Breve descripción del pensamiento filosófico del derecho de Norberto Bobbio

1. PENSAMIENTO
FILOSÓFICO DEL
DERECHO DE
NORBERTO
BOBBIO

3.  El aspecto más relevante del pensamiento de
Norberto Bobbio, señalaría sin duda el
vínculo que estableció entre democracia y
derecho; más precisamente: entre
democracia, derecho, razón y paz.
 Bobbio es conocido por el gran público
principalmente como filósofo de la política y
como teórico de la democracia. Se olvida con
demasiada frecuencia que por encima de
todo ha sido filósofo y teórico del derecho a
la vez que jurista eminente, y que gran parte
de sus estudios y de su actividad docente la
dedicó a la teoría del derecho.
EL PENSAMIENTO DE BOBBIO

4. EL DIVORCIO ENTRE
CIENCIA JURÍDICA Y
FILOSOFÍA POLÍTICA EN
LA CULTURA
POSTILUSTRADA: DE
BOBBIO

5.  ¿Cómo se explican una separación y una incomunicabilidad
semejantes? Ciertamente, no sólo en virtud de la organización
académica de nuestros estudios, que, si acaso, es un efecto
de éstas, más que su causa.
 Las razones de fondo de esta fractura residen, a mi entender,
en una operación políticocultural de signo antiilustrado que
se remonta al siglo XIX. En efecto, ésta fue una separación
querida y programada; se trató, por así decir, de un divorcio
de mutuo acuerdo, perseguido igualmente por la cultura
jurídica y por la cultura filosófico-política no solamente en
Italia sino en todo el continente europeo, a partir de la
segunda mitad del XIX.

6.  El divorcio respecto a la filosofía y respecto a la sociología
fue buscado abiertamente, en primer lugar, por la ciencia
jurídica. Inmediatamente después de las codificaciones se
desarrollaron en Europa dos grandes escuelas jurídicas –la
Escuela de la exégesis en Francia y la Escuela histórica en
Alemania– que, más allá de sus enfoques metodológicos
opuestos se aliaron en prosecución de un mismo objetivo: el
aislamiento epistemológico de la ciencia del derecho, que la
escuela de la exégesis consideraba como mera explicación de
la legislación positiva, y la pandectística alemana como
reelaboración doctrinal de la tradición jurídica procedente del
derecho romano.

7.  Fue un aislamiento que se manifestó, en ambos casos, en una
especie de obsesión por la “cientificidad”, asegurada ésta –he
aquí los rasgos esenciales asumidos por la cultura jurídica
desde el siglo XIX en adelante– por una concepción formalista
y literalista de la interpretación de la ley, por la adopción del
método técnico-jurídico en la construcción dogmática y, sobre
todo, por la firme defensa de la autonomía epistemológica de
las disciplinas jurídicas y por el rechazo de cualquier
contaminación proveniente de las ciencias sociales y la
filosofía política

8.  En la Italia posterior a la unificación este divorcio fue formal y
solemnemente declarado, entre finales del XIX y principios
del XX, en las lecciones inaugurales de los grandes maestros
del derecho, verdaderos manifiestos programáticos y
metodológicos encaminados a afirmar los métodos de la
pandectística alemana en todos los campos del saber jurídico:
no sólo en el derecho romano y en el derecho civil, donde la
importación desde Alemania de la gran dogmática
pandectístico-romanística era más obvia e inmediata, sino
incluso en el derecho público y en el derecho penal, que en
cambio no tenían ascendientes romanísticos y podían si acaso
ufanarse de llevar tras de sí la gran filosofía contractualista e
ilustrada –de Hobbes y Locke a Montesquieu, de Beccaria a
Rousseau, a Kant, a Filangieri y a Pagano– por la cual habían
sido trazadas las líneas del moderno estado de derecho

9.  Pues bien, este ataque de los juristas a la filosofía política en
cuanto reflexión sobre los fundamentos axiológicos y sobre
las funciones políticas de esos artificios que son el derecho y
el Estado fue devuelto por una gran parte de los filósofos con
equivalente dureza, acompañada por añadidura de un
despectivo tono de superioridad.
 Ciertamente el desinterés y por ende la ignorancia del
derecho fueron la característica común de las dos culturas
filosóficas que dominaron en Italia y en Alemania durante
gran parte del siglo pasado: la filosofía idealista,
hegemonizada en Italia por Benedetto Croce y Giovanni
Gentile en la primera mitad del siglo, y la cultura marxista en
los treinta años posteriores a la Segunda Guerra Mundial.

