El proceso cautelar tiene como objetivo garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional definitiva mediante medidas provisionales. Para obtener una medida cautelar, la solicitud debe cumplir con ciertos requisitos y demostrar la apariencia del buen derecho. El proceso cautelar se caracteriza por ser autónomo respecto al proceso principal, y el juez solo debe verificar la apariencia del derecho sin entrar al fondo del asunto. De concederse, la medida cautelar busca asegurar el resultado final a través de una caución judicial que

1. “AÑO DEL CENTENARIO DE MACHU PICCHU PARA EL MUNDO”
 INTEGRANTES.-
- BUSTAMANTE GONZALES
AMY CELESTE.
- SANTANA BURGOS
HERNAN.
- CHUNGA BAYONA
CYNTHIA PAOLA.
- SAAVEDRA ZAPATA
ANAEL SHEZNARDA.
- LUDEÑA ABAD
JULIT TATIANA.
- IBAÑEZ VALDIVIEZO
DANIEL ALEJANDRO.
- GIRÓN ANCAJIMA
ISRRAEL.
 TEMA.-
“PROCESO CAUTELAR”
 CURSO.-
DERECHO PROCESAL CIVIL III
 PROFESOR.-
- Dr. JORGE OLAYA
 FECHA.-
12 / 07 / 2011
PIURA - 2011PERU”
1

2. I.- INTRODUCCION.
II.- CAPITULO I.-
A.- PROCESO CAUTELAR:
1.- Concepto.
2.- Requisitos de la demanda para el Proceso Cautelar.
3.- Autonomía del Proceso Cautelar.
4.- Características del Proceso Cautelar.
5.- Efectos del Proceso Cautelar.
6.- Contracautela.
7.- Tramite de la Medida Cautelar.
8.- Incompetencia Territorial de Oficio.
9.- Oposición a la Medida Cautelar.
10.- Función del proceso Cautelar.
11.- Fin del Proceso Cautelar.
III.- CAPITULO II.-
A.- PROCEDIMIENTO CAUTELAR:
1.- Autonomía Procesal Cautelar.
2.- Competencia.
3.- Demanda Cautelar.
4.- Fundamentación
5.- Desición Cautelar.
6.- Crítica de la Desición.
7.- Carácter del Procedimiento Cautelar.
8.- Concurrencia de Medida Cautelar, Orden de Prelación.
9.- Ejecución Forzada.
10.- Apelación.
11.- Caducidad.
IV.- CAPITULO III.-
A.- MEDIDAS CAUTELARES.-
1.- Concepto.
2.- Naturaleza.
3.- Objeto de las Medidas Cautelares.
4.- Presupuestos de las Medidas Cautelares.
5.- Características de las Medidas Cautelares.
6.- Clasificación de las Medidas Cautelares:
2

3.  A.- Medidas Cautelares ANTICIPADAS.-
-
M.C. para evitar un perjuicio irreparable.
-
M.C. para asegurar provisionalmente la
ejecución de una sentencia definitiva.
 B.- Medidas Cautelares ESPECÍFICAS.-
1.- MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCION FORZADA.-
1.A.- EMBARGO:
* En forma de depósito.
* De inmueble no inscrito.
* De inmueble inscrito a nombre de tercera
persona.
* En forma de inscripción de bien mueble –
inmueble.
* En forma de retención de Derechos de
créditos.
* En forma de retensión de bienes en posesión
de tercero.
* En forma de intervención en recaudación.
* En forma de intervención en información.
* En forma de administrador de bienes.
1.B.- SECUESTRO:
 Judicial.
 Conservativo.
 Conservativo de Vehículo.
 De bienes dentro de una medida de producción
o de comercio.
 De Títulos de créditos.
2.- MEDIDAS CAUTELARES TEMPORALES SOBRE EL FONDO.-
- Ejecución Anticipada de alimentos.
- Ejecución Anticipada de tenencia de menores.
- Ejecución Anticipada en Régimen de visitas.
- Ejecución Anticipada en Administración de bienes.
- Ejecución Anticipada en Desalojo.
- Ejecución Anticipada en Despojo.
3.- MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS.-
- Concepto.
4.- MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR.-
3

4. - Concepto.
 C.- Medidas cautelares GENERICAS.-
• Concepto.
• Procedencia.
• Finalidad.
• Trámite.
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5. El presente trabajo, es producto de diversas fuentes de conocimiento que
nos han permitido, expandir más nuestro propio intelecto y así mismo
poder compartir todo nuestro bagaje de diversos aprendizajes adquiridos.
Tal es el caso, del PROCESO CAUTELAR que está oportunidad
trataremos y explicaremos todo su procedimiento cautelar; tal es así que
“El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una vía rápida
en la cual bastará que la solicitud de su propósito, reúna los requisitos de
la Ley, para su concesión, sin conocimiento de la parte que va a ser
afectada; así también dicho proceso no se puede discutir lo que
constituye el fondo de la controversia, ya que no existe etapa
controversial ni probatoria, pues para ello se encuentra el proceso
ejecutivo respetivo, según la obligación a ejecutar, en el cual se podrá
hacer uso de las defensas de forma y de fondo...”
(Santiago Herrera Navarro – Ex. Magistrado del Distrito Judicial de Piura)
Pues, como hemos detallado, el PROCESO CAUTELAR, explicaremos
también todas las clases de medidas cautelares en este proceso, a fin de
tener un mejor alcance y sobre todo diversas opciones que tiene
propiamente el ejecutante de poder garantizar el cumplimiento de la
decisión final, por parte del ejecutado y así cumpliendo con las
obligaciones que le corresponda.
Es preciso indicar, que producto de este significante trabajo y merecedor,
realizado por todos los autores del presente, nos ha permitido aclarar
diversas incertidumbres e interrogantes el cual hemos puesto todo
nuestro empeño y esfuerzo para así ir formando nuestro propio base de
datos como futuros profesionales y sobre todo orientados con
conocimiento de brillantes docentes que nos ayudan a tener un mejor
entendimiento del tema.
Así también, ir formándonos como futuros profesional y enfrentar ese
mercado comercial que se nos viene día a día en nuestra vida, afrontar y
vencer solo los capaces y buenos profesionales podrán hacerlo, y
demostrar el buen conocimiento adquirido, haciendo reflejo del buen
estudiante Uladech – Católica.
5

6. 6

7. I.- CONCEPTO.-
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya
finalidad esta destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional
firme emergente de un proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso
de un proceso no contencioso en aplicación del principio de universalidad de
aplicación.
El proceso cautelar es aquel que se tiende a impedir que el derecho cuyo
reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso,
pierde su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la
iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
II.- REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA SOLICITUD DE MEDIDA
CAUTELAR.-
La solicitud en que se pide una medida cautelar debe contener los requisitos
siguientes:
a) Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar.
b) Señalar la forma de la medida.
c) Indicar – si fuera el caso – los bienes sobre los que debe recaer la medida.
d) Indicar – si fuera el caso – el monto de la afectación.
e) Ofrecer contracautela
f) Designar – si fuera el caso- el órgano de auxilio correspondiente.
g) Cuando el órgano de auxilio judicial sea una persona natural, se anexara
copia legalizada de su documento nacional de identidad.
III.- AUTONOMÍA DEL PROCESO CAUTELAR.-
Este se encuentra en el artículo 635º del Código procesal civil.
Los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el principio de
sucesión en los actos en que da el nombre al proceso. La obtención de una
medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, el,
órgano de jurisdicción y de los auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento
de una obligación, aun no reconocida por el órgano jurisdiccional, o a evitar
daños. Para que exista una forma mas adecuada al cumplimiento de la
decisión definitiva.
IV.- CARACTERÍSTICAS.-
a) No recibe lo efectos de la cosa juzgada. Por tanto, cabe la posibilidad
que sea modificada en el curso del proceso, que una medida cautelar
no concedida inicialmente sea otorgada luego que el peticionante aporta
7

8. otras pruebas que persuadan al juez en torno a la existencia verosímil
de su derecho; que es una medida cautelar inicialmente concedida, sea
dejada sin efecto debido a que el juez se persuade, antes de que
concluya el proceso, de su inutilidad.
b) El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se
tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su
existencia. Solo le basta la apariencia del mismo.
c) La medida cautelares la providencia cautelar ejecutada.
V.- EFECTOS DEL PROCESO CUTELAR.-
1.- CAUTELA JUDICIAL.-
Uno de los aspectos del estudio, todavía poco profundizado, del proceso
cautelar es que falta todavía, es el de cautela judicial; en efecto el proceso
cautelar se concluye naturalmente con la constitución de una cautela apta para
garantizar el resultado del proceso definitivo.
Para la constitución de la cautela basta a veces la cognición, a veces, en
cambio, hay que agregar la ejecución procesal; por ejemplo la providencia por
la cual el presidente del tribunal, en pendencia del proceso de separación de
cuerpos de los cónyuge, dispone que el esposo pague a la esposa una suma
periódica a título de alimentos, es suficiente para la cautela si el obligado
obedece a la orden; en caso contrario la cautela no se obtiene sin la ejecución
forzada. Igualmente, el secuestro judicial puede exigir o no libramiento forzado
según que la parte a cargo de la cual se le ordena se preste o no a entregar
espontáneamente a un secuestrario el bien secuestrado.
2.- EFICACIA MATERIAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.-
En cuanto al modo, el proceso cautelar reacciona sobre las relaciones
jurídicas que en él son deducidas, precisamente, como el proceso definitivo, de
conocimiento o de ejecución: tanto si el derecho de la mujer al vivir separada
de su esposa y al recibir de él los alimentos en dinero es reconocido con la
providencia del presidente, como si es reconocido mediante la sentencia que
pronuncia la separación, es idéntica la modificación que de ellos se sigue en la
relación jurídica entre los cónyuges; igualmente, la obligación de entregar el
bien objeto de la reivindicación es siempre la misma tanto si se ordena su
secuestro judicial a si se reconoce su propiedad en el reivindicante.
Lo que hay de diferencia entre proceso cautelar en comparación con el
efecto del proceso definitivo es el aspecto temporal de la eficacia, la cual, si el
proceso es cautelar y, por tanto, no tiende más que a garantizar el proceso
definitivo, no hay razón para que dure después del aumento en que se extingue
o se cierre el proceso definitivo; por eso la eficacia material de la cautela
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9. judicial esta ligada a la tendencia del proceso definitivo, que constituye un
presupuesto de ella.
3.- EFICACIA PROCESAL DE LA CAUTELA JUDICIAL.-
Responde igualmente a la función del proceso cautelar el hecho de que
la cautela no sea inmutable como la cosa juzgada; si cambian las exigencias
del proceso principal en orden a las cuales el juez acordó o rechazó dicha
cautela, no le debería estar prohibido retornar sobre ello. La mutabilidad o
inmutabilidad de la providencia cautelar depende, por tanto, de la forma de la
providencia misma, a propósito de lo cual en este punto de la exposición no es
posible decir más.
VI.- CONTRACAUTELA.-
A.- CONCEPTO.-
Es la fianza que se ofrece es con el fin de asegurar el riesgo de una
medida cautelar indebida, prejudicial o exorbitante. Es decir, que el objeto de la
contracautela es asegurar al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daños y perjuicios que se le puede causar con la medida.
Corresponde al Juez decidir sobre la admisión de la contracautela, en cuanto a
su naturaleza y monto, quien podrá aceptar la ofrecida por la parte solicitante,
graduarla, modificarla por la que sea necesaria.
a) La Contracautela es, uno de los presupuesto de la medidas cautelares que
versan sobre bienes y consiste en la garantía que deben suministrar
quienes las solicitan con el objeto de asegurar la reparación de los daños
que aquéllas pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido
decretadas indebidamente.
b) El Juez debe graduar la calidad y monto de la caución de acuerdo con la
mayor o la menor verosimilitud del derecho y la circunstancia del caso.
La caución puede ser real (deposito de dinero o valores, hipotecas,
embrago, etc.)o consistir en una fianza, en cuyo él fiador debe reunir las
condiciones exigidas por la ley.
La caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar
se exime de prestar caución previa al solicitante en los casos de mayor
verosimilitud del derecho.
c) En el art. 614° el C.P. autoriza a prescindir de la caución cuando quien
obtuvo la medida:
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10. 1) Fuere la Nación, una municipalidad (casos en que la responsabilidad se
presume) o persona que justifique ser reconocidamente abonada.
2) Actuarse con beneficio de litigar sin gastos.
d) En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho efectiva
una medida cautelar puede pedir que se mejore la caución probando
sumariamente que es insuficiente.
Dispone finalmente, el art. 621 C.P.C., cuando se dispusiere levantar una
medida cautelar por cualquier motivo que demuestre.
B.- OBJETO DE LA CONTRACAUTELA.-
Consiste en poner a cubierto al destinatario de una medida precautoria,
de las derivaciones prejudiciales que le pudiere ocasionar la misma en caso de
ser infundada, asegurándole una garantía que cubra la responsabilidad de
quien obtuvo tal medida. Su razón en la circunstancia de que las medidas
cautelares se decretan inaudita partes y aunque los jueces pueden denegarla
por no estar reunidos los requisitos genéricos y específicos, cuando la
conceden lo hacen sobre la base de la sola actividad procesal del peticionante
por lo que ausente el contradictorio carecen, obviamente, de elementos de
juicio que les permitan expedirse sobre el derecho de quienes las piden.
C.- CLASES DE CONTRACAUTELA.-
La contracautela debe ser real o personal, o simplemente juratoria, a fin
de que queden debidamente garantizados los eventuales derechos del
embargo. Sólo procede en los supuestos de máxima verosimilitud del derecho;
en los demás (por ejemplo, cuando demanda el cumplimiento de un contrato
compraventa) debe exigirse una caución real.
Para Alfredo Jorge Di Iorio existen solamente dos clases de cauciones:
la personal y a real, estando la juratoria comprendida en la primera, aunque
reconoce que este último tipo de caución juratoria no agrega mucho a la
garantía que representa la actuación en juicio y que, por lo tanto, existe una
tendencia a suprimirla.
La Contracautela puede ser de NATURALEZA REAL O PERSONAL.
 CONTRACAUTELA DE NATURALEZA PERSONAL.-
En la contracautela personal se incluye la caución juratoria, la que puede
ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y
eficaz. Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito de la solicitud
cautelar con legalización de la firma por ante el Secretario respectivo.
 CONTRACAUTELA DE NATURALEZA REAL.-
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11. Se constituye con el mérito de la Resolución Judicial que se admite y recae
sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el Juez remite el oficio respectivo
para inscripción en el registro correspondiente.
D.- EJECUCIÓN DE LA CONTRACAUTELA.-
En el caso de ejecución de la contracautela, ésta se actúa ha pedido del
interesado, ante el Juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno
cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.
E.- CONTRACAUTELA SOMETIDA A PLAZO.-
Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin
efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece
otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro
del tercer día de vencido el plazo.
F.- ORGANISMOS EXCEPTUADOS DE OFRECER CONTRACAUTELA.-
Están exceptuados de ofrecer contracautela:
- El Poder Legislativo.
- El Poder Ejecutivo.
- El Poder Judicial.
- El Ministerio Público.
- Los Órganos Constitucionales Autónomos.
- Los Gobiernos Regionales.
- Los Gobiernos Locales.
- Las universidades.
- La parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
- El que ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.
G.- CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA.-
La cancelación de la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno
derecho, cuando se resuelve el proceso principal en forma definitiva, de modo
favorable al que obtuvo la medida cautelar.
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12. VII.- TRAMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR.-
La solicitud de medida cautelar es concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada, en atención a los fundamentos y pruebas de
la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar
en cuyo caso el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin
admitir intervención alguna.
VIII.- INCOMPETENCIA TERRITORIAL DE OFICIO.-
En el caso presentarse medidas cautelares fuera de proceso, el Juez debe de
apreciar de oficio su incompetencia territorial.
IX.- OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR.-
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición
dentro del plazo de cinco días, contado desde la fecha que toma conocimiento
de la resolución, a fin de que pueda formular la defensa pertinente.
La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.
De ampararse la ejecución, el Juez deja sin efecto la medida cautelar. La
resolución que resuelve
La oposición es apelable sin efecto suspensivo.
X.- FUNCIÓN DEL PROCESO CAUTELAR.-
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13. Con las ideas aquí expuestas parece aclarado el fin del proceso
cautelar; pero no está todavía aclarada su función, la cual resulta no solamente
de aquello a lo que el instituto tiende, sino además del límite dentro del cual el
fin puede ser alcanzado. A este respecto se perfila el problema de su
autonomía.
Del proceso de cognición sabemos que compone la litis estableciendo certeza
sobre una o más relaciones entre las partes; se trata ahora de saber si ocurre o
no así también en el proceso cautelar. El juez en virtud de este proceso,
¿declara o no la certeza? y, si declara la certeza ¿qué es lo que declara cierto?
A la primera de tales preguntas no se le puede dar una respuesta negativa.
También en el proceso cautelar el juez debe decidir; y para decidir escoger;
ahora bien, sabemos que el establecimiento de certeza, en último análisis, no
es más que una elección. A una certeza, pues, también se dirige el proceso
cautelar.
Falta conocer cuál es el objeto de la declaración de certeza. Tal investigación
parece no encontrar dificultad en cuanto al proceso posesorio; sin duda,
declara cierta la posesión, pero la posesión ¿qué es? “hic sunt leones”.
Resulta fácil responder que es un hecho, no un derecho. Pero ¿un hecho
jurídico o un hecho, como dicen, material o, mejor, histórico solamente?
Prevalece la primera de tales respuestas; y parece obvia en cuanto de la
posesión derivan efectos jurídicos; Pero, ¿los produce verdaderamente y por
tanto por sí, esto es, por sí sola? Parece que no. La usucapión, por ejemplo,
esto es, la adquisición del derecho, no deriva tanto de la posesión, cuanto de
duración; y la reintegración o el mantenimiento suponen, además de la
posesión, el despojo la perturbación. La posesión pues, no es otra cosa que un
hecho, nudo, en su historicidad. Lo que el juez declara cierto, cuando ordena la
reintegración o el mantenimiento, es, por tanto, un hecho y nada más.
La observación de cualquier otro tipo de proceso cautelar da el mismo
resultado; cuando, por ejemplo, concede o deniega un secuestro el juez, según
el lenguaje de la práctica, no declara cierto ni el derecho del acreedor ni el
cumplimiento del deudor, sino el “Fumus boni iuris” y el peligro de que el
probable derecho sea violado, o sea ciertos hechos de los cuales resuelta la
verosimilitud de que exista pueda permanecer insatisfecho.
13

