Historia del derecho[1]

Gisela Lisette Carvajal Rosales Historia del Derecho
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HISTORIA DEL DERECHO
HISTORIA
Jaime Eyzaguirre: “Es el conjunto de hechos sociales del hombre, que tienen un
encadenamiento causal que influyen en el desarrollo colectivo de las
personas”.
INTRODUCCIÓN
En líneas generales, podemos señalar que la Historia del Derecho, es la ciencia
jurídica que estudia al Derecho desde una perspectiva histórica, enfocando su objeto
al conocimiento de aquellos hechos, que han influido en el nacimiento, desarrollo o
extinción del Derecho y sus realizaciones.
De esta forma, la Historia del Derecho es la encargada de entregar los
elementos de las experiencias jurídicas pretéritas, lo cual permite el conocimiento del
origen, desarrollo y evolución de los preceptos e instituciones jurídicas a través del
tiempo.
En suma, la Historia del Derecho constituye una disciplina científica con un doble
contenido: Histórico y jurídico.
Consecuente con lo anterior, la Historia del Derecho, es la disciplina científica
que permite apreciar y estudiar el Derecho y sus realizaciones, en cada una de las
etapas vividas por la Humanidad, en su continuo y permanente esfuerzo por concretar
el ideal de justicia.
1. Conceptualización de la Historia.
El término Historia, deriva del vocablo latín “istor”, que significa investigador o
narrador. De esta forma, esta palabra empieza por significar la persona que realiza
la investigación para terminar identificándose con la cosa investigada.
La mayoría de los historiadores modernos coinciden en conceptuar a la historia
como el estudio global de la vida del hombre en el tiempo.
2. Significados que admite el término Historia.
El término historia admite tres significaciones:
4.1. Historicidad, esto es, la historia como suceder o realidad conformada por
las cosas que suceden por la acción del hombre a través del tiempo. De esta
manera, resulta que la historicidad es algo propio de la naturaleza de la
persona humana y, por ende la existencia de la historia sólo es posible por la
existencia del ser humano.
4.2. Historiografía, referida al conocimiento de ese suceder o realidad y luego,
a la narración y explicación del mismo. Fundamentalmente, la historiografía
consiste en recrear el pasado, a fin de extraer del él todos aquellos hechos del
hombre en el tiempo que, por su relevancia merecen ser considerados como
sucesos de carácter histórico, lo cual ocurrirá toda vez que estos hechos
pretéritos hayan logrado permanecer en un tiempo ajeno en el cual nacieron.
La función que cumple la historiografía sólo es posible si cuenta con la
presencia ineludible del historiador y con el apoyo de una metodología rigurosa.
Manuel Kant, filósofo alemán (1724-1804) refiriéndose a la historia, exigía
dos condiciones a quien pretendía reflexionar sobre ella:
a) Erudición histórica, vale decir, una vasta instrucción enciclopédica, y,
b) Mentalidad filosófica.
Y agregaba que, no era suficiente para el éxito de esta tarea científica el puro
saber del erudito ni la especulación filosófica; sino que era menester una
síntesis de ambas condiciones.

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4.3. Historiosofía o filosofía de la Historia. Es la valorización de los hechos
históricos. Para la Historiosofía o la filosofía de la Historia un montón de datos
sobre un hecho, no constituye historia: será necesario ver la relación que existe
entre ellos y su valorización: a vía de ejemplo, un montón de ladrillos no
constituye necesariamente una casa. Antiguamente se carecía de este
concepto de valorización de los hechos históricos, de ahí proviene que a los
historiadores de ese entonces les interesaba más el número de cañones y de
bajas que hubo, en vez de preocuparse de la relación del hecho y su
valorización.
Conclusiones acerca del Hecho Histórico.
Como consecuencia de todas las citas de los autores antes señalados, podemos
decir respecto del hecho histórico, lo siguiente:
a) Que es colectivo. En esta característica todos coinciden.
b) Que la causa de los hechos históricos son: materiales e ideológicas.
c) Que en el suceder histórico existen hechos singulares que sobresalen y otros
que no. Cada autor los expresa, aunque de diferente forma. En este aspecto,
Bauer puede servirnos de ejemplo, cuando dice que no todos los hechos
alcanzan figuración histórica. Y quienes tienen figuración histórica son los que
“han traspasado el umbral histórico”.
EL DERECHO ESPAÑOL
Aquel concepto de instituciones, ahora tiene formas concretas. Estaremos en
condiciones de advertir la evolución del derecho a través del tiempo, en determinadas
formas, el cambio del derecho en el tiempo, en su aspecto formal, cómo se manifiesta,
ya en el campo de los órganos que la generan, el poder político, la comunidad, etc.;
en los modos en que el derecho se manifiesta, sentencias judiciales; en su modo de
fijación, cómo se fija, cómo se retira el derecho, fueros municipales, reivindicaciones
de leyes, etc.; y en su estilo de redacción, casuística, descriptiva, etc. Vamos a ver y a
ser testigos también del cambio del derecho en cuanto a su contenido.
Razón y objetivo: Tiene como propósito situar el derecho chileno dentro del llamado
derecho occidental o derecho español y así establecer cómo estos elementos han
intervenido.
CARACTERISTICAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ESPAÑOL:
1. El estudio del Derecho Español constituye el conocimiento jurídico de diversos
pueblos que tuvieron asiento político en la península ibérica y contribuyeron a la
formación del Derecho Español..
2. El Derecho Español es fundamentalmente un derecho de cultura más que de
estirpes. Este Derecho Español se ha formado en base a elementos culturales más
que de influencias étnicas.
ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO ESPAÑOL:
1. Elemento primitivo indígena. Lo proporcionan los primeros pueblos que habitaron la
península antes de la llegada de las legiones romanas, llamada época pre-
románica, en que se muestra sin contrapeso este elemento indígena. Cuando
llegan los Romanos, no significa que este elemento se haya agotado, sino que
sigue, porque coexisten. Hay épocas donde uno es más predominante que otro,
especialmente en la época de la Temprana Edad Media y Alta Edad Media, se
muestra este elemento.
2. Elemento románico en sus 2 vertientes: Romano Clásico y Romano Vulgar. Se
constata a partir del año 218 a.C., fecha en que desembarcan las legiones

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Romanas en la península Ibérica hasta la caída del Imperio. Durante este período,
tenemos el fenómeno jurídico llamado Romanización de España. Sin embargo,
desaparece Roma como gran potencia, España queda libre, pero en su sociedad
aparece el elemento Románico Vulgar y va a revivir e incluso en la Edad Moderna.
3. Elemento Canónico. Es la vertebración jurídica de la Iglesia Católica, que no sólo
se manifiesta a partir de la propagación del Cristianismo en España, sino que va
robusteciendo su presencia durante todo el período posterior. Incluso el elemento
Canónico llega a nuestro continente, estructurando nuestro sistema jurídico. Por
ejemplo, el matrimonio indisoluble.
4. Elemento Germánico primitivo. Lo aportan los Visigodos (germánicos).
5. Elemento Islámico o Musulmán. Cobra vigencia en la Península Ibérica a partir del
año 711, fecha de la llegada de las fuerzas islámicas a España, permaneciendo en
la península por cerca de 8 siglos, ya que a partir de 1492 los islámicos son
expulsados de España por los Reyes Católicos, se estudió si el elemento islámico se
mantuvo presente, sobre todo formando parte de la estructura jurídica colonial.
Algunos autores hablan del elemento judaico o hebreo, pero no existe este
aporte, ya que no tuvieron asiento político.
EPOCA PREROMANA
Abarca toda la prehistoria y parte de la Edad Antigua, hasta el año 218 a.C.,
cuando los romanos desembarcan en España. El desarrollo se ha manifestado por los
utensilios que usa el hombre para poder vivir, poder cazar y empieza a organizarse y a
asentarse, se puede apreciar la evolución positiva del ser humano en su evolución. Se
aprecia por los vestigios de instrumentos de caza y su utilización, también de la
manifestación de sociedades más o menos organizadas.
Características Generales:
- Los sistemas jurídicos: No se cuenta con datos, con fuentes jurídicas, se
poseen datos, que algunos proceden de la observación directa y otros de
referencia, tomados de segunda mano por historiadores griegos y latinos,
muchos de ellos citan a España, pero esto tiene una complejidad y una
dificultad, porque son relatos con mitos y leyendas, que se entrelazan con los
hechos que el autor vio.
- Otra dificultad es que estos historiadores carecían de formación jurídica.
Organización Económica y Social: El sur de España es la zona más rica, porque ahí se
cultiva la agricultura, la minería, la industria y el comercio. Hay una actividad industrial
incipiente que es la fabricación de escabeche, el vino y el aceite; la ganadería, de la
cual salen tejidos. La actividad industrial en gran parte, deriva de la minería y de la
pesca.
El comercio tiene gran auge, porque se han establecido en aquellas épocas,
colonias como la ciudad de Cádiz, es decir, se establecen colonias fenicias y hacen que
la economía fuera fundamentalmente dineraria, es decir, no hay permuta de cosas,
sino que dinero, existiendo un centro importante en colonias griegas que se asientan
en España.
En la zona norte de España, predomina la agricultura y la ganadería, con una
actividad industrial-comercial muy escasa, es decir, la naturaleza es dura y tal es así
que Diodoro de Sicilia señalaba que en una parte de la zona norte de España, se
dividía el campo en parcelas, se sorteaban éstas con respecto a sus cultivos y la
cosecha se ponía en común y quien ocultaba o tomaba parte de la cosecha, era
condenado a muerte.
En cuanto a la organización social, poco a poco los pueblos se fueron asentando
y quedándose en ciertos o determinados lugares que les ofrecieran alguna ventaja
geográfica y se establecen 2 clases de asentamientos humanos:

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- LAs urbes o civitates, constituidas por agrupaciones urbanas amplias y
fortificadas.
- Las Vici, que eran aldeas rurales sin fortificar y rodeadas de zonas cultivables.
En la organización social, se distinguen 3 unidades:
1. La familia, que es monogámica y patriarcal.
2. Gentilitas, es el grupo social unido por un vínculo natural, cuya existencia se refleja
en el nombre común a todos ellos. Se trata de una institución superior a la familia,
pero inferior a la organización política. Tienen 2 rasgos fundamentales que los
caracteriza:
- Su carácter familiar, todos con el mismo nombre, basado en el linaje.
- Su carácter religioso, basado en el culto a los antepasados.
3. Oppidas. Son agrupaciones locales humanas, nacidas de la comunidad de
habitación, de estar bajo un mismo techo.
Tanto los gentilitas como los oppidas, son organizaciones abiertas que se
relacionan con otros grupos o personas aisladas, mediante tratados de hospitalidad y
clientela.
Tratado de Hospitalidad: Pactos, mediante los cuales, un individuo o un grupo tribal
ajeno, es recibido por otro grupo en condiciones de igualdad. Estos pactos se escribían
en tablas de bronce. Los estudiosos han recogido unos instrumentos llamados
Tésseras de Hospitalidad, unas tablas de bronce, que eran testimonios, documentos
de estos tratados, que consistían en una contraseña que se entregaba en el momento
de constituir el pacto. De esta forma es posible darse cuenta que los gentilitas y los
oppidas son sociedades abiertas, es decir, plena relación con los demás grupos
también.
Tratado de Clientela: Es la relación que se pacta por medio de un juramento entre una
persona superior o patrono y otra inferior o cliente. Este pacto consistía en que el
patrono se obligaba a proteger al cliente y este cliente se obligaba a prestar
determinados servicios al patrón. Este pacto, llamado clientela, tiene características
muy esenciales.
- Es una relación vitalicia. Sólo se rompe con la muerte de uno de los contratantes,
pero también podía romperse por el maltrato sin motivos del patrón al cliente.
- El incumplimiento por parte del cliente con sus obligaciones, no tiene la virtud de
romper el pacto, sino que este incumplimiento se convierte en un acto punible
(castigable).
- Tal es así esta relación de sumisión, puesto que la clientela podía ser militar y no
militar; y una forma especial de clientela, es la clientela militar o Devotio, que se
agregaba un elemento religioso que es la consagración o devotio de los clientes a
una divinidad a la que estos clientes ofrecen sus vidas por la salvación de su
patrono y esto llega a riesgos tales, si el patrono muere en combate, todos los
clientes deben suicidarse, porque la divinidad al haber aceptado la vida del patrono,
ya para los clientes no tiene razón su existencia.
Diferencias entre Hospitalidad y Clientela:
- La hospitalidad genera igualdad, en cambio la clientela genera sumisión, obediencia
del cliente.
- La clientela no supone la igualdad de derechos, uno es el patrón y el otro es
simplemente un servidor.
Algo muy breve sobre las clases sociales en la época prerromana. Eran grupos muy
personalistas, de manera que nunca formaron grandes grupos, grandes comunidades,
algo que uniera a la raza, los estudios han podido establecer algunas particularidades

