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  1. 1. Área Laboral VI INFORMES LABORALES Suspensión del contrato de trabajo - Perfecta e imperfecta VI - 1 Depósito de la compensación por tiempo de servicios: ¿Qué señala la norma laboral al respecto? VI - 4 ASESORÍA APLICADA Compensación por tiempo de servicios - CTS VI - 7 ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Diferencias existentes entre la ‘intermediación laboral’ y la ‘terceri-zación de servicios’, a propósito de la Casación laboral N° 275-2012- La Libertad (Parte I) N° 265 Segunda Quincena - Octubre 2012 Actualidad Empresarial VI-1 VI Informes Laborales C o n t e n i d o Suspensión del contrato de trabajo Perfecta e imperfecta Ficha Técnica Autor : Dr. Oscar Bernuy Álvarez Título : Suspensión del contrato de trabajo Perfecta e imperfecta Fuente : Actualidad Empresarial N° 265 - Segunda Quincena de Octubre 2012 VI - 8 GLOSARIO LABORAL VI - 9 INDICADORES LABORALES VI-10 1. Concepto Se entiende por suspensión del contrato de trabajo, al cese temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desapa-rezca el vínculo laboral. 2. Clases de suspensión La suspensión del contrato de trabajo pue-de ser dividida en perfecta e imperfecta. 2.1. Suspensión perfecta del contrato de trabajo Es perfecta la suspensión del contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva. Como ejemplo encontramos el caso for-tuito o fuerza mayor, licencias sin goce de haber, las sanciones disciplinarias, etc. 2.2. Suspensión imperfecta del con-trato de trabajo Se suspende, también, de modo imper-fecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efec-tiva de labores. Como ejemplo encontramos los permisos remunerados, las vacaciones, la hora de permiso por lactancia materna, etc. 3. Causales de suspensión Son causas de suspensión del contrato de trabajo: • La invalidez temporal; • La enfermedad y el accidente com-probados; • La maternidad durante el descanso pre y postnatal; • El descanso vacacional; • La licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el Servicio Militar • El permiso y la licencia para el des-empeño de cargos sindicales; • La sanción disciplinaria; • El ejercicio del derecho de huelga; • La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad; • La inhabilitación administrativa o judicial por periodo no superior a tres meses; • El permiso o licencia concedidos por el empleador; • El caso fortuito y la fuerza mayor; • Otros establecidos por norma expresa. A continuación, desarrollaremos dichas causales de suspensión del contrato de trabajo: 4. Invalidez absoluta temporal La invalidez absoluta temporal suspende el contrato por el tiempo de su duración. La invalidez parcial temporal solo lo sus-pende si impide el desempeño normal de las labores. Debe ser declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. • Subsidios por incapacidad temporal Tienen derecho al subsidio por incapaci-dad temporal los afi liados regulares en actividad y sus derechohabientes a las prestaciones del Seguro Social de Salud, siempre que aquellos cuenten con tres meses de aportación consecutivos o con cuatro no consecutivos dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se inició la contingencia y que la entidad empleadora haya declarado y pagado o se encuentre en fraccionamiento vigente las aportaciones de los doce meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la atención, según corresponda. En caso de accidente basta que exista afi liación. El subsidio por incapacidad temporal se otorga en dinero, con el objeto de resarcir las pérdidas económicas de los afi liados regulares en actividad, derivadas de la in-capacidad para el trabajo ocasionada por el deterioro de su salud. Equivale al promedio diario de las remuneraciones de los últimos 12 meses calendario inmediatamente ante-riores al mes en que se inicia la contingencia. Si el total de los meses de afi liación es menor a 12, el promedio se determinará en fun-ción a los que tenga el afi liado. Base legal • Decreto Supremo Nº 003-97-TR, (27.03.97), Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. • Decreto Supremo Nº 001-96-TR, (26.01.96), Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. • Decreto Legislativo Nº 713, (08.11.91), Consolidan la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. • Ley Nº 26790, (17.05.1997), Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud • Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, (05.10.2003), Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas
  2. 2. Informes Laborales El derecho a subsidio se adquiere a partir del vigésimo primer día de incapacidad. Durante los primeros 20 días de incapaci-dad el empleador o cooperativa continúa obligado al pago de la remuneración o retribución. Para tal efecto, se acumulan los días de incapacidad remunerados durante cada año. El subsidio se otorgará mientras dura la incapacidad del trabaja-dor, hasta un máximo de 11 meses y 10 días consecutivos. 5. La maternidad durante el descanso pre y postnatal De conformidad con la Ley Nº 26644, es derecho de la trabajadora gestante gozar de 45 días de descanso prenatal y 45 días de descanso postnatal. El goce de descanso pre natal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el postnatal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comuni-cada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto. El descanso postnatal se extenderá por treinta (30) días en caso de nacimiento múltiple. La trabajadora gestante tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso postnatal a que se refi eren los artículos precedentes. Tal vo-luntad la deberá comunicar al empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce vacacional. 6. Permiso por lactancia materna La madre trabajadora, al término del pe-ríodo postnatal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna, hasta que su hijo tenga un año de edad. En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día. Este permiso podrá ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral, en ningún caso será materia de descuento. La madre trabajadora y el empleador podrán convenir el horario en que se ejercerá dicho derecho. El derecho de lac-tancia materna no podrá ser compensado ni sustituido por ningún otro benefi cio. (Artículo 1° de la Ley N°27240, 23.12.1999; modificado por Ley Nº 28731, 13.05.06) Asimismo, se debe señalar que la hora diaria de permiso por lactancia mater-na, se considera como efectivamente laborada para todo efecto legal, inclu-yéndose el goce de Ia remuneración correspondiente. (Ley N° 27403, 20.01.01). Instituto Pacífi co VI 7. Licenia por paternidad Con la Ley Nº 29049 y el Decreto Su-premo Nº 014-2010-TR, se concede el derecho de licencia por paternidad a los trabajadores de la actividad pública y privada, a efectos de que cuenten con la autorización legal para ausentarse de su centro de trabajo por un periodo determi-nado, ante el nacimiento de su hija o hijo, con la fi nalidad de promover y fortalecer el desarrollo de la familia, a través de la atención de las necesidades y obligaciones familiares propias de dicha condición. • Duración de la licencia por pater-nidad La licencia por paternidad es otorgada por el empleador al padre por una duración de cuatro (4) días hábiles consecutivos. • Oportunidad de goce El inicio de la licencia por paternidad se hace efectivo en la oportunidad que el trabajador indique, entre la fecha de nacimiento del hijo o hija y la fecha en que la madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro médico respectivo. En caso que la oportunidad de inicio del goce coincida con días no laborables, según la jornada aplicable al trabajador, el inicio del periodo de licencia se produce el día hábil inmediato siguiente. • Situación especial - Suspensión de contrato La licencia por paternidad es una autori-zación legal para ausentarse del puesto de trabajo por motivo del parto de la cónyuge o conviviente del trabajador. No corresponde su otorgamiento en los casos en que el trabajador se encuentre haciendo uso de descanso vacacional o en cualquier situación que haya determinado la sus-pensión temporal del contrato de trabajo. 