14. La respuesta a la segunda pregunta es, pues, que el proceso cautelar se dirige
a la declaración de certeza de meros hechos, en orden a los cuales es
necesario o cuando menos oportuno que se inhiba, se limite o se anticipe un
cambio del a situación existente entre las partes y, por tanto, se disponga que
se cumplan otros hechos idóneos para garantizar el desarrollo proficuo del
proceso de conocimiento de ejecución para la composición de la litis.
XL.- FIN DEL PROCESO CAUTELAR.-
El proceso cautelar se introduce así, como tertium genus de proceso
contencioso, junto al proceso de conocimiento y el de ejecución: es
contencioso, como el proceso de conocimiento y el de ejecución, puesto que su
presupuesto (se puede decir por metáfora su contenido) es la litis, de la misma
manera que su efecto no es la declaración de certeza de una relación jurídica.
Ahora bien, esto de un proceso contencioso, cuya definición deja subsistir la
litis, es una aporía nada fácil de resolver.
No lo resuelve la concepción del proceso cautelar como dirigido a dar una
sistematización de hecho de la litis, porque el proceso, cualquiera que sea, no
puede dejar de tener efectos jurídicos; la providencia cautelar, aun cuando,
como no contengan ni el contenido ni la eficacia propia del fallo (de la cosa
juzgada), es también ella un hecho jurídico, no solamente un hecho histórico;
por eso, la sistematización de hecho no es una fórmula idónea para significar la
naturaleza de este proceso singular.
Tampoco es idónea para resolver el problema la otra fórmula de la composición
provisional de la litis, en cuanto se limita a definir, y no con precisión, su efecto,
excluyendo que conduzca al fallo, pero no aclara a su fin, esto es, no deja
entender cómo y por qué una composición provisional de la litis pueda ser útil,
sin embargo, para su composición definitiva.
Un paso adelante, notable, ya que no propiamente decisivo, se ha dado cuando
se ha descubierto que el proceso cautelar no existe.
14

15. 15

16. I. LA AUTONOMÍA PROCESAL CAUTELAR.-
El art. 635 C.P.C.: “Autonomía Del Proceso. Todos los actos relativos a
la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el
que se forma cuaderno especial”. Hemos señalado que una de las
características de las medidas cautelares es la instrumental. Con ello se denota
su correlación con la sentencia y con la pretensión principal. A la vez, las
alternativas del proceso principal tienen relevante incidencia sobre la
administración y efectivización de las medidas cautelares, y en su caso, sobre
su permanencia.
Ello no impide que sea autónomo el desarrollo procesal que va desde la
demanda o solicitud y que pasa, bien por el rechazo de la pretensión cautelar,
bien por la traba de la medida, deriva en el control del afectado por ella, y
resuelve las cuestiones que hace a las características de provisoriedad,
mutabilidad y flexibilidad que se hubieren planteado.
La autonomía que se manifiesta tanto en el procedimiento como en el proceso
cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo con reglas y
principios propios sin perjuicio de la aplicación supletoria o complementaria de
los que corresponden a los demás procesos y con modalidades particulares
cuando no sui generis.
La autonomía se traduce materialmente en actuaciones separadas, tal como lo
determina el art. 640 C.P.C.: “Formación del cuaderno cautela. En un proceso
en trámite, el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus
anexos y la resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a
sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está
prohibido el pedido del expediente principal”.
La hipótesis legal hace que una medida cautelar pedida en proceso ya iniciado,
y tiende a evitar que este se tenga o quede en suspenso por trámites de la
medida cautelar. El pedido que prohíbe la norma no puede ser necesario para
verificar los contenidos de las piezas que han de conformar el cuaderno, sino el
de agregación del principal al incidente y a sus resultas (por ejemplo al curso
apelatorio iniciado por la afectada) que para resolver puede formular la alzada.
En ese sentido, se sigue la solución del art. 404 C.P.C. (queja) que prohíbe
requerir el principal y en cambio permite obtener copia o facsímile de las
actuaciones pertinentes.
Desde ya que lo dicho es aplicable tanto a la faz “procedimiento” como a la
correspondiente al proceso cautelar.
16

17. II.- COMPETENCIA.-
Según el art. 33 C.P.C., es idóneo para dictar medida cautelar antes de
la iniciación del proceso, así como para la prueba anticipada “el juez
competente por razón del grado para conocer la demanda próxima a
interponerse”. Este dispositivo debe correlacionarse con el art. 636 C.P.C.,
primera parte, ya que la demanda tendrá que interponerse ante el mismo juez:
“Medidas fuera del proceso. Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso
principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez,
dentro de los diez días posteriores a dicho acto”. De tal manera, “el mismo
juez” no es el que recibió la medida cautelar, sino que se compromete para
receptar el escrito inicial ya que el art. 33 es la norma básica en la materia.
Al respecto debe señalarse que el art. 608 C.P.C. no significa sino atribuir al
juez el poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción
puede fijarse definitivamente la competencia alterándose la regla fundamental
prevista al efecto. No obstante ello, el artículo mencionado tiene otra
trascendencia, ya que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en
caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la
medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente.
En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente,
de acuerdo a los términos del art. 35, y la parte afectada la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada.
De plantearse conflicto de competencia a través de la inhibitoria, procederá
suspender las actuaciones correspondientes; sin embargo cualquiera de los
dos jueces enfrentados “pueden dictar medidas cautelares, si a su criterio la
omisión pudiera causar perjuicio irreparable para las partes o terceros”.
III.- DEMANDA CAUTELAR.-
El dictado de una medida cautelar está sujeto al principio dispositivo; por
ende requiere instancia de parte, siendo entonces necesaria la presencia de
una solicitud, verdadera demanda, si bien, mediante la que se exprese la
respectiva pretensión. A efecto encontramos el art. 610 C.P.C, que a la letra
dice “requisitos de la solicitud. El que pide la medida debe:
1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;
2. Señalar la forma de esta;
3. Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectación;
4. Ofrecer contra cautela1;
Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando
se trate de persona natural, se acreditara su identificación anexando copia
legalizada de si documento de identidad personal.
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18. El articulo 611 C.P.C, aparte de referencia implícitamente al fundamento de la
petición, impone la anexión de prueba en coincidencia con el sistema general
arriba mencionado y con las previsiones del articulo 637 C.P.C, conforme lo
que explicamos en los medios probatorios, también manada el ofrecimiento de
los medios de acreditación diversos de la instrumental.
Entendemos que en lo pertinente es aplicable el art. 424 C.P.C, en lo referente
a los requisitos de la demanda; el art. 425 C.P.C, en lo relativo a los anexos
que habrán de acompañarla; también, y en cuanto correspondan y fueren
adecuadas la solución de inadmisibilidad prevista en el art. 426 C.P.C, así
como la de improcedencia del art. 427 del mismo código fuera de ellos serán
aplicables los requisitos de forma, firma y copias previstos en los art. 130 a 133
C.P.C.
Pensamos que la demanda deberá contener petición para que el auxilio
jurisdiccional pueda allanar domicilio (constitución política del Perú art. 2 inc. 9)
y usar de la fuerza pública así como los requerimientos que fueran menester de
acuerdo a las modalidades de la medida que se busca obtener (cateo e
intervención de peritos por ejemplo) sumamos a ellos los pedidos de
habilitación de día y hora de todas maneras, este tipo de precisiones podrán
hacerse en momento ulterior al inicial como manera de complementar el
requerimiento antes de su efectivización, o de solucionar los problemas que se
fueran presentados a posteriori.
IV.- FUNDAMENTACIÓN.-
De lo expuesto en el punto anterior, resulta que la demanda cautelar debe
contener los fundamentos necesarios para que el juez pueda apreciar la
existencia de los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la
demora aparte, el inciso 2 del art. 610 C.P.C, obliga a señalar “la forma de esta;
la letra legislativa parece referirse a la forma de la pretensión cautelar; sin
embargo, entendemos que se trata de identificar la medida cautelar que se
quiere obtener y justificar si ello no es superfluo u obvio – las necesidades de la
misma en cuanto a su especificidad y objetivo concreto, es decir los caracteres
de funcionalidad y homogeneidad. Si se tratara de requerir una sentencia de
condena a pagar sumas de dinero será preciso determinar el monto, al igual
que si la pretensión estuviese referida a partes de cosas, porcentajes sobre
bienes o créditos, etc.
Para acreditar los presupuestos de las medidas cautelares habrán de
agregarse y/o ofrecerse los elementos probatorios necesarios al efecto.
Puede ocurrir que la demanda no se encuentre suficientemente fundada en los
referentes a dichos presupuestos. A ese respecto, y coincidentemente con el
art. 426, el art. 637 (segundo párrafo de su primera parte), ambos del C.P.C –
versus trascripción en el tramite unilateral, habilita al juez para ejercer la
facultad de utilización excepcional según la letra legal de otorgar 5 días al
peticionante, para permitirle acreditar la verosimilitud la de su derecho. De esta
manera es posible que mejore sus argumentos y, fundamentalmente, que haga
el aporte probatorio necesario para que se configure aquel presupuesto. Siendo
18