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de la mayoría de los pueblos y se constata la existencia de 2 grupos: Los hombres
libres y los esclavos.
La diferencia de unos con otros es que por diferentes razones, los hombres
libres gozaban de privilegios en el ordenamiento jurídico de la comunidad. Así existen
caudillos, reyes, clases sacerdotales, que son privilegiados y los ancianos, que en
aquella época nunca han alcanzado un promedio de vida de más de 40 años; el
esclavo lo es generalmente por causa de guerra, su causa u origen es su captura en la
guerra.
La organización Política-Administrativa de la época Prerromana: Se aprecian 3 tipos
fundamentales:
1. Monarquía: Comunidades a cargo de un jefe vitalicio e inamovible, cuyas
principales facultades y atribuciones se entiende al mando del Ejército o grupos
armados a cargo de hombres aptos para la guerra, con facultades religiosas y
legislativas: dictan normas que son la ley.
2. Jefaturas amovibles: en que el gobierno lo ejerce un individuo con carácter
temporal y sin derecho a ser sucedido por sus familiares y estas designaciones se
hacen en asambleas, de tal manera que también la asamblea viene a constituirse
en un órgano político.
3. Regímenes sin jefe individual, es decir, comunidades gobernadas por un grupo o
consejo de personas que representan a la comunidad.
En todo caso, siempre existieron en todos los regímenes políticos que hemos
señalado como principales, las asambleas. Nos vamos a encontrar siempre, que
cuando se habla de estas organizaciones, sobre todo en la época prerromana, siempre
a las instituciones las denominan con nombres propios de la organización política de
Roma, porque son historiadores romanos, le llaman Senatus, para referirse a un grupo
de personas integradas por los famosos privilegiados. Los Concilium que son las
asambleas del pueblo reunidas para ratificar o para anular las decisiones del Senatus y
en todas estas comunidades existía la obligación de que el individuo le prestara el
servicio militar.
Diodoro de Sicilia señala en una de sus obras “que la acumulación de bienes
acarreó una distribución desigual de la riqueza”, que es algo que aún está vigente en
la sociedad contemporánea.
Estrabón nos habla de una propiedad pública y de una propiedad privada y de la
existencia de algunas propiedades especiales como aguas y minas y otras específicas,
como pastos y montes.
Por ejemplo, en el derecho Indiano vamos a constatar que cada vez que se
fundaba una ciudad, los colonizadores españoles trazaban la ciudad, establecían en
qué lugar estaba el ayuntamiento, el hospital de caridad, etc., y en seguida los bienes
comunes, las aguas, los pastos, que servían a la comunidad toda. Esto viene de
tiempos inmemoriales y en esto que hacían los españoles, tenemos un elemento
primitivo indígena como es la distribución de la propiedad. Esta necesidad de
establecer bienes comunes surge de la necesidad de que todos puedan tener acceso a
los bienes comunes, sin estos bienes la comunidad no se va a desarrollar como
sociedad.
El Matrimonio: Es otro ejemplo de pervivencia, que fue predominantemente
monogámico. Los esponsales y una ceremonia posterior, cerraba con un acto esencial,
el beso de la novia, que era hecho en público, ante 8 testigos, constituidos por
parientes y vecinos. Todo esto era un conjunto de actos rituales, sacramentales que
perfeccionaban el matrimonio. El beso, admitido públicamente por la novia,
consolidaba el matrimonio y lo aceptaba la comunidad.
Derecho Penal: Es una especie de catálogo en que están las conductas sancionadas
por la ley, de tal manera que una inconducta de un ser humano, un acto delictual,

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tendrá que ubicarse en este catálogo. La conducta tendrá que entrar en alguna de
esas partes, porque si no entraba fácilmente, no es delito, porque no está catalogado.
Por ejemplo, se han tenido que dictar normas para el caso de delitos por Internet.
Derecho Procesal: La palabra procesal viene de “proceso”, proceder, seguir adelante,
son las formas en que se lleva un juicio. En la época prerromana se concibió como
delito ciertos actos, que para la gente de la época eran rupturas del grupo con la
naturaleza, protagonizadas por el ser humano. Estas comunidades sacralizaban la
naturaleza, porque es necesaria para su supervivencia y el delito se concibe como una
lesión al grupo, a la comunidad y no como una lesión a los bienes particulares o
intereses particulares. Como se vive en comunidad, el que comete una falta está
ofendiendo a la naturaleza, y la parte dañada no es el individuo al que se le causó el
perjuicio, sino toda la comunidad y eso trae como consecuencia la venganza de los
grupos, guerras privadas, porque quien va a perseguir el castigo del delito no es el
ofendido, sino la comunidad entera y las penas tienden a lograr la integración del
individuo dentro de la naturaleza.
¿Cómo es el procedimiento? Aquí aparece lo que se llama las ORDALIAS, que es
un proceso basado en la creencia de que las conductas implicadas en una situación
considerada antijurídica, son juzgadas por la divinidad, de tal manera que en el
ejemplo de un duelo a muerte, el que gana, ganó porque lo favoreció la divinidad.
Las Ordalías no solamente son de la época antigua, las ordalías aparecen
siempre en los pueblos primitivos y en otros que no son tan primitivos, incluso el
procedimiento de la ordalía o la estructura de la ordalía aparece en pueblos como por
ejemplo de América, África y Europa que no han tenido ninguna relación y esto ocurre
porque el ser humano es uno solo y sus conductas son siempre similares.
Derecho Penal: Se refiere a los delitos, que significa una conducta y esas conductas
son sancionadas y el derecho procesal, que viene de la palabra proceder, proseguir, es
la forma en que se hacen valer los derechos ante los Tribunales, es decir, no se
sacaría nada con que existiera el derecho civil y el derecho penal, si no hay un
procedimiento penal.
En esta época ciertos actos que para el grupo eran ruptura con la naturaleza,
protagonizada por algún ser humano, porque el hombre primitivo sacraliza a la
naturaleza, es sagrada, porque es su medio de subsistencia, es su hábitat, es lo que le
proporciona su alimento diario. El delito se considera mucho más como una lesión a la
sociedad que a los intereses privados del individuo, es decir, cuando alguien comete
un delito, la víctima no sólo es contra quien se cometió la falta, sino contra todo el
grupo que conforma esta persona herida o lesionada. Esto que considera al delito
como una lesión a la sociedad más que al individuo, genera guerras persecutorias, la
venganza persecutoria, es decir, la venganza de la sangre.
En un juicio hay 3 fases:
- La discusión del demandante y el demandado
- El período de prueba, donde el demandante tendrá que probar la acusación y
el demandado tendrá que probar su defensa.
- La sentencia.
Está la institución de la ORDALIA como una forma procesal, como un medio de
prueba. La ORDALIA es un procedimiento basado en la creencia de que las conductas
implicadas en una situación considerada antijurídica, son juzgadas por las divinidades
y esa divinidad hará prevalecer su voluntad según el resultado de la prueba. Por
ejemplo, para dirimir una disputa, dos individuos se retan a muerte, conforme a esto,
quien salga indemne, quien salga vivo del duelo habrá tenido la protección de la
divinidad, la divinidad le habrá dado la razón y por eso esa persona ha sobrevivido.
Hay ordalías del hierro candente, etc.

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Pero también la ORDALIA, aparte de medio de prueba, es el juicio mismo,
porque con su resultado no hay necesidad de dictar sentencia, el resultado lo dice
todo.
La responsabilidad penal se mide por el resultado, es decir, si alguien es víctima
de una acción de un individuo y como consecuencia de esa acción la persona muere,
lo que vale es el resultado, no importa que nunca haya tenido la intención de matarlo,
es decir, la responsabilidad penal se mide por el resultado, con independencia de la
voluntariedad y el eventual arrepentimiento.
La voluntad y el arrepentimiento no se consideran para determinar la
culpabilidad, es lo que se llama responsabilidad objetiva, que es la que se mide por el
resultado. En nuestro sistema jurídico penal, el Art. 1º del Código Penal dice: “Es delito
toda acción u omisión voluntaria, penada por la ley”. Luego el artículo agrega en su
inciso segundo: “Las acciones u omisiones penadas por la ley, se reputan siempre
voluntarias, a menos que conste lo contrario”, es decir, nuestro Código Penal opta por
la responsabilidad subjetiva.
Todo lo estudiado de los pueblos pre-romanos, nos induce a excluir toda
posibilidad de que haya existido alguna época, por muy breve que haya sido, en la
cual los seres humanos hubieran estado privados de una estructura jurídica, aunque
fuera embrionaria. Siempre existieron normas, siempre existieron conductas que
observar, siempre existieron reglas que acatar, porque el derecho es esencialmente
una afirmación de la persona, en relación con otras personas. Eso hace que en cada
evolución del desarrollo del ser humano y el grupo social, vamos a encontrar siempre
algunos rudimentos de derecho, vale decir, siempre vamos a poder establecer la
coordinación de un ser humano y otro ser humano, en forma de posibilidades e
imposibilidades recíprocas. Por ejemplo, el grupo social me ha señalado a mí, que
tengo tal pedazo de terreno para sembrarlo para mi subsistencia. Esta afirmación
tiene que ser respetada por los otros, a la vez, el ser humano en coordinación con
otros establece cuál es su rol dentro del grupo social, qué puede hacer y qué no puede
hacer o qué no puede dejar de hacer, porque la observación histórica nos muestra
sólo personas que conviven y la convivencia implica desde ya, un límite y una regla en
las conductas recíprocas, es decir, aquí tenemos un régimen jurídico, al menos
embrionario.
¿Cómo nace el derecho? Va naciendo de una manera espontánea, esto es, sin ser
precedido por una deliberación conciente. Esto fue siempre así, porque el ser humano
primitivo carecía de una conciencia clara de las normas que ellos mismos seguían,
normas que satisfacían un impulso momentáneo de su naturaleza, había que hacer
algo, porque en ese momento eso era lo necesario y de esta forma se establecían
ciertos límites a la recíproca libertad de cada uno de los miembros del grupo.
Así como el derecho que va naciendo de forma espontánea, sin una deliberación
reflexiva, en forma inconsciente, es lo mismo que ocurre con el lenguaje. El lenguaje
también nace de un modo irreflexivo, después va siendo elaborado y disciplinado por
los gramáticos, como el derecho lo es por los juristas, los legisladores.
En los primeros tiempos, las normas no aparecen expresas, sino que viven en
los hechos, que se concretan en las costumbres. Las costumbres se consideran algo
inmutable como algo que no debe cambiar jamás, pero más adelante se desarrolla la
razón, se despierta el espíritu crítico, se ve la conveniencia o no de la costumbre o de
las costumbres, se va haciendo la costumbre insuficiente para satisfacer necesidades
que el grupo va desarrollando, elevando su nivel de vida, ampliándose en cuanto a su
número, son mayores los asentamientos humanos, hay más relaciones de la vida
social, que van surgiendo como consecuencia del desarrollo y progreso de la
comunidad primitiva. Eso hace más tarde que la conducta tradicional, considerada
como inmutable, inflexible, incambiable, vaya perdiendo poco a poco su carácter
sagrado y se vea la posibilidad de variarla y para ello, se crean nuevas reglas y se
reelaboran las ya existentes, lo cual da la aparición de los juristas.

