Clase del Viernes 08 de Julio de 2011

Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010
Facultad de Derecho
Derecho del Trabajo

II.- DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.-

1.- El Contrato Individual de Trabajo.-

1.1.- Antecedentes.-

El nacimiento del contrato de trabajo, como acto jurídico típico, se plantea en un momento
simultáneo o inmediatamente posterior al Derecho del Trabajo, como disciplina jurídica.-

En efecto, al presentarse los presupuestos iniciales del nacimiento del Derecho del Trabajo, el
régimen jurídico de la relación laboral se recondujo al contrato de arrendamiento de servicios.- Así,
suponiéndose una relación entre iguales y habiendo sido superada la relación de amo y vasallo que
predominaba en una etapa histórica anterior, esta nueva relación se plantea como un acto jurídico
contractual básicamente, el que provenía del Derecho Romano, cual era la “locatio conductio operarum”.-
Alternativamente, también se uso la compraventa (el trabajador vendía su trabajo), el de sociedad en
dónde el trabajador aportaba su trabajo a la sociedad, y el mandato.-

Sin embargo ninguna de estas figuras contractuales, reguladas por el Derecho Civil daba cuenta
de una relación laboral. El punto de partida es que el empleador y el trabajador, negociaban las
condiciones de dicho contrato, suponiendo de esta manera una relación entre iguales, lo que en la
practica no era tal, toda vez que era el empleador quien imponía las condiciones, quedando al trabajador
solo la posibilidad de aceptarlas o rechazarlas, aún cuando desde otra perspectiva esta última alternativa
no era efectiva, toda vez que al constituir el trabajo su única fuente de ingresos se ve presionado a
aceptar dicha oferta de empleo.

De esta forma, interviene el Estado, fijando algunos derechos mínimos a favor de la parte más
débil, que es el trabajador, naciendo así el contrato de trabajo como contrato innominado.-

Sin embargo, esta nueva figura contractual nace siendo concebido como un acto jurídico
bilateral concluido entre parte iguales, y ello en consideración a que en el derecho privado las relaciones
jurídicas son de coordinación. “Grave error del miope olvido o de la negativa deliberada a reconocer la
principal característica de todas las sociedades, y no sólo de las industriales, cual es la desigual
distribución del poder”1.-

Así, el Estado al intervenir en las relaciones laborales otorga, entre otras medidas, una nueva
configuración jurídica a la relación laboral y ésta corresponde al contrato de Trabajo.- Este nuevo
contrato está regulado por las normas que establece la disciplina jurídica del Derecho del Trabajo,
aunque supletoriamente, y dependiendo del concreto ordenamiento jurídico de que se trata, las otras
disciplinas del derecho se aplicaran en subsidio, particularmente el Derecho Civil.-

1.2.- Concepto de Contrato de Trabajo.

1
Kahn- Freund, O., “Trabajo y Derecho”, citado por ROJAS MIÑO, Irene; Manual de Derecho del Trabajo,
Ed. Lexis Nexis, año 2004, pag. 10.
1
Prof. Alvaro G. Gómez Soto
Abogado
Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa

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Al respecto el Art. 7º del Código del Trabajo establece que: “ Contrato individual de trabajo es una
convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste (el trabajador) a prestar servicios
personales bajo dependencia y subordinación del primero y aquel (el empleador) a pagar por estos servicios una
remuneración determinada.”

Otros conceptos doctrinarios:

 Convención por la cual una persona, llamada empleado o asalariado, se compromete a
cumplir actos materiales, generalmente de naturaleza profesional, en provecho de otro,
llamado empleador o patrón, a fin de trabajar bajo la subordinación de éste, mediante una
remuneración en dinero llamada salario.-

 Acuerdo de voluntades (negocio jurídico bilateral) en virtud del cual una persona se
compromete a realizar personalmente una obra o prestar un servicio por cuenta propia, a
cambio de una remuneración.- (Este concepto rechaza, a juicio de su autor, por innecesaria
e insuficiente la nota de dependencia, e insistiendo en la ajenidad que caracterizaría
fundamentalmente a la relación laboral).

De la conceptualización legal antes indicada, se desprende que en el contrato de trabajo, fluyen
los siguientes elementos:

a) Un acuerdo de voluntades entre dos partes (empleador y trabajador), que da origen a un
negocio jurídico;

b) Prestación de servicios personales, que constituye la principal obligación del trabajador;

c) La relación de subordinación y dependencia bajo la cual deben prestarse los servicios del
trabajador;

d) La obligación del acreedor del trabajo de pagar una remuneración determinada, como
contraprestación a los servicios recibidos.-

Sin perjuicio de que no están señalados en el Art. 7º, sí están presentes dentro de este contrato,
principios que le son propios, tales como:

• Irrenunciabilidad: art. 5 C. del T.

• No discriminación: art. 2 inc. 3.

• Principio pro- trabajador;

• cumplimiento de una función social: art. 2 inc.1;

• Libertad de trabajo: art. 2 inc. 1

1.3.- Relaciones laborales atípicas.-

Con esta expresión se individualiza la relación laboral que liga a un dependientes con el
respectivo empleador, sin que se den en ella todas las diversas características de la relación laboral
2
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normal, o alguna de ellas emerjan de manera pálida.- El surgimiento de estas formas de prestación de
servicios es resultante de una economía de mercado altamente competitiva, abierta y globalizada que
exige una mayor flexibilización en la contratación y mantención de mano de obra.

