de legalidad descansa, en buena medida, en una creencia empírica o
fáctica que podría denominarse “el mito de la no impunidad”, esto es, “la creencia
de que este principio puede ser cumplido en la práctica, es decir, que todos los
delitos pueden ser investigados y eventualmente sancionados en el funcionamiento
concreto de los sistemas de justicia criminal”14
. La misma idea de fondo, pero con
distintas expresiones, es la que proporciona Cafferata Nores respecto al principio
de legalidad. Se entiende como “la automática e inevitable reacción del Estado a
12
BAUMANN, Jürgen. “Derecho Procesal Penal”. Buenos Aires, Argentina. Ediciones de Palma, 1986, pp.
59.
13
HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián, Ob. Cit., pp. 46.
14
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián. Ob, Cit., pp. 176.
36

42. través de órganos predispuestos que, frente a la hipótesis de la comisión de un
hecho delictivo, se presenta ante los órganos jurisdiccionales reclamando la
investigación, el juzgamiento y, si corresponde, el castigo del delito que se hubiera
logrado comprobar”15
. Otro concepto que no nos es imposible de dejar de lado es el
que señala Andrés de la Oliva, aunque como el llamado “principio de la oficialidad”,
entendido como “aquel criterio en virtud del cual el proceso ha de iniciarse,
desarrollarse y finalizar, conforme a lo dispuesto en normas legales imperativas, en
función de la necesidad de tutelar un interés público predominante sobre
cualquier otro, sin subordinación al poder de disposición de sujetos jurídicos en
relación con la tutela de sus derechos e intereses legítimos”16
. En nuestra
legislación procesal penal vigente, el principio de legalidad se encuentra
consagrado en el artículo 166 del Código Procesal Penal, que dispone, al efecto, en
sus incisos primero y segundo: “Los delitos de acción pública serán investigados
con arreglo a las disposiciones de este título. Cuando el Ministerio Público tomare
conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el
auxilio de la policía, promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender,
interrumpir o hacer cesar su curso, salvo los casos previstos por la ley”.
Frente a todas estas acepciones, es necesario señalar que el Principio de
Legalidad tiene su nexo con el llamado principio de igualdad ante la ley, lo que
15
CAFFERATA N., José. Ob. Cit., pp. 22.
16
DE LA OLIVA, Andrés. Ob. Cit., pp. 47 – 48.
37

43. implica que el Estado sea obligado a ejercer la acción penal, esto es, perseguir los
delitos por igual. No obstante, este postulado se ha ido y se fue quedando, con el
tiempo, sólo en una declaración de buenas intenciones. La hipertrofia del derecho
penal sustantivo, unida a la incapacidad inherente de todo sistema procesal penal
para perseguir la totalidad de los delitos que se comenten en una sociedad
determinada, ha provocado que la aplicación estricta del principio sea insostenible.
Debemos tener en cuenta que, potencialmente, todos los seres humanos estamos
expuestos a situaciones propicias para cometer un delito, cifra que escapa al poder
del aparato estatal para hacerse cargo de la sanción de cada uno de ellos. Así,
paradójicamente, “el principio de legalidad, que apunta a la igualdad ante la ley,
encuentra, en la práctica, la creación de profundas desigualdades al crear métodos
de selectividad de los casos que llegasen a su conocimiento”17
. De acuerdo a la
evolución social, se han suscitado criterios de selección de ingreso de los delitos al
proceso penal, teniendo, como punto de partida, métodos de selectividad natural y
otros provocados por los mismos órganos que intervienen en la persecución. Duce
y Riego resaltan los siguientes:
a. “La selección que realiza la policía al no registrar denuncias de poca relevancia;
b. La selectividad que aplican los fiscales, cuyo control es elemento central de este
trabajo y que más adelante se desarrolla;
17
HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián. Ob. Cit., Pag, 47 – 48.
38

44. c. La actividad que realizan los mismos jueces.”18
De esta manera, el principio de Igualdad ante la Ley entró en crisis, tanto por
ser impracticable como por esta suerte de selectividad no regulada, lo que, en el
caso de resultar efectivo, se configuraría como un evidente colapso por concepto de
sobrecarga de trabajo, haciéndose necesaria la válvula de escape, que en el Código
Procesal Penal se recoge bajo lo que se conoce como Principio de Oportunidad,
como decisión político criminal del Estado de no ejercer una potestad que es de
propio suya, cuando se está ante casos en que dada la menor lesividad al bien
jurídico protegido no es necesario ejercer la acción penal. Es el concepto del
principio de oportunidad, definido anteriormente, que surge como la denominación
genérica para las excepciones al principio de legalidad.
Esta es la llamada « cifra negra », la que está constituida por la diferencia
entre los delitos efectivamente cometidos y los realmente investigados. Ya ésta
circunstancia produce un criterio de selectividad natural, lo cual hace impracticable
el postulado sostenido por el principio de legalidad, que tiene su motivo, entre
otros, en el temor de la población de verse victimizado –una vez más- al
enfrentarse al proceso penal, como asimismo, en la desconfianza de la efectividad
del mismo. En relación con la actividad que realizaban los jueces, señalan estos
autores que, fuera de los criterios de selectividad que las leyes especiales
18
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian Ob. Cit. pp. 178 – 179
39