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ROMA, SU IMPERIO Y SU DERECHO
Roma es un agente, es un sujeto, es un protagonista fundamental. La leyenda
cuenta que por el año 753 a.C. en el Lacio, país de los Latinos, en Italia se funda una
aldea llamada Roma, a la orilla del Río Tíber, poblada por pastores, campesinos, gente
de muy pocos recursos, pero sin embargo, con el transcurso de los siglos, esta aldea
mísera construye un imperio mundial nunca superado, que marca huellas en el mundo
entero y hasta nuestros días con su derecho y cultura y por algo a Roma se le puso y
aún se le denomina “La ciudad Eterna”.
Roma en su mayor momento de gloria, construye un soberbio imperio que
comprende un conglomerado de razas, de religiones, de cultura, de vida social, de
economías diversas, totalmente diferentes todas, sin embargo las aglutina. Pese a
estas características, la mayor virtud de Roma es que en base a su prestigio político y
moral, basado esencialmente en su organización política, administrativa y jurídica,
desarrolló su Imperio. Y eso hace posible que Roma logre incorporar los territorios y
las naciones o poblaciones, las incorpora a su estilo general de vida, haciéndolas
partícipes de su religión, de su organización administrativa y de su derecho. De esta
forma, la voluntad imperial de Roma de aglutinar territorios, dominarlos, someterlos,
incluirlos en el mundo Romano, da paso al proceso conocido como Romanización de
las Provincias. Romanización que es producto de 3 grandes circunstancias:
1. La acción integradora de Roma, tiene su origen en el más pleno y absoluto poder
del mando militar, para poder vencer el territorio a conquistar, los que van a
conquistar cuentan con absolutas atribuciones, no tienen nada que consultar.
2. Esta fuerza o poder de mando militar, como expresión plena de la potestad política,
se le conoce como Imperium, el Imperio es el don de mando de la fuerza política,
en cuya virtud se le faculta para PRO VINCIERE, PARA VENCER. De ahí viene la
palabra provincia, que significa en el lenguaje Romano, un territorio sometido a su
potestad. Por ello, en sus inicios, los conceptos de Imperio y Provincia constituyen
los atributos personales con que se dota a un magistrado, sea por ley, senado
consulto, etc, magistrado entendido como magistratura del poder político y militar.
3. Roma, junto con su acción hegemónica militar de dominio absoluto, difunde e
implanta su derecho y eso hace que la expansión Romana y la creación de su
Imperio, constituyan la coronación de su derecho, porque el derecho le va a dar
seguridad, va a establecer las normas de convivencia con los pueblos sometidos y
aquí una cosa muy importante, no es la fuerza, no es la potencialidad militar, no es
la superioridad de las armas, sino el derecho lo que constituye el fundamento del
mundo Romano como realización jurídica y como ideal unitario. El Imperio es una
de las grandes creaciones de los Romanos.
Provincia viene de la palabra Pro-vincere, del pro-vencido. Al que habita en a
Provincia se le llama peregrino, que significa Pro-Agro (el del campo). Encierra el
concepto de lejanía física y también jurídica. Los provincianos o peregrinos no poseían
el derecho de ser ciudadanos romanos (Ius Latis).
Antiguamente cuando se conquistaba a un pueblo, se mataba a los individuos.
Las grandes conquistas de la época primitiva, nos indica que arrasaban con el
enemigo, los sometían a cuchillo y destruían todo lo que tenían. Por eso que la
verdadera grandeza de Roma está en la superación de los esquemas sociales
antiguos, estos esquemas sociales antiguos establecían una barrera infranqueable
entre vencedores y vencidos. Sin embargo, para Roma, los enemigos de hoy podían
constituirse en los aliados del mañana. En suma, los Romanos descubrieron la
posibilidad de gradaciones intermedias entre la condición de dominador y la completa
sujeción del vencido.

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Roma fue estableciendo un escalonamiento de situaciones que iban de la
entrega incondicional, hasta la alianza en pie de igualdad, con toda una gama de
estratos medianos. En muchos casos, los pueblos o poblaciones dominadas la
constituía en auxiliares de Roma, que fija las condiciones del vencido bajo su
dominación. Por de pronto, el vencido debe reconocer la MAIESTAS, la majestad o
superioridad del pueblo Romano, como también cargas y derechos, contribución
pecuniaria, auxilio militar, etc.
Esta gradación de condiciones de unos sometidos totalmente, otros a media y
otros que tienen igualdad, que es el soporte y estructura del Imperio, es una creación
jurídica, en ella se percibe el sentido práctico y el gusto por las distinciones,
características propias del Imperio Romano.
Del mismo modo, el Imperio Romano hace uso de un conservantismo flexible,
que extiende las soluciones ya probadas, o nuevas situaciones, pero que también
prefiere adoptar lo antiguo y conocido, antes que sustituirlo por algo reciente e
incierto. Con la conquista de la Península Ibérica iniciaron los romanos, sin saberlos
ellos, la constitución de lo que iba a ser su imperio, el decir, el asentamiento de Roma
en España constituye el primer paso hacia la formación del mundo Romano. En la
península Ibérica, los romanos se van a servir de las experiencias adquiridas en
conquistas anteriores. Aplicaban a sus poblaciones las soluciones cuya eficacia ya
habían probado, adaptándolas o perfeccionándolas según la solución y oportunidades.
Para estudiar la Romanización de España se hace necesario dar un vistazo a los
orígenes y desarrollo de Roma antes de su dominación.
Los factores que contribuyeron a que Roma adquiera muy temprano una
fisonomía propia, distinta del resto de las ciudades latinas. Se deben mencionar dos:
1. Índole geográfica: Situación de la urbe en el Lacio.
2. Índole Humana: Cohesión interna entre los componentes de la sociedad
Romana.
Estos dos factores están íntimamente ligados, son las dos creaciones más
grandes del genio Romano: El Imperio y su Derecho.
Situación Geográfica: Roma, al estar emplazado en una llanura, estaba
protegida por el río, pero no aislada del medio circundante. Esto hizo que Roma
no pudiera ignorar a los pueblos que la circundaban. Tenía que luchas para
sobrevivir o imponerse o ser dominado. No estaba en condiciones de llegar a un
desenvolvimiento interno al margen del territorio que formaba parte. Roma
tenía que desarrollarse por medio del entendimiento con sus vecinos, por medio
del entendimiento convenido o impuesto, el pacto o la relación de paz. Por eso
el mundo Romano será compacto, no sólo en su sentido propio, sino también en
lo jurídico.
Expansión Romana y Creación del Imperio: Es la coronación de su derecho y obedece
a una necesidad. Antes que una voluntad de dominación, es la búsqueda de su
seguridad. Al derecho le compete consolidar la población conquistada por las armas. El
derecho es lo que constituye el fundamento del mundo Romano y no así la fuerza.
Roma se servirá de la alianza con algunos pueblos para conquistar otros. Una vez
sometido el pueblo, éste no desaparecía, sino que Roma contaba con el concurso de
los pueblos para gobernar. Es tanto así, que este apoyo de las regiones vencidas fue
fundamental para la defensa de Roma en relación a otros pueblos que la amenazaban.
Roma ofrecía a los vencidos expectativas de mejoramiento de su estándar de vida. Los
Romanos descubrieron la posibilidad de gradaciones intermedias entre la condición de
dominador y la completa subyugación del vencido.
Paulatinamente y sin proponérselo, Roma fue creando un escalonamiento, que
iba de la subyugación incondicional, hasta la alianza sin medida tal. Toda una gama de
estratos medianos, constituye así un conjunto heterogéneo en su componente.
Entonces, el porvenir de cada pueblo esta condicionado a la urbe, es decir, mejora o
empeora según la fidelidad que los pueblos sometidos ofrecen o rinden a Roma. El

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genio Romano supo enfrentar conquistas creando procesos de habilitación progresiva
de las poblaciones dominadas, que le permitió convertirlas de enemigas a auxiliares.
Esto hace comprender el gran rol que jugó el derecho en la consolidación del mundo
Romano. Se puede apreciar hasta qué punto el desarrollo jurídico está ligado a las
necesidades de expansión del mundo Romano. La expansión necesitaba el Derecho,
porque no es el poder de las armas las que unen, sino es el Derecho. La expansión
supone la estructuración por medio del derecho de los territorios conquistados.
Al sometimiento militar sigue el pacto con Roma. El vencido reconoce la
Maiesta, la majestad con obligaciones y derechos. Era parte de una creación jurídica,
en ella se persigue el sentido práctico y el gusto por las distinciones características del
Derecho Romano.
Época Hispana Romana: (218 a.C. – 409 d.C.) 218 Ampurias. Comienza con la llegada
de los Romanos y termina con la llegada de los pueblos Germanos: Alano, Suevos,
Bárbaros. También se llama Romanización de las Hispanias. El grado de romanización
no fue homogéneo en todas las regiones, fue profundo pero lento. La conquista militar
culmina el año aprox. 19 a.C., cerca de 200 años resistieron los pueblos ibéricos. Aún
existían zonas que no habían tenido contacto con los Romanos. Existe una
Romanización Política y otra Jurídica:
1. Romanización Política: Comienza el año 218 a.C., con el desembarco de Esipión
de Ampurias, para socorrer a Sagunto. Se destaca en la defensa de la
Península Ibérica un pastor llamado Viriato, quien logró retener 2/3 de España,
que era líder de las tribus Lucitanas (Portugal). Ocupó toda la planicie de España
(parte central), fue traicionado y hecho prisionero. Dentro de los momentos
bélicos, fue el sitio de Numancia (más de 20 años por los Romanos), los cuales
al vencer, vieron que los sitiados se habían suicidado (173 a.C.)
Para algunos historiadores, la historia de España comienza con la llegada
de los Romanos, y es así, porque desde ese momento España pasa a tener
unidad jurídica-política. El proceso de romanización permite adquirir la unidad
política y cultural, mediante la influencia de dos elementos:
- Cultura Romana
- El Cristianismo (canónico).
Roma respeta las localidades pre-existentes (excepto el sitio de
Numancia).
Para consolidar la dominación política de España en
el año 197 a.C., se procede a la división de la península en
dos partes (más lejos y más cerca de Roma).
En el año 133 a.C. se dictó la lex o fórmula
provinciae, que es Estatuto o Carta Suprema que
reglamenta la administración de los territorios
extrapeninsulares. Sólo se dictó para las Hispanias.
Se contiene la demarcación territorial y organización administrativa, facultades
del gobernador, régimen político jurídico de cada villa o ciudad.
Cada provincia tiene distinto régimen,
según como hayan pactado con Roma.
El año 23 a.C. ocurre una nueva
división administrativa