10. LA DEFENSA
BOBBIANA DEL
POSITIVISMO
JURÍDICO Y LA
SEPARACIÓN
ENTRE DERECHO
Y JUSTICIA

11.  El papel de Bobbio, consiste en haber roto con la separación
entre estudios de teoría del derecho y estudios de filosofía
política y en haber dirigido una doble tarea de alfabetización: la
de hacer ver a los filósofos de la política la necesidad de
conocer el derecho como condición para formular cualquier
teoría de la democracia, por cuanto las formas y las reglas de la
democracia –las “reglas del juego”, como él las llamó– son
precisamente reglas jurídicas, que dan vida a delicados
mecanismos y a equilibrios complejos imposibles de dominar si
no se conocen desde dentro; y la de hacer ver a los juristas el
carácter no meramente técnico-jurídico, sino precisamente
político tanto del objeto de su trabajo como de éste mismo, pues
uno y otro no tienen que ver con una tecnología neutra del poder
y de la organización social, sino con las formas, las condiciones
y las garantías de las libertades y de la democracia, que están
elaboradas principalmente por el pensamiento filosófico-político.

12.  El aspecto más original de la obra de Bobbio es, por otro lado,
que la tarea de superar la separación y la incomunicabilidad
entre teoría del derecho y filosofía política la ha encarrilado,
en aparente paradoja, tematizando la distinción entre ambas
disciplinas como enfoques que se aplican a un mismo objeto,
diferentes entre sí, pero igualmente esenciales.
 La ocasión de que estableciera esta distinción fue la defensa
del derecho que Bobbio llevó a cabo, en los tiempos
inmediatos a la Segunda Guerra Mundial, frente a la
acusación dirigida contra el positivismo jurídico por parte de
algunos filósofos del derecho promotores de lo que el propio
Bobbio llamó el “retorno del derecho natural”: la acusación de
haber sido corresponsable de las degeneraciones totalitarias
de los dos decenios precedentes.

13.  Bobbio establece esta distinción fundamental justamente para
defender el positivismo jurídico, como enfoque metodológico y
como teoría del derecho, contra la acusación de no haber
opuesto un freno a los totalitarismos y contra la pretensión del
iusnaturalismo de postularse como método y como teoría
alternativos a aquél.
 Él no niega en absoluto la importancia y la relevancia de las
instancias de justicia que el iusnaturalismo formula.
Simplemente las adscribe a la filosofía de la justicia –es decir, a
la filosofía política normativa– reservando para la ciencia
jurídica el estudio del derecho positivo. Y todo esto sobre la base
de la distinción elemental entre derecho y justicia, frente a dos
posibles y opuestas confusiones consistentes la una en reducir el
derecho a la justicia, como hace el iusnaturalismo, y la otra en
reducir la justicia al derecho, como hace el legalismo ético.

14. La defensa del positivismo jurídico, es
decir de la positividad y de la
artificialidad del derecho existente, viene
también a coincidir, en la tarea de
clarificación conceptual de Bobbio, con la
defensa neoilustrada y liberal de la
laicidad del derecho y de su separación
respecto a la moral, en línea con la gran
tradición filosófica procedente de
Hobbes, Bentham y Austin y después, en
el siglo XX, de Kelsen y Hart.

15.  La separación entre derecho y moral Bobbio la traduce y la
reformula en los términos de la gran división que ha sido
siempre un postulado, casi una divisa, de la filosofía analítica
del lenguaje que él mismo promovió en Italia por aquellos
mismos años: la distinción y la separación entre ser y deber
ser, entre hechos y valores –y consiguientemente entre
derecho tal como es y derecho como debe ser, entre derecho
como hecho y derecho como valor7 – y, de modo correlativo,
entre tesis y discursos jurídicos asertivos y tesis y discursos
de carácter prescriptivo o valorativo acerca del derecho.
 Así es como Bobbio delimita los diversos espacios, distintos y
complementarios, de la ciencia jurídica y de la teoría del
derecho por un lado, y de la filosofía de la justicia y de la
filosofía política normativa por otro.

16.  La distinción entre derecho y moral y entre derecho y justicia
implicó la distinción –en el sentido de separación y recíproca
autonomía epistemológica– entre teoría del derecho en tanto
teoría analítica y descriptiva y filosofía política en tanto
filosofía normativa de la justicia.
 Esta separación entrañaba, por añadidura, la afirmación de
los valores políticos democráticos y liberales a los que Bobbio
permanecerá siempre fiel.
 Y actuó, por lo tanto, en este sentido, como un factor de
conexión: como tesis de carácter metateórico, pero dotada de
una inmediata relevancia teórica, lo mismo para el derecho
que para la filosofía política
DISTINCIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL

17.  Por una parte, pues, el rechazo del moralismo jurídico y del
cognitivismo ético, es decir de la idea iusnaturalista de que
existe una justicia objetiva o sistema de valores
ontológicamente fundamentado –la idea de que los valores
“son”, “existen” en el plano ontológico– y de que el
“verdadero derecho” es (o cuando menos debería ser) el
reflejo de un orden natural o racional y de que de su
correspondencia con él extrae su legitimación verdadera y
única.