8. Licencia laboral por adopción Al respecto, debemos tener presente la Ley Nº 27409 de fecha 25 de enero de 2001, la cual establece que todo trabajador peticionario de adopción (no es exclusiva para las trabajadoras), tiene derecho a una licencia con goce de ha-ber correspondiente a 30 días naturales, contados a partir del día siguiente de expedida la Resolución Administrativa de Colocación Familiar y suscrita la respectiva Acta de Entrega del niño, de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 26981, siempre que el niño a ser adoptado no tenga más de doce años de edad. Igual derecho le asistirá al trabajador peticionario de adopción en el caso de los incisos a) y b) del artículo 128º de la Ley Nº 27337 Código del Niño y el Adolescente, siempre que el adoptado no tenga más de doce años de edad. En este supuesto, el plazo de treinta días naturales se cuenta a partir del día siguiente en que queda consentida o ejecutoriada la resolución judicial de adopción. Para estos efectos, el trabajador peticio-nario de adopción deberá comunicar ex-presamente a su empleador, en un plazo no menor de quince días naturales a la entrega física del niño, de la voluntad de gozar de la licencia correspondiente. La falta de comunicación dentro del plazo establecido impide al trabajador peticio-nario de adopción el goce de la misma. La licencia tomada por el trabajador peti-cionario de adopción no podrá exceder en conjunto el plazo de treinta días naturales durante un año calendario, independien-temente del número de los procedimien-tos administrativos o procesos judiciales de adopción que el trabajador inicie. Si los trabajadores peticionarios de adop-ción son cónyuges, la licencia será tomada por la mujer. En caso de revocatoria de la resolución que otorgó la Colocación Familiar, la li-cencia concluye de pleno derecho. En este supuesto, los días ya gozados deberán contabilizarse en el plazo de la licencia que pudiera solicitar el trabajador peti-cionario de adopción dentro del mismo año calendario. 9. Descanso vacacional El trabajador tiene derecho a gozar de un descanso vacacional de treinta días calendario a condición de que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro horas diarias y por cada año completo de servicios. El trabajador debe cumplir un año comple-to de servicios. El año de labor exigido se computará desde la fecha en que el trabaja-dor ingresó al servicio del empleador o des-de la fecha en que el empleador determine, si compensa la fracción de servicio laborado hasta dicha oportunidad, por dozavos y treintavos o ambos, según corresponda, de la remuneración computable vigente a la fecha en que adopte tal decisión. Dentro del año de servicios el trabaja-dor debe cumplir con un determinado número de días efectivos de labor o no sobrepasar ciertos límites de inasistencias injustifi cadas, variando el requisito según los días que se labore semanalmente en la empresa: a. Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, haber realizado labor efec-tiva por lo menos doscientos sesenta (260) días en dicho periodo. b. Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez (210) días en dicho periodo. c. En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en solo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones tempo- VI-2 N° 265 Segunda Quincena - Octubre 2012
  3. 3. Área Laboral VI N° 265 Segunda Quincena - Octubre 2012 Actualidad Empresarial VI-3 rales autorizadas por la Autoridad Ad-ministrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustifi cadas no excedan de diez en dicho periodo. En principio la oportunidad del descanso vacacional será fi jada de común acuer-do entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los in-tereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz. La duración del descanso vacacional es de treinta (30) días continuos, sin embargo se permite fraccionar su goce. Existen casos en los que el trabajador no disfruta de treinta días de descanso, sino de más o menos días, dependiendo de que se acuerde acumular o reducir las vacaciones. 10. Descanso semanal obliga-torio y descanso en días feriados Todo trabajador tiene derecho como míni-mo a veinticuatro (24) horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se otorgará preferentemente en día domin-go, siendo la remuneración por el día de descanso semanal obligatorio equivalente al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados. Asimismo, los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados en el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 713, así como en los que se determinen por dispositivo legal específi co. 11. Licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el servicio militar obli-gatorio La suspensión del contrato de trabajo para desempeñar cargos cívicos y cum-plir con el servicio militar, se rigen por normas especiales, conforme señalamos a continuación: • Congresistas Los trabajadores que resulten elegidos miembros del Poder Legislativo disfruta-rán de licencia sin goce de haber por todo el tiempo que dure su mandato, pero sin pérdida de ninguno de sus derechos socia-les o laborales, siempre que lo soliciten. (Artículo 1° de la Ley Nº 16559, 23.03.67). • Alcaldes y regidores Los obreros y empleados que sean ele-gidos alcaldes o concejales de los muni-cipios de la República tendrán derecho a que se les conceda licencia durante el tiempo que requieran para el desempeño de su función municipal. (Artículo 2° de la Ley Nº 16559, 23.03.67). Los regidores que trabajan como depen-dientes en el sector público o privado, gozan de licencia de sus centros de trabajo hasta por veinte horas semanales, sin des-cuentos de sus remuneraciones, tiempo que será dedicado exclusivamente a las labores municipales. Los alcaldes y regidores no serán reasig-nados sin su consentimiento, mientras ejercen función municipal. El empleador está obligado a conceder la licencia se-manal, bajo responsabilidad. (Artículo. 22º de la Ley Nº 23853, 09.06.84; modifi cado por la Ley Nº 26317, 29.05.94) 12. El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales El tiempo que dentro de la jornada ordi-naria de trabajo abarquen los permisos y licencias remuneradas, destinados a facili-tar las actividades sindicales se entenderán trabajados para todos los efectos legales hasta el límite de treinta (30) días naturales por año calendario por dirigente; el exceso será considerado como licencia sin goce de remuneraciones y demás benefi cios. Este límite no será aplicable cuando en el centro de trabajo exista costumbre o convenio colectivo más favorable. (Artículo 32° del Decreto Supremo Nº 010- 2003-TR, 05.10.03) El permiso sindical será computable en for-ma anual. En caso de vacancia o renuncia del dirigente designado, el que lo sustituya continuará haciendo uso del permiso sindi-cal que no hubiere sigo agotado. No será computable dentro del límite de los treinta (30) días, la asistencia de los dirigentes sindicales que sean miembros de la Comisión Negociadora, a las reu-niones que se produzcan durante todo el trámite de la Negociación Colectiva o ante citaciones judiciales, policiales y administrativas por acciones promovidas por el empleador. (Artículo 19° y 17° del Decreto Supremo Nº 011-92-TR, 15.10.1992) 13. La sanción disciplinaria Dentro de la facultad y poder de dirección que tiene todo empleador, esta el de san-cionar al trabajador por el incumplimiento de sus labores y/o por las faltas cometidas (infracciones de los deberes esenciales que emanan del contrato de trabajo). Nuestra legislación laboral, dento del inciso h) del artículo 25° del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ha señalado las sanciones disciplinarias de amonestacio-nes y suspensiones. Dicha sanción de suspensión impide al trabajador a seguir asistiendo a su centro de labores y percibir remuneración (sin goce de haberes), confi gurándose una suspensión perfecta de labores. 14. El ejercicio de derecho de huelga La huelga declarada conforme a ley, sus-pende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusive la obli-gación de abonar la remuneración, sin afectar la subsistencia del vínculo laboral (Artículo 77° del Decreto Supremo Nº 010- 2003-TR, 05.10.03) 15. La detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad En el lapso de tiempo que un trabajador es detenido, el empleador está facultado a no pagar su remuneración correspon-diente, confi gurándose una suspensión perfecta de labores. En el caso de condena privativa de libertad, el empleador esta facultado a extinguir la relación laboral. 16. La inhabilitación adminis-trativa o judicial La inhabilitación impuesta por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempeñe el trabajador en el centro de trabajo, por un periodo inferior a tres meses, suspende la relación laboral por el lapso de su duración. Si la inhabilitación es mayor a tres meses, el empleador está facultado a extinguir la relación laborar. 17. El permiso o licencia conce-didos por el empleador El tema de los permisos y licencias no se encuentran regulados en nuestra legislación laboral, estando facultado el empleador a conceder o no las licencias solicitadas por el trabajador, ya sean estas con goce o sin goce de haber. Consideramos que este tema deberá estar regulado en el Reglamento Interno de Trabajo de las empresa, instructivas y/o en las políticas de personal. 18. El caso fortuito y la fuerza mayor Se confi gura el caso fortuito o la fuerza mayor, cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresis-tible y que haga imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo. 19. Reincorporación del traba-jador Al cesar las causas legales de suspensión del contrato de trabajo, el trabajador deberá reincorporarse oportunamente en su puesto de trabajo habitual u otro de similar categoría; salvo que exista alguna causal de extinción de la relación laboral.