19. así, pensamos que el mismo criterio autoriza hacer lo propio con el peligro en la
demora, con la fundamentación referente a la justificación de la medida en
concreto, y con cualquier otro requisito de forma que se hubiera omitido.
Pensamos que la facultad referida debe ser manejada conforme los objetivos
señalados por el art. V del título preliminar del C.P.C y los deberes de dirección
del proceso (art. 50 inciso 1 del C.P.C) de modo que el concepto de
excepcionalidad tratándose como se trata de un trámite inaudita parte
susceptible de reiterarse con los elementos de juicios adecuados no debe
tomarse en su significado literal, sino permitiendo que el juez conceda la
ampliación toda vez que advierta la posibilidad de mejora de la fundamentación
evitando con ello un nuevo intento.
V.- LA DECISIÓN CAUTELAR.-
Presentada la demanda cautelar con todos sus requisitos y producida la prueba
ofrecida, el juez tendrá que decidir si concede o no la protección requerida.
Dictara así el pronunciamiento respectivo, fundadamente, como le impone
hacerlo uno de sus deberes básicos (art. 50 inciso 6 y 611 ultima parte del
código procesal civil) bajo pena de nulidad. Al respecto, este ultimo dispositivo
dice en su último párrafo: la decisión que ampara o rechaza la medida cautelar
será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.
Acerca de la naturaleza del decisorio puede verse que el art. 637 del C.P.C se
refiere al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio más preciso el
art. 121 indica que son autos lo que deciden sobre la admisión improcedencia o
modificación de medidas cautelares. Auto seria, por otra parte, por las
circunstancias de exigirse motivación o fundamentación.
En cuanto a su trascendencia, dicho auto produce a nuestro juicio, cosa
juzgada material. Según la defensa del afectado – apelación de allí nos
remitimos.
En lo referente a su contenido de acuerdo con los art. 611, 613, 617, 626 y
concordantes del C.P.C, la decisión cautelar, si concediere la medida, tendrá
que establecer:
1. Fundamentos de la decisión haciendo merito de la existencia de verosimilitud
del derecho y peligro en la demora.
2. Determinación de la medida cautelar dispuesta de sus modalidades.
3. Determinación del monto o alcance económico de la medida cautelar si así lo
permite la naturaleza de la misma.
4. Determinación de contra cautela.
5. Determinación de los trámites a seguir para efectivizar la medida. Incluyendo
orden de allanamiento de domicilio y autorización para el uso de la fuerza
pública y cateo, así como actuaciones periciales. También la habilitación de
19

20. día y hora necesaria para concretar la cautelar, atento por lo dispuesto por
los art. 141 y 142 C.P.C.
6. Designación de auxilio judicial y también, en su caso, de custodio y perito.
Estos nombramientos habrán de ajustarse a las diversas modalidades
posibles según el tipo de medida cautelar que sea decretado.
7. Autorización para que el auxilio jurisdiccional pueda proveer a la designación
de auxilio judicial y en caso de los art. 649 y 657 C.P.C, transformar
embargo en secuestro y obrar en consecuencia.
VI.- MEDIOS PROBATORIOS.-
En materia de aporte probatorio destinado a avalar la solicitud de medida
cautelar, la ley maneja la hipótesis de uso de prueba instrumental; por eso en
los art. 611 y 637 del C.P.C habla de prueba anexa y prueba anexada
respectivamente; es claro que ella es el único medio que pueda acarrearse de
esa manera.
Pensamos sin embargo que las expresiones normativas no excluyen que, en la
medida en que sea jurídicamente aceptable, los presupuestos sean acreditados
por otros medios de prueba:
Así, por ejemplo, la enajenación de bienes por parte del deudor por la
autenticidad de la firma del instrumento privado en la que conste la obligación,
mediante testigos; el contenido de los libros de comercio por certificación de
profesional en ciencias económicas habilitado al defecto o por compulsa
efectuada por el mismo; podría utilizarse incluso la prueba informativa u otro
medio no previsto específicamente.
VII- CRÍTICA DE LA DECISIÓN.-
Precisamente porque la providencia cautelar tiene la sustancia de una
decisión, incide en todo caso sobre la situación jurídica material de las partes,
lo que se ha dicho hace poco a propósito del predominio en la providencia
cautelar de lo rápido sobre lo bien, plantea el problema de la crítica de la
decisión misma. También este problema merece ser planteado claramente.
Es verdad que a las menores garantías del procedimiento cautelar, en
comparación con el procedimiento contencioso de conocimiento, corresponde,
el carácter provisorio de la providencia, la cual está destinada a durar
solamente hasta que se cierra el proceso principal. Aquí ha llegado incluso el
momento para decir que, contraponiéndose en lógica a lo provisorio lo
definitivo, al proceso para cuya cautela está instituido el proceso cautelar, le
conviene el nombre de proceso definitivo.
Pero es también verdad que el proceso definitivo puede tener una larga
duración, de manera que una providencia cautelar eventualmente injusta podría
ser un peso exagerado en daño de la justicia, y para aliviar tal peso puede no
bastar la potestad de revocación, que duda compete 8j juez, que ha
20

21. pronunciado la decisión cautelar"; porque, salvo que se funde sobre un cambio
de circunstancias, la revocación, implicar un cambio de juicio por parte del juez,
encuentra en la práctica notables dificultades.
Quien examine con cuidado la disciplina desordenada que la ley vigente da a
este problema, tendrá motivo para convencerse todavía mejor de que el
problema cautelar es instituto sobre el cual la ciencia debe todavía trabajar
para que el ordenamiento jurídico se adecue a sus exigencias.
VIII.- CARACTER DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.-
Aun cuando también en el procedimiento cautelar se deban
distinguir las mismas fases que en el procedimiento principal, se comprende
que cada una de ellas debe presentar en comparación con las del
procedimiento principal una profunda diversidad; digo que debe presentarla,
porque la estructura se adecua a la función y la función de los dos procesos es,
profundamente diversa.
.La diferencia culmina en algo que, con lenguaje corriente, se podría iniciar así:
entre lo rápido y lo bien, el proceso cautelar prefiere lo rápido, mientras el
proceso principal prefiere lo bien; el segundo aspira, mientras el primero
renuncia a la infalibilidad, El programa del proceso principal se resume en la
investigación de la verdad, que es una fórmula mucho más modesta; en suma.
El proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo. No puede llegar hasta el
fondo, porque ni siquiera llegar, perdería su carácter y faltaría a su finalidad,
confundiéndose con el proceso principal.
En conclusión, el procedimiento cautelar se desarrolla bajo la enseña de lo
urgente y de lo provisorio; son dos modos de hacer, que se implican
recíprocamente; la duración del opus es en razón de la duración de las
operaciones; con prisa no se puede hacer nada definitivo.
La urgencia, en materia cautelar, es el carácter del procedimiento; la
provisoriedad es el carácter de la providencia.
Las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes o después preexistentes,
salvo los casos en que la ley dispone que no deben ser pedidas en forma
previa.
IX.- CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES, ORDEN DE
PRELACIÓN.-
El orden de prelación emana de la prioridad en la traba de la medida. Este
se fija por la fecha en la cual se ha afectado el bien y no por la fecha de
iniciación de los procesos. Si las medidas afectaron un bien el mismo día, la
prioridad se determina por la hora. La ampliación de una medida no amplía la
preferencia de la primera afectación.
 CUADERNO CAUTELAR :
Lo señala el Articulo.640 el cuaderno cautelar se forma con:
21

22. 1. La copia certificada de la demanda.
2. Los anexos de la demanda.
3. La resolución que admite la demanda.
4. La solicitud cautelar y sus anexos formados por los documentos
sustentatorios.
Que se refiere la doctrina la formación del cuaderno cautelar y los requisitos
faltaran lo cual resulta sin sustento ambos procesos, el principal y el cautelar,
son vistos por un mismo magistrado y auxiliar jurisdiccional.
En razón propone, que para la formación de dicho cuaderno sólo se exigen
copias simples de las piezas procesales antes referidas, no siendo relevante el
acto de auto certificarlas para sí mismo como viene sucediendo.
X.- EJECUCIÓN FORZOSA.-
La facultad de allanar y de recurrir al auxilio de la fuerza pública "se
incluirá siempre". La demanda que contiene el dispositiva es imperativa, y no
admite excepciones, de modo que ella, es requisito obligado del mandamiento,
lo cual hace innecesario el pedido de la parte al respecto. Se la hace efectiva si
en el inmueble objeto de la misma diligencia, al comenzar esta. Hay personas
que no responden al requerimiento del oficial, actitud que reglamentariamente
es interpretada como resistencia positiva al acto.
XI. SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR INNECESARIA. O MALICIOSA.-
Se han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible con
claridad y eficacia la función de garantía que constituye el objeto de estas
medidas y, al mismo tiempo, a impedir perjuicios innecesarios para el deudor.
De todos modos estas facultades son un complemento de aquella otras
ordenatoria e instructor-as que el Código Procesal le concede para evitar la
paralización del proceso, para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos. Para corregir algún error material o suplir cualquier omisión de
la sentencia, para intentar una conciliación o requerir las explicaciones que
estime necesarias al objeto del pleito, para interrogar a los peritos y a los
testigos en cualquier momento acerca de todo aquello que creyere necesario y
para que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de
terceros.
Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con
medida cautelar, el titular de ésta será sancionado con pagar:
a) Las costas y costos del proceso cautelar
b) Una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y,
22

23. c) Pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y
perjuicios ocasionados.
Se dispone además, que: Si se acredita la mala fe del peticionante, se le
impondrá una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal,
oficiándose al Ministerio Público para los efectos del proceso penal a que
hubiere lugar.
La indemnización será fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo
proceso, previo traslado por tres días (art. 621 del C. P. C)
XII.- APELACIÓN.-
a) Es apelable sin efecto suspensivo la resolución que decida la fijación de
costas, costos y multa.
b) Es apelable con efecto suspensivo la resolución que establece
XIII.- CADUCIDAD.-
Las medidas cautelares se extinguen por el transcurso del tiempo, según
los supuestos previstos que toda medida cautelar caduca a los cinco años
contados desde la fecha de la ejecución. La caducidad opera de pleno derecho,
siendo inimpugnables los actos procesales destinados a hacer efectiva
23

24. aqui
24

25. I.- CONCEPTO.-
La Medida Cautelar es la decisión cautelar ejecutada que presenta
características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, ello explica
precisamente que la medida cautelar sea variable. Medida Cautelar es la
decisión jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.
Tomando definiciones de algunos autores:
Según Raúl Martínez Boto, autor Argentino, afirma que “Las Medidas
Cautelares”, constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las
resoluciones judiciales cuando antes de incoarse el proceso o durante su curso
una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosímil y que
existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.
El autor nacional Monroy Gálvez, conceptúa a la medida cautelar del siguiente
modo:”Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a
petición de parte adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el
aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de
derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del
fallo definitivo o la actuación de una prueba.
Ahora bien desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia,
media un espacio de tiempo cuyas consecuencias deben ser soportadas por
quien tenía la razón para litigar, sino por quien infundadamente sostuvo una
pretensión contraria. Por eso el juez al pronunciar su fallo debe colocarse al
momento de la iniciación del proceso, por lo cual la sentencia es siempre
declarativa y tiene efecto retroactivo.
Pero ello no basta a impedir que el transcurso del tiempo se transcurso del
tiempo se traduzca en hechos materiales cuya influencia puede ser decisiva
respecto del pronunciamiento final, sea en cuanto a su eficacia, como a las
condiciones en que ha sido dictado. El objeto del litigio puede desaparecer,
transformarse o disminuir, por la acción de la naturaleza o del hombre, y es
evidente que en tales casos la sentencia no podrá reintegrar al vencedor en la
plenitud de su derecho. Esas mismas circunstancias, referidas no ya al objeto
del proceso sino a la prueba tienen también a veces importancia para la
decisión, porque si una de las partes se ve privada de un medio de prueba que
existía al momento de la iniciación del proceso, pero que desapareció o se
modifico cuando el juez debió examinarla, es evidente que la sentencia será
injusta. En otros casos, la demora en el pronunciamiento puede ocasionar un
perjuicio irreparable, como sería el peligro por ejemplo para unió de los
cónyuges pendiente el proceso de divorcio por malos tratos.
Si el Estado al asumir la función de administrar justicia prohíbe a los individuos
la autodefensa de sus derechos, no puede en ciertas situaciones
desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente
ocasiona la instrucción del proceso y debe por tanto proveer las medidas
necesarias para prevenirlas, colocándolas en manos de juez y de los litigantes.
Tales son las llamadas Medidas Cautelares.
25