Dentro relaciones laborales atípicas más conocidas están:

a) El contrato a plazo fijo y el contrato temporal: ambos regulados en los Art. 10 y 159 del Código de
Trabajo;

b) El trabajo en régimen de subcontratación;

c) El trabajo en régimen de empresas proveedoras de servicios transitorios.-

Estas dos últimas, incorporadas por la Ley 20.123 (DO 16/10/2006)

También se mencionan El contrato de trabajo a domicilio2, el teletrabajo3 y el contrato a
tiempo parcial4, respecto a las cuales, hasta antes de la dictación de la Ley 19.759, no había normas obre
ellas.-

1.4.- Características del Contrato de Trabajo:
a)Es un contrato de derecho privado, pues regula relaciones jurídicas entre particulares, sin que obsten a
esta característica, las limitaciones a la autonomía de voluntad de las partes, ni al dirigismo jurídico que
lo caracteriza, ni la matización de su carácter conmutativo.
b)Desde el punto de vista de las partes es un contrato bilateral, pues las partes se obligan recíprocamente
(art. 1439 del Código Civil), se generan obligaciones para ambas partes tanto personales como
patrimoniales.
c)Es un contrato conmutativo, pues las obligaciones de las partes se miran como equivalentes (art. 1441
Código Civil).
d)Es un contrato oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno
en beneficio del otro (art. 1440 Código Civil)
e)Es un contrato personal, pues la obligación del trabajador es prestar servicios personales, o que
descarta que las personas jurídicas puedan asumir la obligación de deudor de contrato de trabajo, en
cuanto a trabajador, además, el carácter protector del Derecho del Trabajo, se ha estructurado en
función de las personas naturales y no de personas jurídicas.
f)Desde el punto de vista de su perfeccionamiento es un contrato consensual.
g)Desde el punto de vista de su cumplimiento es un contrato de tracto sucesivo, es de ejecución
permanente.
h)Desde el punto de vista de su subsistencia es un contrato principal.

Aún cuando el contrato de trabajo es consensual el Código del Trabajo, en su artículo 9º, ha
establecido una solemnidad ad probationem (para efectos de prueba que no altera la existencia del

2
El antiguo inciso 4º del Art. 8 del Código del Trabajo, decía: “No hacen presumir la existencia de contrato
de trabajo los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que lo realizan o en
un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata del que los contrata”.- Este inciso
fue derogado por la Ley 19.759 del año 2001.-
3
Figura referenciado en el Art. 22 inc. 4º del Código del Trabajo.-
4
Su regulación fue incorporada mediante la Ley 19.759 del año 2001, que incorporó el nuevo párrafo 5º al
capitulo IV del Titulo I, del Libro I del Código del Trabajo, art. 40 bis a 40 Bis D .-
3
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contrato): “Artículo 9°. El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el
inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.
El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el
trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta
días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.
Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para
que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho
a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento
escrito.
Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que
se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las
que declare el trabajador.
El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su
caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes.”

El empleador debe requerir al trabajador la suscripción del contrato ; si él se niega a firmarlo
puede el empleador requerir la firma ante la respectiva Inspección del Trabajo, y si el trabajador
persevera en su negativa a firmar puede ser despedido sin derecho a indemnización alguna, salvo que
pruebe que fue contratado en condiciones distintas a las estampadas en el contrato. Si el empleador no
cumple con este procedimiento se presumirá legalmente que son estipulaciones del pactadas las que
declare el trabajador. Además se contempla una multa para el empleador que no haga constar el
contrato de trabajo.

1.5.- Naturaleza Jurídica del Contrato de Trabajo.-
Siempre que aparece una nueva estructura jurídica, los juristas tratan de enmarcarlo dentro de
aquellas ya existen; esto también ocurrió con el contrato de trabajo, y como ya lo habíamos enunciado5,
en un primer término se trato de conceptualizar la relación laboral como símil de aquellas figuras del
derecho civil apareciendo la teoría del arrendamiento, de la compraventa, de la sociedad y del mandato.-
A juicio del profesor Thayer, este problema en la actualidad “estaría superado en cuanto a su discusión
jurídica, pero permanece como válido e importante efectuar el análisis tradicional toda vez que el
contrato de trabajo, que tiene una fisonomía jurídica propia, puede mantener ciertas semejanzas con
algunos de los referidos contratos civiles”6.-

Las teorías más utilizadas, y respecto a las cuales la jurisprudencia se ha tenido que pronunciar,
son las siguientes:

a) Teoría del Arrendamiento: Desarrollada por Marcel Planiol quien hablaba de contrato de
arrendamiento de trabajo, siendo la cosa arrendada la fuerza de trabajo que reside en cada
persona, y que puede ser utilizada por otros como la de una máquina o de un caballo.- Esta
teoría fue seguida en Chile por el profesor Gaete quien opta por concluir que “el contrato de
trabajo es el viejo arrendamiento de servicios, pero intervenido y reglamentado por los poderes
públicos, para prevenir y evitar los daños e injusticias sociales…”.- Esta teoría tuvo detractores
quienes se fundaban en que la energía de trabajo del dependiente no formaba parte de su

5
Véase pag. 30 de este mismo trabajo.
6
Thayer y Novoa, op.cit. pág. 44
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patrimonio y, por lo tanto no podía ser objeto de un contrato, además por que en el
arrendamiento se cede el uso y goce de una cosa que debe ser restituida al termino del contrato,
y sucede que la fuerza laboral se consume en el acto de la prestación de servicios, y por lo tanto
su restitución se hace imposible.- Este último punto fue también objeto de criticas en el
sentido que si el contrato de trabajo no puede ser un contrato de arrendamiento, porque la
energía de trabajo es inseparable de la persona y porque no está en el patrimonio, entonces la
relación laboral no podría ser objeto de contrato alguno.