  4. 4. Informes Laborales Depósito de la compensación por tiempo de servicios: ¿Qué señala la norma laboral al respecto? Ficha Técnica Autora : Clotilde Atahuaman Sumarán(*) Título : Depósito de la compensación por tiempo de servicios: ¿Qué señala la norma laboral al respecto? Fuente : Actualidad Empresarial N° 265 - Segunda Quincena de Octubre 2012 1. Introducción La compensación por tiempo de servicios es una institución jurídica que tiene una naturaleza original en las legislaciones latinoamericanas que la regulan, aunque con distinta denominación, pero en nuestro país su regulación y su naturaleza ha ido variando con el transcurrir de los años, desde la primera norma que reguló este benefi cio social mediante la Ley Nº 4916, en el año 1924, y en la actualidad este benefi cio es regulado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR publicado el 1 de marzo de 1997, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650 y su regla-mento, Decreto Supremo Nº 004-97-TR, del 15 de abril de 1997. 2. Defi nición La compensación por tiempo de servicios en nuestra legislación laboral es defi nida por el artículo 1º del TUO de la Ley de Compensa-ción por Tiempo de Servicios, regulada por Decreto Supremo Nº 001-97-TR: “[…] tiene la calidad de benefi cio social de previsión de las contingencias que ori-gina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia”. La defi nición que la norma plantea es clara y concisa respecto de la naturaleza de la compensación por tiempo de servicios, en ese sentido, este tiene por propósito ser un auxilio económico del trabajador desempleado que le permita afrontar las consecuencias del desempleo, de forma que pueda sobrellevar las necesidades personales y la de los dependientes eco-nómicos del desempleado. En virtud de ello, el empleador tiene la obligación legal de abonar a todos los trabajadores con absoluta prescindencia del motivo del cese, es decir, deberá otorgar la CTS tanto al trabajador despedido injustamente, como aquel que sea despedido por la co-misión de una falta grave, o al trabajador que renuncia o ante el fallecimiento del mismo, u otra por causal de extinción del vínculo laboral prevista en el TUO de la Ley de Competitividad Laboral. (*) Miembro del staff de asesores de la revista Actualidad Empresarial. Instituto Pacífi co VI 3. Campo de aplicación De acuerdo con las normas que regulan la CTS, las empresas están obligadas a abo-nar este benefi cio respecto de aquellos trabajadores que cumplan con ciertos re-quisitos, mientras que otros trabajadores no se encontrarían comprendidos dentro de dicho benefi cio, como es el caso de los trabajadores que tienen una jornada menor a la de cuatro (4) horas diarias. A efectos de determinar si el trabajador cumple con el requisito mencionado, se debe considerar lo dispuesto por el artícu-lo 3º del Decreto Supremo Nº 004-97-TR, que señala que el trabajador cumplirá el requisito de cuatro (4) horas diarias si al dividir la jornada semanal entre seis (6) o cinco (5), según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias. Empresas obligadas a. Que tienen trabajadores con jornada mínima diaria de cuatro (4) horas. b. Empresas de servicios y cooperativas, respecto de sus trabajadores y socios trabajadores. Empresas exoneradas a. Que tienen trabajadores a tiempo parcial (menos de 4 horas diarias). b. Cuyos trabajadores per-ciben el 30 % o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios. 4. Tiempo de servicios Es importante señalar que conforme al artículo 2º del TUO de la Ley de CTS, la obligación de abonar la CTS se genera cuando el trabajador cumple al menos un mes de labores, cumplido el requisito toda fracción se computa por dozavos. En ese sentido, son días computables para el otorgamiento de la CTS los días efectivamente laborados, y los días de inasistencias injustifi cadas serán deduci-dos del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada uno de estos días, en este supuesto se califi ca cuando el trabajador no comunica al empleador del motivo de su inasistencia al centro de labores. Con carácter excepcional, la norma ha establecido que determinados supues-tos serán considerados como días de trabajo efectivos a efectos del cálculo de la CTS: a) Inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comproba-das hasta por 60 días. Se computan en cada periodo anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de octubre del año siguiente. b) Días de descanso pre y postnatal. c) Días de suspensión de labores con pago de remuneraciones. d) Días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal. e) Días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de califi cación de despido. 5. Remuneración computable En principio, de acuerdo con el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR es remuneración computable la remune-ración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contrapresta-ción de su labor, siempre que sean de su libre disposición. Asimismo, la norma en mención considera la alimentación prin-cipal otorgada a través de concesionarios, es decir, por suministro directo, ya sea que otorgue el desayuno, almuerzo o cena. A efectos del cálculo, la remuneración básica computable será la que perciba el trabajador en los meses de abril y octubre de cada año, esta precisión de la norma sirve para determinar ante un incremento de la remuneración del trabajador qué remuneración será computable. 5.1. Remuneraciones principales va-riables Se consideran remuneraciones principa-les variables o imprecisas aquellas que perciben los comisionistas y destajeros, en tanto no perciben una remuneración básica, sino una remuneración variable cuya percepción está sujeta a que cum-plan ciertas metas o en función de la pro-ducción que realizan por mano de obra. El artículo 17º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR señala que la remuneración computable se establece sobre la base del promedio de las comisiones o destajo percibidas por el trabajador en el semes-tre respectivo. 5.2. Remuneraciones complementa-rias variables Las remuneraciones complementarias variables o imprecisas son aquellas que se perciben en forma complementaria a la remuneración básica, como son las comisiones y horas extras. VI-4 N° 265 Segunda Quincena - Octubre 2012
  5. 5. Área Laboral VI Para considerar las remuneraciones complementarias como remuneraciones computables tienen que cumplir con el requisito de regularidad, es decir, que se hayan percibido al menos en más de tres (3) meses en cada periodo de seis (6). Para incorporar el la remuneración computable de la remuneración com-plementaria N° 265 Segunda Quincena - Octubre 2012 Actualidad Empresarial VI-5 1 El artículo 3º de la Ley Nº 29351 señala que la bonifi cación ex-traordinaria otorgada es “de carácter temporal no remunerativo ni pensionable”. se deben sumar los montos percibidos y su resultado se divide entre seis (6), independientemente que el pe-riodo a calcular sea menor. 5.3. Remuneraciones no computables El artículo 19º del TUO de la Ley de CTS detalla los conceptos que no serán considerados remuneración computable. Asimismo, se tiene que tener en conside-ración que la bonifi cación extraordinaria otorgada por mandato de la Ley Nº 29351, Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratifi caciones por Fiestas Patrias y Navidad, no será remuneración computable para el cálculo de la CTS1. Remuneración no computable Concepto - Ejemplos Gratificaciones Que se otorgan ocasional-mente, extraordinarias a título de liberalidad del empleador, o en virtud de una negociación colectiva. Se incluye la bonificación por cierre de pliego. Participación en utilidades Toda participación del traba-jador en la distribución de utilidades de la empresa. Condición de trabajo Montos que se otorgan para el cabal de desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones. Canasta de Na-vidad o similares Son los obsequios que se otor-gan a los trabajadores con ocasión de las fi estas. Valor de trans-porte Se otorga para que el trabaja-dor se traslade de su domicilio al centro de labores y vicever-sa, en un monto razonable, que cubra efectivamente el traslado. Asignación o bonifi cación por educación Debe ser por un monto razona-ble y debidamente sustentada. Asignación o bo-nifi cación de ca-rácter personal Son aquellos que se otorgan por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, falleci-miento