45. contemplan, existía una práctica llamada “partes de mesón”, que consiste en que los
tribunales no registraban el ingreso del parte denuncia en la medida en que la
víctima no concurría a ratificar su denuncia ante el tribual o se producía algún
avance específico en la investigación del caso. Este concepto se tuvo presente
cuando el Ejecutivo planteó la necesidad de reformar el sistema procesal penal en
nuestro país. Citado por Otero, el mensaje Nº 110-331, del 9 de junio de 1995, se
explica que “Como ocurre en todos los sectores del Estado, los recursos para la
persecución penal son inevitablemente escasos y, por ese motivo, no toda forma de
conducta puede ser reprimida”. Además, se indica que “En los hechos, todo sistema
es inevitablemente selectivo”19
.
II.5 Objetivos principales
II.5.1 La descriminalización de hechos punibles
Cuyos criterios son:
a. “El concepto de adecuación social del hecho: el hecho cabe en la descripción
que señala la ley, pero es un comportamiento que el legislador no tuvo en
cuenta por ser tolerado socialmente;
b. La importancia ínfima del hecho: los llamados delitos de bagatela.
19
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp 15.
40

46. c. La culpabilidad mínima de autor: formas de realización insignificante de tipos
penales que merecen ser desviadas a otras formas de control social.
d. La ausencia de necesidad preventiva: El autor sufre un daño propio producto
de su comportamiento desviado, lo que supera con creces a la pena que se
puede esperar de su persecución penal.
II.5.2 Respecto a los criterios que tienden a la eficiencia del sistema
a. La posibilidad de prescindir de la persecución penal de un hecho punible o de
un partícipe en él para procurar éxito en la persecución de otro hecho o de otro
partícipe (de acuerdo a su gravedad);
b. La suspensión de la privación de libertad del imputado, acusado o condenado,
según el caso, y bajo ciertas condiciones.
Los delitos de bagatela, como concepto, se plantea en Europa como
problema de índole general y progresivamente creciente a partir de la Segunda
Guerra Mundial, dándose en mayor medida en razón de las circunstancias socio-
económicas de la época, aumentando los delitos de índole patrimonial y económica,
una de cuyas características más propias consistía en su pequeña relevancia. Se han
dividido éstos en propios o independientes (su lesión social es escasa) y
41

47. dependientes o impropios (aquellos cuyos límites delictuales no están bien
definidos).
La llamada “probation” en el Derecho Norteamericano, algo así como la
suspensión condicional del procedimiento en nuestro derecho.
c. Formas de solución penal que no significan la aplicación del derecho penal.
d. Aplicación de métodos autocompositivos.”20
En este punto, sin embargo, hay que hacer presente que no todo para el
Principio de Oportunidad ha sido miel sobre hojuelas, pues, aunque como ya se
advierte, nace éste como consecuencia necesaria de la falta de capacidad del
proceso penal, sumado ello a una nueva concepción sobre los fines de la pena, lo
que no obsta a que quede exento de polémicas. De hecho, muchos han alzado la voz,
sosteniendo, en ciertos casos, que pugna con los principios constitucionales.
II.6 Críticas al principio de oportunidad
En primer lugar, se le critica por ser inconstitucional, habida consideración
de vulnerar el principio de igualdad ante la ley, pues, en los casos y en las formas
que se analizarán más adelante, la decisión de aplicar el principio puede ser
20
HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián. Ob. Cit., pp. 49-51.
42

48. desigual para un mismo tipo de delitos. “En los hechos, se garantiza el principio de
igualdad ante la ley penal con el principio de legalidad, siendo la expresión más
elocuente en este campo del derecho, de la venda que tiene la imagen de la justicia
sobre sus ojos”21
.
A mayor abundamiento, vulneraría la garantía constitucional de la igual
aplicación de la ley. “En concreto, la aplicación de una sanción penal puede verse
alterada, frente a una clase similar de delitos, al hacerles aplicable a algunos el
principio de oportunidad”22
.
Por otro lado, estaría en pugna con el artículo 76 de la Constitución Política
del Estado, en el sentido que, se estaría adentrando en una decisión de índole
jurisdiccional.
La llamada “diversión” en el Derecho Norteamericano, en la que se aplican
medidas “prejudiciales”, es decir, previas a un eventual juicio, donde se incluye la
hipótesis que en Chile se conoce como Acuerdos Reparatorios. En Chile, al
discutirse el proyecto de ley que derivó en la Ley Nº 19.696 que aprueba el Código
Procesal Penal, el tema del Principio de Oportunidad surgió como un delicado
punto de debate. Por ejemplo, ante el debate acerca del Principio de Oportunidad,
manifestó el diputado Juan Antonio Coloma lo siguiente: “Aquí nos enfrentamos a
21
CAFFERATA N., José . Ob. Cit., pp. 27
22
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 15
43