26. Las medidas cautelares in genere, dice Podetti, están comprometidas dentro de
los fines primordiales de la jurisdicción, como derecho-deber del Estado,
aunque pueda verse en alguna de ellas una preponderancia de la finalidad
pública sobre los fines privados. Mediante ellas, el poder jurisdiccional satisface
el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado, pero con mayor
o menor intensidad, según la especie de Medida Cautelar, satisface el interés
general y publico de asegurar la paz en la convivencia social y evitar la pérdida
o desvalorización de los bienes económicos.
Calamandrei, nos dice hay que distinguir entre Tutela Cautelar y Tutela
Preventiva, aquella nace de la posibilidad de un daño y su ejemplo típico es la
condena de futuro que se concede para el caso de que el inquilino no entregue
el inmueble arrendado el día del vencimiento del contrato, porque ello está
dentro de lo posible; para hablar de cautela es necesario que haya un peligro
real y efectivo.
Su caracterización fue impuesta por J. Ramiro Podetti y recogida en
nuestro actual Código Procesal. Esta denominación nos da la idea de su
objeto y de su resultado y si bien tal vocablo significa decisión, como bien
señala Podetti su estudio es más amplio que el dado la decisión o resolución
judicial, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o
solucionar una dificultad no implica solamente decidir algo sino ponerlo en
ejecución.
II.- NATURALEZA.-
La doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista, a
saber: 1)como acción; 2)como proceso; 3)como sentencia o providencia; todo
lo cual da lugar a que se hable de acción cautelar, proceso cautelar y sentencia
cautelar.
Atento al concepto moderno de acción, respeto a ello tenemos que la petición
de una medida cautelar importa el ejercicio de una acción, la noción unitaria
que impide su fraccionamiento (la acción es una sola) Consideramos que
siendo el derecho acción el modo de manifestar el derecho de solicitarle el
Estado active su función jurisdiccional, corresponde propiamente hablar de
pretensiones cautelares. En cuanto al proceso en si su aceptación no le
reconoce autonomía de las medidas cautelares, con respecto al proceso
principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el ámbito conceptual.
En las medidas cautelares se anticipa la tutela del derecho invocado, y que se
con cede una limitación cognoscitiva, y que no se presenta en otro tipo de
procesos. Finalmente la sentencia cautelar, también debe excluir por cuanto la
sentencia como acto procesal no es más que una parte de un todo y en ese
todo el que debe analizarse y calificarse.
26

27. III.- OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-
La finalidad de las medidas cautelares es evitar que se tornen ilusorios
los derechos de quien la solicita ante la posibilidad de que se dicte una
sentencia favorable. Es decir que se trata de evitar la posible frustración de los
derechos de las partes a fin que no resulten innocuos los pronunciamientos que
den término al litigio. Así la garantía cautelar aparece como puesta al servicio
de la ulterior actividad jurisdiccional y que deberá restablecer de un modo
definitivo la observancia del derecho; la misma está destinada, más que hacer
justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. En
consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado
práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que
la justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento. Las medidas
cautelares se dirigen a salvaguardar el Imperium iudicis, ósea impedir que la
soberanía del Estado, es su más alta esta expresión que la Justicia se reduzca
a ser una tardía e inútil expresión verbal o una vana ostentación de lentos
mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde.
IV.- PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR.-
La procedencia de las medidas cautelares está sujeta a presupuestos
especifico distintos de los requisitos para la acción en procura de la declaración
del derecho material. En tanto y cuanto la adopción de una medida cautelar
puede producir gravamen en los derechos del afectado, la ley no admite que
puede decretársela en cualquier caso sino cuando se conjugan ciertos
requisitos:
IV.1.- Verosimilitud del Derecho Invocado (fumus bonis iuris):
Fumus bonis iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen
derecho, mas en su aceptación semántica debe entenderse como apariencia o
aspecto exterior de derecho. Como sabemos la acreditación de los hechos
expuestos por las partes con el propósito de producir certeza en el juez
respecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su
decisión final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que por
lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es, con la
participación o la posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos delinteres en litigio;
sin embargo, cumplir con este propósito tornaría en ilusorio el posterior
cumplimiento o ejecución de la sentencia si es que no adopta medidas de
prevención o aseguramiento.
Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus bonis iuris es una
de las operaciones que el juez debe de realizar en el ejercicio de la función
jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtención de una declaración de
certeza de la apariencia o presunción de la existencia de intereses
sustanciales. No se trata pues de obtener una declaración de certeza de la
probada existencia de los intereses sustanciales y procesales .podemos afirmar
que la verosimilitud del derecho invocado o “el llamado fumus boni iurias no
es más que una valoración subjetiva, y en gran parte, discrecional, del juez
27

28. sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho,
totalmente sumaria y superficial.
IV.2.- Peligro en la Demora (periculum in mora):
No debe prescindirse de este requisito al resolver una medida cautelar y
menos respecto del embargo, lo cual no implica que siempre debe exigirse su
acreditación por parte del actor. La ley permite presumirlo en ciertos casos
dada la situación de las personas o la naturaleza de la acción.
No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño
inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma
por las circunstancias del caso. La condición general para dictar una medida
cautelar es, el temor de un daño jurídico, es decir de inminencia de un posible
daño a un derecho o a un posible derecho, si este daño es o no en realidad
inminente y jurídico, resulta de la declaración definitiva. Por la misma razón la
decisión cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada.
El peligro en la demora es, en realidad, el presupuesto que da su razón de ser
el instituto de las medidas cautelares. En efecto, si estas tienden a impedir que
el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del
cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se
justifica el dictado de una medida cautelar. En una palabra: ese temor del daño
inminente es el interés jurídico que hace viable la adopción de la medida
cautelar, interés que reviste el carácter de “actual” al momento de la petición.
V.- CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-
a) INSTRUMENTALIDAD:
Constituye el rasgo más saltante del derecho procesal, el proceso no tiene
un fin en sí mismo, su objeto es servir de medio para la actuación de la ley
materia de derecho sustantivo. Del mismo modo una medida cautelar esta
siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso
cautelado, siempre existe en función del fallo definitivo, incluso cuando procede
al proceso cautelado, siempre existe en función del fallo definitivo.
El objeto de la medida cautelar consiste en la garantía de eficacia del acto
jurisdiccional pretendido conforme lo repiten la jurisprudencia y la doctrina. No
se concibe el aseguramiento con independencia de la pretensión que se
reclama en el proceso principal: “entrando a investigar sus caracteres, se
advierte que tiene un carácter accesorio, no es un fin es si, sino que es un
medio para asegurar el resultado del juicio.
Identificar su carácter instrumental, definir su naturaleza accesoria, establecer
en otras palabras que se trata de un medio y no de un fin, es comenzar a
aprehender las hipótesis en que pueden o deben limitarse, sustituirse,
revocarse o anularse.
28

29. b) PROVISIONALIDAD:
Las medidas cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran
las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida
cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste, parece y
así lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que actúe
el derecho, motivo de aquella.
El carácter provisional de la medida cautelar y por ende del proceso cautelar se
encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo:
“resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida
cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciara afectado el
bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”. (Art. 619° CPC).
El carácter provisorio de una medida cautelar también se manifiesta en el
hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada
en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un
expediente autónomo.
c) SON VARIABLES Y REVOCABLES:
Ello es así en cuanto depende de las circunstancias fácticas y jurídicas
existentes o acreditadas al momento de su otorgamiento (rebús sic statibus).
Operando un cambio en las circunstancias condicionantes, la decisión judicial
puede ser modificada y aun dejada sin efecto. También conocida como
mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser
variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a
solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que “ninguna
institución procesal requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de
cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios
que puedan evitarse.
Por ello conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las audiencias la
actuación de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la
inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede
dar lugar a que se solicite la variación de la medida cautelar, adecuándose así
a la nueva situación del derecho controvertido. La extensión definitiva de la
medida cautelar, por esta razón, es independiente de la petición inicial.
d) SE LES CELEBRA “IN AUDITA ALTERA PARS”:
Los presupuestos de cautela, urgencia y peligro en la demora justifican
ampliamente el hecho de que se altere la bilateralidad y la “pars condictio” y, en
consecuencia, se los resuelve mediante un cognoscitivo limitado basado en la
información suministrada por el requirente.
29

30. e) NO CONSTITUYE COSA JUZGADA:
La decisión cautelar o su rechazo no constituye cosa juzgada. Ello se debe
al carácter variable de la medida, a la provisoriedad o intensidad de la misma.
La medida cautelar firme puede, como se ha indicado, mutar, es decir puede
ser modificada, atendiendo a la nueva situación que se presente en el proceso
principal o al acaecimiento de eventos que hagan variar las circunstancias que
existan al momento de su dictado o rechazo.
En este caso, el juez tiene que someter a análisis, la prueba aportada y adoptar
una decisión, sin embargo, ese contenido de la prueba aportada con el pedido
cautelar, en grado de apariencia y no en el de certeza.
f) SON MUTABLES Y FLEXIBLES:
En razón de que pueden ser sustituibles entre sí, reducidas o aumentada o
acumulables unas a las otras, se puede señalar que ofrecen posibilidades de
cambio y que presentan elasticidad en cuanto al cumplimiento del objeto.
Las medidas cautelares provisionales que subsistirán mientras duren las
circunstancias que las determinaron y en cualquier momento en que éstas
cesaren se podrá requerir su levantamiento.
Las medidas cautelares tienen carácter provisional, y de éste para las partes,
las siguientes facultades:
Asimismo son fungibles y funcionales, ya que el acreedor podrá pedir
ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, justificando
que ésta no cumple adecuadamente la función de garantía a que ésta
destinada. El deudor podrá requerir la sustitución de una medida cautelar, por
otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice
suficientemente el derecho del acreedor. Podrá asimismo, pedir la sustitución
por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la medida
cautelar ha sido trabada, si corresponde.
Son de conocimiento limitado y por información unilateral.
No son precluyentes. La circunstancia de que no sean procedentes en
determinado momento no impide que puedan decretarse en otro.
No tienen incidencia directa sobre el curso de la relación procesal, por ejemplo,
no interrumpe el plazo de perención de instancia.
Pueden ser acumulables. Es procedente cuando por naturaleza del crédito de
los bienes o por la distinta incidencia especializada de cada una de ellas en el
modo como cumplen su función, el concurso constituye la garantía adecuada.
De acuerdo con lo establecido en el Código Procesal Civil, la medida cautelar
se caracteriza por:
a) Importar un PRE-juzgamiento.
b) Ser provisoria.
c) Ser instrumental; y.
30

31. d) Ser variable (art. 612)
g) SON TEMPORALES:
Expedida la decisión cautelar, ésta esta sujeta a un plazo de caducidad.
Hasta hace poco nuestra norma procesal civil establecida que dictada la
medida cautelar ésta caducaba a los cinco años computados desde su
ejecución, si no ha sido revocada y a los dos años de haber quedado firme la
decisión que amparó la pretensión que ésta garantizo. Dicho plazo quedo sin
efecto en virtud de una modificación legislativa dispuesta el 18 de de marzo del
2005.
No obstante aun queda vigente la norma procesal que dispone que la medida
cautelar dispuesta fuera del proceso caduca si no se interpone la demanda
dentro de los 10 días de ejecutada, también aquella que dispone la cancelación
de pleno derecho de la medida si en sentencia la demanda es desestimada por
el juez de primera instancia aun cuando dicho fallo hubiera sido impugnado.
h) SE EXPIDEN Y SE EJECUTAN:
Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contra
parte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar
conocimiento previo podría poner en riesgo su ejecución. Esta característica no
significa afectación al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al
demandado o afectado con la medida, en razón de la naturaleza instrumental y
provisoria de la tutela cautelar, pues se trata en realidad de una tutela sujeta al
desarrollo del proceso principal, donde obviamente ejerce el derecho de
defensa y al de contradicción.
31

32. VI.- CLASIFICACION DE MEDIDAS CAUTELARES.-
I.- OBJETIVO.-
Estas Medidas Cautelares, se interponen con el fin de advertir, prevenir en un
futuro un perjuicio irreversible, a razón de que depende de la desición final de
otro proceso.
II.- TIPOS DE MEDIDADAS CAUTELARES ANTICIPADAS.-
A.- PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREPARABLE.-
I.- PROCEDENCIA.-
Esta clase de Medida Cautelar proceden si son adoptadas por el Juez con el
objeto de evitar en PERJUICIO IRREPARABLE.
Entendamos como PERJUICIO IRREPARABLE, a aquella afectación a un bien
o derecho en la cual su reparación o resarcimiento es imposible.
Así mismo perjudica Derechos propios del afectado. (Demandante).
Es precisa señalar que la interposición de esta medida debe cumplir con los
requisitos de cualquier interposición de una Medida Cautelar, tal es el caso:
 LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO.-
La verosimilitud del Derecho es un juicio de conocimiento del fundamento de la
pretensión, que hace el juez, con el sólo y un preciso examen de la demanda y
las pruebas que se aporten a la solicitud cautelar y excepcionalmente, el que
resulte de una breve indagación judicial; y en caso de autos se acredita la
existencia del derecho invocado con los documentos que se ofrecen
como medios de prueba.
Pues, lo que se busca con ello, es probar el verdadero derecho que tiene el
solicitante (demandante) el cual SOLICITA la interposición de tal medida
cautelar.
 PELIGRO DE LA DEMORA.-
El peligro de la demora se verifica en la comprobar de una situación del daño
potencial al derecho del demandante, quien es que solicita una Medida
Cautelar; de que no ser conjurada (complicada), podrá hacer inútil el Proceso
Principal. Es decir a la existencia la lentitud que podría existir en la decisión
definitiva del Proceso Principal, llamado “periculum in mora” (Peligro en la
demora), que no es otra cosa que la posibilidad latente que la futura
32