y similares. Bienes que otor-ga la empresa Son bienes que la empresa pro-duce, que deben ser otorgados en cantidad razonable y para el consumo directo del trabajador y su familia. Montos que se otorgan para el cabal desem-peño Tales como viáticos, movili-dad, gastos de representación, vestuario, siempre que no constituya ventaja patrimonial para el trabajador. Alimentación como condición de trabajo Alimentación que se otorga por ser indispensable para la prestación de los servicios. Adicionalmente, no es com-putable los vales o cupones de alimentos. En conclusión, los conceptos que serán remuneración computable para el cálculo de la CTS son aquellos que tienen carácter remunerativo: - Remuneración básica - Asignación familiar - Movilidad de libre disponibilidad - Alimentación principal - Gratifi caciones de julio y diciembre - Horas extras - Comisiones a) Fecha y número u otra seña otorgada por el depositario que indique que se ha realizado el depósito. b) Nombre o razón social del empleador y su domicilio. c) Nombre completo del trabajador. d) Información detallada de la remunera-ción computable. e) Periodo de servicios que se cancela. f) Nombre completo del representante del empleador que suscribe la liquidación. 6. Oportunidad de pago de la CTS Los empleadores tienen que considerar que hay un plazo legal establecido para el pago directo de la CTS o el depósito correspondiente, vencido el plazo y no habiéndose cumplido con pagar o de-positar la CTS, la norma establece que el empleador queda automáticamente obligado al pago de los intereses que se hubiera generado, asimismo, está obli-gado a asumir la diferencia de cambio, si el depósito hubiera sido solicitado en moneda extranjera. En esa línea, desarrollaremos las pautas que establecen las normas que regulan la compensación por tiempo de servicios, respecto de los depósitos semestrales: a. Los pagos o depósitos deben efectuar-se dentro de los quince (15) primeros días del mes de mayo o noviembre, según corresponda. b. Si el último día es inhábil, el depósito puede efectuarse el primer día hábil siguiente. c. La compensación por tiempo de ser-vicios se devenga al primer mes de iniciado el vínculo laboral, es decir, que cumplido un mes de labores el trabajador tiene derecho a que se le abone la CTS en el periodo corres-pondiente, y si labora un mes y “x” días, dicha fracción se computará por treintavos. d. Si el empleador efectúa un depósito parcial de la CTS, tiene la obligación de reintegrar el monto restante, ade-más del pago de los intereses que se hubiera generado sobre el saldo. e. La remuneración computable es la percibida en abril y octubre de cada mes, por lo tanto, ante un aumento de la remuneración básica, la CTS se calculará sobre la remuneración per-cibida en los meses de abril y octubre. f. Para efectos laborales se entiende realizado el depósito en la fecha en la que el empleador lo lleva a cabo. g. Ante un incremento de remuneracio-nes que importe el abono de algún reintegro de la CTS, la norma señala que el empleador deberá depositar el correspondiente reintegro sin cargo a pagar intereses, siendo el plazo para abonar dentro de los quince (15) días naturales posteriores a la fecha de publicación de la disposición guber-namental, o de la fi rma de la conven-ción colectiva, o de la notifi cación del laudo arbitral, o de la fecha en que se hizo efectiva la decisión unilateral del empleador o de cualquier otra forma de conclusión de la negociación colectiva. 7. Criterios a considerar respecto de los depósitos semestrales El cumplir con el depósito de la CTS por parte del empleador está sujeto a ciertas obligaciones del mismo, como facultades que tiene el trabajador 7.1. Obligaciones del empleador - Una vez efectuado el depósito, debe entregar al trabajador el respectivo documento que acredite, de acuerdo a ley, la titularidad del depósito. - El empleador, dentro del plazo de cin-co (5) días hábiles, tiene la obligación de entregar a cada trabajador, bajo cargo, una liquidación debidamente fi rmada que contenga la siguiente información mínima: - Si el trabajador informa a su em-pleador de su decisión de trasladar su CTS a otra entidad depositaria, el empleador al tener conocimiento de la decisión del trabajador debe infor-mar a la entidad depositaria, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles, las instrucciones correspondientes para que efectúe el traslado directamente al nuevo depositario designado por el trabajador. 7.2. Obligaciones y facultades del trabajador respecto del depósito de la CTS - Tiene que elegir una entidad depo-sitaria para que se abonen las CTS y comunicar al empleador por escrito y bajo cargo, en un plazo que no exceda del 30 de abril o 31 de octubre según su fecha de ingreso, el nombre del depositario que ha elegido.
  6. 6. Informes Laborales (*) De manera excepcional, si el trabajador no cumple con informar al empleador, este debe efectuar el depósito en cualquiera de las instituciones permitidas por el artículo 32º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR2 bajo la modalidad de depósito a plazo fi jo por el periodo más largo permitido. - El trabajador debe elegir entre los depositarios que domicilien en la provincia donde se encuentre ubicado su centro de trabajo, y en caso que no haya, será el de la provincia más próxima o de más fácil acceso. - Precisar que el trabajador tiene de-recho a elegir un solo depositario, conforme lo establece el artículo 33º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR. - Tiene el derecho a elegir que el depósito sea en moneda nacional o extranjera, o puede decidir que una parte de la CTS se deposite en moneda nacional y otra en moneda extranjera. (*) El empleador puede elegir si deposita directamente en moneda extranjera o en-trega en moneda nacional al depositario elegido con instrucciones de que se efec-túe el depósito en moneda extranjera, siendo de cargo del depositario efectuar la transacción correspondiente. - El trabajador puede cambiar de entidad depositaria y disponer en cualquier momento el traslado del monto acumulado de su CTS e inte-reses, debiendo notifi car tal decisión a su empleador. Si bien la norma no señala que tiene que ser por medio formal, sugerimos que sea mediante documento escrito y bajo cargo a efectos de tener una prueba docu-mental de tal comunicación. - La norma faculta al trabajador a ob-servar por escrito su liquidación de CTS calculada por el empleador, si no estuviera conforme con la misma, debiendo el empleador proceder a su revisión en el plazo máximo de tres (3) días útiles de recibida la observación, comunicando por es-crito el resultado al trabajador. Si el trabajador no estuviera conforme con la respuesta del empleador, tienen la potestad de recurrir a la Autoridad Inspectiva de Trabajo. 7.3. Obligaciones de la entidad depo-sitaria - Efectuado el depósito, la entidad de-positaria debe informar al trabajador titular de la cuenta CTS sobre su nuevo saldo, precisando la fecha del último depósito. El plazo legal es dentro de los quince (15) días calendario de efectuado el depósito. 2 Artículo modifi cado por el artículo Único de la Ley Nº 27006 (03.12.98), que a su vez fue modifi cado por el artículo 1º de la Ley Nº 28584 (21.07.98). Instituto Pacífi co VI - Ante un traslado de depósito de una entidad depositaria a otra, la primera deberá informar al otro deposita-rio, bajo responsabilidad, sobre los depósitos y retiros efectuados, así como de las retenciones judiciales por alimentos, o cualquier, otra afectación que conforme a la Ley de CTS pueda existir. - Al tener conocimiento, el depositario, de la decisión del trabajador de trasla-dar su CTS a otro depositario, tiene un plazo de quince (15) días hábiles de notifi cado, para efectuar el traslado directamente al nuevo depositario designado por el trabajador. En caso no cumpla con el plazo establecido por el TUO de la Ley de CTS, será sancionada por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). 