Sin perjuicio de las diferencias anotadas, se hace presente que nuestra jurisprudencia
frente a situaciones limítrofes o confusas, se ha pronunciado que es el vínculo de
subordinación o dependencia, estable y continuo, el que caracteriza la relación laboral, por lo
que, si no media ésta con tales atributos, se está frente a una figura civil, pero no a una relación
laboral.

b) Teoría de la Sociedad: Esta teoría implica que entre el empleador y el trabajador existe una
sociedad, por medio de la cual el aporte de éste último está dado por el trabajo que debe
prestar para la sociedad y como retribución obtiene una participación en las utilidades.- Uno de
los defectos principales que se observa a esta teoría es la ausencia de parte del trabajador del
animus o affetio societatis, esto es, la intención de formar parte de una sociedad, la que no solo
no existe en el contrato de trabajo, si no además, no debiera existir, atendiendo el carácter
alimenticio de la remuneración necesario para el sustento del trabajador y de su familia.

No obstante lo anterior, en doctrina se establece que entre empleador y trabajador se
configura una comunidad humana de producción de bienes y servicios, en la que, si bien recae
sobre el empleador el resultado favorable, menos favorable o adverso de la gestión, el
trabajador también liga su suerte a la de la entidad en donde trabaja; es más, el trabajador tiene
derechos que en la determinación de su remuneración se tenga en cuenta la situación
económica de la empresa. (pago de gratificaciones Art. 47 Código del Trabajo).

Hay situaciones que a menudo se dan en la practica, que el socio de la sociedad
ostente, adicionalmente, la calidad de dependiente de la sociedad; es decir, coexisten la calidad
de socio y de trabajador de una misma entidad.- Esta situación ha sido rechazada por nuestros
tribunales, especialmente en el caso del socio mayoritario, pues en tal caso no se da la relación
de subordinación7.

Desde otro ángulo, muchas veces se ha utilizado la figura la sociedad con el objeto de
eludir las consecuencias laborales y previsionales que implica el contrato de trabajo, en perjuicio
del dependiente.-

Ahora bien, tanto el Código Civil como el Código de Comercio, admiten la
participación en la sociedad del socio industrial, es decir, aquel cuyo aporte es una industria,

7
Dictamen Nº 3980 de 18-08-1983 Dirección del Trabajo.
5
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servicio o trabajo, apreciable en dinero.- La diferencia entre un socio industrial y un trabajador,
está en que el primero celebra el contrato con el propósito de participar en las ganancias o
pérdidas del resultando del ejercicio, y en la relación entre el socio industrial y la sociedad no
existe relación de subordinación y dependencia que es lo que caracteriza al contrato de trabajo.

c) Teoría de la Compraventa: Esta teoría pretende demostrar que el contrato de trabajo
equivale a una compraventa de energía, en forma similar al contrato de compraventa de energía
eléctrica, y la fuente de esta energía estaba en el mismo cuerpo del trabajador.- Esta teoría
choca de manera frontal con la concepción básica de la doctrina laboral que estima que el
trabajo no es mercancía.-

d) Teoría del Mandato: No existe relación alguna entre el mandato y el contrato de trabajo, pero
en doctrina se analizan dos situaciones especiales al respecto.-

La primera, dice relación con la el personal superior de las empresas (gerentes,
subgerentes, agentes, etc.), que está investido de la facultad de representar y obligar a la empresa
dentro de los límites a que los respectivos contratos señalen; sin embargo, lo que existe en estos
casos es un contrato de trabajo con el agregado de un mandato con facultades suficientes para
representar y/u obligar a la empresa. Muchas veces, esta doble calidad de trabajador- mandatario,
más que un origen contractual, tiene un origen legal, como por ejemplo:

 La representación para efectos procesales (Art. 8º del C.P.C).- Esta figura fue creada por el
legislador con el objeto de evitar que sociedades o personas jurídicas no designaren
mandatarios, con lo cual era jurídicamente imposible trabar con ella una relación procesal
válida.-

 Para efectos laborales (Art. 4º Código del Trabajo), en donde se establece una
representación legal presumida amplia, cubre todos loe efectos laborales, incluso
procesales.

La segunda, es determinar, cual es la figura contractual que media en la especie,
considerando que el mandato puede ser gratuito o remunerado, y entonces, que pasa con aquel
qué, permanentemente ha representado los intereses de un tercero, mediante retribución, con
lo cual puede tener indudables semejanzas con el contrato de trabajo.- (Por ejemplo, los
administradores de edificio, y al respecto la Dirección del Trabajo a estimado que se trata de
una relación civil8).-

NOTA: Ver y discutir los casos de los incisos 2º, 3º y final del Art. 8º.-

2.- Los Sujetos del contrato de trabajo.- Trabajador y empleador.

2.1.- El trabajador.
8
Dictamen Nº 2.924 de 11-06-1984 Dirección del Trabajo.
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Es toda persona natural que presta servicios personales intelectuales o materiales, bajo
subordinación o dependencia, en virtud de un contrato de trabajo.

Los elementos jurídicos positivos son:

- Persona natural

- Deudora de servicios personales (intelectuales o materiales)

- Situación de dependencia o subordinación

- Vinculada por un contrato de trabajo

2.1.1.- Normas de capacidad.-

La regla general está dada por lo dispuesto en el Art. 13 inciso 1º del Código del Trabajo en que
establece la plena capacidad para contratar como trabajador dependiente, a los 18 años de edad, norma
similar a la que rige en materia civil. Sin embargo, los trabajadores mayores de 18 años y menores de 21
años, tienen normas especiales para determinados efectos de protección (Art. 14 inciso 2º).

