Estrada 2015 Clase sobre Criterios para susceptibilidad de adopción Clase para Curso de la Academia Judicial

1. Criterios para Susceptibilidad
de Adopción
Clase para Curso 2015 para Jueces de Familia y
Ministros, Academia Judicial
http://justiciadefamilia.blogspot.com
@PanchoEstrada
franciscojestrada@gmail.com
Francisco Estrada Vásquez

3. Históricamente, a la adopción se la
ubica dogmáticamente –en la escasa
literatura nacional- en el seno de la
filiación.
Este enfoque arriesga olvidar el lugar
desde el que es conceptualizada en la
Convención y en el Derecho
Internacional de los DDHH de la
infancia, y en numerosa experiencia
comparada: Las medidas de
protección.
Ubicación Normativa

4. CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Artículo 20
1. Los niños temporal o
permanentemente privados de su
medio familiar, o cuyo superior interés
exija que no permanezcan en ese
medio, tendrán derecho a la protección
y asistencia especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarán, de
conformidad con sus leyes nacionales,
otros tipos de cuidado para esos

5. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre
otras cosas, la colocación en hogares
de guarda, la kafala del derecho
islámico, la adopción o de ser
necesario, la colocación en
instituciones adecuadas de protección
de menores. Al considerar las
soluciones, se prestará particular
atención a la conveniencia de que
haya continuidad en la educación del
niño y a su origen étnico, religioso,
cultural y lingüístico.
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

6. Durante el año 2014, en Sename
fueron atendidos 225.714 niños
Protección 190.283
Justicia Juvenil 34.119
Adopción 1.752
Fuente: Elaboración propia con Datos Anuario 2014 de Sename

7. 190,283
34,119
1,752
Protección
Justicia Juvenil
Adopción
Fuente: Elaboración propia con Datos Anuario 2014 de Sename
Durante el año 2014, en Sename
fueron atendidos 225.714 niños

8. Durante el año 2014, en Sename fueron
atendidos 225.714 niños
A través de 311 organismos colaboradores,
que ejecutan 1.442 proyectos
y 61 centros administrados por el propio servicio.
Fuente: Cuenta pública sector Justicia 21 de mayo 2015

13. AA.DD. 2.923
Diagnóstico 35.618
Programas 88.424
OPD 50.533
Residencias 12.785
Durante el año 2014,
fueron atendidos 190.283 niños
en el Área de Protección

14. Busque el error en este párrafo
Cuenta Pública Sector Justicia, 21 de mayo de 2015

15. Total
Centros
CREAD Mayores 2.423
CREAD Lactantes y
Preescolares
500
Programas
FAE 5.041
FAS 1.012
Centros Residenciales 12.785
Total 21.761
Fuente: Elaboración propia a partir de Tabla 46 del Anuario de Estadísticas 2014 de Sename
Niños separados de sus padres durante el 2014

16. Universo:
Más de 2000 niños en residencias
100 Declarados susceptibles de adopción

17. Edades de niños declarados susceptibles de adopción
2 casos de
niños
cercanos a
18 años
14%
13%
63%
10%
0-3 años
4-5 años
6-13 años
14-17 años

18. Escolaridad
Sólo 87 presentaban en su registro información sobre este
punto.
6 no estaban escolarizados encontrándose en edad de
estarlo
19 niños (de 100) o no registran información o no estaban
en la escuela

19. Tribunal no fijó plazo a medida de
protección en el
44%
de los casos

21. La ilusión de la protección

22. La ilusión de la protección

23. La ilusión de la protección

24. La ilusión de la protección
“Los juzgados de familia –y con ellos el sistema de protección
de niños, el de protección social y toda la institucionalidad
pública y privada- operan bajo la ilusión de la protección.
(…)
La justicia de familia cree –parece creer, quiere creer, debe
creer- que los niños gravemente vulnerados en sus derechos
son realmente protegidos cuando ingresan al sistema, cuando
comparecen a audiencia, cuando se dicta una medida de
protección. Creo que hay abundante evidencia en contra. Pero,
y esto es lo que motiva estas palabras, lo más interesante es
que esa distancia, en general, es conocida por los operadores
de este sistema. “
Estrada (2015). Una revisión crítica del procedimiento de aplicación de
medidas de protección de derechos de niños y niñas.