49. un tema conceptual (…) Entiendo que es una norma muy importante para dar
eficacia a las instancias investigadoras, pero también considera que aquí hay una
declaración de principios (…) No puede permitirse algo que tiene que ver con el
sentido de justicia inmanente cuando en el Código se tipifican determinadas
conductas como delitos, se establecen procedimientos y se determinan las personas
que van a investigar. El sistema debe funcionar más allá del concepto, un poco vago,
de “insignificancia”, que permite renunciar a esta acción (…) como concepción de la
justicia y señal pública, no es lo más adecuado decir a priori que no todos los
delitos serán investigados. Con el transcurso del tiempo, los delincuentes pueden
entender que hay una política de delitos que no se investigarán (…)”23
. No obstante
las críticas formuladas anteriormente, no todo son tinieblas para el Principio de
Oportunidad. De hecho, su implementación no es reciente, pues, lo que se hizo, en
el fondo, fue institucionalizar una práctica que se hacía en el antiguo sistema
procesal penal con bastante irregularidad, e incluso como fuente de actos de
corrupción.
II.7 Argumentos a favor del principio de oportunidad
La realidad indica que en el mundo no hay un sistema judicial que pueda dar
tratamiento a todos los delitos que se cometen; ni siquiera a los que a él ingresan.
El procedimiento penal se presenta como un proceso de selección, lo que ha
23
HISTORIA DE LA LEY N° 19.696, Santiago, Chile. Biblioteca del Congreso Nacional, pp. 545 – 546.
44

50. conspirado con la vigencia del principio de oportunidad. “Así, tenemos la llamada
“cifra negra”, ya mencionada y, por otro lado, que el sistema procesal penal goza de
imposibilidad material del aparato judicial para dar tratamiento a todos los delitos
que en él ingresan. Así, existía la problemática de afectar los recursos insuficientes
a la investigación, juzgamiento y eventual castigo de los delitos más graves o de
mayor interés público, que se destinaban a tratar los más leves, sin tener
respuestas satisfactorias”24
. Así, frente a estos hechos, cabía sostener si era mejor,
en definitiva, ante la evidente crisis de la legalidad y la existencia de un inevitable,
arbitrario y extendido fenómeno de selección de casos, buscar un modo para evitar
que el proceso de selección práctico en la investigación de delitos se siga haciendo
sin criterio, sin responsables, sin control, sin razonabilidad y, sobre todo, sin
recepción de los criterios teóricos que la postulan como conveniente, lo que ha
dado origen al criterio de oportunidad o discrecionalidad.
Por otra parte, el principio de oportunidad, así aplicado, permite que el
proceso penal vigente sea más adecuado a la realidad imperante, siendo el
principio de legalidad el que le otorgaba rigidez y falta de eficiencia al proceso.
Además, el principio de oportunidad es económica y políticamente
conveniente para invertir recursos para perseguir los hechos punibles. Frente al
debate del principio de oportunidad, en el proyecto de ley que aprueba el Código
24
CAFFERATA N., José. Ob. Cit., pp. 30.
45

51. Procesal Penal, el Diputado Viera Gallo manifestó, al explicar dicho principio:
“Quiere decir que cuando el Ministerio Público le llegue una serie enorme de
denuncias, podrá seguir el juicio de algunos u otros dejarlos de lado. Dejará de lado
aquellos que tienen menos trascendencia social, porque el principio del proceso
penal, por una parte, busca sancionar al delincuente, pero, por otra, que sirva de
ejemplo paradigmático para impedir que se cometan nuevos delitos. Ante la
imposibilidad práctica de perseguir todos los delitos, el Ministerio Público deberá
tener la facultad como para escoger los más relevantes socialmente”25
. Hasta el día
de hoy, el debate resulta, a veces, acalorado, dado que no ha sido sencillo
interiorizar el concepto del principio de oportunidad en la sociedad, debido a que,
sin ir más lejos, introducir formalmente el principio de oportunidad (más bien
siempre ha existido, pues, lo que se ha hecho sencillamente es regularlo e
introducirlo dentro de la norma jurídica) es parte de un proceso cultural lento y
complejo, todo ello con miras a entenderlo y reconocerlo como necesario, aunque
esto no implica que el principio de legalidad sea desechado por completo. Al
contrario, son dos principios antagónicos pero que, tal como se verá más adelante
al analizar el derecho comparado, pueden convivir para hacer del sistema más
eficiente y, por cierto, ante el poderoso aparato estatal, protector de los Derechos
Fundamentales. Es más: puede decirse, con mayor razón, que el principio de
oportunidad es un elemento más del principio de legalidad.
25
HISTORIA DE LA LEY N° 19.696, Santiago, Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, pp. 558 – 559.
46

52. II.8 Tipos de principio de oportunidad
En cuanto a su regulación:
Discrecional y Reglado.
La implementación del Principio de Oportunidad en las legislaciones
nacionales ha permitido distinguir dos variantes de la misma, en cuanto a su
regulación en la ley, y respecto de su procedencia y aplicación. Se distinguen, así, el
Principio de Oportunidad Discrecional y el Principio de Oportunidad Reglado.
II.8.1 El Principio de Oportunidad Discrecional o Libre
El principio de oportunidad libre o, dicho en otras palabras, modelo de
“discrecionalidad absoluta”, se caracteriza por entregarles a los organismos
encargados de promover la persecución penal la facultad plena para decidir de
llevar o no adelante la misma. Este modelo es el adoptado en Estados Unidos,
donde las facultades de selección que disponen los fiscales son tan amplias que ello
constituye su sello característico. De acuerdo a lo que explican Duce y Riego, “la
discrecionalidad del fiscal estadounidense abarca una serie de facultades:
47