Existen las siguientes categorías en relación a los menores de edad:

a.- Menores de edad que sí pueden trabajar => Esta distingue entre dos subcategorías, que
presentan exigencias comunes y exigencias específicas:

i) Menores de 18 años y mayores de 16 años

ii) menores de 16 años y mayores de 15 años.-

• Exigencia común: En ambas subcategorías es el menor quien celebra el respectivo contrato
de trabajo, pero requiere de la autorización expresa de las personas que se señalan y en el orden
que se indica uno a falta del otro (Art. 13 inciso 2º): Padre o madre, abuelos paternos o
maternos; guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, y a
falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo (entiéndase aquel del domicilio
del menor).-

En el caso de la autorización del inspector del trabajo, éste debe poner los
antecedentes a disposición del Juzgado de Familia que corresponda, el que podrá dejar sin efecto la
autorización.-

Estas normas no se aplican a la mujer menor de edad casada, la que para el
derecho civil es plenamente capaz, pudiendo celebrar el contrato de trabajo sin autorización de
nadie, pero la referencia al Art. 150 del Código Civil, debe entenderse solo a que no necesita de la
autorización del marido para celebrar el contrato, pero se estima que no puede prescindirse de la
autorización del inspector del trabajo o del juez en subsidio, atendiendo el carácter de tutelar y de
orden publico que tiene las normas del trabajo de menores.-

7
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• Exigencia especial para el menor de 16 y mayor de 15 años: para este caso, se exigen el
cumplimiento de los siguientes requerimientos: a) Haber cumplido con la obligación escolar9, y
b) que solo realice trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo.

b.- Menores de 15 años => Estos no pueden trabajar, salvo que se trate de casos debidamente
calificados y sean labores artísticas, celebrando contratos de trabajo con personas o entidades dedicadas
al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares.- (Art. 16) Además, requiere
autorización del representante legal del menor o del tribunal de familia.

c.- Normas especiales de protección del trabajo de menores.-

Al respecto, y con el preciso afán de proteger a los menores, establece las siguientes normas:

 Debe tratarse de un trabajo ligero. El menor de 16 años y mayor de 15 años solo será
admitido en trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan
su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de formación
(Art. 13 inc. 2º)

 Trabajo de menos de 8 horas diarias. El menor de 18 años en “ningún caso” podrá
trabajar más de 8 horas diarias; esto como jornada normal de trabajo, pero
excepcionalmente y utilizando el ius variandi, el empresario puede ampliar o restringir
la jornada de trabajo, que puede en cierto modo alterar esta norma restrictiva.

 Trabajos pesados, peligrosos, nocturnos y otros. Art. 13, 14 y 18.-
 Trabajos subterráneos. Los menores de 21 años no podrán ser contratados para
trabajos mineros subterráneos, sin que previamente se sometan a un examen de aptitud
física.

 Trabajos en cabarets y establecimiento análogos. Prohibido para menores de 18 años,
en establecimiento que presenten espectáculos vivos, o en donde expendan bebidas
alcohólicas que se consuman en el mismo lugar.-

d.- Sanción por el incumplimiento de estas normas.-

Si existe vulneración de las normas de capacidad y protección antes indicadas, el
empleador de igual manera está sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato de trabajo
mientras se aplicase, pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la
cesación de la relación y aplicar empleador las sanciones correspondientes.-
9
En relación con este requisito, el artículo 6º del Reglamento Nº50, en su inciso 2º, impone al empleador, en
forma previa a la contratación, la obligación de requerir al menor el correspondiente certificado de matrícula o
de alumno regular o la licencia de egreso de la enseñanza media, según corresponda. Tratándose de menores
que estén cursando la enseñanza básica o media, el respectivo certificado, otorgado por los correspondientes
establecimientos educacionales, deberá indicar la jornada escolar del menor a fin de compatibilizar ésta con
la jornada laboral. Además, en estos casos, las labores convenidas no podrán dificultarles la asistencia regular
a clases ni su participación en programas educativos o de formación.

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2.1.2.- La Nacionalidad.-

En relación a la nacionalidad de los trabajadores, es común en todas las legislaciones que se
establezcan normas que tiendan a limitar la contratación de extranjeros, básicamente con el objeto de
dar protección a los nacionales, mantener y fortalecer las políticas de empleo, y controlar la migración o
inmigración de trabajadores.- Es discriminatorio?

Debemos recordar que el artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República de Chile,
en su inciso 3º, establece la libertad de trabajo y su protección, prohibiendo la discriminación que no se
base en la capacidad o idoneidad personal.- Esto quiere decir que en Chile no procede ninguna
discriminación o diferencia, en lo que a trabajo se refiere, que no encuentre su origen en casos
específicamente contemplados en una ley, encargándose de esta forma la Carta Fundamental de
garantizar a los extranjeros la igualdad ante la ley.

Por su parte, el artículo 2º del Código del Trabajo, en sus incisos 3º y 4º, preceptúan que son
contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, que tengan por fundamento
algunas de las causales ya estudiadas.-

A su vez, los artículos 19 y 20 del mismo cuerpo legal citado, prescriben las normas relativas a
la nacionalidad de los trabajadores.-

Del análisis armónico de las normas precedentemente indicadas se infiere que, en todo lo
relativo a la regulación del trabajo, nuestro ordenamiento jurídico excluye cualquier discriminación o
preferencia basada en la nacionalidad del trabajador, salvo que así lo contemple expresamente la ley
para casos determinados.

Sin perjuicio de lo anterior, nuestro legislador laboral sólo ha limitado la contratación de
trabajadores extranjeros en base a la cantidad de ellos dentro de una empresa, para lo cual ha
establecido una determinada proporción y reglas a aplicarse, a fin de hacerla efectiva.

Lo expuesto en párrafos precedentes permite concluir, por consiguiente, que nuestra legislación
no contempla disposiciones que prohíban a los ciudadanos extranjeros ser contratados para realizar
labores de cualquier índole.