33. sentencia a expedirse NO cumpla con la finalidad u objetivo de su
expedición, a raíz que el daño a surgir puede convertirse en IRREPARABLE,
pues allí la necesidad de solicitar la presente Medida Cautelar.
B.- PARA ASEGURAR PROVISIONALMENTE LA EJECUCIÓN DE UNA
SENTENCIA DEFINITIVA.-
I.- PROCEDENCIA.-
Es la facultad del juzgador de adoptar medidas cautelares anticipadas a
petición de parte (afectado) destinadas a asegurar en forma
provisionalmente, es decir garantizar el cumplimento a futuro de una
SENTENCIA DEFINITIVA.
II.- INTERPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR.-
Tal es el caso, que este tipo de Medida Cautelar se SOLICITA cuando existen
medidas cautelares sobre bienes perecibles o cuyo valor se deteriore con el
transcurso del tiempo en que se está desarrollando el Proceso Principal,
ya que corre el riesgo que dicho bienes se devalúen o pierdan su valor.
En tal caso, el afectado con el deterioro de dichos bienes, puede SOLICITAR al
juez para que ordene la ENAJENACIÓN (VENTA) de dichos bienes, es preciso
indicar que la Enajenación se encuentra regulado por la estipulaciones en que
acuerden las partes (demandante – demandado).
OJO Lo obtenido por dicha ENAJENACION se
constituye como medida cautelar a fin de
garantizar el cumplimiento de la decisión
definitiva, presente en el Proceso Principal.
I.- DEFINICIÓN.-
Son aquellas Medidas Cautelares, en la cuales están expresamente reguladas
en el Código Procesal Civil, y por tanto cada una de estas, garantizan el
cumplimiento de la obligación contenida en el Proceso Principal.
Entre estas tenemos:
1.- Medida Cautelar para futura ejecución forzada.
 El embargo.
 El secuestro.
2.- Medidas Cautelares temporales sobre el fondo
3.- Medidas Cautelares Innovativas.
33

34. 4.- Medidas Cautelares No Innovativas.
II.- TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS.-
Este tipo de Medida Cautelar, como su mismo nombre lo señala, es para
FUTURA EJECUCIÓN FORZADA, el cual sólo daría lugar al incumplimiento de
la DESICIÓN FINAL (SENTENCIA); pues dadas las características del bien se
requiere su guarda o conservación con el fin de que el resultado obtenido en el
pronunciamiento definitivo no sea inocuo.
 DEFINICIÓN.-
Es la sujeción de uno o más bienes individualizados del deudor, a un régimen
jurídico especial que consiste en su deber de abstenerse de todo acto
jurídico o físico que pueda tener por resultado disminuir la garantía de
dicho bien concreto garantizado, en la cual el TITULAR del dominio del bien
embargado en lo sucesivo NO puede ejercer determinadas facultades, aún
legítimas, sin autorización judicial. En este sentido podría decirse que entre el
DUEÑO y el BIEN SE INTERPONE la jurisdicción, es decir limitación para
poder ejercer sus propias facultades sobre el bien.
Según diversos autores:
a) Para SATTA, el embargo no es otra cosa que el acto que constituye el
vehículo de indisponibilidad.
b) ALSINA, señala, el embargo es la afectación de un bien del deudor al
pago del crédito en ejecución. Poniendo al acento en la expropiación,
se ha dicho que el embargo se priva o expropia al deudor de su facultad
de disposición.
c) COLOMBO, es la sujeción de uno o más bienes del deudor a un
régimen jurídico especial.
 FINALIDAD.-
Es la inmovilización del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo su
crédito una vez que le sea reconocido por sentencia.
Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni ceder bienes
embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le page con la entrega
del bien embargado, o con el importe de su producido, según el caso, con
34

35. preferencias a otros acreedores, por la misma razón, si la deuda está
embargada judicialmente el pago de hecho al acreedor no es válida.
Existen diversas discrepancias, respecto al objetivo e importancia del
“EMABARGO”, pues señalan diversos objetivos:
- El EMBARGO es una medida cautelar que afecta un bien determinado de un
presunto deudor para garantizar la eventual ejecución futura,
individualizándolo, limitando las facultades de disposición y goce de éste
hasta que se dicte la pertinente sentencia.
- El EMBARGO, propone una SEGURIDAD no porque se sospeche la buena fe
del deudor, es decir su incumplimiento a la decisión final (SENTENCIA) sino
para la acción y el juicio cumplan con su fin práctico, que es
cumplimento de la obligación.
Así mismo, como podemos constatar, el EMBARGO desde puntos de vistas
muy diferentes, nos muestra un mecanismo y herramienta en que el
EJECUTANTE podrá hacer cumplir al EJECUTADO su obligación sea a fin de
garantizar su propia obligación o permitiendo de que el juicio cumpla con tal fin.
 COMPARACION CON OTRAS MEDIDAS CAUTELARES: EMBARGO
y SECUESTRO.-
* Respecto al Embargo, importa sólo la afectación de uno o varios bienes que
se individualizan para asegurar su eventual ejecución futura, limitando las
posibilidades de uso y goce de éstos.
* En cambio, el SECUESTRO, importa el cercenamiento (anulación) de las
posibilidades de usar y gozar de tales bienes, privando al propietario de su
utilización.
 CLASIFICACIÓN.- Se clasifica en:
a) PREVENTIVO.-
Es exclusivamente cautelar, con miras a un futuro o eventual proceso de
ejecución. Se decreta sólo en los casos autorizados por la ley, aunque el
proceso no este iniciado, sin intimación previa. Requiere contracautela y se
extingue si no se entabla la demanda en el plazo de diez días (Art. 636° CPC).
b) EJECUTIVO.-
Es medida cautelar en un proceso de ejecución ya declarado ADMISIBLE. Las
cuestiones sobre verosimilitud del derecho y peligro en la demora, están
superadas por la existencia del título ejecutivo. Este forma de embargo se
SOLICITA ya iniciado el proceso principal, formando de esa manera cuaderno
especial el cual contendrá la Medida Cautelar, por lo que dicho proceso es muy
independiente del Proceso Principal.
c) EJECUTORIO.-
35

36. Es el de que se decreta directamente o por conversión de alguno de los
anteriores, en la etapa apremio (urgencia) de la ejecución forzada, tenemos:
ejecución de sentencia o cumplimiento del remate.
Se diferencia del EJECUTIVO porque significa ya el primer paso para la
expropiación procesal en cuanto se ha decretado en virtud de un título
ejecutorio que es un acto jurisdiccional firme.
 TEORIA GENERAL DEL EMBARGO.-
Se debe partir de una premisa fundamental: el Embargo es un acto jurídico
procesal que produce efectos procesales y sustanciales.
Obviamente, el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama
INYUNCIÓN, que cumple el oficial de justicia y que tiende a inmovilizar bienes
específicos en el patrimonio del ejecutado.
Así tenemos:
1.- ACTO JURÍDICO PROCESAL.-
El embargo es un acto voluntario lícito que tiende a crear derechos y
obligaciones en la relación procesal.
Normalmente el embargo, es un acto ejecutado por los órganos
jurisdiccionales a pedido del interesado (ejecutante).
2.- MANDATO U ORDEN.-
El embargo es una orden, un acto de imperio, que tiende a la realización de la
garantía que el patrimonio del deudor constituye para todos sus acreedores.
3.- INMOVILIZACIÓN.-
La esencia de la orden es que afecta la situación del bien, inmovilizándolo. A
este vínculo se le denomina INDISPONIBILIDAD.
EJECUTANTE EJECUTADO
Relacionados en virtud a una Obligación
Contenido en
TITULO EJECUTIVO
Derechos Obligaciones
Para garantizar el
cumplimiento de
estos
Se SOLICITA
M.C. PARA FUTURA
EL EMBARGO EJECUCIÓN FORZADA:
Es un Acto Jurídico, quién SOLICITA el EJECUTANTE.
36

37. Si, el Juez acepta la M.C, ORDENA se trabe embargo
A.1.- TIPOS DE EMBARGO.-
sobre el bien del deudor.
Da lugar a la INMOVILIZACIÓN DEL BIEN trabado por
el ejecutante.
a) EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO.-
 DEFINICIÓN.-
Este embargo consiste en la afectación de un BIEN MUEBLE del obligado,
entendiéndose por mueble, todos aquellos bienes que pueden llevarse de un
lugar a otro, es decir, que no estén adheridos al suelo en forma permanente y
los que no son considerados inmuebles por el Código Sustantivo.
Cuando se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO, se debe
nombrar depositaria al mismo obligado, y en el caso que este se niegue a
constituirse en depositario, se procederá al secuestro.
Tal y conforme señala el Art. 649° del Código Procesal Civil, que prescribe “...
Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, estos serán
depositados a orden del juzgado. En este caso, el custodio será de preferencia
un almacén legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con
las responsabilidades civiles y previstas en la ley...”
Tenemos que tener en cuenta, que conjuntamente en la SOLICITUD
que se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPOSITO, el
demandante tendrá que proponer como ORGANO DE AUXILIO
JUDICIAL a determinada persona que reúna con las condiciones
para aceptar el argo que se le encomienda por orden judicial.
 EN CASO DE QUE EL DEMANDADO SE NIEGUE A ACEPTAR
LA DESIGANACIÓN DE DEPOSITARIO JUDICIAL.-
Cuando el obligado se niega a aceptar el cargo de depositario judicial, se
procederá al secuestro de los bienes, los que están depositados a órdenes del
Juzgado, de preferencia en un almacén constituido que asumirá la calidad de
depositario.
 IMPORTANCIA e OBLIGACIONES.-
- Es indispensable dar intervención al depositario para la exhibición y traslado
de los bienes, desde que él es el responsable.
- El cargo de depositario judicial no está librado a la libre convención; quien se
atribuye el carácter debe tener la aprobación del juez.
- El depositario debe conservar el bien litigioso en el mismo estado en que la
recibió, no puede enajenarla sin autorización.
- Es responsable por los daños sufridos por los bienes embargados.
37

38. - Está obligado a dar aviso de los gastos realizados para su conservación, ya
que en caso de omisión corresponde desaprobar la inversión respectiva, es
decir corre a cuenta del depositario más de las partes interesadas.
 JURISPRUDENCIA.-
* SUMILLA N° 01.-
“El objeto del embargo de los bienes del demandado como deudor, es que
quede garantizado el resultado del juicio, esto es que haya factibilidad plena de
ejecutarse voluntaria o forzadamente la obligación manada, cumplir con la
sentencia firme.” (Exp. 608-94. Primera Sala civil de Lima).
*SUMILLA N° 02.-
“Las medidas de embargo solo afectas los bienes del deudor y al dictarlas se
responsabilizan tanto el ejecutante y el depositario como el juez sobre las
resultas de dichas medidas”. (Exp. 789-94. Primera Sala Civil de Lima).
* SUMILLA N° 03.-
“No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no tiene la calidad
de depositario y por ende no cabe requerirle a que haga entrega alguna y
menos dictar el orden de detención.” (Exp. 252-95. Segunda Sala Civil de
Lima).
b) EMBARGO DE INMUEBLE NO INSCRITO.-
 PROCEDENCIA.-
Cuando el embargo recae sobre un bien inmueble no inscrito, la medida debe
ser decretada en forma de depósito, afectándose el mismo bien con exclusión
de los frutos, cuyo depositario judicial debe ser necesariamente el mismo
obligado quien deberá conservar la posesión inmediata, no estando
obligado al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata,
conforme lo establece el Art. 650° del C.P.C.
 INMATRICULACIÓN DE PREDIO.-
En la praxis judicial puede suceder que el obligado se niegue a suscribir el acta
de embargo porque no acepta ser depositario.
Conforme prescribe el segunda párrafo del artículo 650° C.P.C,
modificado por el D.L. 1069, prescribe:
“el Juez a pedido de parte, dispondrá la inmatriculación del predio, solo para
fines de la anotación de la medida cautelar”; es decir el Juez ordenará la
inscripción del predio a fin de poder grabar medida Cautelar sobre dicho bien, y
asegurar el cumplimiento de la desición definitiva.
38

39.  JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA N° 01.-
“El proceso cautelar, por su propia naturaleza, constituye una vía rápida en la
cual bastará que la solicitud de su propósito reúna los requisitos de la ley para
su concesión, sin conocimiento de l aparte que va hacer afectada, proceso en
el cual no se puede discutir lo que constituye el fondo de la controversia, ya
que no existe etapa controversial ni probatoria, pues para ello se encuentra el
proceso ejecutivo respectivo, en el cual se podrá hacer uso de las defensas de
forma y de fondo...”
c) EMBARGO DE INMUEBLE INSCRITO A NOMBRE DE TERCERA
PERSONA.-
 PROCEDENCIA.-
Cuando se acredite en forma fehaciente que el bien inmueble pertenece al
deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro, deberá notificarse con la
medida cautelar a quien aparece como titular en el registro, anotándose la
medida en la partida respectiva, la subasta se llevará adelante una vez
regularizado el tracto sucesivo registral.
En este tipo de embargo también se da en forma de DEPOSITO y
nombrándose como auxilio judicial a los propios demandados.
 DOCUMENTOS UTILIZADOS COMO MEDIOS PROBATORIOS.-
- Prueba anticipada de absolución de posesiones.
- Certificación expedida por SUNARP, que acredita que el bien inmueble de
propiedad de los demandados se encuentra inscrito en el Registro de
Propiedad de la oficina de Registros Públicos a nombre de TERCERA
PERSONA.
- Copia del testimonio de propiedad, que acredita que los demandados son
propietarios del bien inmueble, cuya medida cautelar de embargo se solicita.
d) EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCION DE BIEN INMUEBLE -
MUEBLE.-
I.- PROCEDENCIA.-
A.- BIENES INMUEBLES.-
Este embargo procede cuando se trata de bienes muebles y bienes inmuebles
registrados, para lo cual bastará la sola resolución que contiene el embargo
para que se perfeccione, inscribiéndose en el registro de propiedad inmueble
el monto de la afectación, siempre que resulte compatible con el Título de
Propiedad.
39