11
En año 284 d.C., el Emperador
Dioclesiano divide nuevamente el
territorio, lo hace con todo el Imperio y
crea las Hispanias, pero con una división
o unidad administrativa. Lo constituye en
una Diócesis dependiente de la prefectura
de las Galias (Francia). Dioclesiano es el
que administra la crisis del Imperio. El
imperio ya tiene sólo el nombre, Roma
como fuerza de ocupación ya sólo es
historia.
Organización Administrativa:
Ciudades Romanas: Se caracteriza porque su organización política y administrativa
trata de imitar a la urbe Romana, tanto en sus magistrados, comicios, senado. Dentro
de este tipo de ciudades se distinguen las Colonias y los Municipios.
- Colonias: Deriva del latín Colere. Cultivar, labrar la tierra. Da la idea que las
colonias constituyen índole agraria. Sus fines por lo tanto, eran pacíficos. Fundación
o asentamiento humano hecho por ciudadanos Romanos. No se necesita que la
colonia haya sido fundada por Roma, sino también con ocasión de llegadas de
Romanos a ciudades indígenas, pero con asiento permanente. A los habitantes se
les denominaba Cives que significa ciudadano romano con todo el estatuto jurídico
que le significa y que les rige el Derecho Romano. La cives o ciudadanía romana,
significan que actúan y gozan de todos los atributos propios del derecho romano,
señala que esta ciudadanía o civitas es atribución de carácter personal, que de tal
manera se traduce más en el concepto de ciudadano más que de ciudad, porque
son los habitantes los que traen la calidad de cives.
- Municipio: Que deriva del latín Munus y Capere (Munus: carga, gravamen, el peso
que tiene que cargar el cives. Capere: coger, aceptar). El municipio es el conjunto
de personas ligadas entre sí con la común participación de las cargas pecuniarias
impuestas por las urbes (por Roma), pagos de tributos y la milicia. La política de
Roma es hacer del adversario de la víspera, el aliado de mañana. Son ciudades
pre-existentes a la conquista, a cuyos ciudadanos se les concede el privilegio de la
ciudadanía romana. Es notable que la concesión de la ciudadanía puede alcanzar
aquellos grupos indígenas que existían con anterioridad a la conquista., aquellas
comunidades que originariamente carecían de la civitas.
Ciudades Indígenas o Peregrinas: Al ser conquistadas por los romanos ofrecieron un
grado variable de resistencia. Algunas más, otras menos y otras nada. La mayor o
menor libertad que después de la conquista conservaron estas ciudades es inversa al
grado de oposición a Roma. Mientras menos oposición, más libertad.
a) Ciudades libres: No llegaron a enfrentarse con Roma, y como consecuencia, Roma
las releva del control de la fiscalización del Gobernador Provincial, pero igual
tributan. Podían ser de dos tipos: Federadas y No Federadas.
- Federadas: Tenían un tratado o celebraban un Foedus, que era un tratado con
Roma. La urbe le garantizaba la autonomía de sus instituciones y la plena
vigencia de su derecho, de tal manera que rige el Derecho Peregrino (propios,
naturales e indígenas). La ciudad le reconocía la Maiesta a la urbe (superioridad

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de Roma), no oponía ninguna dificultad para convertirse en aliado en cualquier
campaña militar de Roma, ya sea de ataque o defensa.
- No Federadas: La libertad que gozan no es producto de un pacto, sino de un
acto unilateral, soberano, que depende de la voluntad de Roma, es decir,
jurídicamente. En virtud de sus facultades discrecionales, ya sea, por una lex o
senado consulto, Roma le reconocía a ésta libertad, pero era una libertad
precaria e insegura. No tiene fortaleza de un Foedus.
b) Ciudades Estipendiarias: Son ciudades que si bien se opusieron a la ocupación, no
son para Roma importantes, de tal manera que no hay necesidad de celebrar un
Foedus ni darle una libertad a base de una lex o senado consulto. El interés de
Roma es por el tributo (estipendio) y rige la vigilancia y el control del Gobernador
Provincial. Son ciudades que están obligadas a pagar tributo, al cual contribuyen
todos los habitantes. Están obligados a albergar tropas romanas, a suministrar
hombres para su reclutamiento. Forman la comunidad como régimen jurídico que
regía a ella quedando al arbitrio del conquistador. Roma tenía la facultad que le da
la victoria, de convertir en esclavos, darles muerte o bien respetarle la vida a los
vencidos.
c) Dedictitias: Son aquellas que ofrecen una gran resistencia, pero terminan por
rendirse sin ninguna condición. Queda al arbitrio del conquistador el régimen
jurídico de la ciudad. Roma tiene la facultad que le da la victoria de convertirlos en
esclavos, darles muerte o bien respetarles la vida y la libertad bajo determinadas
condiciones.
d) Aniquiladas: Son aquellas que opusieron resistencia a Roma y que jamás se
rindieron. En estas ciudades, sus habitantes eran pasados a cuchillo y la ciudad
arada con bueyes, porque a contar de ese momento, la ciudad se convertía en un
ager públicos, es decir, en terreno del Estado Romano. Ej. Numancia.
En las ciudades peregrinas, debe tenerse en cuenta que sus habitantes carecen
de la ciudadanía romana y conservan la de indígena o peregrina. Con este principio
que divide e impera y que era el usado por los romanos, las ciudades seguían siendo
autónomas, Roma respetó el derecho y su administración (organización).
Organización social Hispano Romana: Debe tenerse presente que los habitantes de las
Hispanias, latinos o peregrinos, se dividieron en clases sociales, que es una
consecuencia natural de índole económica. Se distinguen las siguientes clases
sociales:
A. Libres: Se dividen en Honestiones y Humiliares. Honestiones, que gozan de
privilegios, que viene a ser la clase alta, y los simples libres o Humiliares o la plebe,
sin mayores privilegios.
B. Semi-libres: Jurídicamente se acogen a protección o dependencia que limitan su
libertad. Nacen libres, pero al acogerse a protección o dependencia, hipotecan su
libertad, ya sea encomendados, patrocinados, libertos o colonos.
B.1. Encomendados y Patrocinados: Se encomiendan a otros para prestarle
servicios en forma individual o colectiva, entendiéndose ésta, cuando quien se
acoge a la protección es un gremio o incluso una ciudad.
B.2. Libertos: Esclavos libertos. La concesión de la libertad generaba vínculos
especiales entre el liberto y el antiguo dueño, que ahora es Patrono e incluso
podía ejercer la tutela del liberto, incluso heredarlo, sucederle (abintestato) Ese
Patrono no podía ser demandado por su antiguo esclavo sin autorización del
magistrado.

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B.3. Colonos: Cultivadores de la tierra ajena que están adscritos a la tierra.
Judicialmente son libres, pero adscritos a la tierra, están imposibilitados de dejar
la tierra (posteriormente es el siervo)
C. Esclavos: La esclavitud es la situación en que se encuentra el individuo a quien el
derecho niega medios para manifestar su voluntad con eficacia, por considerársele
a este esclavo como una cosa que habla. Era un instrumento vocale. No era
persona y de esta forma el esclavo únicamente era susceptible de ser apropiado,
explotado, trasmitido y vendido.
Organización Económica Hispano-Romano:
La organización económica forma parte integral de la organización general de la
Roma Imperial. La suma de la economía de las provincias era el todo de la economía
romana.
Durante la República e Imperio, la Iberia tuvo importancia económica. Fue
explotada y luego, decayendo en el Bajo Impera, España también cae en la crisis
económica.
Organización Económica “Sistema Monetario”. Es de antes del Imperio Romano.
Cecas: Fábricas de moneda que Roma permitió en la península. Esto terminó en la
anarquía económica. Roma tratando de solucionar el problema, crea un sistema
monetario (uno solo). El privilegio de acuñar moneda es del poder público (Senado).
Después fue una concesión del Emperador que manejaba todo el sistema monetario
del Imperio.
Agricultura y Ganadería:
Política General: Tierra Dominicata: Los antiguos propietarios conservaron sus
tierras, pero en calidad de poseedores y sometidos al pago de tributo. Esta situación
es diferente en los casos de rendición incondicional , en que pasaban al poder del
vencedor.
Se tiende a los latifundios, se absorben las pequeñas tierras libres (mucha tierra en
manos de pocos)
Tierra Indominicata: Los colonos explotan la tierra en virtud de los tratados,
pero sometidos a una renta y a trabajar en las tierras del propietario (posteriormente
originará solariegos).
La presencia de Roma incrementa la producción de Industria y comercio, por ejemplo
el trigo, por ejemplo, con la incorporación de nuevas técnicas agrarias.
Se continúa el rubro de la época pre-romana. Industrialmente se estructuran en
los artesanos libres radicados y ambulantes, y esclavos, los cuales trabajaban en
industrias o dentro de los latifundios.
Artesanos: Organización social antecedente a los gremios medievales que se
llamaban “collegias”).
También en comercio, los comerciantes se dividían en fijo y ambulantes y éstos
últimos se dedican al comercio marítimo.
Ambulante: Consorcio marítimo que funcionaba en el Mediterráneo (los árabes
se apoderan en la Edad Media, por eso que en esta época Europa vuelve a la
agricultura).
Minería: España fue rica en minerales y aún lo es, actividad de gran importancia en la
época pre-románica.
Se desarrolla en la época Romana. En las tierras provinciales sometidas al Ager
público, no se llevó este principio hasta el último, pues en minería el ager se dividía en
estatales y privadas. Las minas estatales se daban en arrendamiento y las minas
privadas eran explotadas individualmente o por grupos financistas,

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Norma general de la Romanización Jurídica.
Penetración del Derecho Romano en la Península. Constituye un fenómeno
jurídico que reviste las siguientes características:
1. Es un proceso lento.
2. Es desprovisto de violencia, ya que Roma respeta la norma jurídica primitiva, la
mantiene, lo que indica que no las menosprecia, tampoco las destruye.
3. Al principio prima el Derecho Indígena. El elemento Romano con el indígena
coexisten. Rompe con los esquemas. Eso hace que después del proceso militar,
la romanización comienza usando el Derecho indígena, porque el Derecho
Romano es privativo de los ciudadanos romanos.
4. En época del Imperio, el derecho ya es homogéneo y se empieza a otorgar el
Ius Latii y la ciudadanía Romana en las provincias. El derecho romano tuvo más
influencia en las zonas más pobladas y es también donde más se establecieron
los Romanos.
La romanización jurídica presenta las siguientes etapas cronológicas sucesivas:
1. Primera etapa (218 a.C. – 74 d.C.). La mayoría de la población Hispana tiene la
condición de peregrino, es decir, súbditos del Imperio. Se rigen por el estatuto
jurídico de cada ciudad indígena y que Roma la respetaba, pero sólo en la
medida que no afectara la supremacía de Roma, que se le reconozca la
maiesta. Frente a los peregrinos se encuentran los vencidos y rendidos
llamados Dediticii (latín rendidos), cuyo estatuto jurídico es muy endeble, a tan
punto que el estatuto es sólo casuístico, es decir, el derecho que rige depende
del lugar, momento y de la voluntad política del invasor. Quedan entregados a
su suerte, a la voluntad del jefe de las fuerzas romanas.
2. Segunda Etapa: (74 d.C. – 212 d.C.). Ocurren los siguientes hechos: El año
74, Vespasiano concede la Ius Latii Minus a las Españas, que es el derecho
latino colonial, que consiste en el beneficio jurídico que se les concede a los
indígenas en lo concerniente al Ius Comerci (derecho comercial). Consiste en la
facultad que éstos puedan adquirir bienes, como también para que los
magistrados de las ciudades latinas, principalmente ediles y cuestores,
estuvieran en condiciones de adquirir la ciudadanía romana, tan pronto
transcurrido un año de la prestación de servicios. Este derecho latino o Edicto o
Constitución de Vespasiano, se reduce a permitir que los indígenas puedan
adquirir bienes, como también los magistrados pudieran tener civitas romana.
Esto involucra transformaciones, porque la concesión de la latinidad tuvo
importantes consecuencias, porque sus actos comienzan a ser regidos por el
derecho romano, lo que significa que el Derecho Romano alcanza a más
personas, lo que no impide que lo que no establece el Latis Minus, se tenga que
regir por el Derecho Primitivo.
Antes del Edicto de Vespasiano sólo los Romanos se regían por el Derecho
Romano.
La consecuencia más importante de la Constitución de Vespaciano el año
74, consiste en que ella abrió la posibilidad que las ciudades Estipendiarias se
pudieran organizar conforme al modelo Romano, con las consecuencias jurídicas
que implica. Más que un Ius comerci, las ciudades se parecían a las romanas.
3. Tercera Etapa (212 d.C. – 284 d.C.). Lo que marca la etapa es la Constitutio
Antoniana (nombre de la Dinastía) o Edicto de Caracalla, promulgada el 212
está destinada a otorgar ciudadanía Romana a todos los hombres libres del
Imperio, lo que significa que el Derecho Indígena se deroga (forma tácita). Esto
supone que no se aplica otro derecho que no sea el Romano. Ya no se