No obstante lo señalado anteriormente hay normativa especial aplicable a cierta clase de
personal basada en disposiciones reglamentarias que contemplan como uno de los requisitos que deben
cumplir las personas que se desempeñen en determinadas labores, sean chilenos10.
10
En efecto, el Decreto Ley Nº3.607, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial del
08-01-1981, que deroga el Decreto Ley Nº194, de 1973 y establece nuevas normas sobre funcionamiento de
Vigilantes Privados, en su artículo 11 facultó al Presidente de la República para dictar el reglamento
correspondiente. Así, en uso de dicha facultad se dictó el DS Nº93, de 1985, del Ministerio de Defensa
Nacional, que aprueba el Reglamento del artículo 5º Bis del DL Nº 3.607, y que en el inciso 2º de su artículo
8º establece que sólo se puede contratar para desempeñar labores de nochero, portero, rondín u otras de
similar carácter a quienes reúnan, entre otros requisitos, el de ser chileno.
Asimismo, posteriormente se dictó el DS Nº 1.773, de 1994, del Ministerio del Interior y de Defensa
Nacional, que aprobó el Reglamento del Decreto Ley Nº 3.607, sobre funcionamiento de vigilantes privados,
9
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Lo anterior significa, por lo tanto, que en estas disposiciones nos encontramos precisamente
ante un caso en que se ha exigido como requisito para desarrollar una labor determinada, como son las
de vigilantes privados, nocheros, porteros, rondines u otras de similar carácter, que la persona que
ejercerá alguna de ellas, posea la nacionalidad chilena11.

Ello nos permite concluir, a la vez, que los trabajos referidos precedentemente no pueden ser
desarrollados por ciudadanos extranjeros, careciendo de incidencia la circunstancia de que puedan estar
en posesión de la residencia definitiva, o estar casados con ciudadanos chilenos, o ser padres de hijos
chilenos o estar en condiciones de optar a la nacionalización, toda vez que estas alternativas sólo han
sido consignadas por el legislador como reglas a seguir y tener en consideración, para los efectos de
computar la proporción a que se refiere el artículo 19 del Código del Trabajo, según ya se ha señalado,
es decir, para determinar el porcentaje de extranjeros que pueden laborar en una empresa determinada.

En relación a las normas existentes respecto a la materia, el Art. 19 del Código del Trabajo
limita el numero de extranjeros, estableciendo que el 85% de los trabajadores que sirvan a un mismo
empleador, deben ser CHILENOS, salvo el trabajador que ocupe menos de 25 trabajadores.

Para los efectos de hacer los cálculos, el Art. 20 establece las siguientes normas:

1.- Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio
nacional y no el de las distintas sucursales separadamente;

2.- Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal nacional;

3.- Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda
de cónyuge chileno y

4.- Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país,
sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales".

CLASE 15-07-2011:

2.1.3.- Trabajadores manuales e intelectuales: Esta distinción o clasificación de tipos de
trabajadores, ya no existe, en la actualidad solo se habla de “trabajadores o trabajador”, para referirse
indistintamente a obreros y empleados.- Esta distinción si existía en el Código del Trabajo del año 1931
en donde se entendía por empleado, a toda persona en dónde predomine el esfuerzo intelectual por
sobre el físico; y por obrero, toda persona que, sin estar comprendida en los números anteriores, trabaje
por cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado (Art. 22 del
Código del Trabajo del año 1931).-

2.1.4.- Contratos de trabajo común y especiales:

Los contratos de trabajo especiales que regula el Código del Trabajo, son los siguientes:

según se ha señalado, el que en su artículo 11º también exige para el desempeño de la labor de vigilante
privado la nacionalidad chilena.
11

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a) Contrato de aprendizaje;

b) Contrato de trabajadores agrícolas;

c) Contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de los trabajadores portuarios
eventuales;

d) Contrato de trabajadores de casa particular.-

Todos los demás contratos, son contratos de trabajo comunes.-

2.1.5.- Cargos directivos o ejecutivos:

En realidad, quienes detentan estos cargos no escapan al tratamiento común y corriente de
cualquier trabajador, salvo con ciertos matices en cuanto no le son aplicables algunas normas
principalmente relativas a jornada de trabajo, negociación colectiva, entre otras.-

2.2.- El empleador:

2.2.1.- El Término Empleador:

Es la otra parte del contrato de trabajo, es el acreedor del trabajo.- A título histórico se hace
presente que antiguamente el término “empleador” solo era reservado para el acreedor del trabajo de
un empleado particular, por cuanto para el caso del obrero el término utilizado era el de “patrón”.-

2.2.1.- Definición legal.-

Al respecto nos atenemos a lo que indica el Art. 3º del Código del Trabajo que en su letra a)
expresa: “Empleador, es la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más
personas en virtud de un contrato de trabajo”.

Entonces, son tres requisitos o elementos que configuran la calidad de empleador:

a) Que se trate de una persona natural o jurídica;

b) Que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas;

c) Que se encuentre ligada con éstas últimas, en virtud de un contrato de trabajo.-

Cuando el empleador adquiere la forma de una Empresa, recibe el nombre de empresario, lo
que indudablemente lleva conectar el concepto empleador con empresa. La Empresa es, entonces, una
realidad jurídico-económica, una unidad destinada a la producción de bienes y servicios, independiente
de su o sus dueños y que es la contraparte en el Contrato de Trabajo.

En ese sentido, el Código del Trabajo en el Art. 3º inciso 3º expresa que “Para los efectos de .a
legislación laboral y seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada”.-

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En relación con la expresión “individualidad legal determinada”, la jurisprudencia ha expresado
que no debe entenderse el atributo de la personalidad jurídica, basta el hecho que se trate de un ser
jurídico.-

2.2.3.- El Principio Pro Operario y la presunción del derecho sobre representación del
empleador12.-

El Art. 4º inciso primero del Código del Trabajo, establece una presunción de derecho en
relación a quien debe ser la persona que representa al empleador ante los trabajadores y todos los fines
legales que persigue el Código del Trabajo, haciendo aplicable los efectos de la representación
establecidos en el Art. 1448 del Código Civil13.- Así se presume de derecho, no admite prueba en
contrario, que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los trabajadores, las
siguientes personas:

a) El Gerente,

b) El administrador

c) El capitán de barco

d) Y en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por
cuenta o representación de una persona natural o jurídica.-