40. “Un bien mueble o inmueble embargado pueden ser enajenado, pero
el comprador asume la carga hasta por el monto de la inscripción de
Tal y como precisa el Art. 656° del C.P.C, “Tratándose de bienes
la medida”.
registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la
afectación, siempre que esta resulte compatible con el Título de
Propiedad ya inscrito...”
- Esta forma de embargo, según diversos autores consideran que proporciona
mayor seguridad jurídica, pues el bien a afectar se encuentra registrado y por
ende es merecedor de una Medida Cautelar, a raíz de incumplimiento de
obligaciones.
OJO
Este esta forma de embargo, no existe
DEPOSITARIO, pues la medida
cautelar se registra directamente en su
ficha registral del bien afectado con la
medida cautelar.
II.- JURISPRUDENCIA.-
“El artículo 656° del Código Procesal Civil, exige para ejecutar una medida de
embargo en forma de inscripción, precisamente, su anotación en el registro del
monto de la afectación, la que restringe el derecho del embargante respecto a
mantener la medida cuando se cumple con el pago de esta cantidad...”
(Exp. N° 62-98. Proceso Cautelar, Lima 2005).
e) EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN DE DERECHOS DE
CRÉDITO.-
I.- PROCEDENCIA.-
Este embargo procede cuando hay noticias de la existencia de un crédito a
favor del deudor, ordenándose al poseedor la retensión a la ORDEN y
disposición del Juez de la causa que ordena la medida; en este caso el
retenedor no modifica su relación jurídica con el deudor.
Son derechos de créditos todas las acreencias por cobrar a terceros.
II.- OBLIGACIONES DEL RETENEDOR.-
Son obligaciones del retenedor:
40

41. 1.- Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local
destinado para ello, a la orden del juzgado y con acceso permanente para la
observación de las partes.
2.- Dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteración
de los objetos en retensión y los que regulen otras disposiciones bajo
responsabilidad civil y penal.
III.- FALSA DECLARACIÓN DEL RETENEDOR.-
Cuando el intimado para la retensión niega falsamente la existencia de créditos
o bienes, de pleno derecho se hace posible de una sanción que consiste en
pagar el valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación.
f) EMBARGO EN FORMA DE RETENSIÓN DE BIENES EN POSESIÓN
DE UN TERCERO.-
I.- PROCEDENCIA.-
Este embargo procede cuando los bienes de propiedad del deudor se
encuentran en posesión de un tercero; en cuyo caso el tercero o retenedor
asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los
ponga a disposición del Juez.
II.- OBJETIVO.-
Lo que se busca mediante este tipo de embargo es que los bienes que se
encuentran en posesión de un tercero, el cual tendrá condición de
RETENEDOR, sean retenidos, es decir embargados y que el RETENEDOR los
tenga en su posesión hasta que el ejecutado cumpla con la obligación señalada
en la sentencia DEFINITIVA.
Pues dicha RETENCIÓN es a ORDEN del Juzgado o en todo caso si dichos
bienes son puestos a disposición del juzgado, este señalara a determinada
persona para que actúe como AUXILIO JUDICIAL; generalmente, el
RETENEDOR es quién tiene posesión de los bienes del ejecutado.
III.- JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA N° 01:
“La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognición sumaria,
limitada a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta
cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los
casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente
cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis
corresponde a la realidad”. (Exp. 996-2001. Cuarta Sala Civil –
Jurisprudencia Actual Lima, 2005).
41

42. g) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN.-
I.- PROCEDENCIA.-
Este embargo procede cuando con la medida se afecta a una empresa de
persona natura o jurídica, o en todo caso a una persona jurídica sin fines de
lucro, para lo cual se designa a uno o más interventores recaudadores para
que se encarguen de recabar (recaudar) directamente los ingresos, debiendo
precisarse en la resolución cautelar el nombre del interventor, y así como la
periocidad de los informes que debe remitir al juzgado, tal y como
prescribe el artículo 661° del C.P.C.
II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR RECAUDADOR.-
El inventor recaudador, es aquella persona que EJERCERÁ LA FUNCIÓN DE
CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO, el cual tiene la obligación especial de
informar de inmediato sobre los aspectos que considere perjudiciales al titular
del que ha obtenido la medida (EJECUTANTE), tales como la falta de ingresos;
así como la resistencia e intencional obstrucción que dificulte o le impida
actuar; además esta obligado a:
1.- Verificar el funcionamiento y conservación del negocio intervenido, sin
interferir ni interrumpir sus labores propias.
2.- Llevar el control de ingresos de egresos.
3.- Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad
regular y ordinaria de lo intervenido.
4.- Poner a disposición del Juez dentro del tercer día las cantidades
recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco de la Nación.
5.- Informar, en los plazos señalados por le Juzgado el desarrollo regular de la
intervención.
III.- CONVERSIÓN DE LA RECAUDACIÓN EN SECUESTRO.-
Cuando el interesado considere que la intervención es improductiva, es decir
no cumple con su verdadero fin, puede solicitar el interesado la clausura del
negocio y la conversión del embargo en forma de intervención en recaudación
a una medida cautelar de secuestro (desposeción de los bienes).
El juez atendiendo el informe del inventor y del veedor si lo hubiese, resolverá
previo traslado por el plazo de 3 días hábiles, contra esta resolución procede
apelación con EFECTO SUSPENSIVO.
IV.- JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA N° 01:
“Para que se ampare la conversión de la intervención es necesario que se
pruebe lo improductiva de ésta. Si los escritos de interventor sólo dan cuenta
42

43. de la obstaculización de la medida, más no de su concreción, no procede
amparar la conversión.” (Exp. 274 -99, Jurisprudencia Actual, Lima 2005)
SUMILLA N° 02.-
“... en el recurso de apelación, la empresa recurrente no ha desvirtuado el
informe del interventor recaudador, corriente a fojas 72, que motiva la
conversión de la medida cautelar de intervención en recaudación
disponiéndose la clausura del negocio y el consecuente secuestro sobre los
bienes muebles y enseres de propiedad de la ejecutada... CONFIRMARON el
auto apelado, que declara fundada la solicitud de conversión de la medida
cautelar de intervención en recaudación, disponiéndose la clausura del negocio
y consecuentemente el secuestro sobre los bienes muebles y enseres de
propiedad de la ejecutada que se encuentren en el local...”
h) EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN.-
I.- PROCEDENCIA.-
Este embrago procede cuando se solicita recabar (obtener) información sobre
el movimiento económico de una empresa, para lo cual el Juez nombrará uno
o más interventores, es preciso señalar que para mejor intervención, es mejor
que el ejecutante proponga determinados inventores y será la desición del Juez
quién determine.
Así mismo señalándoles el plazo para que verifique la información de la
situación económica, así las fechas en que deben informar al Juzgado.
II.- OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR EN INFORMACIÓN.-
El interventor informador deberá:
1.- Informar por escrito al Juez, en las fechas que se hayan señalado, las
comprobaciones del movimiento económico de la empresa intervenida.
2.- Dar cuenta de inmediato los hechos que considere perjudiciales al titular de
la medida cautelar.
i) EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES.-
I.- PROCEDENCIA.-
Este embargo procede cuando tiene como finalidad recaudar los frutos que
produzcan los bienes afectados. Entiéndase como frutos, provechos
renovables, el cual no disminuyen la sustancia.
II.- CONVERSIÓN DE LA INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN A
INTERVENCIÓN EN ADMINISTRACIÓN.-
Procede la conversión del embargo en forma de intervención en recaudación
en administración, a pedido debidamente fundamentado del Titular de la
Medida, del pedido se corre traslado por tres días al afectado, y si hubiese
43

44. veedor se atenderá lo que expresa, y se resolverá. En este caso el
administrador asume la representación y gestión de la empresa.
Contra la resolución que en este caso expida al Juez, procede se conceda
apelación con EFECTO SUSPENSIVO.
III.- EJECUCIÓN DE LA CONVERSIÓN A ADMINISTRACIÓN.-
El acta de conversión será redactada por el Secretario del proceso en
presencia del afectado, a quién lo notificará y le expresará la forma y alcances
de la nueva medida, haciendo un nuevo inventario de bienes y archivos
existentes.
Cuando el órgano de auxilio judicial (ADMINISTRADOR) asume el cargo, cesa
automáticamente en sus funciones los órganos directivos y ejecutivos de la
empresa intervenida.
IV.- OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR.-
1.- Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social.
2.- Realizar los gastos ordinarios y los de conservación.
3.- Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan.
4.- Pagar tributos y demás obligaciones juradas dispuestas por ley.
5.- Formular balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
6.- Proporcionar al juez la información que le exija, agregando las
observaciones sobre su gestión.
7.- Poner a disposición del juzgado la sutilidades o frutos obtenidos.
V.- JURISPRUDENCIA.-
SUMILLA N° 01:
“El Art. 670° del CPC, faculta al titular de la medida cautelar a solicitar la
conversión de la intervención en recaudación a administración, debiendo
fundamentar el pedido”. (Exp. 492-95 – Segunda Sala Civil – Lima)
44

45. I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.-
El estudio del secuestro desde la perspectiva del derecho procesal civil
nos exige efectuar presiones previas a partir del derecho civil a efectos de
poder situarnos con propiedad en el instituto sub. examen y evitar errores
cometidos, a menudo, por las partes y los órganos de la jurisdicción.
Lo primero que debemos establecer es que una cosa es el contrato de
secuestro y otra la medida cautelar de secuestro por lo que es preciso
establecer sus diferencias, no obstante la evidente relación entre ambos es una
medida cautelar cuya característica fundamental es la desposeción del bien
afectado y la entrega a un custodio o depositario por el juez.
JURISPRUDENCIA.-
No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al
mandato ejecutivo, el juez debe atender a la verosimilitud del derecho y al en la
demora del proceso para admitirla, máximo que el artículo 608 del CPC no
prohíbe el dictado de la medida sin mandato ejecutivo. (Exp. N° 99-14875-
1515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez,
Marieanella. Jurisprudencia Actual, Tomo 5, pp.553)
El contrato de secuestro.-
Es una modalidad contractual perteneciente a los contratos de
prestación de servicios conjuntamente con la locación de servicios, el contrato
de obra, el mandato y el depósito. Por medio de este contrato dos o más
depositantes confían al depositario la custodia y conservación de un bien
respecto del cual ha surgido controversia. El bien sometido a este régimen es
un bien secuestrado con finalidad cautelatoria, el contrato celebrado es por
tanto uno de conservación, presenta las siguientes características:
a) Es principal.
b) Es de prestaciones reciprocas.
c) Es oneroso.
d) Es típico y nominado.
e) Es formal ad solemnitatem.
f) Es conmutativo.
g) Es conservativo por tener finalidad cautelar.
h) Es de ejecución continuada.
i) Es personalísimo.
j) Comprende a toda clase de bienes: muebles o inmuebles que puedan
ser objeto de custodia.
45

46. Este acto jurídico contractual celebrado por quienes tienen intereses
encontrados respecto de un determinado bien, tiene como núcleo del acto
jurídico el acuerdo de las personas para entregar el bien a un depositario y
confiarle la custodia y conservación, en tanto ellos solucionan sus deferencias
extrajudicialmente. El secuestro civil por su naturaleza contractual es además
de lo dicho consensual.
El secuestro procesal.-
Si al surgir controversia sobre determinado bien las partes no se ponen de
acuerdo sobre la necesidad de celebrar el contrato de secuestro, sin ninguna
duda, la parte que se considere con derecho sobre el bien trasladara el
conflicto al órgano jurisdiccional para que sea este quien lo resuelva a través
de un proceso cognitorio, la pretensión en este caso es de carácter real.
La medida cautelar de secuestro que se solicite y disponga en este caso está
destinada a asegurar el resultado del referido proceso cognitorio, por lo que se
ordena la desposeción de su tenedor y entrega de un custodio designado por el
juez. De otro lado en el proceso ejecutivo, en el cual no se discute el derecho
de propiedad o de posesión sobre determinado bien, puede solicitarse y
disponerse el secuestro con la finalidad de asegurar el pago dispuesto en
mandato ejecutivo.
II.- CASOS EN QUE PROCEDE.-
El secuestro procede en los siguientes casos:
• Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación
del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, en cuyo
caso puede afectarse dicho bien con el carácter de secuestro judicial,
con desposeción de su tenedor y entrega a un custodio designado por el
Juez.
• Igualmente procede el secuestro para asegurar el pago dispuesto en
mandato ejecutivo, en este caso puede recaer en cualquier bien del
deudor, con el carácter de secuestro conservativo, desposeción del bien
a su tenedor y entrega al custodio (Art. 7. 643° del CPC)
• También procede el secuestro cuando el embargo recae sobre bienes
muebles del obligado, en el caso de que este se negara a aceptarla
designación de depositario. En este caso, los bienes se depositan a la
orden del Juzgado y el depositario debe ser de preferencia un almacén
legalmente constituido, el cual tiene las responsabilidades civiles y
penales previstas por la ley y la obligación de presentar los bienes
dentro del día siguiente al de la intimación del Juez sin poder invocar
derecho de retención.
• Cuando se trata de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros
bienes serán depositados en el Banco de la Nación (Art. 649° del CPC).
46