53. a. Dispone de la facultad de iniciar o no una investigación;
b. Dispone de la facultad de decidir si va a perseguir formalmente un caso o no.
c. Puede decidir entregar o no inmunidad al imputado;
d. Puede negociar cargos con los imputados;
e. Puede negociar la pena a solicitar ante los jueces.”26
Se le suele llamar a dicho sistema como el de principio de oportunidad como
regla general, en donde no existe control de su ejercicio por parte de la jurisdicción.
“El único control que conoce es su responsabilidad política frente a la ciudadanía,
no rigiendo en parte alguna el principio de legalidad”27
. El sistema de oportunidad
libre parte de una premisa: “el fiscal sólo lleva a juicio aquello que se puede “ganar”
logrando una condena”28
. En otras palabras, si el fiscal advierte que no hay
posibilidades de éxito, no sostiene la acusación. Sin embargo, como ya señalamos
recién, el sistema le permite negociar la pena, con lo cual puede llevarle a obtener
un éxito relativo.
II.8.2 Principio de Oportunidad Reglado.
26
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián Ob. Cit., pp. 181 – 182.
27
OTERO, Miguel. Og. Cit., pp 17.
28
CAFFERATA N., José. Ob. Cit., pp 33.
48

54. Este sistema es propio del Derecho Continental-Europeo, en el que se
consagra como regla general al principio de oportunidad reglado, mientras que el
principio de oportunidad libre es excepcional. Este sistema reglado, es el modelo
que se adopta para nuestra legislación procesal penal. A diferencia del principio de
oportunidad no reglado, en este sistema interviene el órgano jurisdiccional a fin de
que se cumplan todos los requisitos contemplados en la ley para la aplicación del
principio de oportunidad. Así, se permite que los agentes u órganos de persecución
penal puedan, por excepción, suspender, no continuar o poner término anticipado a
la investigación. Se suele señalar que las ventajas del modelo tienen relación con la
posibilidad de aplicar la oportunidad en condiciones más igualitarias,
transparentes y sujeta a una mayor posibilidad de control. “Este sistema se
construye a base de criterios diversos que lo hacen aplicable, los cuales, pueden ser
la tendencia a la descriminalización de ciertas conductas, sea porque no son delitos,
o bien por su insignificancia (delitos de bagatela), por la existencia de un reproche
mínimo de culpabilidad en la conducta desviada que no merece de aplicarle penas
corporales, o en casos que la conducta dañosa cause por sí un daño mayor al
imputado que el que podría causarle una pena corporal. También va de la mano la
aplicación de criterios de eficiencia para descongestionar el sistema ( tales como la
inculpación de un sujeto como partícipe de un hecho que revistiere caracteres de
delito; el arrepentimiento del autor, realizando conductas para evitar la
consumación del delito al cual dio inicio, etc.) y la priorización de intereses sociales
en la forma de reparación de una situación quebrantada, que bien puede encontrar
49

55. mayor satisfacción con otra sanción que no sea una pena corporal”29
. En nuestro
país, cabe hacer presente que el sistema en comento es aplicado, de acuerdo a lo
que dispone el artículo 166 del Código Procesal Penal, que consagra el principio de
legalidad, seguido por disposiciones legales que constituyen una excepción a la
regla general, entre los cuales se encuentra el Principio de Oportunidad.
II.9 Características generales del Principio de Oportunidad
Referencia a la Legislación nacional:
II.9.1 Requisitos de su procedencia
El Principio de Oportunidad, en nuestra legislación, se encuentra consagrado
en el inciso primero del artículo 170 del Código Procesal Penal: “Los fiscales del
ministerio público podrán no iniciar la persecución penal o abandonar la ya
iniciada cuando se tratare de un hecho que no comprometiere gravemente el
interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de
presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito
cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones”. El proyecto
enviado por el Ejecutivo al Congreso Nacional contemplada dicha disposición en el
artículo 260, y bajo el título de “oportunidad”, al cual se le modificó con
29
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián. Ob. Cit., pp. 191 – 193.
50

56. posterioridad, a fin de que quedase claro que la norma en comento contemplaba el
principio de oportunidad. “Frente a esta disposición, la Cámara de Diputados
manifestó que, para los efectos de establecer este principio, se trabajó sobre un
modelo de simulación basado en una serie de entrevistas a jueces, para ver cómo
operan, en la práctica, desestimando casos. Con el principio de oportunidad, más el
archivo provisional y la facultad de no iniciar la investigación, y con la misma lógica
que hoy emplean los jueces, se llegó a la conclusión que más del 80% del las causas
terminarían por alguno de estos mecanismos”30
. Resalta Otero lo señalado por la
Comisión respecto de este precepto:
“La introducción de este principio obedece a un intento de conseguir una serie
de ventajas que van encaminadas a la denominada descarga de una administración
de justicia que se ve desbordada por el número de causas penales que llega a su
conocimiento, particularmente por la criminalidad de bagatela”31
.
En su redacción final, podemos entender, entonces, que el principio de
oportunidad se trata de una facultad que se otorga a los fiscales para cerrar
aquellos casos en los que, aun habiendo antecedentes para investigar o incluso
acusar, se considere que los hechos son de una gravedad muy reducida y no
comprometiere gravemente el interés público.
30
PFEFFER. Urquiaga, Emilio. “Código Procesal Penal”. Santiago, Chile. Editorial Jurídica, 2001, pp. 192.
31
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 21.
51