8. Cese del trabajador El cese del trabajador se produce cuando se extingue el vínculo laboral porque se produjo una de las causales previstas en el artículo 16º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO de la Ley de Competiti-vidad y Productividad Laboral, ante ello la norma de CTS dispone que solo al cese el trabajador puede retirar y disponer de su CTS y sus intereses, con la salvedad de lo señalado por la Ley Nº 29352 (01.05.09) que estableció la intangibilidad de la CTS a partir de mayo de 2011, y la disposición de la misma en un 70 % del excedente de 6 remuneraciones brutas. Producido el cese del trabajador, el em-pleador tiene la obligación de entregar dentro de las 48 horas de ocurrido el mis-mo, la liquidación de los benefi cios sociales y la certifi cación que acredite el cese. El trabajador presentará la certifi cación de cese a la entidad depositaria para el retiro correspondiente de la CTS y sus intereses. Si el empleador se niega de manera injustifi cada, o demora la entrega del certifi cado o se genera cualquier situa-ción que acredite la imposibilidad del otorgamiento de la constancia de cese y la liquidación correspondiente, vencido el plazo establecido por la norma, la Autoridad Inspectiva de Trabajo tiene la facultad para extender el certifi cado de cese que permita al trabajador el retiro de sus benefi cios sociales. A continuación precisaremos dos puntos que son importantes tener en cuenta al cese del trabajador: - Si a la fecha de cese el trabajador no laboró un mes completo, no le corresponderá el pago directo de la CTS en tanto no cumplió con el periodo computable para el derecho al benefi cio, conforme al artículo 2º del Decreto Supremo Nº 001-97-TR. - El empleador pagará directamente al trabajador la CTS correspondiente al término de la relación laboral, si el trabajador tiene un contrato sujeto a modalidad cuya duración, con o sin prórrogas, no sea mayor a seis (6) meses, de ser mayor a dicho plazo el empleador tiene la obligación de hacer el depósito en la entidad de-positaria elegida por el trabajador. 9. Regímenes especiales El otorgamiento de la compensación por tiempo de servicios en los regímenes especiales3, llámese construcción civil, agrario, pequeña empresa, entre otros se regulan por sus propias normas espe-ciales , en tanto obedecen a situaciones distintas al del régimen general, de ahí la necesidad de desarrollar el siguiente cuadro: Régimen laboral especial Monto Remuneración computable Base legal Trabajadora del hogar Equivale a 15 remuneraciones diarias por cada año de servicio o la parte proporcional por la fracción de un año. La remuneración del mes de di-ciembre del año correspondiente. Artículo 9º de la Ley Nº 27986 Microempresa La norma especial no otorga el derecho a la CTS. -- Decreto Supremo Nº 007-2008-TR Decreto Supremo Nº 008-2008-TR Pequeña empresa Equivale a 15 remuneraciones diarias por cada año de servicio. La remuneración que perciba en la oportunidad de otorgar el benefi cio. Artículo 41º del De-creto Supremo Nº 007-2008-TR Construcción civil Equivale al 15 % del total de jornal básico. El jornal básico vigente. Decreto supremo del 23 de octubre de 1942 Agrario Equivale a la remuneración diaria, incluye la CTS. La remuneración diaria establecida por la norma, que actualmente es S/.29.27. Artículo 7º de la Ley Nº 27360 Pesquero Equivale al 8.33 % de la remune-ración que perciba el trabajador. Todo lo que percibe el trabajador como contraprestación por los servicios prestados. Artículo 2º del De-creto Supremo Nº 014-2004-TR Portuario Equivale al 8.33 % de la remu-neración diaria percibida por el trabajador. La remuneración diaria pactada por jornada o destajo. Artículo 24º del De-creto Supremo Nº 013-2004-TR 3 Este tratamiento diferenciado en el pago de la CTS, y otros benefi cios sociales, obedece en opinión del Consultor Juan Chacaltana a que “la regulación laboral impediría la creación de empleo para ciertos colectivos en el mercado de trabajo y, por tanto, habría que establecer regímenes diferencias a fi n de que estos tengan más oportunidades de empleo”. Chacaltana, J. (2008) Regímenes Laborales Especiales. El caso peruano. En Asociación Peruana de Relaciones de Trabajo, Relaciones Laborales en el Mundo. 43 Estudios en homenaje al profesor Luis Aparicio Valdez, Lima, Grijley, p. 341. VI-6 N° 265 Segunda Quincena - Octubre 2012
  7. 7. Área Laboral VI Compensación por tiempo de servicios - CTS Caso N° 1 Periodo Inasistencias Considera Principio de regularidad: Las horas extras y/o comisiones ingresarán al cálculo de CTS siempre que se perciba dentro del periodo por lo menos 3 veces. II) Fórmula CTS RC = Remuneración computable M = Meses laborados G = Gratifi cación D = Dias laborados N° 265 Segunda Quincena - Octubre 2012 Actualidad Empresarial VI-7 Asesoría Aplicada Ficha Técnica Autora : Dra. Beatty Egúsquiza Palacin(*) Título : Compensación por tiempo de servicios - CTS(**) Fuente : Actualidad Empresarial N° 265 - Segunda Quincena de Octubre 2012 Requisitos Juan Tortis trabaja como almacenero en la empresa Stock S.A. Laboró desde el 1 de octubre de 2012 hasta el 18 de octubre de 2012, desea saber cuánto le debe pagar su empleador por concepto de CTS. El requisito para tener derecho al pago de CTS, es haber laborado mínimo un mes. En el presente caso no se cumple con ese requisito, por lo tanto no le corresponde el pago de CTS. Cálculo El contador de la empresa Tax S.A. desea saber cómo realizar el cálculo de CTS del mes de noviembre de 2012 de Felipe, quien tiene laborando en la empresa 2 años como almacenero, percibe una remuneración de S/.1 200.00, tiene un hija de 5 años. Adicionalmente, percibe por concepto de movilidad mensualmente S/.40.00, para el pago de su almuerzo S/.125.00 mensuales, por concepto de bonificación por educación S/.100.00, una canasta por Fiestas Patrias valorizada en S/.200.00, en julio percibió una gratifi cación de S/.1800.00, por concepto de comisiones percibió en mayo 2012 - S/. 150.00, en junio 2012 S/.150.00, en julio 2012 S/.180.00, en agosto 2012 S/.120.00, en setiembre 2012 S/.200.00, por concepto de horas extras percibió en junio 2012 S/.90.00, en agosto 2012 S/.90.00. En el presente caso, los días 15 y 16 de agosto tiene faltas injustifi cadas. I) Datos Cálculo CTS noviembre: 1) Remuneración computable = RC Concepto Valor Sí/No Remuneración R 1200 Sí Asignación familiar AF 75 Sí Movilidad M 40 No Pago por almuerzo AP 125 Sí Bonifi cación por edu-cación BE 100 No Canasta Fiestas Patrias CF 200 No Comisiones CO ____ Sí Horas extras HE ____ No Comisiones Cálculo mayo junio julio 2012 2012 2012 agosto 2012 Promedio comisiones 150 150 180 120 150 + 150 + 180+120/6 Cumple el principio de regularidad Resultado = 100 = PC Horas extras junio 2012 agosto 2012 90 90 No cumple el principio de regularidad Tiempo de servicios computables Angela, contadora de la empresa Agú S.A., tiene una trabajadora que labora desde mayo de 2012, desea calcular su CTS de noviembre (periodo mayo - octubre); ju-nio, julio y agosto hizo uso de su descanso pre y posnatal; el 8, 9 y 10 de setiembre no asistió a laborar y no presentó justifi cación alguna, desea saber si considera para el tiempo de servicios computables, las faltas injustifi cadas. En el presente caso se determinará cuál es el tiempo de servicios computables: Caso N° 3 Caso N° 2 (*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Adjunto de docencia del curso de Derecho Colectivo del Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la UNMSM. Miembro Asociado del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social (GEDTSS). (**) Base Legal: Decreto Supremo Nº 001-97-TR y el Decreto Supremo Nº 004-97-TR. laborado junio-julio-agosto Descanso pre y posnatal Sí 1 al 7 de setiembre Vacaciones Sí 9,10 y11 de octubre Faltas injustifi cadas No El tiempo de servicios computables será de 5 meses y 28 días. 2) Tiempo de servicios computables Periodo Inasistencias Considera laborado 15 y 16 agosto faltas injustifi cadas NO El tiempo de servicios computables será de 5 meses y 29 días. CTS Mayo Periodo Noviembre / Abril CTS Noviembre Mayo / Octubre Periodo: 01.05.2012 - 31.10.2012 Periodo Fórmula Meses R + 1/6 G X M/12 Fórmula Días R + 1/6 G X D/360 III) Procedimiento 1) Resultado de 1/6 gratifi cación = 1800 x 6/6 = 300.00 2) Resultado de remuneración computa-ble RC = R + AF + AP + PC RC = 1200 + 75 + 125 + 100 RC = 1500 3) Aplicando la fórmula y el tiempo de servicios computables • Cálculo por meses RC + 1/6 G X M/12 1500 + 300 X 5/12 9000/12 750 • Cálculo por días RC + 1/6 G X M/36 1500 + 300 X 29/360 50400/360 145 CTS Noviembre 2012 = 750+ 145 = 895 El depósito a efectuar por concepto de CTS por el periodo de noviembre 2012 será de S/.895.00.