47. • Así mismo pueden ser objeto de secuestro los bienes muebles que se
encuentran dentro de una fábrica o comercio cuando estos,
aisladamente, no afecten el proceso de producción o de comercio (Art
651° del CPC).
• Al igual que en el embargo en forma del depósito es procedente el cateo
cuando la medida es de secuestro (Art. 653° del CPC).
III.- CLASES.-
1.-SECUESTRO JUDICIAL.-
Puestos en el escenario procesal jurisdiccional, el actor podrá solicitar
las medidas cautelares que estime convenientes; podrá solicitar anotación de la
demanda en los registro públicos, si se tratase de un bien registrado; podrá
también solicitar el secuestro del bien controvertido, mas esta medida
cautelar no se solicita para una futura ejecución forzada, sino únicamente
para evitar su deterioro, menoscabo o enajenación, en suma, acto de
aseguramiento de la decisión final.
A la hipótesis descrita corresponde a la regulación contenida en la primera
parte del artículo 643° del CPC: “cuando el proceso principal tiene por finalidad
concreta, dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado
bien, la medida a esta, con el carácter de secuestro judicial, con desposeción
de su tenedor y entrega a un custodio designado por el Juez”.
Debemos anotar que el secuestro obtenido de este modo como medida
cautelar es sustitutorio de lo que pudo haber sido el secuestro constituido por la
voluntad de las partes de modo contractual o convencional; es el secuestro
impuesto por decisión judicial, de ahí el nombre de secuestro judicial.
Así tenemos:
2.- SECUESTRO CONSERVATIVO.-
“Cuando la medida tiende asegurar el pago expuesto en mandato
ejecutivo, pueden recaer en cualquier bien del deudor, y con el carácter de
secuestro conservativo, también con desposeción y entrega al custodio”
(2 parte del Art 643° del CPC).
47

48. Esta forma especial del secuestro tiene como propósito asegurar el pago
dispuesto en mandato ejecutivo, es este el secuestro para futura
ejecución forzada patrimonial y por tal razón puede rehacer en cualquier
bien del deudor, aquí no se discute a propiedad ni la posesión del bien, aquí
no existe controversia sobre la titularidad del bien, aquí se trata de asegurar el
pago ordenado en mandato ejecutivo.
Giuseppe Chiovenda explica que el secuestro de conservación tiene por
finalidad conservar aquellas garantías de crédito que puedan más fácilmente
desaparecer, como los bienes muebles y las cantidades de vidas al deudor por
un deudor suyo. Es institución de origen italiano; informa seguidamente que las
leyes italianas medievales admitían también el arresto personal del deudor
sospechoso de huida (especialmente con relación extranjeras), institución
conservada en algunas leyes modernas, por ejemplo la alemana y austriaca.
Otro distinguido procesalista italiano, Enrico Redenti concibe a esta forma
especial de secuestro del siguiente monto: “el secuestro conservativo e son a
providencia con que se tiende a impedir a una deudor o de quien se afirma de
lo que es, que derroche o sustraiga en daño del acreedor (o que se afirma
serlo) los bienes que pudieran en hipótesis ser objeto de ejecución por
expropiación y que constituyen en este sentido las garantías del crédito”.
La procedencia del secuestro en el proceso de resolución judicial no solo está
ampara por los dispositivos antes enunciados sin que su aplicación está
plenamente justificada por diversas situaciones que surgen en la realidad por
ejemplo:
¿Qué sucede si luego de expedirse el mandato de ejecución referido al
pago de una suma liquida el obligado se resiste a su cumplimiento?
Creemos que en este supuesto es absolutamente procedente exponer la
medida del secuestro, precisamente “para asegurar el pago” dispuesto el
mandato de ejecución, en otro caso el ejecutado depositario se resiste a
entregar al martillero el bien embargado con el fin de frustrar el remate sin lugar
a dudas también en esta eventualidad consideramos procedente la medida
cautelar de secuestro por estar orientada asegurar el pago dispuesto en
mandato de ejecución equiparable en este caso, al mandato ejecutivo.
3.- SECUESTRO SOBRE BIENES ESPECÍFICOS.-
 SECUESTRO CONSERVATIVO DE VEHÍCULOS.- (Art. 647° del CPC)
“El vehículo sometido a secuestro está internado en almacén de
propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si
lo hay. El vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del Juez de la
48

49. medida. Mientras esté vigente el secuestro, no se levantar la orden de captura
o de inmovilización”
Deben entenderse que como primera opción que el designado como custodio
debe ser propietario de un almacén. El demandante de la medida de secuestro
debe ofrecer como custodio a una persona que sea propietaria de almacén o
que, como segunda opción, sea conductor de un local que preste servicios de
almacenaje o que pueda actuar como almacén.
Otra condición que establece la norma es que dicho presente accesibilidad
tanto para el propio afectado como para el veedor en el caso que fuera
designado.
Está terminantemente prohibido que el custodio o el ejecutante retiren el
vehículo del lugar de almacenaje para realizar actos de uso personal e incluso
prestar servicios de taxi, como suele suceder con mucha frecuencia; esta
práctica es ilegal, su comisión genera responsabilidad civil para el autor. El
retiro del vehículo del lugar de almacenaje solo puede ser ordenado por el
Juez. Otro aspecto importante de la norma en comentarios se refiere a un
hecho que aunque pareciera obvio no lo es, puesto que la orden de captura en
inmovilización dispuesta para lograr la viabilidad del secuestro no puede ser
levantada mientras no se cumpla con la finalidad última de la medida cautelar,
salvo que esta sea sustituida por otra diferente.
 SECUESTRO DE BIENES INFORMÁTICOS.- (Art. 647° del CPC)
“En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo sobre
soportes magnéticos, ópticos o similares, el afectado con la medida tendrá
derecho a retirar la información contenida en ellas”.
Esta norma no contiene una prohibición, es decir no impide el embrago o el
secuestro conservativo sobre soportes magnéticos, ópticos, electrónicos,
informáticos y otros similares; la norma tiene como único propósito regular el
derecho del afectado a retirar la información en ellos contenido.
Con relación al embargo consideramos que la única forma posible de embargo
en este caso es en forma de depósito en el que ante la negativa del afectado al
constituirse como depositario de sus bienes, tenga que procederse el secuestro
conservativo.
 SECUESTRO DE PROCEDENCIA O DE COMERCIO.-
Procede la medida cautelar de secuestro sobre bienes muebles que se
encuentran dentro de una fabrica o comercio, siempre que estos bienes
aisladamente no afecten el proceso de producción o del comercio donde se
encuentren los bienes.
 SECUESTRO DE TITULO DE CRÉDITO.- (Art. 652° del CPC)
“cuando se afecta en titulo valores o documentos de crédito en general, estos
serán entregados al custodio habiéndose la notación respectiva en el
documento, conjuntamente con copia certificada de su designación y del acta
de secuestro, fin de presentar a su titular. El custodio queda obligado a todo
tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el titulo se perjudique
el dinero que obtenga.
49

50. Sobre esta forma específica del secuestro debemos manifestar las siguientes:
b) El custodio asume la representación del titular de los títulos valores
secuestrados, con tal fin debe entregársele a demás de los títulos, el
documento en el que conste la anotación con respecto de su
designación.
c) En concordancia con su condición de representante de titular afectado,
queda obligado a evitar que el titulo se perjudique.
d) Puede en consecuencia efectuar la cobranza extrajudicial o judicial de
los mismos, si esto se produce se produce debe depositar el dinero que
tenga, inmediatamente, a la orden del juzgado.
4.- OBLIGACIONES DEL CUSTODIO.-
El custodio esta en el deber de conservar los bienes en el mismo estado
en que los recibe, en el local destinado para este fin, a la orden del juzgado y
con acceso permanente Para la observación por las partes y el veedor, si lo
hay. Está obligado a dar cuenta inmediata al juez que todo hecho que pueda
significar alteración de los objetos materia de secuestro, bajo responsabilidad
civil y penal. (Art. 655° del CPC).
I.- CONCEPTO.-
Son en realidad decisiones cautelares que se traducen en la ejecución
anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aquella pueda referirse a la
integridad o aspectos sustanciales de la decisión a pronunciarse. Estas
medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no solo
se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecución forzada,
sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la
futura decisión.
Estas medidas cautelares también son conocidas como medidas
provisionales de seguridad, no están destinadas a garantizar derechos de
créditos sino prestaciones de otra naturaleza, van mas allá del simple
50

51. aseguramiento para ejecución forzada, producen el efecto de una anticipación
de la pretensión misma.
Son medidas excepcionales, por tal razón para ser amparadas deben concurrir
tres requisitos:
a) Necesidad impostergable del solicitante.
b) Firmeza del fundamento de la demanda.
c) Suficiencia probatoria.
Transcribimos a continuación el tenor de la norma contenida en el artículo 674°
del CPC. “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o
por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
cautelar puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir
o la sentencia, sea en su integridad a solo en aspectos sustanciales de esta”.
La norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medida
temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensión a postularse o
postulada en el proceso principal, siempre que concurran los tres requisitos
enunciados (necesidad impostergable del solicitante, firmeza del fundamento
factico-jurídico, y i suficiencia probatoria)
.
Los casos específicos señalados en el código procesal civil son los siguientes:
a) Asignación anticipada de alimentos (Art. 675°)
b) Protección de menores y cónyuge debido a violentar familiar 8 Art. 677°)
c) Nombramiento o remoción de administrador de bienes ( Art. 678°)
d) Restitución del bien en proceso de desalojo ( Art. 679°)
e) Administración individual de bienes conyugales y autorización para
separación domiciliaria en proceso de separación de cuerpos o divorcio
por causal ( Art. 680°)
f) Restitución del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar
( Art.681°)
Es importante escuchar las palabras del profesor W. Kisch, acerca de los
alcances de estas medidas: “Muchas veces, en efecto, existe la necesidad
de constituir provisionalmente un estado de hecho hasta que el pleito sea
resuelto, para evitar en el entretanto los riesgos que amenazan”.
Si, se., discuten dos vecinos por la propiedad de una tierra, mientras dure el
proceso y para evitar a cuales quiera actos de violencia, se puede poner a uno
de ellos en posesión del pedazo de tierra; o la construcción ya comenzada en
un edificio debe ser suspendida mientras se sustancias el proceso; o el
inquilino debe permanecer provisionalmente en la casa con la reserva de
abandonarla, después cuando se revuelva, sobre el desahucio; mientras se
decide el proceso de alimentos se impone al presunto alimentador la obligación
de mantener provisionalmente al alimentista (…). En todos estos casos la
medida judicial no persigue el asegurar una futura ejecución… la medida va
mas allá del simple aseguramiento y produce el efecto de una satisfacción
51

52. anticipada de la acción.” Es aquella medida cautelar que consiste en la
ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su
integridad o solo en aspectos sustanciales de la sentencia (Art. 674° del CPC).
JURISPRUDENCIA.-
Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o
por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida
temporal, pudiendo constituir en la anticipada de lo que el juez ya a decidir en
la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos substanciales de esta.
(Exp. N° 99-39157-97, Sala para procesos sumarísimos, Ledesma Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, pp.558).
OJO
Para solicitar este tipo de medida, deben existir los
requisitos esenciales de una medida cautelar:
- VEROSIMILITUD.
- PELIGRO EN LA DEMORA.
- CONTRACAUTELA
II.- CLASES.-
A.- EJECUCION ANTICIPADA DE ALIMENTOS.-
 DEFINICIÓN.-
Esta medida consiste en la ejecución anticipada de lo que se va a decidir en la
sentencia, ya sea en su integridad o en aspectos sustanciales; es una medida
excepcional, debiendo tenerse en cuenta la necesidad impostergable del que la
pide, o por la firmeza de fundamente de la demanda y prueba aportada.
 PROCEDENCIA DE ASIGNACION ANTICIPADA DE ALIMENTOS
La asignación anticipada de alimentos procede a solicitud del cónyuge o hijos
menores con indubitable relación familiar. El monto lo fijan el juez y el obligado
debe pagarlo por mensualidades adelantadas hasta que se expida la sentencia
definitiva.
En el supuesto caso que la sentencia sea desfavorable a la demandante, está
en la obligación de devolver la suma percibidas con el correspondiente interés
legal.
B.- EJECUCION ANTICIPADA DE MENORES.-
52

53. - PROCEDENCIA.-
Conforme lo prescribe el articulo 87| del código de los niños y
adolescentes en los procesos de tenencia de menores, procede solicitar como
medida cautelar anticipada la tenencia provisional si el niño fuere menor de tres
años y estuviese en peligro su integridad física, debiendo resolverse en el plazo
de 24 horas.
En los demás casos se resolverá tomado en cuanta el informe del Equipo
Multidisciplinario y Previo Dictamen Fiscal.
- LETIGIMADOS.-
Solamente están legitimados para solicitar la tenencia provisional el padre o la
madre que no tenga al hijo cuidado.
- MEDIDA FUERA DE PROCESO.-
No procede la solicitud de tenencia provisional fuera de proceso.
- JURISPRUDENCIA
“La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el
cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en
atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y en busca de
su bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del niño,
resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de sus padres ella
le corresponderá al otro.”
Casación 1738-2000- Callao. El Peruano, 30.04.2001, pág. 7161.
C.- EJECUCION ANTICIPADA EN REGIMEN DE VISITAS.-
* PROCEDENCIA.-
Cuando el padre o la madre haya sido impedido o limitado de ejercer el
derecho de visitar a su hijo, podrá solicitar un régimen de visitas; y conforme lo
prescribe la última parte del art. 89 del código de los niños y adolescentes
podrá solicitar un régimen de visitas provisional.
D.- EJECUCION ANTICIPADA EN ADMINISTRACION DE BIENES.-
- PROCEDENCIA.-
Procede la ejecución anticipada de la futura decisión final con la finalidad de
evitar un perjuicio irreparable, en los procesos de nombramiento de remoción y
administración de bienes.
E.- EJECUCION ANTICIPADA EN DESALOJO.-
53