18.  El primer corolario de esta distinción es el reconocimiento de la
artificialidad del derecho, vale decir, de que el derecho es un
producto de las decisiones humanas. Con dos consecuencias.
 La primera es una indicación metodológica a la vez iuspositivista
y realista: nos guste o no, el derecho del que debemos
ocuparnos es el derecho positivo, cuya existencia y/o validez
debemos reconocer basándonos en las normas sobre su
producción, independientemente de su justicia o injusticia.
 La segunda consecuencia es que, inversamente, la validez del
derecho en absoluto implica la justicia; y que en consecuencia el
derecho positivo no puede pretender una legitimación ética
apriorística de sus contenidos, sino solo aquélla otra, jurídica y
formal, que le confieren las formas democráticas de su
producción
PRIMER COROLARIO

19.  El segundo corolario de la distinción, conexo con el primero, es
la afirmación del principio de legalidad, para el cual la
artificialidad es el presupuesto necesario, aunque no suficiente.
 Efectivamente, sólo la producción artificial del derecho en las
formas de la ley puede asegurar el que la aplicación de éstas
quede convencional y taxativamente predeterminada, lo que
equivale a asegurar el gobierno de las leyes en lugar del
gobierno de los hombres.
 En este sentido el principio de legalidad no es solamente la
norma de reconocimiento del derecho existente, sino también el
presupuesto de todas las garantías del estado de derecho: de la
certeza, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, de su
inmunidad frente a la arbitrariedad judicial y de la sujeción al
derecho del juez y, más en general, de todos los poderes
públicos.
SEGUNDO COROLARIO

20.  El tercer corolario, consiguiente éste a la separación entre
derecho y moral en sentido prescriptivo, es la laicidad del Estado
y de las instituciones políticas: es decir, el principio de que
Estado, derecho e instituciones no pueden, para garantizar el
pluralismo político y religioso así como la autonomía de la
conciencia moral, ser utilizados como instrumentos de
afirmación o de reforzamiento de una determinada moral o
ideología oficial.
 No deben éstos promover, si se proponen tutelar la igualdad de
las personas y su libertad de conciencia y de pensamiento,
ninguna religión específica, ninguna ética particular ni ninguna
ideología política, sino que deben respetarlas todas
indistintamente, sin privilegios ni discriminaciones, como
factores de la identidad de las personas reducidos al ámbito de
su autonomía e inmunes a cualquier invasión heterónoma.
TERCER COROLARIO

21. TEORÍA DEL
ORDENAMIENTO
DE NOBERTO BOBBIO

22.  Una de las contribuciones más relevantes de la Teoría del
Derecho de Norberto Bobbio consiste, precisamente, en la
reivindicación de la importancia de la idea de ordenamiento
en la comprensión del fenómeno jurídico.
 Suele señalarse que un rasgo que caracteriza al positivismo
jurídico contemporáneo frente al positivismo tradicional
radica en el paso desde una “gravitación fundamental” sobre
el punto de vista de la norma, hasta una gravitación sobre el
punto de vista del Ordenamiento en su conjunto.

23.  Aunque suele considerarse con razón – y así lo hace también
Bobbio – a Kelsen como el iniciador de este cambio de
gravitación, creo que no se ha resaltado de manera suficiente
que es el propio Bobbio el primer autor que extrae de dicho
cambio todas sus consecuencias especialmente en lo que se
refiere a la determinación del concepto de Derecho y a la
identificación de las normas jurídicas válidas.
 En efecto, si bien Kelsen concede una importancia central a la
idea de sistema jurídico, termina apelando al carácter
coactivo, predicado de cada norma individualmente
considerada, y no decididamente a la pertenencia de las
mismas al Ordenamiento, como elemento definitorio de su
juridicidad.
CAMBIO DE GRAVITACIÓN

24.  En su curso de 1960 sobre la Teoría del Ordenamiento jurídico
sostiene Bobbio: “aquello que nosotros denominamos
generalmente Derecho es una característica de ciertos
ordenamientos normativos más que de ciertas normas”, de
manera que “para definir una norma jurídica bastará decir
que la norma jurídica es aquella que pertenece a un
ordenamiento jurídico y de esta forma el problema de
determinar qué significa “jurídico” se desplaza de la norma al
ordenamiento”.
 Problema que Bobbio resuelve apelando a la coacción
organizada como rasgo que caracteriza no a cada norma,
como afirmaba Kelsen, sino al Ordenamiento globalmente
considerado.