2.3.- Empresa

La empresa ocupa un lugar central en el sistema de relaciones laborales y en el Derecho del
Trabajo, la que se manifiesta en tres órdenes: El primero, define el marco de la relación jurídico –
laboral entre trabajador y empleador, lo que plantea dos importantes perspectivas:

Primero, se presenta una identidad entre el titular de la misma, es decir de la persona que
organiza la empresa, con el empleador, quien a la vez es parte del contrato de trabajo.- Segundo,
constituyendo la empresa el marco de la relación laboral y del vínculo contractual, tal relación jurídica
permanece con independencia de los cambios de titularidad de la misma.-

En segundo término, la definición de empresa es relevante en cuanto se configura como centro
de imputación normativa de acuerdo con la dimensión que ésta tenga14.-

Y en tercer lugar, determina en gran parte el ejercicio de los derechos colectivos, aunque ello es
una peculiaridad del modelo normativo de relaciones labores chileno, en cuanto el ejercicio de tales
derechos se limita al ámbito de la empresa.-

12
Ver sentencia de fecha 09-08-2006 causa rol 302-2006 Corte de Apelaciones de San Miguel.-
13
Ver Art. 1448 del Código Civil que expresa: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada
por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo.
14
Existen ciertas obligaciones laborales que dependen del tamaño de la empresa, como por ejemplo aquella
que obliga a mantener sala cuna, o mantener reglamento interno (Art. 203 y 153 del Código del Trabajo)
12
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2.3.1.- El concepto de empresa en el Derecho del Trabajo

Conforme se ha indicado, el Código del Trabajo, para los efectos laborales y previsionales, da
un concepto de empresa en el Art. 3º según ya se vio.- A partir de esta definición legal, que reconoce la
concurrencia de diversos elementos, se establece que la empresa “está dotada de una identidad legal
determinada”.-

Esta “identidad legal”, se ha entendido por muchos, es aquella de la que goza el sujeto jurídico
que dirige la empresa, normalmente una sociedad.- Sin embargo, la Corte Suprema ha estimado que el
concepto de empresa es mucho más amplio que el de sociedad, pues comprende a una organización de
medios, bajo una dirección, para el logro de determinados fines, como lo expresa el Art. 3º del Código
del Trabajo.-

Pero en general, tanto la jurisprudencia administrativa y judicial, han identificado a la empresa
con el titular de a misma, normalmente una sociedad (puede también ser considerado como titular a las
corporaciones, fundaciones, asociaciones, etc., en la medida que cuenten con una “identidad legal”
respectiva), obviando de esta manera que la empresa es una entidad de carácter económico más que
jurídica, a cual el ordenamiento jurídico le reconoce determinados efectos. Sin embargo, en un fallo del
año 1989 la Corte de Apelaciones de Santiago, al referirse al concepto de empresa agregó: “Que la
empresa en el sentido amplio que la define la ley para efectos laborales y de seguridad social no importa
necesariamente que debe tener una constitución legal encuadrada dentro de determinadas formas como
pueden serlo las sociedades, corporaciones, fundaciones con personalidad jurídica, basta que tenga una
individualidad legal determinada, concepto también amplio que admite ,manifestaciones diversas, tales
como asociaciones, comunidades, sociedades de hecho, et., y convergencia de los restantes elementos
de esa individualidad…”15.-

Por consiguiente, una interpretación lógica del requerimiento de indeitndad legal de la
empresa a que se refiere el precepto legal referido, es el de la identidad de la dirección de la empresa,
que, además, corresponde a la persona del empleadory a la forma en que se organiza el capital. Por lo
demás, esta identidad legal de la dirección de la empresa corresponde a la de un sujeto de derecho: una
persona natural o jurídica, en ello no hay duda alguna. Pero además, corresponderá a entidades de
hecho que no tiene personalidad jurídica, como bien lo ha sostenido tanto la doctrina como la
jurisprudencia16.-

2.3.2.- Grupos de empresas.-

Los grupos de empresas están formados por entidades que, siendo formalmente
independientes, actúan sin embargo bajo una dirección unitaria, lo que le proporciona, más allá de

15
Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, de 01-08-1989, Rev. Fallos del Mes Nº 397, agosto de 1991
pág. 802.-
16
ROJAS MIÑO, Irene.- Manual de Derecho del Trabajo – Derecho Individual; Editorial Lexis Nexis, año
2004, pág. 65
13
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aquella pluralidad, una cierta unidad económica, originando una separación entre la realidad material y
las formas jurídicas.-

Independiente de los motivos de la constitución de los grupos de empresas, la incidencia de
éstos en ámbito de las relaciones de trabajo es demasiado relevante, toda vez que ponen en riesgo la
vigencia de los derechos laborales de los trabajadores vinculados a las empresas del grupo: por una
parte, confunden la identidad de una de las partes del contrato de trabajo, es decir, del empleador y, por
la otra, confunden el ámbito y dimensión de la empresa como entidad en que se ejercen los derechos
laborales.- Ambas situaciones plantean efectos en el ejercicio de los derechos individuales y colectivos
del trabajo. En efecto, en el plano de las relaciones individuales se pueden eludir o diluir las
responsabilidades empresariales y, además, hacer ineficaces algunos de los derechos laborales.
Asimismo, en el nivel de las relaciones colectivas al definir el ámbito de la empresa en referencia a un
sujeto jurídico (la sociedad) y no el de la entidad económica real se obtiene como ámbito de ejercicio de
los derechos colectivos un nivel inexistente y, por consiguiente, quita toda vigencia a los derechos
colectivos del trabajo, como son el de sindicación y el de negociación colectiva.-

De esta forma, la importancia de la definición del grupo de empresas importa para dos efectos:
En primer lugar, de la imputación de responsabilidades a las sociedad que integran en su calidad de
parte empresarial de las relaciones de trabajo. En segundo término, de la definición del ámbito de
ejercicios de los derechos laborales, tanto individuales como colectivos.