54. - PROCEDENCIA.-
Procede la ejecución anticipada de la futura decisión final en los procesos de
desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que obligue a la
entrega del bien, para lo cual el demandante además de acreditar en forma
indubitable el derecho a la restitución, debe acreditar el abandono del bien.
F.- EJECUCION ANTICIPADA EN DESPOJO.-
- PROCEDENCIA.-
Procede la ejecución anticipada de la futura decisión final en el interdicto de
recobrar, cuando se acredite verosímilmente el despojo, así como el derecho a
la restitución que se pretende.
I.- CONCEPTO.-
En palabras de Jorge W. Peyrano “La medida cautelar innovativa es una
diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de
hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida
que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los
justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho
o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico.
Dicha diligencia cautelar-a diferencia de la mayoría de la otras-no afecta la libre
disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va mas allá,
ordenando-sin que concurra sentencia firme de merito-que alguien haga o deje
de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existencia.”
El articulo 682 del CPC, regula esta medida cautelar en los siguientes términos:
“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o derecho cuya alteración vaya a ser
o es el sustento de la demanda. Esta medida es el excepcional por lo que solo
se excederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. “como en el
caso de las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa también
es excepcionales, empero este carácter está referido de que solo se concede
cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la última opción
o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable.
La redacción del texto normativo es de formula abierta, genérica, no restrictiva,
no obstante ello, regula cuatro casos específicos:
a) Interdicción (art.683°)
b) Cautela posesoria (art.684°)
c) Abuso de derecho (art.685°)
d) Derecho de la intimidad, a la imagen y a la voz (art.686°)
54

55. MONROY GALVEZ cita la definición dada por el procesalista argentino
Peyrano: “es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de
hecho o de derecho existente antes de la petición de sus dictado; medida que
se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a
través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se
retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor”
La medida cautelar innovativa está dirigida a modificar la situación de hecho o
de derecho que motivo la demanda, reponiendo al estado anterior, para evitar
un perjuicio irreparable. Esta medida va dirigida al comportamiento de un
funcionario. Es excepcional.
Son aquellas medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho o
derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda (art. 682°
del CPC).
 CARÁCTER DE LA MEDIDA
Es excepcional, por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra
prevista en la ley (art. 682° del CPC).
 MEDIDAS INNOVATIVAS REGULADAS POR EL CODIGO.-
El Código Procesal Civil regula las medidas innovativas que pueden dictarse en
los siguientes procesos:
1. Interdicción (art.683° del CPC), a la que nos hemos referido al
estudiar este proceso
2. En el interdicto de retener.
3. Abuso de derecho (art. 685° del CPC)
La Constitución Política del Perú en el párrafo final del art. 103° dispone
que la Constitución no ampare el abuso del derecho.
El art. II del Código Civil, texto modificado por la Primera Disposición
modificatoria del texto único Ordenado del Decreto Legislativo N° 768(Código
Procesal Civil), prescribe que la ley no ampara el ejercicio ni omisión abusivos
de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado
puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso. El art. 4° del Código Procesal Civil autoriza a
demandar el resarcimiento de daños y perjuicios, luego de concluido un
proceso que desestima la demanda, si el demando en el proceso fenecido
considera que el demandante en dicho proceso hizo ejercicio irregular arbitrario
del derecho de acción. El Código Procesal Civil, entre las medidas imnovativas
concede facultad al Juez para dictar las medidas indispensables para evitar la
consumación de un perjuicio irreparable en los procesos cuya demanda versa
sobre el ejercicio abusivo de un derecho (art. 685° del CPC).
4. En los procesos sobre derecho a la intimidad, a la imagen y a la
voz. En estos procesos puede el Juez dictar la medida que exija
la naturaleza y circunstancias de la situación presentada (art.
686° del CPC).
55

56. I.- CONCEPTO.-
También es una medida excepción: se concede cuando no resulta
aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol
subsidiario, igual que la medida innovativa, se dicta ante inminencia de un
perjuicio irreparable y tiene como finalidad confirmar la situación de hecho o de
derecho existente al momento de la admisión de la demanda, en relación a
personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las ideas básicas
contenidas en el art. 687° del CPC.
Linares, citado por Podetti, define la prohibición de innovar como “la medida
precautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes
se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que
versa o versara la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida.
“Es una medida cautelar que procura el mantenimiento de statu quo, es decir,
de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis,
mientras esta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del
vencedor no resulte de imposible cumplimiento o dañado o menoscabado por
las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y por
otro, que no se perturbe la paz, ni se dañen o perjudique bienes o servicios de
interés común.
La medida cautelar de no innovar tiene por finalidad conservar la situación de
hecho o derecho presentada o existente el momento de la interposición de la
demanda, en la relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de
aplicación otra prevista en la ley (art. 687° del CPC). Conserva la situación de
hecho o derecho existe al momento de la admisión de la demanda, hasta que
el juez decida el proceso principal lo que corresponde es excepcional.
Se considera que esta medida tiene su remoto origen en el derecho Romano
concretamente en el denominado “proceso formulario”, que la consagraba por
medio del aforismo latino: “pendente litis nibil innovatur2.
Así, uno de los efectos de la litis contestatio en el Derecho Romano, era la
indisponibilidad de la cosa litigiosa, que se expresaba en los siguientes
términos: “lite pendente nibil innovetur; omnia in suo statut ese debent res
finiatur”. El demandado no podía enajenarla, destruirla o deteriorarla, porque la
cosa debía ser entregada al vencedor en el estado en que se encontraba en el
momento de comenzar la litis.
Las partidas recogieron el principio en la ley 13 titulo VII, partida 3ª,
estableciendo que si el demando enajenaba la cosa después del
emplazamiento, la enajenación no era válida, y el comprador debía de pedir el
precio que había pagado por ella, si tuvo conocimiento de la demanda.
A ella también hace referencia el Digesto dentro de los edictos posesorios.
También el antiguo derecho canónico contenía preceptos en el mismo sentido,
que todavía subsisten en sus cuerpos de leyes.
56

57. En el derecho moderno, la interposición de la demanda no impide la
enajenación de la cosa litigiosa y el actor debe solicitar las medidas cautelares
pertinentes para impedirlo o para extender a terceros los efectos de la
sentencia. Ello es una consecuencia del desenvolvimiento que adquirió el
derecho inmobiliario y que determino la creación de los Registros, en los cuales
deben inscribirse las transmisiones de dominio así como las restricciones
impuestas a su libre disposición.
Pero la inalienabilidad del bien era solo uno de los efectos de la prohibición de
innovar, desde que su objeto era el mantenimiento de la situación de hecho, la
que también podía ser alterada por la destrucción o deterioro del bien o por
cualquier acto que tuviera como consecuencia su modificación.
I.- CONCEPTO.-
Denominase “Medidas cautelares genéricas” o “innominadas” aquellas
que puedan ser dispuestas para satisfacer una necesidad de
aseguramiento provincial especifica, y a cuyo respeto resulten
insuficiente o excesivas las medidas contempladas en la ley.
Entre este tipo de medidas cabe citar, por ejemplo, a las diligencias de
precaución o seguridad que puede ordenar el juez frente al pedido
formulado por quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un
daño o sus bienes.
La medida cautelar genérica o innominada es la que puede dictar el juez
atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en la ley una especifica
que satisfaga la necesidad del aseguramiento, “cumple una norma así la
natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfacción,
se ajusta el principio de flexibilidad y cabe en las facultades judiciales.”
No trata de evitar un perjuicio patrimonial, siendo de contenido más amplio,
para tutelar, además, los derechos extra patrimoniales.
II.- PROCEDENCIA.-
La frase “Se puede solicitar y conceder una prevista…”, implica, sin duda
alguna, que se trata de un caso distinto de los ya legislados, y que estas
medidas son procedentes cuando no resulta aplicable ninguna de las
acentuadas con anterioridad.
Las medidas genéricas suplen la insuficiencia o atenúen el rigor de las
expresamente contempladas en la ley. La hipótesis sugiere su coexistencia con
otras medidas posición que no compartimos, porque consideramos que estas
“medidas urgentes” son autónomas.
III.-FINALIDAD.-
57

58. Preservan:
a) La acción de la justicia;
b) La validez de la pretensión, contra un “perjuicio inminente o irreparable”,
c) La sentencia.
No son extensivas al aseguramiento de prueba.
IV.- TRÁMITE.-
Es carga del peticionante la invocación y prueba del perjuicio inminente o
irreparable. Son aplicables los presupuestos genéricos de las medidas
cautelares.
1.- Con relación a la contracautela la investigación realizada nos permite
sostener categóricamente que la forma postulada y admitida corresponde a
la contracautela de naturaleza personal. Es importante destacar como es
obvio el hecho de que la contracautela de naturaleza real carece de
trascendencia fáctica.
58

59. 2.- La decisión jurisdiccional al fijar contracautela por lo general es
modificatoria de la forma postula por el actor, en el extremo referido al
monto, señalándose frecuentemente montos menores al ofrecido, más ello
obedece al hecho que también a que las medidas cautelares ordenadas
judicialmente tienden a disminuir el monto postulado
3.- La medida cautelar se concede inaudita pars, manteniendo esta reserva
hasta su ejecución; por ello la Ley exige un requisito de admisibilidad que
asegure al afectado con la medida el resarcimiento de eventuales daños y
perjuicios que pueda irrogar la posible ilegitimidad de la medida así como el
exceso de la misma. A esta se denomina contracautela la misma que puede
ser:
a) Garantía real (dinero, hipoteca, prenda, etc.)
b) Garantía Personal (fianza o caución juratoria).
4.- Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva
en la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende
la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual
se dicta.
5.- Debemos aclarar que aceptamos que la palabra procedimiento se
identifique como lo hace en general la doctrina y la misma legislación
positiva a las actividades procesales que se producen en distintas
instancias en las que pueden dividirse la actuación jurisdiccional.
6.- El procedimiento es el que nos permite identificar a los desarrollos carentes
de bilateralidad; frente a ellos el proceso importa sustracción, es decir,
presencia de partes enfrentadas con igualdad de oportunidades para alegar
y probar.
7.- El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden según un
orden cronológico, previamente establecido pro las normas de derecho
procesal civil, desde el momento de inicio del fenómeno hasta su
finalización
De los conceptos citados podemos afirmar que el proceso cautelares el
conjunto de actos dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos
de garantizar, asegurar o prevenir la ejecución de una decisión respecto de
un proceso principal o proceso cautelado. En tanto que el procedimiento
cautelar es el aspecto externo o conjunto de trámites que permiten la
realización de los actos procesales cautelares y por consiguiente del
proceso cautelar.
8.- Referente al cuaderno cautelar, se busca es evitar que haya una duplicidad
innecesaria de documentos y un excesivo costo en la tramitación de estos
procesos.
9.- Las medida cautelar es la decisión cautelar ejecutada que presenta
características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, es un
medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales,
59

60. antes o durante el proceso, cuando una de las partes demuestra que su
derecho esta en peligro.
10.- Los presupuestos de las medidas cautelares indican que más que aceptar
una medida cautelar es aceptar un derecho, el cual va a producir certeza
en el juez, para que éste decida en base a éste derecho; y el hecho de no
ocasionar la lesión de éste en cuanto la demora.
11.- Las medidas cautelares tienen como objetivo y finalidad, garantizar el
cumplimiento de las obligaciones por parte del ejecutado, el cual su
incumplimiento da lugar a la ejecución o concertación de la medida
cautelar.
12.- Las medidas Cautelares anticipadas, están orientadas al cumplimiento
futuro de una Sentencia Definitiva y así mismo el evitar un perjuicio
IRREPARABLE, el cual se le da a conocer al Juez de la existencia de un
proceso pendiente, el cual dependerá su desición para su continuidad.
13.- Medidas cautelares de embargo, de manera general garantizan de una u
otra manera el cumplimiento de una obligación, sea este a raíz de un
Proceso Ejecutivo u otro proceso (Proc. De Indemnización por daños y
perjuicios).
 Medidas Cautelares en el Proceso Civil – SANTIAGO HERRERA
NAVARRO – Tercera Edición, agosto 2009.
60

61.  Medidas Cautelares en el Proceso Civil – SANTIAGO HERRERA
NAVARRO. – Tercera Edición, octubre 2010.
 Manual de Derecho Procesal Civil: - Carlos A. Hernández Lozano.
- José F. Vásquez Campos.
- Luisa Escobar Delgado.
 Procesal Civil III - GACETA JURÍDICA – edición 2011.
 Código Procesal Civil.
 Decreto Legislativo 1069.
.................
61

62.  Medidas Cautelares en el Proceso Civil – SANTIAGO HERRERA
NAVARRO. – Tercera Edición, octubre 2010.
 Manual de Derecho Procesal Civil: - Carlos A. Hernández Lozano.
- José F. Vásquez Campos.
- Luisa Escobar Delgado.
 Procesal Civil III - GACETA JURÍDICA – edición 2011.
 Código Procesal Civil.
 Decreto Legislativo 1069.
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