  8. 8. Análisis Jurisprudencial Diferencias existentes entre la ‘intermediación laboral’ y la ‘tercerización de servicios’, a Ficha Técnica Autora : Graciela Hurtado Cruz(*) Título : Diferencias existentes entre la ‘inter-mediación laboral’ y la ‘tercerización de servicios’, a propósito de la Casación laboral N° 275-2012- La Libertad (Parte I) Fuente : Actualidad Empresarial Nº 265 - Segunda Quincena de Octubre 2012 Sumilla “Por lo expuesto, esta Sala Suprema considera que es válida la conclusión arribada por las instancias de mérito en cuanto declaran la desnaturalización de la tercerización de servicios celebrada entre la recurrente y la empresa Tejidos de Poli-propileno Sociedad Anónima, esto es, que en aplicación del principio de primacía de la realidad se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los res-pectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria. (…)”. I. Introducción Aunque, desde una perspectiva económica y empresarial, es innegable la utilidad del uso de los mecanismos que brinda el fenómeno de la descentralización produc-tiva por cuanto procuran a las empresas la posibilidad de desarrollar sus actividades económicas con más efi ciencia técnica, reducir sus costos ante el aumento de la competencia comercial, y con todo ello, adaptarse con rapidez a los cambios del mercado; no puede dejar de señalarse, sin embargo, que desde la creación de las fi guras que nos brinda el nuevo modelo organizativo empresarial –intermediación laboral y tercerización de servicios– y del recurso que de ellas han hecho las empre-sas en los últimos años, los especialistas en Derecho del trabajo han reparado en los efectos negativos que aquellas han traído consigo para los derechos laborales de los trabajadores, tanto derechos individuales como colectivos. Y es que, viendo este fenómeno ya desde la perspectiva de los trabajadores1, aunque en nuestro ordena-miento (*) Miembro principal del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “Luis Aparicio Valdez” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del staff de asesores del Área Laboral de la Revista Actualidad Empresarial. 1 “Si bien la descentralización productiva es un fenómeno que se viene desarrollando mundialmente desde hace unas cuantas décadas, en los últimos veinte años ha cobrado un impulso mayor, en el marco del surgimiento de nuevas formas de organización de la producción y del trabajo. Obviamente, ello ha provocado importantes consecuencias en materia laboral. Instituto Pacífi co VI Análisis Jurisprudencial propósito de la Casación laboral N° 275-2012-La Libertad (Parte I) jurídico laboral el tenor literal de las normas que regulan su aplicación- Ley N° 276262 (y su Reglamento dado por el D.S. N°003-2002-TR) y de la Ley N° 292453 (y su Reglamento dado por el D.S. N°006-2008-TR)- recen, en más de uno de sus articulados, que los derechos laborales de los trabajadores de estas ‘entidades’ (como les llama la ley a las empresas in-termediadoras) o ‘empresas tercerizadoras’ se hayan garantizados; es imperioso dar cuenta de que “estos mecanismos jurídi-cos pueden generar “relaciones laborales triangulares (por ejemplo, entre la empresa principal, el subcontratista y el trabajador; o entre la empresa usuaria, la empresa in-termediadora y el trabajador) que pueden implicar un ocultamiento del verdadero empleador o la aparición de un poder de dirección compartido o superpuesto entre dos empresas”4. Relacionado a este problema de orden estructural se suma uno del que trata la Casación materia de comentario, esto es, del uso fraudulento de los mecanismos de intermediación o tercerización por parte de los empleadores; y que genera la ‘desnaturalización’ de la fi gura utilizada, teniendo esta última por efecto que la empresa principal sea declarada como empleador del trabajador desplazado desde el momento en que haya iniciado a prestar sus servicios, o dicho en otras palabras, que el trabajador o trabajado-res desplazados tengan una relación de trabajo directa con la empresa principal. A través de la Casación que trataremos en las líneas que vienen, la Sala de Derecho Constitucional y Social permanente de la Corte Suprema de Justicia analiza la naturaleza tanto de la “intermediación laboral” y “tercerización de servicios”; para que, una vez abordadas sus principa-les características, exponga las principales diferencias sustanciales entre ambas. Como se viene de decir, esta cuestión se ubica en la órbita de la organización de la producción, de la estructura de la empresa y de las relaciones de esta con otras empresas. Asimismo, implica una serie de cuestiones jurídico-laborales, debido a la especial sensibilidad del Derecho del trabajo ante los cambios económicos y sociales, lo que justifi ca el estudio de sus repercusiones en esta rama del Derecho. Pero es que además, simultáneamente, la tercerización es utilizada, a menudo, para desmejorar condiciones de trabajo y/o para difi cultar la acción colectiva de los trabajadores. En ciertas ocasiones, estos efectos negativos se producen aun cuando no hubieren sido pre-meditados”. En: ERMIDA URIARTE, Óscar y COLOTUZZO, Natalia. Descentralización, tercerización, subcontratación. Uruguay. Ofi cina Internacional del Trabajo, OIT, primera edición, 2009, pág. 10. 2 Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. 3 Ley que regula los servicios de tercerización. 4 ERMIDA URIARTE, Óscar y COLOTUZZO, Natalia. Op. cit., pág. 11. II. Comentarios a la Casación laboral N° 275-2012-La liber-tad En junio de este año, la Corte Suprema de Justicia se pronuncia respecto del recurso de casación interpuesto por la Empresa NORSAC S.A. en contra de la sentencia ex-pedida por la Primera Sala especializada en lo laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad que le ordena pagar a favor del demandante –señor Pablo Aquiles Vega Huamán– la suma de cuarenta y un mil setecientos cuarenta y ocho nuevos soles con treinta y dos céntimos (S/.41,748.32 nuevos soles), por concepto5 de pago de benefi cios sociales y otros. A saber, las denuncias casatorias que plantea el recurrente, NORSAC S.A., son las siguientes: a. APLICACIÓN INDEBIDA de la Ley N° 29245 (Ley que regula los servicios de tercerización), y de los artículos 3°6 y 5°7 de la Ley N° 27626 (Ley que regula los servicios de intermediación laboral); b. INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los ar-tículos 23°8 y 29°9 de la Ley N° 29497 (Nueva Ley Procesal del Trabajo); literal j) del artículo 19°10 del D.S. N° 001- 07-TR; artículos 6°11 y 7°12 del Decreto 5 En efecto, vale dar cuenta que el petitorio de la demanda versa sobre la pretensión de reintegro de CTS (compensación por tiempo de servicios), reintegro de remuneraciones, pago de reintegro de gratifi caciones y gratifi caciones truncas, pago de vacaciones y de la indemnización por no goce de vacaciones, vacaciones truncas, pago de domingos y feriados, pago de horas extras laboradas y no cance-ladas, y reintegro de horas extras canceladas diminutamente, pago de utilidades, pago de bonifi cación por trabajo nocturno laboradas y no canceladas y reintegro por pagos diminutos por labor en horario nocturno, pago de movilidad; y entrega de certifi cado de trabajo. 6 Ley N° 27626, art. 3°.- Supuestos de procedencia de la interme-diación laboral. 7 Ley N° 27626, art. 5°.- De la infracción de los supuestos de inter-mediación laboral. 8 Ley N° 29497, art. 23°.- Carga de la prueba. 9 Ley N° 29497, art. 29°.- Presunciones legales derivadas de la conducta de las partes. 10 D.S. N° 001-97-TR, art. 19°.- No se consideran remuneraciones computables las siguientes: (…) j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal. 11 D.S. N° 003-97-TR, art. 6°.- Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o benefi cio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimen-tarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto. 12 D.S. N° 003-97-TR, art. 7°.- No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19° y 20° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 650. VI-8 N° 265 Segunda Quincena - Octubre 2012