Sin embargo, en la perspectiva jurídico – laboral el grupo de empresas no tiene reconocimiento
jurídico, salvo la incipiente jurisprudencia judicial que les ha reconocido responsabilidad solidaria a las
empresas integrantes de un grupo para loes efectos del cumplimiento de determinado deberes laborales
correlativos a derechos individuales. Aunque el legislador chileno sí ha reconocido al grupo de empresas
para otros efectos, específicamente en el ámbito del Derecho Comercial. Así la ley ha reconocido la
existencia de grupos empresariales, de sociedades vinculadas, sean matrices, filiales y coligadas; de
sociedades controladoras y controladas, etc. Así, a vía de ejemplo, el Art. 96 de la Ley 18.045 sobre
Mercado de Valores, en su inciso primero define al grupo de empresas como: “ … el conjunto de entidades
que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia que hacen presumir
que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a
éstos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten”.
Sin embargo, el objetivo principal de estas normas ha sido lograr la “transparencia” de estas sociedades
a fin de que el público y los mismos accionistas conozcan de estas relaciones, por lo que, lo anterior, no
alcanzaría al ámbito laboral, lo que es importante para la vigencia y ejercicio de los derechos laborales.-

Sin perjuicio de lo anterior, es predominante en la doctrina nacional la teoría del “desvelo de la
personalidad jurídica”17, en cuanto deberá procederse a levantar el velo de la personalidad jurídica para

17
Al respecto de recomienda leer artículo titulado: “Levantamiento del velo societario” profesora Facultad de
Derecho Universidad de Chile doña Elina Meremínskaya, Gaceta Jurídica Nº 280 año 2003, pág. 17
14
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considerar lo que la entidad es en la realidad, teoría que además, en el derecho laboral tendría plena
aplicación por el principio de la “primacía de la realidad”18.-

2.3.3.- El principio de la continuidad de la empresa

Consagrado en el Art. 4 inciso 2º del Código del Trabajo, la que confirma, a contrario sensu,
una concepción contractualista de la empresa entre nuestro derecho, pues representa una excepción
importantísima por lo demás, a las diversas secuencias lógicas que tendría la concepción institucional.-

En definitiva, se protegen un sin número de derecho laborales, individuales o colectivos, en el
sentido que las modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la
empresa no alterarán:

- Los derechos y obligaciones emanados de los contratos individuales y de los
instrumentos colectivos del trabajo.

- La antigüedad del trabajador en la empresa, para efectos de feriado, indemnizaciones,
etc.

- El reglamento interno de la empresa.

- La existencia de las organizaciones sindicales dentro de la empresa, los que es
confirmado por el contenido del mismo Código del Trabajo al regular dicha materia;

- La permanencia del delegado del personal, por idénticas razones antes referidas.

En definitiva, el derecho laboral prescinde de la calidad de la persona del empleador, para tener
en cuanta, exclusivamente la naturaleza de la actividad que se realiza en cada unidad productiva.

De lo anterior, se concluye que dos o más personas resultan vinculadas por un negocio jurídico
– lo que de suyo supone preexistencia de un convenio – sin que media acuerdo de voluntades previo.

Esta norma ha tenido amplia aplicación jurisprudencial: “la persona natural o jurídica que
adquiera total o parcialmente una empresa asume, por mandato legal, la condición de empleadora
respondiendo de todas las obligaciones que individual o colectivamente pactaron los trabajadores con
el antiguo dueño 19; la fusión de dos industrias no afecta la continuidad de la relación laboral ni los
derechos de los trabajadores20; en caso de arriendo de la empresa los contratos individuales o colectivos
conservan su vigencia con el nuevo empleador21.

En conclusión, en virtud del principio de continuidad de la empresa, las modificaciones totales
o parciales que incidan en el dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, como cambio de razón
social por ejemplo, no debe afectar la continuidad de los contratos de trabajo con sus trabajadores, si la

18
Sobre la misma materia, consultar sentencia Corte de Apelaciones de La Serena de 29-03-2006, Rol
10-2006.
19
Dictamen DT Nº 1.448 de 2/07/1982
20
21
15
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empresa sigue dedicada al mismo rubro, funcionando en el mismo local, y sobre todo, si no se
producen despido no se firman finiquitos con los trabajadores que ocupa. Esta subsistencia de los
derechos y obligaciones de los trabajadores ante el cambio que pueda sufrir la empresa, se produce por
el solo ministerio de la ley, no siendo necesario suscribir un nuevo contrato de trabajo que se
modifiquen los ya existentes, sin perjuicio de que deben actualizarse.

La continuidad se produce aun cuando haya manifestación de voluntad en tal sentido, de
manera que la falta de actualización de los contratos no constituye un obstáculo para que se produzca el
efecto descrito.

3.- La subordinación y dependencia como elemento constitutivo del Contrato de Trabajo.

Como se ha indicado, y conforme a la definición legal que el mismo Código del Trabajo del
contrato en el Art. 7º, aparece que fluye como un elemento integrante, la “subordinación y
dependencia”.-

La dependencia parte de una decisión que adopta el trabajador cuando decide poner a
disposición del empleador sus conocimientos, capacidades, aptitudes, tiempo y persona, a fin de que el
empleador ordene como hacerlas parte de la organización o empresa que dirige.-

Importante es hacer presente, como bien lo puntualiza la doctrina, que por el hecho de la
subordinación no puede ser la persona misma la que queda subordinada, pues dentro de la empresa y
cualquiera sea el contrato de trabajo, continúan vigentes los que el Art. 5º inciso 2º de la Constitución
Política califica como “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” aquellos que se
detentan por el solo hecho de ser persona, y que como tales no se subordinan. Se subordinan ciertas
conductas de la persona humana, que esas sí envuelven obligaciones nacidas del contrato de trabajo y
puestas al servicio del poder de dirección de la empresa, que reside en el empleador.