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distinguen las calidades entre romano y peregrino. La urbe ya no es Roma, sino
todo el Imperio: Britania, Galia, Hispania, Iliria, Panonia, Vitinia, etc.). La civitas
es confundida con el concepto de Imperio (civitas=Imperio).
Primitivamente Imperio significaba: Mando supremo total, militar, que se
otorgaba para Pro-vencere. Después significa la extensión territorial de Roma y
por último, se confunde con la ciudadanía.
Los tratadistas contemporáneos indican que el Edicto de Caracalla
produce controversias, especialmente en cuanto a sus móviles y aplicación
(vigencia). ¿Verdaderamente fue aplicado? Los autores sostienen que Caracalla
tuvo por finalidad responder a la necesidad por razones políticas y financieras,
de incrementar el erario del Imperio, porque se conseguía de este modo más
tributantes, es decir, más que razones jurídicas fueron razones económicas.
El orgullo de tener la libertad ya se había perdido, para los Romanos, es
decir, las diferencias de privilegios de éstos no eran tales con respecto a los
peregrinos, pues se vivía en un régimen absoluto político, porque la maiesta que
antes fue del civis romanus, ahora pertenece sólo al Emperador. El ciudadano
solo es un súbdito, sólo existe la suprema majestad del Emperador.
Existe un hecho que resta importancia al edicto de Caracalla que es el no
asimilamiento del peregrino de la ciudadanía, es decir, el peregrino no convirtió
su vida en una vida de tipo romano. Ninguna constitución o disposición legal
puede ser suficiente para extinguir los ancestros o hábitos de un pueblo.
Las autonomías legales de que gozaba cada tribu, pues no tenían un
sentido nacional, determinaban que cada tribu conservara su patrimonio local,
su poder.
La medida romana dio un paso a un doble juego. A partir del Edicto de
Caracalla, el Derecho Romano rige como único y en toda la península; luego
comienza a sufrir adaptaciones por lo descrito anteriormente o por factores
ambientales y es por eso que al adaptar el Derecho Romano a cada localidad,
éste tuvo que adaptarse según los factores ambientales, culturales, etc. de
cada localidad.
Entonces en cada ciudad donde la adaptación de los romanos fue más
fácil, el Derecho de Roma comenzó a ser usado más puramente, pero no así en
poblados más apartados, en éstos ocurrían problemas jurídicos que el Derecho
Romano no podía solucionar.
Esto hizo que el Derecho Romano, amparado por el Edicto de Caracalla,
en su difusión por la península fuera provincializándose o adaptándose según
sus necesidades, que con el tiempo se llamó Derecho Romano Vulgar.
En España no se dio la presencia del Derecho Romano Clásico, sino la
romanización del Derecho Indígena.
Hay que dejar en claro que la fase del Derecho Romano Clásico es la que
presenta su mayor perfección técnico jurídico dentro de su evolución histórica y
por el contrario, el Derecho Romano Vulgar (romanización del Derecho
Indígena), no guarda relación con el Derecho Romano Clásico.
4. Cuarta Etapa (284 – 476 d.C. “caída de occidente”)
Prologo: El sistema financiero Romano. En la época Republicana en sus inicios,
el gasto público lo soportaban los vencidos y dominados, después al agrandarse
en Imperio, también pagaban tributo los romanos, quienes a través del Censo,
que determinaba la base imponible, prestaron al Estado con cargo a botín de
guerra (tributum ex Censo). Esta solución que da el Imperio Romano, incluso
se ha usado actualmente.
En la época del Imperio, el sistema financiero Romano fue objeto de
severas reformas, especialmente por los emperadores Augusto y Dioclesiano.
Reformas de Augusto:
- Para conocer con mayor exactitud la riqueza del Imperio, ordenó la
confección de un censo, el cual incluye tierra, bienes muebles, esclavos,

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colonos y animales para el cultivo de la tierra y en base a eso se cobra el
tributo.
- Sustituye el sistema de recaudación de impuesto por la percepción directa del
impuesto. Pone fin a la institución de los Publicanos, que eran personas a los
cuales el Estado les daba el arrendamiento del cobro de impuestos,
asegurándole al Estado un monto mínimo (desaparece por los abusos
cometidos).
- La unificación financiera de las Provincias, estableciendo un sistema
centralizado, tanto en la administración como en la recaudación de ingresos.
Al efecto, crea una caja llamada Fiscus Caesaris, en la cual ingresan los
impuestos procedentes desde las provincias.
Destaca en esta fase la reforma del Emperador Dioclesiano (284-305), reforma
todo el sistema económico financiero, no solamente a las formas, sino que
también a conceptos y criterios. Por ejemplo, en Hacienda (patrimonio del
Estado), hace 3 reformas:
- Cambia el sistema impuesto por Augusto. Crea el Caput: que está constituido
por la base imponible, atendiendo los instrumentos usados para el cultivo,
esclavos y colonos. Y el Iugum: atendía a la extensión de la tierra cultivada.
Ambos constituían el Tributum Soli.
- Dispone que la recaudación de impuesto esté a cargo de un funcionario del
Estado con los problemas como la falta de probidad del funcionario, que se
ha considerado como una de las razones que influyó en la caída del Imperio.
- Crea un Impuesto sobre las ciudades, no a cada individuo. El impuesto lo
tenía que pagar los miembros de la curia municipal con su propia fortuna
(asamblea consultiva deliberante y legislativas cuyas decisiones obligaban a
los magistrados que conformaban la organización social romana), entonces
los funcionarios comenzaron a hacer abandono de sus cargos, como
consecuencia de esto, los habitantes de las ciudades huyeron al campo, para
evitarlo, el Emperador dictó nadie debía abandonar el cargo de miembro de
la curia romana; ordenó la adscripción al cargo en forma vitalicia, forzosa y
hereditaria. El que desertaba era ejecutado, esto obligaba por consecuencia
a la curia a presionar al pueblo para el pago. Las ciudades comienzan a
decaer y durante muchos siglos, Europa no va a hacer nada más que una
región eminentemente agrícola, como una forma de evitar el pago de
impuesto. Como consecuencia co-lateral las zonas rurales adquirieron cierta
independencia. La Reforma de Dioclesiano fue en un ámbito de la tributación
de impuestos, pues vela por evitar la “quiebra del Imperio”. Establecía el
tributo sobre una base imponible determinada por la tierra, cantidad de
esclavos, animales, etc. Es en esta etapa donde se alcanza la plena
romanización jurídica. Época de crisis y transformaciones políticas,
administrativas, económicas y jurídicas (privadas). La aportación de Roma a
la cultura española fueron dadas por la rama de la jurisprudencia y
administración. Desde el punto de la administración, las ciudades
evolucionaron como centros comerciales y de autoridad gubernamental. Ej.
Política de obras públicas como puentes, caminos, etc., que es la base del
comercio. Ej. De Provincialización del derecho.
- Para ser ciudadano Romano sólo se necesitaba el nacimiento, no se requería
reconocimiento y de esta calidad de ciudadano se excluyen los hijos
ilegítimos o de padres esclavos, más adelante la iglesia logra equiparar la
legitimidad como una forma de prevención del Aborto,
- La edad como circunstancia modificatoria de capacidad tiene una
reglamentación específica en las Hispanias, antes de la pubertad y después
de los 60 años el individuo está exento de prestaciones personales.

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Derecho Romano Clásico (130 – 230 d.C.). Corresponde a la época que el derecho
alcanza alta perfección técnica jurídica. Consecuencia de los jurisprudentes sabios
en Derecho. El jurisconsulto o jurisprudente pertenece a una clase de influencia
sociopolítica. Es el modelo clásico de todos los tiempos. Se ocupaba de problemas
o respondía consultas tales como negocios privados, dotes y problemas jurídicos.
Hay que dejar en claro que el jurisconsulto no era un profesional del derecho
como se entiende actualmente. No era retórico sino más bien práctico de un alto
razonamiento. No le preocupaba las definiciones ni las estructuras jurídicas, sino las
formas claras, precisas, sencillas que sirven para resolver problemas.
La enseñanza jurídica la impartían a u auditorio reducido (discípulos), aprendían la
forma de vida del maestro y la manera de resolver problemas. El derecho como la
prudencia, no eran técnicas que se memorizaban sino una cualidad que se adquiría
por medio del ejemplo del maestro. A la jurisprudencia se le llamaba prudentia
Iuris, que es el arte de saber elegir entre varias posibilidades de solución la más
oportuna o adecuada. Esto determina que no sea una vacía aspiración moral, sino
un transplante al derecho del proceder recto y de la firme actitud como virtud
humana rige los azares de la vida, que era el patrimonio más valorado entre los
paters familia.
Jurisprudente en el Derecho Romano Clásico: Sin el jurisprudente no hubiese sido
el Derecho Romano Clásico, pues al desaparecer esta figura del derecho romano se
produce la decadencia en cuanto a la técnica característica de esta etapa.
La jurisprudencia era la prudentia Iuris, es decir, el arte de saber elegir entre
varias soluciones la más oportuna y la más adecuada al caso. La prudencia estaba
basada en la Iustitia, que es dar a cada uno lo suyo y analizan lo justo y lo injusto,
también es la Utilitas que discrimina lo útil de lo que no lo es. Utilitas es lo que es
útil y lo que no lo es, para satisfacer las necesidades de la vida, arte sublime y
cotidiano para alcanzar algunas cosas y evitar otras.
El jurisprudente analiza lo justo y lo no justo, como también lo útil y aquello que
no lo es. Esto va a ser para satisfacer las necesidades de la vida, de alcanzar
algunas cosas y evitar otras. Se dice que su personalidad fuerte y su carácter lo
hace el modelo clásico de los juristas de todos los tiempos. Lo clásico supone la
determinación de un modelo a imitar, basada en la fase de plenitud de una cultura
o de una realización humana. El jurisprudente no era un abogado en el sentido
estricto entendido hoy, ni un profesional en el Derecho. No se encaminaba a
obtener lucro. Estaba inspirada en el Oficium, deber moral de ayudar al amigo y al
conocido. El jurista daba consejos al igual que el tutor gestionaba los negocios del
pupilo, dedicaba gran parte del día.
La labor del jurisprudente es una de las más dignas y honrosas de la época
romana. El jurista sirve al pueblo y éste le honra con toda clase de dignidades. La
casa del jurisprudente se le análoga con la casa del oráculo, pues en ese lugar la
persona encontraba el consejo prudente. La popularidad que gozaba y la alta
consideración social de su actividad, hace que la clase patricia se interese en
dedicarse en el estudio de la jurisprudencia, pues se consideraba una labor propia
del colegio sacerdotal de los Pontífices.
Orígenes del Jurisprudente: Se considera propia del colegio sacerdotal, es decir, de
los Pontífices, la suprema interpretación del FAS (latín: lícito, justo. Voluntad de los
dioses) y de las MORES (latín: costumbre), que formaban el núcleo principal del
Derecho primitivo Romano
Los pontífices guardaban celosamente el calendario judicial en el que se
indicaban los días propicios para la contienda judicial, sin que se ofendiera a los
dioses. Se encontraban en los formularios ritual en los rituales procesales llamados
acciones de la ley (se debían pronunciar determinadas palabras solemnes, que si
se sustituían u olvidaban, hacían perder el juicio).