57. Así, partimos del presupuesto que de los antecedentes de investigación,
puede desprenderse que el delito ha sido cometido y se encuentre debidamente
identificado el autor del mismo. Además de lo anterior, la disposición en comento
permite que el Ministerio Público pueda prescindir de su persecución, en caso de
que se aprecie que no compromete gravemente el interés público, que es un
concepto variable y amplio. “La antigua redacción del artículo 260 fue modificada
en el Senado en este punto, por cuanto, inicialmente, se incluía, además, la
expresión “que por su insignificancia”, lo que permitía aplicar el principio de
oportunidad. Se eliminó por redundante, “ya que, aun cuando es un expresión
utilizada por la doctrina, resulta superflua, porque el concepto queda
perfectamente descrito con la expresión “dado que no comprometiere gravemente
el interés público”. Tratando de especificar éste concepto de que “no
comprometiere gravemente el interés público””32
, el profesor Chahuán, a modo de
orientación general, señala los siguientes casos en los cuales el interés público no
concurre al afecto:
I) “Cuando no es necesario o no es posible prevenir el hecho por medio de la
conminación penal;
II) Cuando en el caso concreto el desvalor de la acción o del resultado son
insignificantes;
32
PFEFFER. Urquiaga, Emilio. Ob. Cit., pp. 192.
52

58. III)Cuando, en el caso concreto, racionalmente es posible prever unos efectos
criminógenos, como consecuencia de la intervención, más graves que la
eventual merma preventivo-general derivada de la no intervención; y
IV) Cuando razones de humanidad y de indemnidad demanden no intervenir
punitivamente.”33
En atención a que la cláusula que permite aplicar el principio de
oportunidad es muy amplia y vaga, lo que hace dicha disposición, es objetivizar
dicha facultad, estableciendo límites para su ejercicio. Así:
a. No puede ejercerse respecto de delitos que tengan una pena mínima asignada
por la ley correspondiente a presidio o reclusión menores en su grado mínimo
(61 días a 540 días);
b. No puede ejercerse si el delito, cualquiera sea su pena, sea cometida por un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
“El tenor literal del precepto no deja duda alguna de que el principio de
oportunidad sólo procede en presencia de un delito configurado, siempre que
copulativamente la infracción penal tuviere asignada una pena que, considerada en
abstracto, es decir, sin tomar en cuenta las circunstancias subjetivas modificatorias
33
CHAHUÁN Sarras, Sabas. “Manual de nuevo Procedimiento Penal”. Santiago, Chile. Editorial Lexis
Nexis, 5ta Edición, pp. 75.
53

59. de responsabilidad penal, pero sí los elementos objetivos relativos a que el hecho
punible sea consumado, tentado o frustrado, o que el imputado sea autor, cómplice
o encubridor, resultare que la sanción no excediere de presidio o reclusión
menores en su grado mínimo y no se tratare de un hecho cometido por un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones”34
. Así, “esta facultad está
orientada a excluir una serie de situaciones que la práctica de diversos sistemas ha
mostrado que se presentan comúnmente y en las que, si bien existe un hecho que
formalmente se enmarca en la definición de un tipo penal, las circunstancias en que
el caso se produce hacen que, desde el punto de vista del interés social involucrado,
resulte poco conveniente seguir el camino del proceso y, eventualmente, de la
pena”35
, pudiendo operar otros mecanismos para solucionar el conflicto de manera
menos gravosa, así, se vislumbra una razón de conveniencia.
El Senado lo modificó por el propuesto inicialmente. Éste planteaba que la
“pena probable” de acuerdo a las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal resultare una sanción equivalente a presidio o reclusión menores en su grado
mínimo. Son casos de poca connotación social que permiten al sistema excluir casos
en los que no resulta político criminalmente adecuado continuar con la persecución
penal. Sin perjuicio de lo manifestado con anterioridad, en cuanto al restringido
grado de aplicación, veremos más adelante que, a pesar de que concurran los
34
NÚÑEZ, Vásquez, Juan Cristóbal. “Tratado del Proceso Penal y del Juicio oral”. Santiago, Chile. Editorial
Jurídica, Tomo 11. 2003, pp. 33.
35
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián. Ob., pp. 206 – 207.
54

60. requisitos de aplicación del principio, éste se encuentra sujeto a controles, por
cuanto es una delicada excepción al principio de legalidad heredado del antiguo
sistema inquisitivo y que, como tal le imponía al juez el deber de investigarlo todo.
Así, con el principio de oportunidad, se descarga de un trabajo inútil y excesivo a la
justicia criminal, al liberar a los fiscales del ministerio público de la obligación de
investigar las infracciones penales calificadas por la doctrina como “insignificantes
o hechos punibles de bagatela”, entendidos como hechos que no comprometieren
gravemente el interés público.
II.10 Comparación entre el Principio de Oportunidad y El Principio de
Legalidad.
Finalmente, y a modo de conclusión, podemos concluir las siguientes
semejanzas y diferencias respecto del Principio de Oportunidad y el Principio de
Legalidad.
II.10.1 Semejanzas.
a. Tanto el Principio de Oportunidad como el Principio de Legalidad son
principios uniformadores del Proceso Penal.
55