25.  Señala Bobbio, que esta estructura puede ser contemplada
desde la relación producción-ejecución, desde la dualidad
poder-deber y desde la conexión norma-poder.
 Así, si miramos la pirámide desde arriba hacia abajo veremos
una serie de “actos de producción jurídica” que son “expresión
de un poder”, esto es, veremos una cadena de poderes “que
crean normas”.
 Y si la contemplamos de abajo arriba veremos “una serie de
procesos de ejecución jurídica” que suponen “el cumplimiento
de un deber”, esto es, veremos una serie de normas que
producen poderes y delimitan su actuación.
ANÁLISIS A LA PIRÁMIDE DE KELSEN
SEGÚN BOBBIO

26. PIRÁMIDE DE KELSEN

27.  Bobbio, libre de los condicionamientos neokantianos,
terminará abandonando con carácter definitivo la teoría de la
norma fundamental, que considerará “superflua”, y
afirmando, ya sin velos ni ficciones, que “la validez de la
norma última”, y, por tanto, del Ordenamiento jurídico en su
conjunto “se funda en la efectividad del poder último”.
 La sustitución de la base ficticia de la norma fundamental por
la base empírica del poder, en la terminología del profesor
Peces-Barba por el poder como Hecho Fundante Básico,
constituye uno de “los méritos más celebrados de la teoría del
Derecho de Bobbio respecto de la de Kelsen”.
SUSTITUCIÓN DEL CONCEPTO DE
METANORMA DE KELSEN

28.  En relación con los rasgos de la coherencia y de la plenitud
Bobbio rechaza la comprensión dogmática de estas
exigencias manejada por el positivismo tradicional
admitiendo la presencia de antinomias y lagunas en el
Derecho.
 En relación con el rasgo de la plenitud Bobbio se ocupa de
refutar, además, las versiones críticas representadas por la
teoría del espacio jurídico vacío y por la doctrina de la norma
general excluyente.
RASGOS DE COHERENCIA Y PLENITUD
DEL DERECHO

29.  En este sentido, suele afirmarse que Bobbio considera la
coherencia y la plenitud no como rasgos reales de los
Ordenamientos jurídicos, sino como ideales morales acerca
de cómo debe ser un buen Ordenamiento.
 Aunque es cierto que en algunos textos Bobbio califica la
coherencia y la plenitud como valores morales o exigencias de
justicia, Bobbio asumiría, así, lo que puede calificarse como
una concepción “relativa” de la coherencia y de la plenitud
que considera las lagunas y las antinomias como defectos o
males que pueden existir, pero que se deben eliminar
arbitrándose para ellos los mecanismos pertinentes.

30. CRITERIOS DE
SOLUCIÓN DE
ANTINOMIAS DEL
DERECHO

31.  Bobbio se ocupa del estudio del criterio jerárquico, del criterio
cronológico y del criterio de especialidad, subrayando que
estos criterios resultan insuficientes para resolver algunas
antinomias, que califica como antinomias reales.
 Y ello por dos razones.

32. PRIMER CRITERIO
En primer lugar, porque existen supuestos – el de las normas
de igual jerarquía, contemporáneas y con el mismo grado de
generalidad – en los que no es aplicable ningún criterio.

33.  Porque pueden producirse conflictos entre los propios
criterios de resolución de antinomias – las llamadas
antinomias de segundo grado – sin que – salvo en el caso de
conflicto entre el criterio jerárquico y el cronológico – exista
un meta-criterio claro preestablecido que indique qué criterio
debe prevalecer.
SEGUNDO CRITERIO

34.  Por lo que se refiere a los criterios de resolución de lagunas,
Bobbio privilegia los métodos de autointegración frente a los
procedimientos de heterointegración.
 Entre los métodos de autointegración Bobbio alude a la
analogía, considerada expresión de una norma general
incluyente, y a los principios generales del Derecho.

35. ORDENAMIENTO,
INTERPRETACIÓN Y
PATOLOGÍAS JURÍDICAS.

36.  Es común destacar en la Teoría del Derecho de Norberto
Bobbio la ausencia de una Teoría de la interpretación jurídica.
 Se trata de un déficit que se proyecta de manera relevante
sobre su Teoría del Ordenamiento, en la medida en que los
rasgos de la unidad, coherencia y plenitud no son tanto
rasgos lógicos como rasgos interpretativos, como creo que
Bobbio parece admitir. Aunque Bobbio no desarrolla una
teoría de la interpretación.