25. marco normativo
CPR
Derecho Internacional DDHH
Infancia: CDN y etc.
Ley de Adopción
Reglamentos, Auto acordados,
Orientaciones Técnicas, etc.
Convenios

26. Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes:
a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o
en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y
que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante
el juez competente.
Hipótesis de Ley de Adopción:
Presupuestos normativos para susceptibilidad

27. Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes:
a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o
en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y
que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante
el juez competente.
Incapacidad de los padres

28. O Padres que no estén en condiciones
Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes:
a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o
en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y
que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante
el juez competente.

29. Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes:
a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o
en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y
que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante
el juez competente.
+ Voluntad de entregar en adopción

30. Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes:
b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de
los adoptantes, de conformidad al artículo 11
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser
adoptado por resolución judicial del tribunal competente,
de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes.
Otras hipótesis del art. 8:
Integración adoptiva

31. Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes:
b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de
los adoptantes, de conformidad al artículo 11
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser
adoptado por resolución judicial del tribunal competente,
de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes.
Otras hipótesis del art. 8:
Declarado susceptible de adopción

32. Artículo 12.- Procederá la declaración judicial de que el
menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación
esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las
personas a quienes se haya confiado su cuidado se
encuentren en una o más de las siguientes situaciones:
1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para
ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226
del Código Civil.
Presupuestos del art. 12
Para Declaración de Susceptibilidad

33. Y 226 CC debe, aún, leerse junto al 42 de LM:
Artículo 42. Para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se
entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de
inhabilidad física o moral:
1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2. Cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del
hijo;
4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los
lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca
o a pretexto de profesión u oficio;
5. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de
menores;
6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la
permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su
moralidad;
7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral
o material.

34. Corte de Apelaciones de Santiago
“Para descartar la concurrencia de la causal tercera del
artículo 42 de la Ley de Menores, basta tener presente que
fue por resolución judicial que se privó a los padres del
cuidado personal y educación de la menor de autos,
mismo fundamento que sirve para desechar la
concurrencia de la causal tercera del artículo 12 de la Ley
19.620.” (Rol Nº 2370-2011)

35. 2. No le proporcionen atención personal o económica
durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una
edad inferior a un año, este plazo será de treinta días.
No constituye causal suficiente para la declaración
judicial respectiva, la falta de recursos económicos para
atender al menor.
Presupuestos del art. 12

36. 3. Lo entreguen a una institución pública o privada de
protección de menores o a un tercero, con ánimo
manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Los
casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar
solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán
comprendidos dentro de la causal de este número. En
dichos casos se presumirá el ánimo de entregar al menor
en adopción por la sola circunstancia de abandono.
Presupuestos del art. 12

37. Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a
cargo de la institución o del tercero no obedezca a una
causa justificada, que la haga más conveniente para los
intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal
por el padre, la madre o las personas a quienes se haya
confiado su cuidado.
Presunción 1 del art. 12 Nº 3

38. Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten
al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los
plazos señalados en el número precedente, salvo causa
justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas
en la institución.
Presunción 2 del art. 12 Nº 3

39. “El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y
circunstancias que se invocan para solicitar la declaración
de que el menor es susceptible de ser adoptado, en
especial la imposibilidad de disponer de otras medidas
que permitan la permanencia del mismo en su familia de
origen y las ventajas que la adopción representa para él.”
Hay 1 estándar y un criterio, que deben centrar el objeto
del juicio:
1. Imposibilidad de permanecer en familia de origen
2. Ventajas de la adopción
art. 15: Deber del juez

40. Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán
solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el
artículo 6º, pudiendo el tribunal estimar suficientemente
acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito.
art. 15: Deber del juez