61. b. Tanto el Principio de Oportunidad como el Principio de Legalidad son criterios
que regulan la actuación del Ministerio Público para la actividad de
investigación.
c. Ambos principios, por consiguiente, regulan el ejercicio de la acción penal
pública.
II.10.2Diferencias.
a. El Principio de Legalidad impone la obligatoriedad de la investigación y del
ejercicio de la acción penal. El Principio de Oportunidad, por su parte, permite
que se prescinda de la investigación y del ejercicio de la acción penal, sea de
manera libre o discrecional, sea reglada.
b. El Principio de Legalidad es el pilar fundamental de los sistemas procesales
penales de corte Inquisitivo, mientras que el Principio de Oportunidad forma
parte de la base del sistema acusatorio.
c. El Principio de Legalidad se emparenta más con la visión del delito como
infracción (que requiere control estatal coactivo directo) y con las teorías
absolutas sobre la pena (retribución, mal por mal). “El Principio de
Oportunidad se emparenta más con la visión del delito como conflicto y con las
teorías relativas sobre la pena (prevención general o especial), dando paso, a la
56

62. vez, a la idea de alternativas frente a la pena, priorizando la posibilidad de
solución real del conflicto”36
.
d. El Principio de Legalidad sigue el lema “darle a todo con todo”. El Principio de
Oportunidad, por su parte, supone la priorización de los recursos del Estado en
la investigación de los hechos que fueren de mayor relevancia para la sociedad
a fin de ser esclarecidos. e) El Principio de legalidad, en su aplicación pura,
implica un reducido papel de la víctima en el proceso penal, mientras que el
Principio de Oportunidad permite mayor participación a la víctima, en el caso
que ella puede oponerse a su aplicación, como se verá más adelante.
36
CAFFERATA N., José Ob. Cit., pp. 22.
57

63. III EL CONTROL DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN CHILE.
III.1 Concepto del Control del Principio de Oportunidad en Chile
Vimos en el capítulo anterior el concepto de Principio de Oportunidad, en
comparación con el llamado Principio de Legalidad, de lo cual pudo advertirse, en
definitiva, que el primero supone una suerte de válvula de escape de la congestión
del sistema procesal penal. Sin embargo, como válvula de escape de la congestión
del sistema procesal penal y como excepción al principio de legalidad, el principio
de oportunidad se encuentra dotado de un fuerte control para su correcta
aplicación, aspecto que es exclusivo del llamado sistema de discrecionalidad
reglado, en que el principio de oportunidad no es la regla general, sino que la
excepción, el cual fue considerado por nuestro legislador para incluirlo en el Código
Procesal Penal. Así, se entiende por control del Principio de Oportunidad como
“aquellos mecanismos, sean judiciales o administrativos, que tienen por objeto la
correcta aplicación del sistema de oportunidad o discrecionalidad en los casos y
formas que el legislador ha admitido su aplicación o por otras consideraciones
político-criminales”. A continuación, se someterá a análisis el control del Principio
de Oportunidad en Chile, tanto en sede administrativa como en sede judicial, a fin
de entender cómo operan estos mecanismos para una correcta aplicación del
principio en comento en nuestra legislación procesal penal.
58

64. III.2 Consagración normativa en cuanto a su control.
III.2.1 Por la vía judicial.
El control judicial de la aplicación del Principio de Oportunidad en Chile
encuentra su regulación en los incisos segundo y siguientes del artículo 170 del
Código Procesal Penal.
IV.2.1.1. Procedimiento a aplicar.
Disponen los incisos segundo y siguientes del artículo 170 del Código
Procesal Penal, a propósito de la procedencia del Principio de Oportunidad: “Para
estos efectos, el fiscal deberá emitir una decisión motivada, la que comunicará al
juez de garantía. Este, a su vez, la notificará a los intervinientes, si los hubiere.
Dentro de los diez días siguientes a la comunicación de la decisión del fiscal, el juez,
de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, podrá dejarla sin efecto
cuando considerare que aquél ha excedido sus atribuciones en cuanto la pena
mínima prevista para el hecho de que se tratare excediere la de presidio o reclusión
menores en su grado mínimo, o se tratare de un delito cometido por un funcionario
público en el ejercicio de sus funciones, También la dejará sin efecto cuando, dentro
del mismo plazo, la víctima manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o
en la continuación de la persecución penal La decisión que el juez emitiere en
59

65. conformidad al inciso anterior obligará al fiscal a continuar con la persecución
penal” Puede apreciarse, a simple vista, y sin perjuicio del control administrativo
que se analizará con posterioridad, que el control del Principio de Oportunidad
resulta ser intenso, toda vez que el requisito que permite la procedencia de éste es
muy amplio, pues, procede en caso que no comprometiere gravemente el interés
público, un concepto que puede ir variando en el transcurso del tiempo y al que, sin
embargo, el legislador le puso muros de contención a fin de no cometer excesos,
que consisten en excluir ciertos delitos para su aplicación y, a su vez, establecer
mecanismos de control en su aplicación. Así, de acuerdo a la norma transcrita
precedentemente, tenemos que el control judicial se lleva a cabo de la siguiente
forma:
I) En caso que concurrieren los requisitos contemplados en el inciso primero del
artículo 170 del Código Procesal Penal, la decisión del fiscal en aplicar dicho
principio debe ser motivada. En caso que el fiscal estime procedente aplicar el
principio de oportunidad, deberá emitir una decisión de carácter motivada. Al
respecto, tal como indicó la diputada Martita Wörner, mientras el proyecto de
Código Procesal Penal se debatía en la Cámara de Diputados en relación al
control del principio de oportunidad, “Se subrayó que en ningún caso el
principio de oportunidad es una decisión que queda sujeta al arbitrio del
ministerio público, pues, además, está el juez de control (sic) y el derecho
60