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La íntima unión del derecho con la religión, hace que los pontífices se consideren
como supremos intérpretes de las cosas divinas, como de las cosas humanas, por
ello además de aconsejar sobre la acción a ejercitar (agere), indicaban a los
particulares (respondere) los esquemas o fórmulas de los contratos o negocios
jurídicos que los particulares realizaban y que eran los caveres o representaciones.
El Colegio de los Pontífices manejaba la religión y el derecho.
En los primeros tiempos sólo los Patricios eran los únicos que tenían acceso al
colegio sacerdotal, pero posteriormente también participaron los plebeyos. Con
este último hecho, se produce que las materias jurídicas se dieran en público.
El Primer Pontíficex Maximus fue Tiberio (siglo III a.C.) Cancania. Inició la
costumbre de dar respuestas en público y con ello se llega a la divulgación de los
conocimientos jurídicos, que desde ese momento no serán patrimonio del secreto
de una clase sacerdotal cerrada.
A lo anterior se agrega la publicación por medio de Gneo Flavio en el siglo III
a.C. de la colección “Pontificial de Acciones”, con la cual se consagra
definitivamente la divulgación del derecho (Ley de las XII Tablas, siglo V a.C.). Con
ello se inicia la formación de una jurisprudencia laica que era el cultivo de las cosas
divinas y humanas y el máximo prestigio o Autorictas.
El jurisprudente como modelo: La formación del jurisprudente romano fue tan
completa y de decisiones tan certeras que se le considera hasta estos días como un
jurista modelo. También se le conoce con el nombre de juristas clásicos, pues
suponer la determinación de un modelo a imitar en las fases de plenitud de cultura
o de relaciones humanas. La admiración hacia ellos se explica mediante su tarea de
elaboración casuística (cada caso en particular) por los conflictos humanos son de
intereses.
Elaboraron reglas e instituciones jurídicas que han servido de fundamento al
derecho desde aquellos tiempos hasta hoy.
Fases de la Jurisprudencia
- Primera Fase: contempla todo el período republicano, se distingue por su
carácter creador. Alcanza su perfección y prestigio en el principado, como
también en la adaptación del derecho.
Durante el principado, mientras la jurisprudencia es una actividad libre,
independiente con una Autoricta o prestigio propio, actúa como complemento
del magistrado Príncipe (Emperador), es decir, que la autoricta aparece
asociada al poder social y político.
- Segunda fase y última: Se caracteriza por la decadencia de la jurisprudencia,
debido a la pérdida de independencia y libertad. Ya no es el jurisprudente un
hombre independiente y creador, sino un simple funcionario sometido a la
voluntad del emperador.
La excelencia del Derecho Romano Clásico es obra de particulares y no
del poder público. El jurisprudente es un particular dedicado a emitir responsa
(respuestas). Es un sabio en derecho, posee la prudencia, es decir, posee una
de las cuatro virtudes que consiste en discernir lo bueno de lo malo. Las otras
virtudes son: justicia, fortaleza y templanza.
Recurren al jurisprudente tanto particulares como también magistrados
jurisdiccionales como el Pretor, el Edil. Recurrían al para confeccionar el edicto
(catálogo de recursos procesales, excepciones, etc.) También daba respuesta a
los jueces en los conflictos que conocían. El jurisprudente no posee la Potesta
pero en cambio si la Autoricta., que es el saber social. El derecho Romano
clásico surge como un consejo prudente (reconocer lo bueno de lo malo). El que
sabe da respuesta.
Si bien es cierto el Derecho es una creación de la autoridad, éste se
genera a través de la responsa (pregunta respuesta “autorictas”) del

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jurisprudente. Esto porque la estrecha colaboración del jurisprudente con los
magistrados jurisdiccionales, en la elaboración del edicto en el caso del Pretor,
se convierte como en el caso del Edicto, en decreto, no por la actividad del
jurisprudente, sino por el poder social del magistrado, pues el jurisprudente no
poseía poder social.
El derecho romano clásico apoya su validez en la inteligencia de los
argumentos, claridad del raciocinio, solidez de sus fundamentos, pues no es la
fuerza o potesta, sino es la autoricta del jurisprudente.
PERIODO POST CLÁSICO (230 d.C.) Su desarrollo se extiende a todo el siglo XI.
Desaparece el Edicto del Pretor y marca la ruptura de la relación jurídica del pretor-
jurisprudente que contribuía a la génesis del derecho, la respuesta con poder social.
Existe una alteración en la génesis del derecho, la nueva realidad procesal se
ambienta en una era de absolutismo político en que la actividad del jurista va a ser
absorbida por el príncipe, sólo el emperador es la única fuente de creación del
derecho, a través de la ley. Es así como se somete al emperador.
Ius respondendi: ex autoritare Principis
Dentro de la nueva realidad surge esta institución, que es el privilegio que el
Emperador Augusto confiere a los jurisprudentes que forman parte del concilio asesor
(consejo), en virtud de respuestas dadas por éstos, respaldados por la autoricta del
Emperador.
Con esto se desnaturaliza la autoricta, pues el príncipe pasa a tener, de un
poder político a un poder absoluto. La autoricta del príncipe no existe, sino es la
potestad encubierta, característica de la institución Ius respondendi ex autoritare
Principis, es que no van a ser los jurisprudentes con mejor autorictas los que van a
forman el consejo asesor, sino aquellos que cuenten con la gracia del Príncipe, es
decir, los que sean más obsecuentes con sus pensamientos.
En este período se confunden la potesta con la autoricta. Los jurisprudentes son
ahora burócratas que entregan la responsa del príncipe, escrita por la rescripta, esto
desintegró la jurisprudencia y motivó la crisis del derecho romano, que posteriormente
provocará la vulgarización del Derecho Romano.
Derecho Romano Vulgar. Siglo III al XI. El concepto es creado en 1880 por el
tratadista y jurista alemán Heinrich Bruner, que en su obra emplea por primera vez el
término. Afirma que el Derecho Clásico al ponerse en contacto con la cultura indígena
en las provincias, se había corrompido y hace una analogía con el idioma, que del
clásico pasó al latín vulgar. Es el producto del encuentro de dos culturas con distintos
niveles de desarrollo. Este concepto se propaga por otros autores y pasa a constituir el
concepto de desintegración del Derecho Romano Clásico por las necesidades que el
derecho advierte sobre lo político, económico y social de las provincias. Al
popularizarse en Derecho Romano, pasa a simplificarse, hasta para algunos autores
pasa a ser ingenuo.
El Derecho Romano Vulgar rige desde la caída de occidente (476 d.C.), siglo V
hasta el siglo XI. Es el soporte jurídico de toda la constitución de la sociedad de ese
período (8 siglos en que occidente se rige por este derecho).
Vulgus (latín: pueblo). Se entiende que este derecho acepta consejos que
carecen de técnica jurídica, en el sentido y el alcance de conceptos jurídicos. Se
aceptan conceptos acientíficos, es por eso que es abyecto al derecho Romano Clásico.
El Derecho Romano Vulgar está inserto en la curva declinante del Derecho
Romano Clásico en su evolución. La falta del jurisprudente es la causa fundamental
de la vulgarización del Derecho Romano Clásico. El vulgarismo es del pueblo,
conceptos no técnicos ni especializados, es la manifestación de criterios populares,
simples y a veces demasiado simplista. La influencia del derecho vulgar altera la
esencia del derecho Romano

20
Características del Derecho Romano Vulgar.
1. Tendencia a la simplicidad y confusión conceptual. No existe una clara distinción
entre las instituciones y situaciones de índole jurídica.
2. Deficiente o imperfección en la tipicidad nominal de la figura jurídica. Se aplica
criterios extrajurídicos para solucionar problemas jurídicos. Es un conjunto de
compilaciones, resúmenes o epítomes que son tendientes a la simplicidad y
confusión conceptual. Por ejemplo: Se confunde la propiedad con la posesión.
Hoy el dominio y posesión están claramente estipulados en el Art. 582 del
Código Civil “Se llama Propiedad o dominio. Es el derecho real en una cosa
corporal para disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno”.
Posesión: Es la tenencia de una cosa determinada con el ánimo de señor o
dueño. Se da por tal que tenga la cosa por sí mismo y no por otra persona que
la tenga a nombre de ella.
La propiedad tiene un derecho sobre la cosa, la posesión tiene un poder
de hecho. Por ejemplo: si se roba un reloj, el ladrón es el poseedor, pero no el
dueño. Se confunde porque los cultores del Derecho Romano Vulgar no hacían
un análisis casuista, como la hacían los jurisprudentes, esto producía que la
figura jurídica, al perder sus contornos o limitaciones o definiciones, se
confundía con otros.
Nominalismo: La clara y distinta asignación de un nombre a cada una de las
relaciones de figuras que integran el acervo jurídico.
Hace que detrás de cada término propio del derecho como dominio,
servidumbre, testamente, etc., exista un concepto debidamente definido. Se da
la asignación a la figura jurídica con un nombre que la distingue de las demás.
3. Aplicación de criterios extrajurídicos: Se resolvían los problemas netamente
jurídicos recurriendo a principios morales, sociológicos, afectivos, espirituales,
religiosos, etc., en cambio lo esencial del Derecho Romano Clásico no le da
cabida a ningún criterio extrajurídico.
4. Uso frecuente de epítomes (resúmenes y compendios, breviarios
(abreviaciones) compiladora: La compilación es un resumen que deriva del latín
pilare, que es robar, hacer suyo lo ajeno. Obras de otros autores que se
resumían, con el problema que perdían el contexto de la obra, la pérdida entre
el cuerpo legal y la disposición, su coordinación. Son las fuentes más típicas del
derecho Romano Vulgar y son las más criticadas porque no hay creación
jurídica, son copias, desfiguran el sentido conceptual de las instituciones
jurídicas atentando a su claridad, sentido y alcance. Predomina esta tendencia
en Europa y todo occidente, siendo su obra más importante “El Breviario de
Alarico”, se le compara con el de Justiniano.
Las características del Derecho Romano Vulgar con el clásico, pero en un
aspecto peyorativo:
- Primer Carácter: Tendencia a la simplicidad y a la confusión conceptual. Ej.
Dominio y posesión. Dominio y poder de derecho. Posesión y poder de hecho.
No hace un análisis agudo, perspicaz e ingenioso de las instituciones como lo
hacía el Derecho Romano Clásico.
- Segundo Carácter: Deficiente tipicidad nominal de la figura jurídica, pues detrás
de cada término propio del derecho, existe un concepto debidamente
enmarcado, de manera que es imposible llamar a equivocarse. El nominalismo
es la clara, distinta acepción de nombre que a cada una de las relaciones y
figuras que integran el acervo jurídico. Por ejemplo, el “Dominio es un derecho
real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no
siendo contra la ley o derecho ajeno”. Esto se distingue de la institución de la

21
servidumbre (Art. 820 Código Civil) “Es un gravamen impuesto sobre un previo
en utilidad de otro previo de distinto dueño”
- Tercer Carácter: Le daba cabida a criterios extrajudiciales, por ejemplo,
emocionales, religiosos, morales, etc. Y lo que caracteriza al Derecho Romano
Clásico es el análisis racional y jurídico en forma pura y absoluta y todo por obra
del jurisprudente.
- Cuarto Carácter: La fuente más típica e importante para el conocimiento del
Derecho Romano Vulgar lo constituían los resúmenes, epítomes y las
abreviaciones y breviarios de textos jurídicos más extensos y complejos, que se
reducían en compilaciones o recopilaciones de estos materiales. La fuente del
conocimiento jurídico del Derecho Romano Vulgar es la compilación por
excelencia (latín: tomar lo ajeno). Al resumirlas, el concepto cabal se perdía y
el concepto también se enajenaba. Esto se hacía en aras de una actitud
pragmática.
Cuando el Derecho Romano se adapta a las necesidades locales, asume una
actitud eminentemente práctica, se dejan los criterios del quehacer jurídico, se dejan
de lado las grandes obras y todo el trabajo jurídico se basa en las compilaciones.
Muchas veces se trataba de interpretar la ley y se perdía el concepto de derecho
que la contenía.
Al desaparecer el jurisprudente, el Derecho Romano Vulgar se comienza a basar
en la fuente del Derecho conocida como costumbre. Ésta había empezado a tener
importancia ya en el Alto Imperio, aún contra la ley. Se basa en la Teoría de Salvio
Juliano (117-148 d.C.), que dice que la costumbre desaparece cuando adquiere más
poder, el control central, pues es la soberanía del pueblo y así viceversa.
Cuando Dioclesiano asume el principado el año 284 d.C., antes del fin del
Imperio, la costumbre casi desaparece. Con el Código de Teodocio, el año 438 d.C. se
plasma la teoría de la costumbre, ya ésta es conforme a la ley y pasará
posteriormente al Breviario de Alarico (cuerpo de leyes) 506 d.C., obra cumbre del
Derecho Romano Vulgar.
Sin embargo, la autoridad restringe la costumbre, pues ésta suele entrar en
conflicto con el poder. Pero es en el Derecho Romano Vulgar donde encuentra su
mejor modo de expresión, esta es la real importancia.
El Derecho Romano Vulgar trasciende al Derecho Oficial como a la génesis
también del derecho privado. Para algunos autores en el Derecho Romano Vulgar
aparece el primitivismo, pero el vulgarismo y primitivismo son materialmente
distintos, aunque en su forma se parezcan.
- El Primitivismo: representa un estadio antecedente del Derecho científico,
propio de la génesis de los pueblos.
- El vulgarismo: representa un estadio postcedente del Derecho Científico, propio
de la decadencia de un pueblo.
Por lo tanto, el Derecho Romano Vulgar es una consecuencia de la decadencia
del Derecho Romano Clásico.
Análisis Crítico del Derecho Romano Vulgar
Nacido de la práctica, el Derecho Romano Vulgar no aparece como un derecho
decadente, es eminentemente vivo, dinámico, no es un derecho inferior.
Bruner, lo compara con el latín. Así como el latín vulgar es la lengua hablada en
comparación con la escrita que es la literaria, el Derecho Romano Vulgar no es una
deformación del derecho oficial, que sería el único y el auténtico. El Derecho Romano
Vulgar entonces es el derecho de la práctica adaptado a las necesidades de la vida; es
el que da respuestas y soluciones, pues este derecho rechaza las construcciones
eruditas, pero es sensible a las realidades objetivas y primarias de la sociedad. Sin
embargo, se reconoce que el desconocimiento de categorías y clasificaciones llevan a