Este deber de subordinación tiene límites, en cuanto el trabajador no puede ser compelido a
actuar de manera ilícita, o contraria a la ética profesional, o de los principios que rigen la ciencia o arte
en la que se desenvuelve.- Esto se conoce como el derecho a la resistencia u oposición.-

La subordinación que regula el Código del Trabajo es indeterminada y variable toda vez que se
modifica de acuerdo a la menar en que se organiza la empresa en cada época y a las estructuras
productivas propias de cada sociedad.-

Para el empleador la subordinación se manifiesta en una serie de facultades que se dan a lo
largo de la relación laboral, tradicionalmente estos poderes son: El poder de dirección; el ius variandi y
el poder disciplinario.-

El poder de dirección se manifiesta en que el empleador es quien organiza, dirige, controla y
adopta las orientaciones que requiere la empresa para poder desarrollarse de manera exitosa.-

16
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El ius variandi es la facultad del empleador para modificar o alterar las funciones
encomendadas originalmente al trabajador siempre que exista simetría y proporcionalidad entre las
labores pactadas en el contrato de trabajo y las encomendadas con posterioridad, no pudiendo significar
en ningún caso, menoscabo para el trabajador. (Art. 12 el Código del Trabajo).

Por último, el poder disciplinario es el que reconoce la ley al empleador para resguardar el
orden dentro de la empresa, lo que se manifiesta través del reglamento interno de la empresa (Art. 15
del Código del Trabajo).-

Desde el punto de vista el trabajador, los elementos que configuran la subordinación y
dependencia se encuentran, entre otras:

 Continuidad de los servicios

 Prestación de servicios en forma permanente

 Obligación de asistencia

 Cumplimiento de horarios

 Jornada de trabajo

 Estar sujeto a órdenes y supervigilancia

 Estar sujeto a control y fiscalización

 Rendir cuentas a superior jerárquico

 Prestar servicio personal en la obra o estar en el lugar de la faena

 Estar sujeto a sanciones por infracciones

4.- Materialidad del contrato de trabajo.-

4.1.- El contrato de trabajo es consensual, sin perjuicio de su escrituración.-

El contrato de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el solo acuerdo de las partes
según lo expresa el Art. 9º del Código del Trabajo Esto da satisfacción a una necesidad jurídica que se
reclama por los trabajadores como medio de protección, eliminando de esta forma cualquier
formalismo rígido.-

Sin perjuicio de lo anterior, el mismo Art. 9 citado, establece la obligatoriedad de su
escrituración dentro de determinados plazos y estableciendo claras sanciones en el caso que no se dé
cumplimiento a dicha formalidad, sanciones que, en todo caso, tienen como único sujeto pasivo al
empleador.-

17
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a.- Escrituración del contrato de trabajo.-

Conforme lo expresa el Art. 9º del Código del Trabajo, el contrato deberá escriturarse dentro
del plazo de 15 días contados desde la fecha de incorporación del trabajador, o de 5 días en el caso que
el contrato de trabajo tenga una duración inferior a los 30 días.-

En el caso que el trabajador se negare a firmar el contrato en los plazos establecidos, el
empleador deberá enviar el contrato a la respectiva inspección del trabajo a fin de que ésta requiera la
firma del mismo, y ante la tozudez del trabajador, podrá ser despedido sin derecho a indemnización de
ninguna especie, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones diversas a las que expresa el
contrato cuya firma se requiere.-

Las modificaciones del contrato deberán igualmente ser consignadas por escrito y se firman al
dorso del ejemplar o bien en documento anexo. (Art. 11 Código del Trabajo)

Misma exigencia de escrituración exige el Art. 32 para las horas extraordinarias y para el pago
de las remuneraciones (Art. 54 inciso 3º).-

b. Sanción por no escrituración.-

Se ha establecido que la exigencia de escrituración del contrato de trabajo, solo es como
requisito de prueba (ad probationem), de tal suerte que la falta de dicha formalidad no vicia el
consentimiento.-

Existen dos sanciones claras por falta de escrituración:

 Económica: En el caso que el contrato no escriture dentro de los plazos fijados, el
empleador será sancionado con una multa a beneficio fiscal por un monto variable de 1 a 5
UTM.-

 Procesal: En el sentido que se altera el onus probando, pues la falta de escrituración “hará
presumir legalmente (o sea admite prueba en contrario), que son estipulaciones del
contrato aquellas que declare el trabajador”

Esta presunción debe ser, en todo caso, aceptada en la medida que las afirmaciones del
trabajador sean razonables y ajustadas a los antecedentes del proceso, y enmarcarse dentro del ámbito
de verosimilitud y de lógica22.-

CLAUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.-

- cláusulas comunes u ordinarias

22
Una sentencia de la Corte de Suprema expresó “la presunción que contempla este artículo no obliga al
tribunal a aceptar una remuneración que puede estimarse desproporcionada a los servicios prestados.
18
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- Clausulas permitidas

- Clausulas prohibidas

- Cláusulas tácitas

Contenido del contrato de trabajo:

- Contenido de naturaleza jurídico - instrumental

i. La facultad de mando

ii. Deber de obediencia

- Contenido patrimonial

- Contenido ético – jurídico

i. Empleador

1. deber de respeto

2. deber general de protección

3. deber de higiene y seguridad

4. el deber de previsión

5. el deber de capacitación

6. deber de ocupación

ii. Trabajador

1. Deber de diligencia

2. deber de fidelidad

3. deber de lealtad

4. secreto profesional

Ius variandi

- Modalidades y criterios

Poder disciplinario.-

19
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