66. garantizado de la víctima”37
. Mencionando lo señalado por la Comisión de
Constitución del Senado, Otero enfatiza lo señalado por ésta en relación al
control judicial, pues “tras el principio de oportunidad, existe una decisión de
política criminal que es adoptada por el Ministerio Público de conformidad a su
Ley Orgánica Constitucional y, puesto que es el propio Código el que determina
las hipótesis legales de aplicación de este principio, el juez interviene para
comprobar que no se esté ejerciendo dicha atribución fuera de ese marco. Para
evitar la arbitrariedad o la negligencia de un fiscal adjunto de alguna localidad
del país, que ha realizado una investigación poco acuciosa o deliberadamente
poco acuciosa, se somete su decisión a revisión por las autoridades judiciales
(…)”.38
II) Esta decisión deberá ser comunicada al juez de garantía, quien la notificará a
los intervinientes, si los hubiere. La manera en la cual el fiscal deberá
comunicar la decisión ante el juez de garantía deberá ser por medio de un
escrito que contenga los requisitos comunes de éste, es decir, debe ser
encabezado por una suma, individualizar al tribunal respectivo,
individualización de quien presenta el escrito y manifestar los motivos por los
cuales se solicita la aplicación del principio de oportunidad. La aplicación del
artículo 170 del Código Procesal Penal, en este caso, supone que el fiscal dicte
37
HISTORIA DE LA LEY N° 19.696, Santiago, Chile, Biblioteca del Congreso Nacional, pp. 542.
38
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp 26 – 27.
61

67. una resolución motivada en la que explique las razones que justifican su
decisión Esta resolución deberá ser notificada al juez de garantía competente,
quien la notificará a los intervinientes del caso, si los hubiere.
III)Con posterioridad, se da curso al control judicial propiamente tal respecto de la
decisión tomada por el fiscal. Una vez comunicada la decisión en comento, se
da paso al control judicial propiamente tal respecto de la decisión sostenida
por el juez de garantía. En efecto, una vez tomado conocimiento el fiscal y
notificado a las partes, dentro de los diez días siguientes, el juez, de oficio o a
petición de cualquiera de los intervinientes, podrá dejarla sin efecto cuando se
considere que el fiscal ha excedido en sus atribuciones en cuanto a que la pena
mínima prevista para el delito en cuestión excediere la de presidio o reclusión
menores en su grado mínimo o se tratare de un delito cometido por un
funcionario público en el ejercicio de sus funciones, o bien, cuando la víctima
manifestare de cualquier modo su interés en el inicio o en la continuación de la
persecución penal. Frente a la notificación, entonces, pueden suscitarse tres
situaciones concretas:
a. “Se notifica a los intervinientes sin que sea objetada por el magistrado ni por
los intervinientes dentro del plazo, con lo que caduca el derecho a
impugnarla en sede judicial.
b. Que el juez, de oficio, o a petición de cualquiera de los intervinientes la deje
sin efecto por las razones aducidas en el precepto antes transcrito, es decir,
62

68. por no concurrir los requisitos que hacen aplicable el principio de
oportunidad.
c. Que el juez, en forma obligatoria derogue lo resuelto por el fiscal cuando,
dentro de igual lapso, manifestare de cualquier modo su interés en el inicio
o continuación de la persecución penal”39
. En este último caso, se ha
manifestado un delicado problema interpretativo, por cuanto no queda claro
qué debe entenderse que la víctima manifestare de cualquier modo su
interés en el inicio o en la continuación de la persecución penal. Se ha
señalado que esta frase debe interpretarse en sentido amplio, vale decir, no
es necesaria formalidad alguna para forzar la investigación del Ministerio
Público, no obstante que, si bien el Código Procesal Penal establece que el
inicio de la investigación de un hecho que revistiere caracteres de delito sólo
puede realizarse en virtud de los tres mecanismos que se enumeran, en el
caso del principio de oportunidad estamos en presencia de un supuesto
fáctico diverso: “el Ministerio Público ya está en conocimiento de un hecho
que revisten caracteres de delito por lo cual no es necesario reiterar dicho
conocimiento mediante denuncia o querella, siendo que el legislador no ha
exigido una formalidad expresa, como sí ocurre con la facultad de no iniciar
la investigación, que será analizada con posterioridad”40
. En el caso que
suceda lo contemplado en la letra a) precedente, se extingue el derecho de
39
NÚÑEZ. Vásquez, Juan Cristóbal, Ob. Cit., pp. 24.
40
OTERO, Miguel. Ob. Cit., pp. 28.
63

69. aquellos a cualquier impugnación por caducidad del plazo (Artículo 64 del
Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 52 del Código
Procesal Penal). En el caso que suceda lo contemplado en la letra b)
precedente, la resolución dictada en dicho sentido es inapelable, por no ser
de aquellas que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación
(Artículo 370 Código Procesal Penal); y, en el caso que suceda lo
contemplado en la letra c) precedente, en caso que el juez de garantía la
niegue, da lugar al recurso de apelación.
IV.2.1.2. Sanciones (consecuencias).
Al hablar de sanciones aplicables, en este apartado, no debe entenderse
como medidas disciplinarias en contra del fiscal respecto de la decisión de aplicar
el principio de oportunidad, sino más bien se dirige a la decisión propiamente tal,
habida consideración de verse afectado el propósito del fiscal al comunicar al juez
de garantía la aplicación del principio de oportunidad. En síntesis, en caso que
suceda que el juez de garantía no dé su aprobación a la decisión del fiscal, sea de
oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, a lo que el juez estime
procedente, o, en su defecto, que la víctima manifestare de cualquier modo su
interés en proseguir con la acción penal, la sanción aplicada a la decisión del fiscal
consiste en dejarla sin efecto y proseguir con las diligencias de investigación
respectivas para sostener una eventual acusación en la etapa de preparación de
64