22
confusión y en ese caso, se evidencia la inferioridad técnica del Derecho Romano
Vulgar, pero no implica que tenga una inferioridad práctica.
La tendencia compiladora del Derecho Romano Vulgar, las alteraciones de los
textos clásicos no son siempre deformaciones conceptuales, debido a la baja cultura
de la época, tampoco son producto de la ignorancia de los jueces que aplican la ley.
La tendencia compiladora se revela en el fondo, como modificaciones sugeridas al
compilador por las nuevas realidades surgidas por la época (costumbres) y por los
fines prácticos que los textos persiguen. Es una época donde no se está en
condiciones de entender la pureza del modelo del derecho clásico. El mundo
occidental de aquella época se ayuda con los epítomes y luego con el proceso de
adaptación de las instituciones y de los principios jurídicos ante las nuevas condiciones
de vida y nuevos enfoques mentales. El Derecho Romano Vulgar enfrente las nuevas
exigencias de su época.
Vigencia del Derecho Romano.
Los autores son unánimes al determinar que la etapa post-clásica del Derecho
Romano comienza el año 230 d.C. y que trae como consecuencia la vulgarización.
Este período se desarrolla hasta el siglo XI (8 siglos de duración)
Sin embargo, el Derecho Romano Vulgar es un fenómeno que no afecta a todo
el Imperio Romano, sino que predomina sólo en occidente, es decir, no afecta al
Imperio de Oriente. Los autores coinciden y existen importantes escuelas de derecho
en Constantinopla, Beirut, pues donde hay escuela y actividad jurídica, es indudable
que existía una actitud pedagógica y ésta debe tener como base necesaria la
acumulación de muchos textos de estudios, de tal manera que la existencia de estas
escuelas supone la presencia de ricas bibliotecas de la antigüedad clásica.
También había asesores jurídicos del Emperador Justiniano, como Doroteo,
Triburiano. Todo esto contribuía a la impenetrabilidad del vulgarismo, como también
la tradición del mundo Helénico.
En ese lugar se encuentra el Código Justinianeo o Hábeas Iuris Civilis (nombre
que se le dio en la Edad Media), que se promulga el año 565 d.C. y que está vigente
hasta la caída del Imperio Bizantino el año 1492, he incluso durante el Imperio
Otomano. No tienen importancia el Código Justinianeo, salvo en la costa sur de
Iberia, donde existían Colonia Bizantinas.
En cambio en occidente, el texto más importante es el Breviario de Alarico,
promulgado el año 506 d.C. y que formó parte fundamental del Derecho Visigótico y
que es uno de los elementos formativos del Derecho Español.
Elementos formativos del Derecho Español: Dentro de esta clasificación, se encuentra
además del Derecho Romano Vulgar el elemento canónico.
DERECHO CANÓNICO: La aparición del cristianismo es el proceso histórico y espiritual
de mayor trascendencia del Derecho Romano, el cual, a través del tiempo, adquiere
una importancia preponderante. Con el cristianismo nace la Iglesia, que tiene una
preponderante importancia en su régimen jurídico, que es el Derecho Canónico. En la
religión romana cabían todos los cultos. La Roma República e Imperio carecen de
dogmas, no la regían principio éticos o morales.
Fuentes históricas del Cristianismo: El fundador es Jesús de Nazaret, nacido en Judea
el año 5 a.C. Predica a los 30 años y es ajusticiado 3 años después. Las fuentes del
Cristianismo son no jurídicas.
- Plinio el Viejo, historiador que formó parte del estado mayor de Tito en la guerra
contra los judíos, publica el año 70 d.C. la obra llamada “Historia”, la cual narra
una serie de hechos que fueron aprovechados por Tácito.
- Publio Cornelio Tácito, en su obra “Anales” (116 d.C.), describe el nacimiento
del cristianismo, de su difusión y de su fundador, el cual fue castigado a muerte
por el Procurador Poncio Pilatos en el Principado de Tiberio.

23
- Literatura Religiosa Hebrea: El Talmud: Recoge la tradición oral de la sinagoga
judía. El Talmud de Babilonia, del siglo IV ó V de nuestra era, cuenta la
ejecución de Jesús, que ocurrió en víspera de Pascua. La causal del
ajusticiamiento de Jesús, era por hacer cosas prodigiosas, es decir, haber
seducido a Israel y engañado con sus encantamientos que atraían al pueblo,
hechos extraños que sobrepasan los términos regulares de la naturaleza que
impresionaban y atraían a Israel.
Todo esto coincide con lo que narran los contemporáneos de Jesús, es decir,
con los evangelios de Mateo (63 d.C., Marcos (65-70 d.C.) Lucas (62 d.C.) y Juan
(100 d.C.).
El mensaje de Cristo dentro de la época es inédito. La predicación rompe con la
barrera de los cultos nacionales. Plantea la paternidad común de todas las razas y se
grafica lo inédito e insólito cuando Jesús sostiene que el amor es el vínculo de
salvación de las personas y que esto es la base de la naciente Iglesia. Encontró
grandes obstáculos, pues esta doctrina chocaba con los principios importantes y
porque al romper la barrera de los cultos nacionales, iba en contra de los dioses
establecidos, peor aún, si el Emperador era un Dios. De ahí que se le castigara por ir
en contra o ser enemigo del Estado. Sermón de la Montaña “Amar a tus enemigos
como a sí mismo”.
Fueron perseguidos por Nerón, Domiciano, Trajano, Dioclesiano, hasta el año
311 d.C. más de tres siglos de persecución. El año 311 d.C. el emperador Galerio
reconoce a la iglesia, mediante un Edicto, como sociedad lícita.
El año 313 d.C. Constantino, mediante una constitución, prohíbe que fueran
perseguidos y dio la libertad de culto a los cristianos.
El año 390 d.C., Teodocio declara al cristianismo como la religión oficial del
Imperio. El Cristianismo establece una moral cristiana.
El Cristianismo en España: Después de la muerte de Cristo, algunos discípulos viajan a
la península. Uno de ellos es Santiago el mayor, llega a España el año 30 y muere el
44, por eso Santiago es patrono de España y su cuerpo se encuentra en Compostela.
Existen documentos de los siglos I y II en que consta que también estuvo Pablo.
Mientras se romaniza España, cuando ya obtiene sus frutos, aparece la doctrina
que rompe los moldes religiosos que existían hasta esa época. Plantea la base del
amor entre los hombres; la creencia en la igualdad y su ética, en la cual se debía ceñir
cada hombre; la inmortalidad del alma y un fin que trasciende el de la vida terrenal;
todos estos son los principios fundamentales del Cristianismo que se difunde en
España en el siglo I de nuestra era.
Su universalidad es superior al mundo romano, la vida se asienta en la
intimidad del individuo. El cambio fundamental radica en su intento de lograr la
transformación íntima del ser humano, los libera de los temores que tenían. También
la capacidad del principio de revelarse al poder político divino. Era divino el
Emperador, pues de esta manera aumentaba el erario.
El cambio fundamental, desde la perspectiva histórica de lo que representa en sí
el cristianismo, es el deseo de provocar la transformación íntima del ser humano,
radica en la capacidad de los propios cristianos, la fuerza para rebelarse frente al
poder político sin límites del Emperador. El Cristianismo nunca pretendió alterar el
sistema de vida Romano.
En cuanto a las Religiones, se les concibe como “un conjunto de creencias o
dogmas acerca de la divinidad, veneración y temor. A lo anterior se agregan normas
morales y prácticas para darle culto”. La romanización de España supuso también la
introducción de los pueblos indígenas de las concepciones religiosas romanas (hecho
inerte). Cuando termina la presencia de Roma, no desaparecen las religiones
primitivas, sino por el contrario, una vitalidad o fuerza que ni el cristianismo logra
extinguir.

24
La actitud oficial romana respecto de las religiones primitivas, fue de una
absoluta tolerancia. Tiene su base en su naturaleza, sin dogma, sin principios y desde
luego, sin normas morales. Toda comprensión de la vida huma en una vida ultra
terrena.
La religión romana incorpora creencias de diversos orígenes y se podría decir
que en la religión romana, hay cabida para todos los dioses, desde las deidades del
Olimpo griego, que adopta con nombre romano y los funde con dioses propios por
analogía, reciben el influjo de divinidades egipcias como Isis. En el Bajo Imperio se
rinde culto al Emperador como representante de Roma y del Imperio, culto mezcla
entre religión, adulación, e incluso de patriotismo y del punto de vista objetivo, cumple
una función práctica, pretende unificar el imperio por la persona del Emperador. Se
divinizaba al Emperador, pues al morir éste, lo declaraba ser divino e inmediatamente
se hacía el culto privado y público, cuyo rito era regulado por el Estado como una
rama de la administración del Estado. Existían corporaciones de sacerdotes dedicados
a rendir culto al Emperador.
La penetración del cristianismo en el siglo I empieza a difundirse por España,
por sobre todo en las comarcas de las ciudades más romanizadas, con mayor acción
evangelizadora, más que en las indígenas que se consideran apegados a los antiguos
dioses locales (idólatras).
Los cristianos son representantes de una nueva universalidad. Se organizan en
comunidades propias, totalmente ajenas al Estado Romano. Son hostiles al servicio
militar y desde luego, en franca rebeldía con respecto al culto oficial y privado al
Emperador. Esto es suficiente para que el cristiano sea considerado enemigo del
poder público y sean perseguidos desde el punto de vista jurídico, por el delito de Lesa
Potestad, no por la religión, pues su creencia ponía en peligro la estabilidad del estado.
La actitud frente al Estado era lo que le preocupaba a los Romanos, ellos
consideraban al Dios Cristiano como otro dios y lo adoptan como a los otros, pero
cuando ven una actitud de conversión del individuo frente al cristianismo, que cambia
los valores y se muestran en una actitud de franca rebeldía frente a instituciones tan
sagradas como es la milicia o la religiosa (aportar dinero al Emperador).
España no fue ajena a la persecución de los cristianos y éstas comienzan a
mediados del siglo III d.C., posteriormente, la persecución de los emperadores
Valeriano y Diocleciano también se extiende a la península. Durante el reinado de
Dioclesiano la persecución a los cristianos radicaba en aquellos que formaban en la
milicia romana, pues los soldados cristianos no combatían, haciendo que la convicción
religiosa no fuera compatible. El Cristianismo jamás pretendió alterar el conjunto de la
cultura romana, esto es: económico, social y político. Tampoco pretendía suprimir por
otro el Derecho vigente en la época que él cristianismo emerge, no sólo en la tierra,
sino tampoco en el espíritu romano. Lo que realmente pretendía el cristianismo era
modificar aquello que contradecía su propia doctrina. Ya desde esos momentos, existe
una influencia del cristianismo en el derecho, ya sea en la moral, influida por los
cristianos, y en la religión. Esto hace que los juristas posclásicos se vieran forzados a
recoger muchas veces los preceptos cristianos (normas del diario vivir), estableciendo
nuevas leyes.
La cristianización del derecho Romano no fue obra de juristas, sino debido a que
la propia iglesia, a través de los Altos Dignatarios y de sus sacerdotes, impusieron a
sus fieles la acomodación de sus actos a los preceptos cristianos, (no es un problema
retórico, sino un problema de cómo obrar). Ej. El trato humano a los esclavos,
matrimonio indisoluble, prohibición del abandono de menores, obligación moral de
cumplir contratos, etc. De este modo, el cristianismo va entrando lentamente en la
cultura, porque es la propia comunidad (sus elementos), lo que va cambiando. Más
que los escritos jurídicos de la época, lo que influyó fue que en la aplicación cotidiana
estuvo el cristianismo. El cristianismo despertó en el hombre los sentimientos más
recónditos que yacían dormidos. Además reguló la conducta pública y privada por la
recompensa o el castigo que se recibía después de la muerte.