  9. 9. Área Laboral VI Supremo N° 003-97-TR; y artículo 410° y siguientes del Código Procesal Civil; y c. Vulneración a las normas que ga-rantizan el derecho a un DEBIDO PROCESO. El Tribunal parte por el examen del punto “c” referido a la vulneración de las normas que garantizan el derecho a un debido pro-ceso y, luego de examinar el cumplimiento del deber de debida motivación y del principio de congruencia por parte del juz-gador de segunda instancia, concluye que debe desestimarse ese extremo del recurso por cuanto –señala– la parte recurrente pretende cuestionar, en sede casatoria, la valoración probatoria efectuada por las instancias pese a que ello no es una fi na-lidad13 que para dicho recurso establezca el artículo 384° del Código Procesal Civil. Corre la misma suerte la causal señalada en el acápite “b” en atención a que, según expone el Tribunal, la sentencia de vista –la de segunda instancia– fue dada con plena observancia del artículo 197°14 del Código Procesal Civil, y porque lo referente al concepto de refrigerio no fue establecido como punto controvertido en la audiencia de conciliación careciendo, por tanto, de base real lo señalado por la parte recurren-te en dicho extremo de su recurso. Finaliza este punto refi riéndose al cuestionamiento de NORSAC S.A. sobre la cuantía de los costos señalando que la interpretación realizada por la instancia superior de mé-rito fue la correcta en el sentido que los ‘costos’15 deben darse dentro de un análisis razonable y objetivo del desempeño de la defensa del demandante. Nos detendremos ahora en el análisis que hace el Supremo Tribunal sobre el acápite “a” del recurso interpuesto. N° 265 Segunda Quincena - Octubre 2012 Actualidad Empresarial VI-9 13 Código Procesal Civil, art. 384°.- El recurso de casación tiene por fi nes la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto, y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. 14 Código Procesal Civil, art. 197°.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión. 15 Según el artículo 411° del Código Procesal Civil (norma aplicable supletoriamente en materia laboral), son ‘costos’ del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, más el 5 % destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su fondo mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial. - Según NORSAC S.A., la Sala Superior no tomó en cuenta que ella acreditó la existencia de subcontratación mediante tercerización de servicios a través de la suscripción de un contrato de maquila con tejidos de polipropile-no, encargándole a su codemandada parte del proceso productivo. - Asimismo, la recurrente indica que se aplica erróneamente una norma sobre intermediación, cuando ella celebró un contrato de maquila de tejido, en virtud del cual nació una relación estrictamente de naturaleza civil de tercerización de servicios. - En ese sentido, según alega, NORSAC S.A. únicamente mantuvo relación la-boral con el demandante por el periodo comprendido entre el 7 de enero de 2008 hasta el 10 de febrero de 2008. Sin embargo, a criterio de la Corte Supre-ma, luego de la actuación de las pruebas presentadas a lo largo del proceso en las instancias previas, se ha confi rmado que en el caso sub examine se ha producido un supuesto de “desnaturalización” de la tercerización de servicios, dado que se pudo constatar que, en los hechos, el demandante estuvo laborando directa-mente para la demandada NORSAC S.A., por lo que resulta inválido el contrato fi rmado por el trabajador demandante y la codemandada TEJIPOL S.A.C. En ese sentido, siendo que por la fi gura de la “desnaturalización” se reconoce que el trabajador desplazado tiene relación directa con la empresa principal y por tanto debe (o mejor dicho, debió desde un inicio) ser incorporado en la plani-lla de la misma; el Supremo Tribunal FALLA declarando que corresponderá a NORSAC S.A. cumplir con el pago de los benefi cios sociales reclamados por el actor por todo el récord de servicios que se reclama al haberse acreditado en autos la calidad de NORSAC S.A. como la única empleadora del demandante. Entonces, es así como la Corte Supre-ma declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la empresa NORSAC S.A. contra la sentencia emitida en segunda instancia por la Primera Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad en los seguidos por el trabajador don Pablo Aquiles Vega Huamán sobre la demanda de reconoci-miento de pago de benefi cios sociales y entrega de certifi cado de trabajo. Una vez adelantado ya el sentido del fallo, valga aquí referirnos al especial aporte que hace esta sentencia de la Corte Suprema. Nos estamos refi riendo a la diferenciación que realiza, en el décimo quinto considerando, entre las fi guras de la “intermediación laboral” y “tercerización de servicios”; con la fi na-lidad de analizar luego si es que en los hechos presentados en el desarrollo de las labores del trabajador demandante se ha verifi cado el cumplimiento de las formalidades exigidas por las leyes (Ley N° 27626 y Ley N° 29245). En ese sentido, a continuación transcribi-mos el extracto de la sentencia en la que se efectúa la citada diferenciación. “CONSIDERANDO DÉCIMO QUINTO Conforme lo expuesto, puede advertirse la existencia de diferencias sustanciales y legales entre la intermediación laboral y la tercerización de servicios, las cuales pueden resumirse principalmente en cuatro: 1) En la intermediación laboral solo hay destaque o provisión de mano de obra, mientras que en el outsourcing se presta un servicio integral, el cual puede incluir personal; 2) En la intermediación, el tipo de activi-dad que puede ser contratada es para servicios temporales, servicios comple-mentarios y servicios especializados; los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal o complementa-ria, temporal o permanente; 3) En las empresas de intermediación, la empresa usuaria tiene facultades de fi scalización y dirección del personal destacado; mientras que en el outsour-cing solo puede haber coordinación, no puede tener poder de dirección sobre el personal del tercero; y 4) En la intermediación no interesa el resul-tado de los servicios, sino simplemente que el intermediador provea de la mano de obra a la empresa usuaria; mientras que en la tercerización se exige al con-tratista que asuma la responsabilidad sobre el resultado de los servicios que preste. (…).” Continuará en la siguiente edición... Glosario Laboral 1. Intermediación de servicios temporales Consiste en emplear uno o más trabajadores con el fi n de destacarlo tem-poralmente a una tercera persona, natural o jurídica, denominada empresa usuaria, que dirige y supervisa sus tareas (D.S. N° 003-2002-TR, art. 1°). 2. Intermediación de servicios complementarios o altamente espe-cializados Consiste en prestar servicios complementarios o especializados por una persona jurídica, que destaca a su personal a una empresa usuaria, para desarrollar labores complementarias o altamente especializadas, en las que esta última no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado (D.S. N° 003-2002-TR, art. 1°). 3. Tercerización de servicios Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desa-rrollen actividades especializadas u obras; siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos fi nancieros técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades; y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. (Ley N° 29245, art. 2°).