41. Criterios a considerar por el tribunal

42. “El tribunal ante el cual se hubiere incoado alguno de los
procedimientos a que se refiere el presente artículo, será
competente para conocer de las medidas de protección
que se soliciten respecto del mismo menor. En su caso, si
hubiese procesos de protección incoados relativos al
menor, el juez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o
adopción, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes
de los procesos terminados en relación al mismo.”
1. Cumplir con deber de acumular proceso
proteccional: art. 18

43. CDN Art. 5
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en
consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención.
2. Adopción: ultima ratio

44. CDN Art. 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Adopción: ultima ratio

45. CDN Art. 9
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos,
excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con
la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación
puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en
los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido
por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y
debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia
del niño.
2. Adopción: ultima ratio

46. CDN Art. 21
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de
adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada
por las autoridades competentes, las que determinarán,
con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y
sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna,
que la adopción es admisible en vista de la situación
jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y
representantes legales y …
2. Adopción: ultima ratio

47. CDN Art. 21
… y que, cuando así se requiera, las personas interesadas
hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento
a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda
ser necesario;
2. Adopción: ultima ratio

48. En Fornerón e hija versus Argentina, la Corte
Interamericana ha reforzado el deber del Estado de
recurrir a la familia biológica antes que a la adopción y
al condenar la ilegítima interferencia estatal, ha
establecido elevados estándares para recurrir al
excepcional proceso de adopción que la nueva
normativa nacional debe satisfacer a cabalidad.
2. Adopción: ultima ratio

49. Los tribunales deben establecer, con claridad y precisión,
sin enredarse en la jerga psicosocial de moda, respecto del
trabajo efectuado con la familia las siguientes cuestiones:
¿Qué cubre? ¿Quién lo hace? ¿Cómo lo hace? ¿Dónde lo
hace? ¿Desde dónde lo hace?
El Estado debe acreditar que sólo una vez que se realizó un
trabajo con familia y éste fracasó vamos a recurrir a
adopción
3. Fracaso del trabajo con familia de origen o
extendida

50. “- Se implementará un plan piloto de
familias de acogida para el cuidado
alternativo de alrededor de 70 niños y
niñas menores de tres años, en la
Región de Valparaíso. Este plan
comenzará a implementarse con el
objetivo de focalizar la intervención y
evaluar su funcionamiento para
corregirlo y ampliarlo en el año 2016 a
las regiones Metropolitana y del
Biobío, alcanzando un total de
aproximadamente 700 niños y niñas.”
Cuenta Pública Sector Justicia, 21 de
mayo de 2015

51. Es un anuncio a valorar pero esos
niños seguirán separados de su familia
de origen. El deber del Estado es
garantizarles ese derecho y para eso,
debe implementar programas potentes
y bien financiados en este sentido.

52. 4. Tribunal no debe subsidiar al Estado

53. ¿Qué es abandonar?
5. Interpretación contemporánea y restrictiva del
Abandono:

54. Muchos hogares (No tribunales) fijan horarios
insólitos (lunes de 3 a 5) y generan condiciones
hostiles a las visitas (sólo si llegan a la hora, sólo
entra la madre, no su pareja, amigos no pueden
entrar, etc.)
6. Mucho cuidado con las visitas

55. Corte Stgo. Caso ya cit.
Décimo Segundo: Que finalmente tampoco es posible configurar la
falta de atención personal, afectiva y económica que contempla el
artículo 12 N° 2 de la Ley 19.620, teniendo presente que la propia ley
prohíbe fundarse en la falta de recursos económicos para configurar la
causal y que, el merito de los antecedentes da cuenta que a lo menos
una vez al mes, y algunos meses 3 o 4 veces entre el periodo de abril
de 2010 a octubre de 2011, los padres visitaron a la menor, sin que la
ausencia de visitas durante marzo y abril del año 2011 sea suficiente
para establecer el estado de desamparo que prevé la ley, teniendo
presente el contexto en que les ha tocado desenvolverse y los recursos
con que cuentan para ello.
6. Mucho cuidado con las visitas