25
Derecho Canónico y la Organización de la Iglesia. Conjunto de formas que
constituyen el régimen jurídico propio de la Iglesia. Sus raíces se encuentran en la
Biblia y otros principios en el Derecho Romano.
Características:
- Estatuto dinámico en permanente creación, que se produce a través de la
promulgación de los derechos, epístolas pontificias o cánones conciliares. Cánones
conciliares: Acuerdo de los Concilios, la institución de los concilios son las
asambleas de altos dignatarios eclesiásticos, convocados para la definición e
interpretación oficial de las doctrinas de la Iglesia.
- El desenvolvimiento del derecho canónico se opera conjuntamente a través de las
epístolas de los Obispos Romanos o de las leyes o cánones de los Concilios, que
podían ser regionales o nacionales.
La organización de la Iglesia:
- A su cabeza está el Papa y que también es el Obispo de Roma, con plena
autoridad en asuntos dogmáticos.
- Los Obispos ejercen su ministerio en un territorio jurisdiccional denominado
Diócesis.
- Los obispos son elegidos por el pueblo y el clero y se llaman co-provinciales. En
un principio fue así, por la necesidad que tiene la Iglesia de mantener la unidad
y la pureza en la fe y fue por esto que se convocan a las autoridades
eclesiásticas.
Las reuniones de los obispos son los Concilios (viene del Concilium
Provinciae, que tenía a su cargo vigilar el culto al Emperador). Existen concilios
Ecuménicos, Provinciales y Nacionales.
Ecuménico: Tierra habitada, lo que significa que encierra a la universalidad, por
eso es concilio Ecuménico cuando tiene carácter general y está representada
tanto la Iglesia Oriental como Occidental. Los más importantes Concilios de
Elbira o Iliberes 303 d.C., prohíbe el matrimonio entre cristianos y paganos
herejes. Estableció el celibato eclesiástico y adoptó sanciones al maltrato de
esclavos. El primero Concilio de Toledo, 404 d.C., adhiere a los concilios
ecuménicos de Nicea en el Asia Menor, 325 d.C., el cual condenaba a los
Arrianos (procede de Arrio, obispo de Alejandría que consideraba a Cristo sólo
en su naturaleza, aspecto humano) que disentían en el dogma de la Trinidad.
Edicto de Milán, año 313 d.C., promulgado por Constantino, que le dio a los
cristianos el libre ejercicio de su culto y desde el punto de vista jurídico,
significaba que la iglesia tenía una existencia legal y que tenía atribuciones
iguales a la del culto romano, pudiendo recibir herencias y legados particulares
y tener amplias facultades de disponer de los bienes. El año 392 d.C. cuando
Teodocio I asume el mando del Imperio, nombra al Cristianismo como religión
oficial.
Transformación del Derecho Romano por el Cristianismo: La penetración de los
elementos cristinos, fue un proceso lento y sostenido, lo que después va a significar la
transformación profunda de las instituciones del derecho. Inclusive el concepto de
derecho se ve modificado, como el de propiedad, familia, matrimonio, etc., y en
cuanto a la esclavitud, si bien no se pronunció abiertamente, produjo la abolición en
forma progresiva.
La concepción romana de derecho, se basaba en que el que poseía un derecho
y lo ejercía, no perjudicaba a nadie, en cambio con Justiniano, 527 – 565 d.C., la
legislación romana aparece templada. Ahora ya se concibe el derecho mientras el
titular saca provecho de él, pero es ilícito cuando éste busca el perjuicio de los demás
(este es un cambio fundamental). Esto hace que el derecho trascienda la idea o
institución misma del Estado, ahora va a ser obligatorio para todos e incluso para el
Príncipe. El año 429 d.C., según la doctrina de Teodocio y Valentiniano, que es propio

26
de la dignidad del que reina someterse a las leyes, “nuestro poder no es otro que el
poder de las leyes”.
En cuanto a la Patria Potestad Cristiana, se castigaba al padre que mataba o
abandonaba al hijo. Se preocupa además (la Iglesia) de los hijos nacidos en segundas
nupcias. El propio Justiniano dice, en unas de sus nobelas, acerca de la igualdad de
privilegio de los sexos, “menosprecian la naturaleza del sexo femenino como si Dios
no hubiese sido su autor”.
Con respecto a la esclavitud, el que tenía más esclavos tenía una mayor
jerarquía social. La actitud de la iglesia frente a la esclavitud fue algunas veces
detractora en forma explícita y otras en cuanto a su actitud.
La obra de la jurisprudencia ahora, es la obra en que el cristiano asume las
conductas que dice el evangelio, pasando a la conducta en sociedad y cuando la
actitud del hombre, inspirada en el evangelio ya está en la sociedad, es cuando es
recogida por el jurisconsulto para adaptarla a la legislación. En el concilio de ELVIRA
303 d.C., en que se condena al que dé malos tratos o dé muerte a un esclavo.
Constantino en el año 312 establece castigo al amo que violentamente
diera muerte a un esclavo (es un paso trascendental en el cambio del concepto
de propiedad del esclavo). Recrea todas las malas conductas que se puedan
tener sobre un esclavo, ya es una Constitución Imperial, influenciada por el
Cristianismo. Después Justiniano establece que si un esclavo en condominio es
declarado libre (con más de un dueño), el otro dueño fuera indemnizado. Esto
también demuestra que en poco tiempo el Cristianismo influye y modifica el
Derecho Romano.
El principio de los bienes aquí en la tierra son de Dios y eso hace que los seres
humanos sean sólo administradores. Se sindicaba como bueno renunciar a los bienes
terrenales. El Cristianismo influye en el concepto de propiedad y poco a poco va
morigerando en el derecho este concepto. En el 368 d.C. Valentiniano y Valente
conceden a los Obispos el derecho de velar. Justiniano el 531 d.C. impone que un
propietario no puede elevar una muralla que impida al vecino usar del viento para la
separación del grano y la paja.
Donde más relevancia y mayor influencia tuvo, es en el derecho de familia. La
base del Cristianismo es la familia y dentro de la familia el matrimonio como una
institución indisoluble y se condena el divorcio. Las segundas nupcias si una persona
queda viuda y se casa de nuevo, quien contrae matrimonio por segunda vez, sólo
puede gozar del usufructo y no de la propiedad del difunto y los hijos heredan los
bienes. También la influencia se aprecia en proclamar la igualdad jurídica de los sexos,
Justiniano no plantea que se debe estar en contra de los que desprecian el sexo
femenino. La Iglesia Católica se convierte en una protagonista de la historia, esta
institución establece el Derecho Canónico.
Definición de Derecho Canónico: Conjunto de normas doctrinales y de disposiciones
estatuidas por las autoridades de la Iglesia que dice relación con el orden jerárquico de
sus autoridades y sus relaciones con los fieles católicos.
Concepto de Derecho Canónico: El Derecho Canónico lo constituye el conjunto de
normas que conforman el régimen jurídico propio de la Iglesia Católica.
Fuentes del Derecho Canónico: Fundamentalmente la Biblia y ciertas instituciones del
Derecho Romano
Características: Constituye un estatuto dinámico, en permanente creación, a través de
la promulgación de decretos o epístolas pontificias, epístolas de los Obispos y Cánones
Conciliares (son acuerdos de los Concilios). Los Concilios son asambleas conformadas
por altos dignatarios de la Iglesia, convocados para definición o interpretación oficial
de la doctrina de la Iglesia. Pueden ser nacionales o ecuménicos, que pueden ser de

27
carácter regional o universal y se celebran con la representación de la Iglesia de
Oriente y Occidente.
Es del caso señalar que el desarrollo del Derecho Canónico se efectuó en forma
lenta y precisamente a través de decretos, epístolas y cánones conciliares.
El proceso de codificación del Derecho Canónico:
- La primera vez que se habla de Derecho Canónico en forma estructurada es por
el siglo XII, en el año 1150, Graciano que era un monje, recopila una
importante colección de Decretos Pontificios y le denomina DECRETUM.
- En segundo lugar, más adelante, en el año 1234, el Papa Gregorio IX publica 5
libros llamados DECRETALES, que fueron compilados por un monje español
llamado Raimundo de Perrofort. Estas dos obras son la base del Derecho
Canónico.
- Pero más adelante, se agregan los aportes del Papa Bonifacio VIII en el año
1298, que ordenó la compilación de un suplemento llamado LIBER SEXTUS.
- Más adelante se agregan LAS CLEMENTINAS, otra colección de decretos
pontificiales de Clemente V, también Papa.
En total tenemos estas cuatro obras. La unificación y el desarrollo del Derecho
Canónico tiene su punto de partida en el año 1431 en la ciudad de Basilea que
establece que todas las obras antes mencionadas constituyen el CORPUS IURIS
CANONICII, esto es el Cuerpo del Derecho Canónico.
Donde se muestra la mayor influencia del Derecho Canónico es en el mundo
occidental europeo y específicamente esta influencia está sobre el Derecho Civil. Eso
hace que ya a finales del siglo XIII, junto con reconocerse por los Estados el
reconocimiento pleno de la autoridad suprema del Papa en el dominio espiritual,
también se le reconoce el carácter de legislador y Juez Supremo, es decir, el amo del
mundo, incluso se le reconoce y se le asigna a él la provisión y supervisión de todas
las autoridades eclesiásticas.
El Papa Inocencio IV (1243-1254) sostiene que el Papa es el DOMINUS
UNIVERSALES (Señor del Universo), cuya suprema autoridad le pertenece por
naturaleza y potencia y debido a que el Papa no podía ejercer directamente la
potestad civil, delegaba la potestad a los reyes y emperadores.
Esta afirmación tiene de audaz que transplanta el principio de Vicariato de Cristo
del plano íntegramente teológico al campo puramente político y cuando hablamos del
año 1234, es posible ver que es el siglo XII y estamos en plena Edad Media.
El Elemento Canónico: El elemento Canónico tiene su influencia principalmente en el
Derecho Civil y en lo relativo a la familia. A manera de ejemplo, lo indisoluble del
matrimonio, el rechazo al divorcio, la celebración misma del matrimonio con
impedimentos y prohibiciones.
También se reconoce la humanización de la Patria Potestad y la igualdad en los
sexos. También influye en el campo de las obligaciones y los contratos, estableciendo
el principio que los contratos deben ejecutarse de buena fe, principio éste que recoge
y consigna el artículo 1546 del Código Civil.
EDAD MEDIA ESPAÑOLA: ELEMENTO GERMANICO
En la Edad Media veremos el elemento germánico primitivo, el islámico
musulmán y también el románico Clásico que nuevamente vuelve.
La gran mayoría de los historiadores designan con el nombre de Edad Media o
medievo al período de alrededor de 1000 años que transcurre en las postrimerías del
siglo V al XV y que específicamente puede definirse como el espacio de tiempo que
medió entre el derrumbamiento del Imperio Romano de Occidente, cuyo ocaso final,
hay una muestra palmaria grande, de que se ha derrumbado políticamente, es el año

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