  10. 10. Indicadores Laborales REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS 1 Remuneración Mínima Vital 1 de junio de 2012 en adelante: Mensual S/. 750.00 Diario 25.00 2 Remuneración Mínima Trabajo Nocturno 01 de junio de 2012 en adelante: Mensual 1012.50 Diario 33.75 3 Remuneración Mínima Minera 01 de junio de 2012 en adelante: Mensual 937.50 Diario 31.25 4 Remuneración Mínima Periodistas 01 de junio de 2012 en adelante 2,250.00 5 Remuneración Mínima Diaria Trabaj. Agrarios y Acuícolas 29.27 6 Asignación Familiar 1 de junio de 2012 en adelante: Mensual 75.00 7 Remuneración Mínima Asegurable 01 de junio de 2012 en adelante 750.00 8 Pensión del SNP máxima 15 de abril de 1999 al 31-08-01 807.36 1 de setiembre de 2001 en adelante 857.36 9 Pensión Mínima SNP * Pensionistas con derecho propio: 20 o más años de aportación 415.00 10 y menos de 20 años de aport. 346.00 6 y menos de 10 años de aport. 308.00 5 o menos de 5 años de aport. 270.00 * Pensionistas con derecho derivado 270.00 * Pensionistas por invalidez 415.00 10 Subsidio por lactancia A partir del 10 de marzo de 2000 820.00 11 Topes prestaciones alimentarias * Ley N° 28051 * 2 RMV (01 junio - 2012) 1,500.00 FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE LA DEUDA PREVISIONAL(1) Tasa de interés moratorio mensual : 1.45%(2) Mes de venc. 2009 2010 2011 2012 Ene. 1.01550386 1.01240247 1.01498694 1.01498694 Feb. 1.01399304 1.01119554 1.01352683 1.01401330 Mar. 1.01550386 1.01240247 1.01498694 1.01498694 Abr. 1.01500000 1.01200000 1.01450000 1.01450000 May. 1.01550386 1.01240247 1.01498694 1.01498694 Jun. 1.01500000 1.01200000 1.04500000 1.01450000 Jul. 1.01447003 1.01240247 1.01498694 1.01498694 Ago. 1.01447003 1.01240247 1.01498694 1.01498694 Set. 1.01400000 1.01200000 1.01450000 1.01450000 Oct. 1.01447003 1.01240247 1.01498694 1.01498694 Nov. 1.01400000 1.01200000 1.01450000 1.01450000 Dic. 1.01447003 1.01240247 1.01498694 (1) Fuente: Superintendencia de Banca y Seguro (SBS). (2) Circular: SBS No AFP 118-2010 (Vigente a partir del 01.01.11). Instituto Pacífi co VI Indicadores Laborales 1 Aportes al SSS Asegurado regular 9% Asegurado agrario y acuícola 4% Pensionistas 4% 2 Aporte al SNP 13% 3 Contribución al SENATI 0.75% Vencimiento: 19-11-2012 4 Sistema Privado de Pensiones 4.1 Aporte al fondo 10% 4.2 Aportes administrativos CONTRIBUCIONES E IMPUESTOS 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 7,749.53 2012 Enero, Febrero y Marzo S/. 7,829.26 2012 Abril, Mayo y Junio S/. 7,906.80 2012 Julio, Agosto y Setiembre S/. 7,948.50 2012 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 8,039.93 4.4 Promedio gastos de sepelio 2008 Abril, mayo y junio S/. 3,173.92 2008 Julio agosto y setiembre S/. 3,215.03 2008 Octubre, nov. y dic. S/. 3,270.47 2009 Enero febrero y marzo S/. 3,312.66 2009 Abril, mayo y junio S/. 3,325.64 2009 Julio, Agosto y Setiembre S/. 3,313.47 2009 Octubre Nov. y Dic. S/. 3,309.96 2010 Ene. feb. y Mar. S/. 3,320.77 2010 Abril, Mayo y Junio S/. 3,350.63 2010 Julio Agosto y Setiembre S/. 3,367.88 2010 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 3,388.11 2011 Enero, Febrero y Marzo S/. 3,389.44 2011 Abril, Mayo y Junio S/. 3,439.86 2011 Julio, Agosto y Setiembre S/. 4,030.00 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 3,465.73 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 3,465.73 2012 Enero, Febrero y Marzo S/. 3,550.32 2012 Abril, Mayo y Junio. S/. 3,585.48 2012 Julio, Agosto y Setiembre S/. 3,604.39 2012 Octubre, Noviembre y Dic. S/.3,645.85 5 CONAFOVICER Base Imponible : 2% del básico del trabajador. Vencimiento : 15-11-12 INTERESES 1. Interés Legal Laboral Moneda Nacional : 2.46% 31-10-12 Moneda Extranjera : 0.73% 31-10-12 Interés Moratorio SPP Tasa: 1.45% efectivo mensual a partir del 01-01-11 1.80% efectivo mensual a partir del 01-07-08 3. Impuestos administrados por la SUNAT (en M.N.) Tasa: 1.2% mensual desde 01-03-10 0.60% mensual desde 01-03-10 4. Interés Moratorio MTPE: 2.2% mensual Horizonte Integra Profuturo Prima Obligación de noviembre 2012 Comisión 1.89% 1.74% 2.10% 1.60% Prima de Seguroab 1.36% 1.16% 1.42% 1.29% a Por seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. b Se aplica la rem. máxima asegurable, equivalente Jul., Ago. y Set. S/.7,948.50 4.3 Remuner. asegurable máxima para el seguro de invalidez, sobreviv. y gastos de sepelio 2008 Julio, agosto y set. S/. 7,089.87 2008 Octubre, nov. y dic. S/. 7,212.13 2009 Enero, febrero y marzo S/. 7,305.17 2009 Abril, mayo y junio S/. 7,333.80 2009 Julio, agosto y setiembre S/. 7,306.96 2009 Octubre Nov. y Dic. S/. 7,299.21 2010 Ene., feb. y Mar. S/. 7,323.06 2010 Abril, Mayo y Junio. S/. 7,388.90 2010 Julio, Agosto y Setiembre S/. 7,426.94 2010 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 7,471.56 2011 Enero, Febrero y Marzo S/. 7,474.49 2011 Abril, Mayo y Junio S/. 7,585.67 2011 Julio, Agosto y Setiembre S/. 7,642.73 2011 Octubre, Noviembre y Dic. S/. 7,642.73 6. Impuesto a la Renta de Quinta Categoría Renta Anual1 Tasa UIT Exceso Hasta Diferencia IR Parcial IR Total Hasta 27 UIT 15% 3600.00 ---- 97200.00 97200.00 14580.00 14580.00 Exceso de 27 UIT hasta 54 UIT 21% 3600.00 97200.00 194400.00 97200.00 20412.00 34992.00 Exceso de 54 UIT 30% 3600.00 194400.00 ilimitado 1 La renta anual se calcula considerando todos los ingresos que califi quen como Renta de Quinta Categoría de acuerdo al art. 34º de la LIR y su concordancia reglamentaria (remuneraciones, gratifi caciones ordinarias y extraordinarias, participación en las utilidades, etc.). A dicho monto se le deduce 7 UIT. VENCIMIENTOS 7. Sistema Privado de Pensiones (AFP) a. Obligaciones de noviembre 2012 P E R Í O D O 2 0 1 0 Presentación con cheque de otro Banco Presentación con CH/. o efectivo del mismo Banco Presentación Declaración sin pago Cancelación de la Declaración sin pago de intereses 50% 05-11-2012 08-11-2012 08-11-2012 22-10-2012 20-12-2012 8. SNP, EsSALUD, Seguro de Riesgo y Renta de 5ta Categoría (noviembre 2012) Tributo Último dígito de RUC Cancelación de declaración sin pago de interés 80% 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 SNP. 21/11 22/11 23/11 12/11 13/11 14/11 15/11 16/11 19/11 20/11 Salud. 21/11 22/11 23/11 12/11 13/11 14/11 15/11 16/11 19/11 20/11 Seguro R. 21/11 22/11 23/11 12/11 13/11 14/11 15/11 16/11 19/11 20/11 Renta 5ta. 21/11 22/11 23/11 12/11 13/11 14/11 15/11 16/11 19/11 20/11 TASAS DE INTERÉS BANCARIO CTS (2.da Quincena de Octubre de 2012) CTS - TASA EFECTIVA ANUAL (MONEDA NACIONAL) SISTEMA FINANCIERO OCTUBRE FECHA 15 16 17 18 19 22 23 24 25 26 29 30 31 B. Continental 4.02 4.02 4.02 4.02 4.03 4.02 4.02 4.02 4.02 4.02 4.02 4.02 4.02 B. de Comercio 9.00 9.00 9.00 9.00 9.00 9.00 9.00 9.00 9.00 9.00 9.00 9.00 9.00 B. de Crédito del Perú 2.47 2.38 2.38 2.34 2.34 2.35 2.38 2.36 2.35 2.33 2.30 2.30 2.29 Scotiabank Perú 3.10 3.10 3.10 3.26 3.25 3.25 3.26 3.31 3.33 3.35 3.37 3.41 3.41 Interbank 3.10 3.12 3.12 3.12 3.12 3.12 3.12 3.12 3.13 3.13 3.12 3.12 3.11 Prom. de las Empresas Bancarias 3.35 3.40 3.40 3.42 3.52 3.54 3.55 3.56 3.56 3.54 3.55 3.57 3.61 CTS - TASA EFECTIVA ANUAL (MONEDA EXTRANJERA) SISTEMA FINANCIERO OCTUBRE FECHAS 15 16 17 18 19 22 23 24 25 26 29 30 31 B. Continental 2.43 2.44 2.49 2.49 2.52 2.46 2.48 2.48 2.45 4.02 4.02 2.42 2.41 B. de Comercio 5.00 5.00 5.00 5.00 5.00 5.00 5.00 5.00 5.00 9.00 9.00 5.00 5.00 B. de Crédito del Perú 1.82 1.01 1.00 1.00 1.00 1.00 0.99 0.90 0.90 2.33 2.30 0.89 0.88 Scotiabank Perú 1.88 1.88 1.88 1.88 1.88 1.88 1.88 1.88 1.88 3.35 3.37 1.51 1.47 Interbank 2.23 2.20 2.19 2.19 2.19 2.19 2.19 2.21 2.18 3.13 3.12 2.17 2.17 Prom. de las Empresas Bancarias 2.23 2.14 2.18 2.19 2.20 2.18 2.20 2.21 2.19 3.54 3.55 2.18 2.18 Nota: Cuadros elaborados sobre la base de la información remitida diariamente por las empresas a través del Reporte N°6 . Estas tasas de interés tienen carácter referencial. VI-10 N° 265 Segunda Quincena - Octubre 2012

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