56. En efecto, se trata de una pareja de escasos recursos, con historias
familiares multiproblemáticas, que asumieron a temprana edad roles
que no les correspondían, y ante la internación de sus hijos-motivada
por las deficiencias parentales que se pudieron advertir a raíz del
fallecimiento de uno de ellos- han debido asistir a distintas terapias,
deben visitar a sus hijos institucionalizados –uno en Macul, otro en
Providencia y Daniela en Maipú, además de tener que prestar cuidado
y atención a los dos menores que viven con ellos, juntamente con
laborar para poder satisfacer las necesidades de la familia.
6. Mucho cuidado con las visitas

57. A la luz del nuevo art. 224, y 229, y las normas de
la CDN, considero que existe un deber del juez de
siempre regular RDR en caso de niños internados
y no entregar esa potestad a la dirección del
hogar o centro
6. Mucho cuidado con las visitas

58. Nuevo Art. 229, inc. 1º:
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo
tendrá el derecho y el deber de mantener con él una
relación directa y regular, la que se ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo
tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere
el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las
que el juez estimare conveniente para el hijo.
6. Mucho cuidado con las visitas

59. Nuevo art. 225 inciso 6º:
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a
uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición
de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad
con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendrá una relación directa y regular con los
hijos, considerando su interés superior, siempre que se
cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.
6. Mucho cuidado con las visitas

60. Ley de menores, art. 57:
“En tanto un menor permanezca en alguno de los
establecimientos u hogares sustitutos regidos por la
presente ley, su cuidado personal, la dirección de su
educación y la facultad de corregirlo corresponderán al
director del establecimiento o al jefe del hogar sustituto
respectivo.”
6. Mucho cuidado con las visitas

61. 5. Evaluar estrictamente los Informes técnicos

66. “Artículo 45.- Procedencia de la prueba pericial. Las partes
podrán recabar informes elaborados por peritos de su
confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la
audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que
acreditaren la idoneidad profesional del perito.”
La práctica de tribunal impide el examen de admisibilidad e
impide el juicio de idoneidad. Con ello el tribunal se priva
de un elemento clave para sopesar la evidencia introducida
Informes técnicos

67. El artículo 45 en el inciso 3º incorpora un estándar para
apreciar el informe:
“Los informes deberán emitirse con objetividad,
ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del
arte u oficio que profesare el perito.”
¿Quién emite los informes?
Las Instituciones colaboradoras acreditadas en el área (art.
15), algunas de las cuales además tienen hogares.
Informes técnicos

68. Valorar la evidencia introducida
mediante informes sólo es posible
sopesando quién emitió ese
informe, cuál es su formación, cómo
lo realizó, cuál es la confiabilidad o el
grado de error de los instrumentos
usados. Ninguno de esos cuatro
aspectos logra debatirse en
tribunales de familia por este
cheque en blanco que se entrega a
programas
Informes técnicos

69. DUCE (2007) efectúa una
consideración pertinente en el
asunto que exponemos:
(…) en un sistema acusatorio hay dos
juicios de idoneidad que se realizan a
un perito con propósitos distintos y
en etapas diversas. El primero de
ellos es un juicio de admisibilidad,
cuya función es evitar el ingreso de
expertos sin una mínima calificación
en su área a juicio.
Informes técnicos

70. El segundo se realiza en la misma
audiencia de juicio y su objeto no es
ya excluir al perito sino pesar su
credibilidad.
En consecuencia, el examen de
idoneidad para efectos de
admisibilidad es relativamente bajo o
preliminar. Si se acredita que el
perito es una persona que tiene un
conocimiento especial o experiencia
relevante en el área de su experticia
debe ser admitido a juicio.
Informes técnicos

71. 6. Respetar derecho a ser oído

72. El procedimiento judicial también es posible de
considerar como un proceso de toma de decisiones,
donde cada eslabón de la cadena le agrega (o
debería) calidad a la información sobre la que el
sentenciador decidirá.
El jurisdicente debe velar porque esa cadena
mantenga el rigor.

73. Criterios para Susceptibilidad
de Adopción
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