37.  Sin embargo, a la “indeterminación que es inherente al
lenguaje en el que se enuncian las normas jurídicas que es
raramente riguroso” y la negación de los dogmas de la
coherencia y de la plenitud conducen a Bobbio a concebir la
interpretación como una actividad discrecional.
 Esta consideración incide en un sentido esencial, en la
comprensión de los rasgos que cabe predicar del Derecho
como Ordenamiento.

38.  Cabe señalar que la idea de jerarquía normativa y la
aplicación de la noción de validez consistente en la
conformidad de las normas inferiores con las normas
superiores requieren, de un lado, interpretar las normas que
determinan cuando una norma es superior a otras y, de otro,
atribuir significado a las normas en cuestión.
 En relación con la primera de estas consideraciones señala
Bobbio que “el criterio jerárquico hace referencia a un hecho
jurídico, a un hecho calificado por una norma … y, por tanto,
requiere para su aplicación esa peculiar forma de operación
intelectual que es la interpretación jurídica.
RASGO DE UNIDAD

39.  En relación con la segunda sostiene que “para juzgar si una
norma es válida, o no, el jurista o el juez no pueden limitarse
a una pura constatación de un hecho, sino que deben
entender el significado».
 Pues bien, la consideración de que toda norma “consiente …
diversas interpretaciones” implica que la validez se convierte,
ya no en un dato a constatar, sino en “un problema a resolver”

40.  Vinculado con lo anterior, y en relación con la exigencia de
coherencia, conviene tener presente que la identificación de una
antinomia no depende tan sólo de la constatación la presencia
de una relación de contradicción o contradictoriedad entre
operadores deónticos, como el análisis de Bobbio parece
presuponer, sino que depende también, con carácter previo y
sobre todo de una cuestión de interpretación, esto es, del
significado que se atribuya a las normas en juego.
 En todo caso, aunque Bobbio parece resolver la detección de las
antinomias en una cuestión de lógica formal, sus reflexiones en
torno a la interpretación correctiva como método para evitar las
incompatibilidades normativas suponen admitir la relevancia de
la actividad interpretativa en este contexto.
SOBRE LAS ANTONOMIAS

41. La detección de las lagunas es indisociable de un proceso
interpretativo, cuyo resultado depende en muchas ocasiones de
una opción discrecional entre una interpretación restrictiva o
extensiva de un enunciado jurídico.
 Lo que, por cierto, convierte también en discrecional la
distinción entre lagunas normativas y lagunas ideológicas.
 Aunque en su Teoría del Ordenamiento Bobbio no se detiene en
el análisis de la detección de las lagunas en su ensayo “Ser y
deber ser en la Ciencia jurídica”, alude a la importancia de la
interpretación en esta tarea cuando señala que la actividad
interpretativa está presente en el descubrimiento de nuevas
normas que entiende “ligado a la manera como vengan
interpretadas las viejas”.
ANÁLISIS DE PLENITUD

42. 1.- El no haber destacado suficientemente la importancia de la
dimensión creativa de la actividad judicial.
En efecto, aunque Bobbio en consonancia con su concepción de
la interpretación, sostiene que la actividad judicial no es
cognoscitiva sino volitiva, no llega a considerarla de manera
rotunda como producción de normas en un sentido material y se
resiste a calificarla como fuente del Derecho manteniendo en
este punto una concepción legalista.
DÉFICIT DE LA TEORÍA DE BOBBIO

43.  2.- El papel del juez, y de su producción normativa, en el
mantenimiento de los rasgos de la unidad, coherencia, y
plenitud.
 En efecto, los jueces son los órganos autorizados por el propio
sistema jurídico para resolver en última instancia el “problema”
de la validez jurídica, para garantizar la unidad del
Ordenamiento y el respeto a la jerarquía normativa y para
solucionar, por tanto, antinomias y también lagunas mediante
operaciones interpretativas que comportan, como Bobbio
reconoce, elecciones valorativas.
 De esta forma, desde la Teoría del Ordenamiento que maneja
Bobbio, la creación judicial de Derecho, aparece ineludiblemente
como creación material de Derecho.
DÉFICIT…

44.  Información recuperada de:
 file:///C:/Users/ALE/Downloads/wp10.pdf
 http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/isonomia-revista-
de-teoria-y-filosofia-del-derecho-3/html/p0000010.htm
 http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/c
ont/253/pr/pr3.pdf
REFERENCIAS.