70. juicio oral o por las vías que el Código Procesal Penal permite al respecto. Sin
perjuicio de lo anterior, puede el fiscal, al cierre de la investigación, inclusive,
solicitar el sobreseimiento definitivo (Art. 248 Código Procesal Penal) en caso que
se encuentre en las situaciones contempladas en el artículo 250 del mismo cuerpo
legal, constituyendo, en definitiva, una nueva oportunidad que la ley le otorga al
fiscal para no proseguir con el proceso penal. En caso que se acoja la medida, sin
reclamo ni petición alguna por parte de los intervinientes ni la víctima, en su caso,
se extinguirá la responsabilidad penal siempre que transcurran los plazos que el
artículo 170 contempla para hacerse efectivo el control administrativo respecto de
la decisión fundada del fiscal, quedando a salvo la responsabilidad civil derivada
del delito (inciso final artículo 170).
IV.2.1.3 Jurisprudencia.
“1 - Corte de Apelaciones de Antofagasta. Rol Nº 119-2006. « Con Sergio
Antonio Oyarzún Montoya y José Francisco Venegas Arriagada », Apelación
Sentencia definitiva”41
. “Antofagasta, once de agosto de dos mil seis. VISTOS: La
audiencia celebrada en esta ciudad el día treinta y uno de julio del presente año,
para substanciar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Gabriela Carvajal
Bravo, en contra de la resolución dictada por la Juez de Garantía Claudia Godoy
Aspee, de fecha 18 de julio pasado que sobreseyó definitivamente la causa respecto
41
PODER JUDICIAL DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Consulta de Causas, portal de Internet.
65

71. del imputado Sergio Antonio Oyarzún Montoya en causa RUC 0400104296-9, RIT
3687-2005, sobre cuasidelito de homicidio, para que se deje sin efecto y se
continúe con la tramitación de la causa. El Fiscal Adjunto Christian Castro Muñoz,
reiterando los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, sostuvo que no
procede el sobreseimiento respecto del cónyuge de la persona fallecida, porque ella
no ha comparecido a una diligencia o actuación destinada a obtener acuerdo
reparatorio, lo que representa una manifestación tácita de oponerse a alguna salida
alternativa, por lo que corresponde acceder a la apelación sin que influya el
principio de oportunidad aplicado respecto de otra víctima. La Defensa del
imputado José Fuentealba Riquelme, sostiene que la resolución debe confirmarse,
porque la víctima quedó debidamente emplazada y la audiencia sobre la
comunicación del principio de oportunidad ya se había realizado, de manera que la
falta de comparecencia de la viuda en los términos del artículo 170 del Código
Procesal Penal, no trae ninguna consecuencia, enfatizando que en la audiencia del
17 de febrero del año 2006, el tribunal tuvo por aplicado el principio de
oportunidad respecto de la causa y no de víctimas determinadas, sin que se haya
impugnado por recurso alguno la aplicación de este principio. El debate se centró
en la participación de las demás víctimas y el efecto que habría tenido la audiencia
del 17 de febrero en cuanto a la aplicación del principio de oportunidad y en el
argumento dado por la juez en el sentido de que la víctima Claudia Alfaro Tabilo
estaba emplazada, según la constancia del Encargado de la Unidad de Servicios de
Notificaciones sobre la comunicación telefónica que tuvo con ésta, expresando que
66

72. no podía asistir por motivos laborales. TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que de
acuerdo al artículo 170 del Código Procesal Penal, los fiscales como titulares de la
acción penal pueden no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada,
cuando la investigación criminal consista en un hecho ilícito que no comprometiere
gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito
excediere de presidio o reclusión menor en su grado mínimo, o que se trate de un
delito cometido por funcionario público en ejercicio de sus funciones. En estos
casos, el fiscal debe emitir una decisión motivada, la que comunicará al juez de
garantía, quien a su vez deberá ordenar la notificación a los intervinientes, si los
hubiere, puesto que dentro de los diez días siguientes a la comunicación de la
decisión del fiscal, el juez, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes,
podrá dejarla sin efecto cuando considerare que el fiscal ha excedido en sus
atribuciones en cuanto a la pena mínima o en relación al delito y, por último,
también debe dejarla sin efecto cuando la víctima, dentro del mismo plazo,
manifieste de cualquier forma su interés en el inicio o en la continuación de la
persecución penal. SEGUNDO: Que la institución en comento reconoce al titular de
la acción penal la facultad de disponer del ejercicio de la misma, bajo determinadas
circunstancias establecidas para hacer un mejor uso de los recursos estatales,
seleccionando la gravedad de los delitos y la posibilidad de obtener una
investigación que entregue resultados satisfactorios; institución que se aplica
respecto del hecho y el imputado, y no de la víctima, de manera que la
interpretación del artículo 170 del Código Procesal Penal, debe encaminarse en el
67